Реферат: Основы международного частного права

Оглавление

Задание № 1

Задание № 2

Задание № 3

Список нормативных актов

Список литературы

Задание № 1

Датьразвернутый ответ на вопрос: «Что такое обход закона в международном частномправе?»

Попыткипостроения в России рыночной экономики начали предприниматься относительнонедавно и не могли не обусловить появление многочисленных сложностей и проблем.К числу важнейших из них относится неудовлетворительность частноправовогорегулирования многих только начинающих формироваться отношений, проявляющаяся,в частности, в его неадекватности новым условиям. Данный тезис применим в томчисле и к российскому коллизионному регулированию: его неадекватностьскладывающимся потребностям международного гражданского и торгового оборотапроявляется еще более рельефно.

Такоеотсутствие надлежащего правового регулирования и несовершенство имеющегося вомногом обусловили то, что в условиях современной России очень многие действиясубъектов права как в материальной, так и в коллизионной сфере регулирования,можно охарактеризовать как «обход закона» в том смысле этого понятия,который придается ему в диссертационном исследовании. Можно утверждать, чтореалии сегодняшней России представляют из себя очень интересный материал дляисследования проблемы «обхода закона». В этих условиях предпринятоеисследование не может не обладать актуальностью.

Кроме того,проблема «обхода закона» в коллизионном праве представляет собойочень интересный аспект более общей проблемы действия коллизионной нормы.Несмотря на ее существование в коллизионном праве в течение уже несколькихстолетий, она до сих пор вызывает неоднозначные оценки, а методы урегулированияобозначаемого ей явления в различных правовых системах существенно друг отдруга отличаются. Соответственно, теоретико-компаративистский анализ такойпроблемы имеет большое значение как для теории, так и для практики российскогоколлизионного регулирования.

Более того,исследование проблемы «обхода закона» в коллизионном праве, котораятесно связана со многими коллизионными институтами и в которойсконцентрировались очень сложные вопросы коллизионного регулирования, можетпомочь отечественному международному частному праву во многом критическивзглянуть на его прошлое, усвоить положительный опыт западного права вотношении решения данной проблемы и на основе этого подняться на новую ступеньсвоего развития.

При этомвесьма существенно то, что исследование проблемы «обхода закона вколлизионном праве неразрывно связано с анализом этой проблемы в материальномправе: без изучения последнего первое рискует остаться неполным и неадекватным.

Вотечественной юридической литературе (как до 1917 г., так и в советской и всовременной) отсутствуют какие-либо специальные исследования юридическойприроды понятия „обход закона“ и того правового феномена, которыйэтим понятием обозначается. Сказанное верно применительно как к материальному,так и к коллизионному праву. Однако проблема „обхода закона“ краткоподвергалась анализу в рамках более общих работ. Среди таких работ, посвященныхматериальному праву, можно отметить, в частности, следующие: Растеряев Н.»Недействительность юридических сделок по русскому праву. Часть общая ичасть особенная" (СПб, 1900), Вавин Н.Г. «Ничтожные сделки (ст.30Гражданского Кодекса РСФСР и УССР и последствия ее нарушения)» (М., 1926),Перетерский И.С. «Сделки, договоры. Гражданский Кодекс РСФСР. Научныйкомментарий (с учетом гражд. код. союзных респ.). Выпуск V» (М., 1929),Новицкий И.Б. «Сделки. Исковая давность» (М., 1954), Иоффе О.С.«Советское гражданское право» (Л., 1958), Рабинович Н.В.«Недействительность сделок и ее последствия» (Л., 1960).

Что жекасается отечественных работ по коллизионному праву, то среди тех, в которыхпроблеме «обхода закона» было уделено некоторое внимание, следуетназвать, в частности, следующие: Иванов Н. «Основания частноймеждународной юрисдикции» (Казань, 1865), Мандельштам А.Н. «Гаагскиеконференции о кодификации международного частного права» (СПб, 1900), БрунМ.И. «Международное частное право (Курс, читанный в Московскомкоммерческом институте в 19,0/п)» (на правах рукописи. М., год издания неуказан), Гойхбарг А.Г. «Международное право» (М., 1928), Макаров А.Н.«Основные начала международного частного права» (М., 1924), Крылов С.Б.«Международное частное право» (Л., 1930), Лунц Л.А. «Курсмеждународного частного права. Общая часть» (М., 1973), Галенская Л.Н.«Международное частное право» (Л., 1983), «Международное частноеправо. Современные проблемы» (М., 1994), Мосс Д.К. «Автономия воли впрактике международного коммерческого арбитража» (М., 1996).

