Реферат: Ипотека в гражданском праве
КУРСОВАЯРАБОТА
Подисциплине: Гражданское право
Натему: «Ипотека в гражданском праве»
Санкт-Петербург
2009г.
Содержание:
Введение
1. Понятие ипотеки
2. Возникновение ипотеки в силу договора
3. Возникновение ипотеки в силу закона
4. Закладная как ценная бумага, удостоверяющаяипотеку
5. Прекращение залога
Заключение
Список литературы
Введение
В КонституцииРоссийской Федерации от 12 декабря 1993 года сказано, что Российская Федерация– социальное государство, политика которого направлена на создание условий,обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. Достойная жизнь,это удовлетворение как минимум первичных потребностей – потребности в пище,комфорте, жилище. А какая может быть достойная жизнь без своего собственногожилища. По-этому гарантия права на жилище так же есть в конституции. И именност. 40 гласит, что органы государственной власти и органы местногосамоуправления поощряют жилищное строительство, создают условия дляосуществления права на жилище, причем малоимущие граждане и иные указанные взаконе граждане, нуждающиеся в жилище имеют право на его бесплатноепредоставление или за доступную плату из государственных фондов.
В условиях современнойроссийской действительности так уж сложилось, что для большинства гражданрассчитывать в вопросах решения своих жилищных проблем на государство неприходится, ведь не всех можно подвести под категорию малоимущих граждан илииных указанных в законе граждан. Именно поэтому инструмент ипотеки был призванрешить эту проблему. На сегодняшний день ипотека является одним из способовулучшения жилищных условий для большинства граждан. Граждане берут в банкахкредиты на покупку недвижимого имущества, при этом сама приобретаемаянедвижимость поступает в ипотеку банку как гарантия возврата кредита (ипотека всилу закона).
Посколькуипотека настолько часто встречается в повседневной жизни, я решила именной ейпосвятить свою курсовую работу.
Цели работы:
1) Исследоватьнормативную и доктринальную базу;
2) Изучитьоснования возникновения ипотеки;
3) Выявитьспецифические особенности правовых конструкций;
4) Отразитьпри этом существенные изменения в законодательстве об ипотеке.
1.Понятие ипотеки
Ипотека - это залог недвижимого имущества.Залог в свою очередь — один из способов обеспечения исполнения обязательстваденежного требования кредитора-залогодержателя к залогодателю. Как способобеспечения надлежащего исполнения обязательств залог более привлекателен, таккак с его помощью проще произвести принудительное взыскание. Залогпредполагает, что на имущества должника может быть наложено взыскание, ноимущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в еговладении и пользовании. Иными словами, ипотека - это залог недвижимогоимущества, которое остается во владении и пользовании собственника. В случаенеисполнения основного обязательства на недвижимое имущество обращается взыскание,оно продается, а полученные денежные средства от его реализации направляются напогашение основного обязательства.
Ипотека обеспечивает наличие и сохранностьзаложенного имущества на тот момент, когда должнику придется рассчитываться скредитором. Причём стоимость заложенного имущества будет возрастатьпропорционально уровню инфляции. Так же ипотека обеспечиваеткредитору-залогодержателю в случае неисполнения или ненадлежащего исполнениядолжником обязательства возможность удовлетворить свои требования из стоимостизаложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.
Единственный способ реализации залога – продажаего с торгов неопределенному кругу лиц с предварительным определением условийтакой продажи в нотариальном или судебном порядке. При этом сам залогодержательне имеет никаких преимуществ в ходе торгов либо, по классическим взглядам,должен быть отстранен от них вовсе. И только если торги не дадут результата,возникает возможность передачи вещи залогодержателю. Это значит, что, показалог не отменен, его передача залогодержателю помимо торгов заведомо ничтожнав силу прямого нарушения закона, и этот порог не может быть никак восполнен[1].
Ипотека (залог недвижимости) как вид залоганаряду с этим имеет свою специфику.