Следуетотметить, что в указанных работах анализ проблемы «обхода закона»,осуществляемый кратко и часто попутным образом, не всегда достигал того уровнятребований, которые данная проблема реально выдвигает.

Понятие«обход закона» представляет собой просто образное собирательноевыражение для обозначения совокупности неправомерных действий, которыезаинтересованные субъекты права пытаются представить как законные (инымисловами, придать им то, что автор назвал «видимостью правомерности».Данный термин предлагается автором для использования только в сфере теоретическихif изысканий по исследуемой проблематике). При этом содержание понятия«обход закона» исчерпывается простым обозначением совокупности такихдействий и у него отсутствует самостоятельная правовая природа. Использованиевидимости правомерности (дающее основания квалифицировать действие каксовершенное в «обход закона») возможно в следующих трех формах: 1)обман (в широком смысле этого термина, включая притворные и мнимые действия);2) злоупотребление правом; 3) совершение противоречащих основам правопорядка инравственности формально допустимых действий (например, заключение договорааренды имущества, формально допустимого, но с целью совершения преступления).

Соответственно,понятием «обход закона» обозначается феномен использования видимостиправомерности (которое автор определяет как попытку представления, при помощилюбых способов и форм, действий, неправомерных с точки зрения объективногоправа, в качестве правомерных).

Понятие«обход закона» обладает такими характеристиками, как: необыкновеннаянеопределенность, достигающая степени внутренней противоречивости;околоправовой статус; эмоциональная нагрузка.

Возрождениепонятия «обход закона» к жизни в континентальном праве и егодальнейшее использование были обусловлены спецификой рецепции римского права всредневековой Европе и являлись, на взгляд автора, правовой ошибкой. 1ц В то жевремя в странах англо-американской системы права, которые не знали рецепцииримского права (или в скандинавских странах, претерпевших рецепцию в меньшейстепени), понятие «обход закона» играет весьма незначительную роль.

В правеприсутствуют тенденции как противодействующие существованию понятия «обходзакона» (процесс развития юридической техники; процесс«коммерциализации» права; процесс взаимообогащения различных правовыхсемей), так и способствующие такому существованию (в частности, процесс«публицизации» права и процесс «социализации» права).

Критическийанализ понятия «обход закона» демонстрирует, что его существование вправе является излишним и что оно представляет собой правовой реликт.

Критическийанализ некоторых теорий «обхода закона» (в частности, обосновывающихточку зрения о том, что совокупность законных действий может вести к нарушениюзакона или что сознательное создание какого-либо фактического состава с цельюобусловить применение к нему одной правовой нормы или избежать действия другой)показывает, что все они основаны на ряде серьезных логических и правовых ошибоки не могут считаться правильными и тем более пригодными для практическогоиспользования.

Таким образом, в той частимеждународных частных отношений, в которых государство, исходя из необходимостизащиты интересов личности, общества и собственных интересов, установилоимперативное регулирование, являющееся отражением принципа тесной связи в силуспецифичности объекта правового регулирования и объективности его правовогорегулирования, возможно нарушение этой объективной закономерной связи исоответствующего ему метода правового регулирования, когда стороны своимсоглашением пытаются разорвать, нарушить объективно существующие связи междумеждународным частным отношением и соответствующим ему императивным правовымрегулированием. В силу этого нарушается принцип тесной связи. И именно в такойситуации действует «обход закона», предотвращающий соглашения и иныедействия, направленные на нарушение объективно существующей связи междумеждународным частным отношением и опосредующим его средством правовогорегулирования на основе субъективного вмешательства в указанные объективныепроцессы.

Сущность «обхода закона» состоит в обеспеченииустойчивости подсистемы международного частного права при взаимодействиинациональных правовых систем, выражающемся в исключении возмущающих воздействийна указанную подсистему посредством соглашения и иных действий сторон,отражающих сугубо частные интересы в ущерб интересам личности, общества игосударства, охраняемых законом на основе императивного регулированиясоответствующих отношений.

Соответственно механизм коллизионного регулирования, основанный напринципе тесной связи, не исключает, а предполагает наличие средства,обеспечивающего соответствие между природой международного частного отношения иего правовым опосредованием в случае совершения субъектами правоотношенийдействий, направленных на разрыв объективно существующей между ними связи.Таким средством и является «обход закона» в международном частномправе.

Задание № 2

Составитьтаблицу изъятий из национального режима для иностранных физических июридических лиц – перечень ограничений прав иностранных лиц, предусмотренныхдействующим законодательством в различных сферах

в жилищной сфере:

иностранным гражданам и лицам без гражданства не предоставляются жилые помещения по договорам социального найма, т.е. они не могут претендовать на получение за незначительную плату в наем муниципального жилья. Такое право может быть предоставлено иностранному гражданину только на основании международного договора Российской Федерации;

— право на приватизацию жилых помещений в государственном, муниципальном и ведомственном фондах принадлежит только российским гражданам. Приватизация жилых помещений — бесплатная передача в собственность граждан России на добровольной основе занимаемых ими жилых помещений в государственном и муниципальном жилищном фонде. Иностранцы не имеют права приватизировать жилые помещения;

— иностранным гражданам не предоставляются субсидии на оплату жилого помещения и коммунальных услуг. Такое право может быть предоставлено иностранному гражданину только на основании международного договора Российской Федерации. В то же время лица без гражданства могут претендовать на получение таких субсидий наравне с гражданами Российской Федерации.

в сфере прав на землю

— иностранные граждане, лица без гражданства не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях. Перечень таких территорий должен устанавливаться Президентом РФ. Однако в условиях, пока этот перечень не составлен, не допускается предоставление в собственность иностранным гражданам, лицам без гражданства любых земельных участков, расположенных на приграничных территори

— иностранные граждане и лица без гражданства, а также юридические лица, в уставном (складочном) капитале которых доля иностранных граждан и лиц без гражданства составляет более чем 50 процентов, могут обладать земельными участками из земель сельскохозяйственного назначения только на праве аренды, т.е. не вправе владеть такими земельными участками на праве собственности.

— земельные участки из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, могут быть предоставлены в собственность иностранных граждан и лиц без гражданства только за плату, в то время как гражданам России в определенных случаях земельные участки могут быть предоставлены бесплатно. Так, каждый гражданин России имеет право однократно бесплатно приобрести в собственность находящийся в его постоянном (бессрочном) пользовании земельный участок. Иностранные граждане и лица без гражданства в таком праве ограничены;

— Президент РФ может установить перечень видов зданий, строений, сооружений, на которые не распространяется преимущественное право покупки или аренды чужого земельного участка, где находится здания, строение, сооружение, собственником которого является иностранный гражданин или лицо без гражданства.

в политической сфере

1. Иностранные граждане и лица без гражданства в Российской Федерации не имеют права избирать и быть избранными в федеральные органы государственной власти, органы государственной власти субъектов Федерации, а также участвовать в референдуме Российской Федерации и референдумах субъектов Федерации.

2. По общему правилу иностранные граждане и лица без гражданства также не имеют право избирать и быть избранными в органы местного самоуправления (совет депутатов, городская дума, глава администрации района и т.п.), а также участвовать в местных референдумах.

3. Иностранные граждане и лица без гражданства не вправе осуществлять деятельность, способствующую либо препятствующую выдвижению кандидатов, списков кандидатов, избранию зарегистрированных кандидатов, выдвижению инициативы проведения референдума и проведению референдума, достижению определенного результата на выборах, референдуме, т.е. осуществлять предвыборную агитацию и агитацию при проведении референдума.

Правда, в отношении местных выборов и местного референдума иностранным гражданам, постоянно проживающим на территории соответствующего муниципального образования, право агитации может быть предоставлено международным договором Российской Федерации.

4. Иностранные граждане и лица без гражданства не вправе быть членами политической партии.

5. Иностранные граждане и лица без гражданства не вправе осуществлять пожертвования политическим партиям и ее региональным отделениям.

В сфере трудовых отношений

Статья 64 ТК РФ обеспечивает гарантии при заключении трудового договора

Запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора.

Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

Задание № 3

Российскойорганизации (покупателем) был заключен внешнеторговый контракт с иностраннойкомпанией (продавцом) на поставку товара. Стороны при заключении сделки вписьменной форме договорились, что поставка товара будет осуществляться наусловиях CIF( морская перевозка) в редакции Инкотермс-2000. При этомобязанность по страхованию сделки возлагалась на продавца — иностранную фирму.Фактически перевозка осуществлена на условиях CFR – продавец поставку нестраховал. В пути товар был испорчен морской водой во время шторма. Покупатель,получив товар в негодном состоянии, счел это виной продавца, которыйодносторонне изменил условия поставки с CIF на CFR, что, в свою очередь, привело к ненадлежащему исполнениюобязательств по сделке. Иностранная фирма настаивала, что двустороннееизменение договора имело место. В качестве доказательств приводилось следующиеобстоятельства: продавец отправил по факсу оферту с предложением снизить ценуконтракта; покупатель в телефонных переговорах согласился с этим. В результатетелефонных переговоров продавец счел возможным зафрахтовать судно на условияхна условиях CFR и не страховать товар.