Статья 42 Закона «О залоге»дает понятие ипотеки: «ипотекой признается залог предприятия, строения, здания,сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе ссоответствующим земельным участком или правом пользования им». Субъектыипотечного правоотношения – это залогодатель, т.е. лицо, предоставившеенедвижимое имущество в залог, и залогодержатель – лицо, принявшее это имуществов залог. Действующее российское законодательство не содержит ограничений посубъектному составу залогового правоотношения. Субъектами могут быть какфизические и юридические лица, так и государственные иадминистративно-территориальные образования. Залогодержателем может быть толькосам кредитор, тогда как залогодателем может быть как сам должник, так и лицо,не участвующее в обязательстве – третье лицо. Оно заключает договор ипотеки отсобственного имени, а не от имени должника. Отношения между третьим лицом (залогодателем)и должником по основному обязательству не считаются ипотечными.
Специфика ипотеки определяется ее предметом. Пообщему правилу, договор об ипотеке может заключаться в отношении любогонедвижимого имущества, права на которое зарегистрированы в порядке,установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество.Исключение составляют:
1) имущество,изъятое из гражданского оборота;
2) имущество,на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращеновзыскание;
3) имущество,в отношении которого предусмотрена обязательная приватизация либо приватизациякоторого запрещена (п. 2 ст. 6 Закона «Об ипотеке»);
4) земля,находящаяся в государственной или муниципальной собственности;
5) сельскохозяйственныеугодья из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских(фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств;
6) частьземельного участка, площадь которого меньше минимального размера,установленного для земель различного целевого назначения и разрешенногоиспользования (ст. 63 Закона «Об ипотеке»);
7) жилыедома и квартиры, находящиеся в государственной или муниципальной собственности(п. 2 ст. 74 Закона «Об ипотеке).
Ипотека получила наибольшее распространение призалоге недвижимости и земельных участков. Но предметом договора ипотеки могутбыть не только вещи, но и имущественные права (в частности, право арендынедвижимого имущества), за исключением требований, неразрывно связанных сличностью.2
Ипотека относится к числу тех разновидностейзалога, когда не происходит передача предмета залога залоговому кредитору;имущество остается во владении и пользовании залогодателя, но без правараспоряжения. Если заложенное недвижимое имущество передано залогодателем вовременное владение и пользование третьему лицу (по договору найма жилогопомещения, аренды, безвозмездного пользования и т.д.), то считается, что онооставлено у залогодателя (п.3 ст.338 ГК РФ). Ряд важных особенностей ипотекиопределяется тем, что имущество не выбывает из сферы хозяйственного господствазалогодателя, оно продолжает им использоваться. В этой связи, по общемуправилу, залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждениязаложенного имущества. При наступлении этих обстоятельств залогодатель вправепотребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, заисключением случая, когда между ним и залогодателем заключено письменноесоглашение о восстановлении или замене погибшего или поврежденного имущества и залогодательнадлежаще выполняет условия этого соглашения (ст. 36 3акона «Об ипотеке»). Также в обычной практике существует правило страхования имущества от возможныхрисков.
Ипотека носитдополнительный (акцессорный характер) по отношению к главному обязательству, ипотому права залогодержателя зависят от судьбы обеспечиваемого залогомобязательства. В части первой ГК РФ не сказано об акцессорном характере залога,но в ней содержится общая норма о том, что недействительность основногообязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, еслииное не установлено Законом (п. 3 ст. 329 ГК РФ). Обратной зависимости несуществует (п. 2 ст. 329 ГК). Акцессорный характер проявляется в том, чтозалогом может быть обеспечено только действительное требование, вытекающее, вчастности, из договора займа, кредитного договора, договора купли-продажи ииных договоров. Мнимое требование не может обеспечиваться залогом. Если подоговору займа, обеспеченному залогом, не последовало передачи средств должнику,то к нему не возникает и требование кредитора.