Имело лиместо изменение базисных условий поставки?

Под внешнеэкономической сделкой понимается сделка с участиеминостранного элемента, предусматривающая международный обмен товарами,информацией, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности, втом числе исключительными правами на них. Несоблюдение простой письменной формытакой сделки влечет ее ничтожность.

Законодательство РФ не содержит легального определениявнешнеэкономической сделки. В ГК РФ есть понятие «внешнеэкономическаясделка» лишь в связи с ее формой: в соответствии с п. 3 ст. 162«несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечетнедействительность сделки», а согласно п. 2 ст. 1209 «формавнешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой является российскоеюридическое лицо, подчиняется независимо от места совершения этой сделкироссийскому праву».

Среди различных видов внешнеэкономических сделок лидирующая рольпринадлежит договору международной купли-продажи товаров, свидетельством чемуявляется практика международных коммерческих арбитражей и государственныхарбитражных судов. Вместе с тем договор купли-продажи сопровождается договорамиперевозки, транспортной экспедиции, страхования, а также расчетами, которыетакже представляют собой самостоятельные виды внешнеэкономических сделок.

Правовая природа и форма соглашения о выборе права. В литературеимеются расхождения относительно правовой характеристики соглашения сторон овыборе применимого права. Одни авторы признают такое соглашениевнешнеэкономической сделкой и, следовательно, распространяют на него правило обобязательной письменной форме (п. 2 ст. 1209 ГК РФ), несоблюдение которойвлечет недействительность соглашения (п. 3 ст. 162 ГК РФ).

При выборе применимого права во всяком случае будут действоватьимперативные нормы страны суда (т.е. России), а также императивные нормыиностранных государств, если они имеют тесную связь с отношением и являютсясогласно праву соответствующей страны сверхимперативными, т.е. действующиминезависимо от применимого права (ст. 1192 ГК РФ). В России к таковым, вчастности, относятся нормы об обязательной письменной форме внешнеэкономическойсделки (ст. ст. 162, 1209 ГК РФ), недопустимости ограничения ответственностиморского перевозчика (п. 2 ст. 414 КТМ РФ).

Такимобразом, сделка должна быть заключена письменно, любые устные согласования вданном случае юридической силы не имеют.

Список литературы

1. Конституция РФ от 12 декабря 1993 г. // Российская газета. 1993.25 дек.

2. 2. Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ// СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3012.

3. 4. Гражданский кодекс РФ. Часть первая от 30 ноября 1994 г. N51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301.

4. 5. Гражданский кодекс РФ. Часть вторая от 26 января 1996 г. N14-ФЗ // СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410.

5. 6. Гражданский кодекс РФ. Часть третья от 26 ноября 2001 г. N146-ФЗ // СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4552.

6. 9. Кодекс торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999 г. N 81-ФЗ// СЗ РФ. 1999. N 18. Ст. 2207.

7. Резолюция комитета по международному коммерческому арбитражу 2002г. Принята на Ассоциации международного права 2002 г. // Журнал международногочастного права. 2002. N 1.

8. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров от11 апреля 1980 г. // Ведомости СССР. 1990. N 23. Ст. 428.

9. Конвенция о морской перевозке грузов от 31 марта 1978 г. // СПС«КонсультантПлюс».

10. . Постановление Президиума ВС РФ от 2 июня 1999 г. // Бюллетень ВСРФ. 1999. N 11.

11. Постановление Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 г. N 8 «Онекоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации приосуществлении правосудия» // Бюллетень ВС РФ. 1996. N 1.

12. Комментарий к части третьей ГК РФ / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А.Суханова. 2006. С. 425.

13. Комментарий Гражданского кодекса Российской Федерации, части 3 /Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. М., 2004. С. 1.

14. Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частноеправо и сравнительное правоведение. М., 2001. С. 144.

15. Международное право / Отв. ред.: Ю.М. Колосов, Э.С.Кривчикова. — М.: Международные отношения, 2007.

16. Право Европейского Союза: Учебник для вузов / Под ред. С Ю.Кашкина. — М.: Юристъ, 2008.

17. Ануфриева Л.П. Международное частноеправо. Т. 1. Общая часть: Учебник. М., 2000.

18. Ануфриева Л.П. Международное частноеправо. Т. 2. Особенная часть: Учебник. М., 2000.

19. Гетьман-Павлова И.В. Международноечастное право: Учебник. М., 2005.