2.Возникновение ипотеки в силу договора
В большинствеслучаев залог возникает в силу договора. Договор о залоге не всегда являетсяконсенсуальным. Отнесение договора о залоге с точки зрения классификации,принятой в гражданском праве, к консенсуальным или реальным договорам зависитот вида используемого залога. В отношении имущества, которое подлежит передачезалогодержателю, право залога возникает с момента передачи этого имущества,таким образом, данный договор является реальным. Однако стороны вправе в этомслучае заключить консенсуальный договор, отметив это условие в договоре. Еслиже заключается договор о залоге без передачи заложенного имуществазалогодержателю, то право залога возникает с момента заключения договора озалоге[2].Следовательно, договор об ипотеке является консенсуальным.
Договор обипотеке может быть самостоятельным, то есть отдельным по отношению к договору,по которому возникает обеспеченное залогом обязательство. Соответствующееположение об ипотеке в качестве средства обеспечения может также содержаться восновном договоре.[3]
Призаключении договора ипотеки необходимо руководствоваться общими правиламиГражданского кодекса РФ о заключении договоров, а также положениямиФедерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)». В законодательствепредусмотрены особые требования как к форме договора, так и к его содержанию.
В соответствии с п.1 ст.10Закона об ипотеке и п.2 ст.339 ГК договор об ипотеке заключается в письменнойформе. Следует помнить, что договор об ипотеке подлежит обязательнойгосударственной регистрации. Он считается заключенным и вступает в силу с моментарегистрации (п.1,2 ст.10 Закона). Несоблюдение правил о государственнойрегистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договорсчитается ничтожным.
Основные положения порядкарегистрации договора ипотеки изложены в Главе IV Закона об ипотеке и ст. 29ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».Регистрация ипотеки, возникающей в силу договора, составленного в простойписьменной форме, осуществляется на основании заявлений обеих сторон договора.
Статья 9Закона об ипотеке устанавливает обязательные требования к содержанию договораипотеки. Так, в договоре должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка,существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. Всоответствии с п.43 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. №6/8 данные условия являются существенными условиями договора залога. Еслисторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий либосоответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не можетсчитаться заключенным.
Остановимся на каждом изперечисленных условий подробнее, поскольку от грамотной формулировки договораипотеки зависит его действительность.
Предмет договора ипотеки
Ст. 5 Закона устанавливает,что по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, причем дляопределения понятия недвижимого имущества делается отсылка к нормам ГК РФ. Так,в п.1 ст.130 ГК указано, что к недвижимым вещам (недвижимое имущество,недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водныеобъекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещениекоторых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса,многолетние насаждения, здания, сооружения, объекты незавершенногостроительства. У недвижимым вещам относятся также подлежащие государственнойрегистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космическиеобъекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.Следует обратить внимание на то обстоятельство, что ст. 130 ГК РФ в приведеннойвыше формулировке действует в редакции ФЗ от 30 декабря 2004 г., вступившего всилу с 1 января 2005 г. Именно с этого момента Гражданским кодексом объектынезавершенного строительства признаются объектами недвижимости. Тем самым былоустранено несоответствие, в результате которого объекты незавершенногостроительства в судебной практике признавались объектами недвижимости, права наних подлежали государственной регистрации в соответствии с ФЗ «О государственнойрегистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», а на уровне ГК это ненаходило своего закрепления.[4]
Немаловажным представляетсяуточнение, сделанное Законом об ипотеке, в соответствии с которым предметомипотеки может быть только то недвижимое имущество, права на котороезарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации правна недвижимое имущество и сделок с ним. Например, чтобы обременить ипотекойпредприятие как имущественный комплекс, необходимо пройти процедуру егорегистрации в порядке, установленном ФЗ.
Особое внимание следуетобратить на требование об описании предмета ипотеки. В силу п.2 ст.9 Законапредмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, местанахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. Также вдоговоре об ипотеке должно быть указано право, в силу которого имущество,являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органагосударственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшегоэто право залогодателя. Таким образом, при формулировании предмета ипотекинеобходимо сослаться на свидетельство о праве собственности на недвижимоеимущество, являющееся предметом договора ипотеки, а также на договор аренды вслучае, если предметом ипотеки является право аренды.
Законодательствоне дает расшифровки того, что подразумевается под «достаточным дляидентификации описанием». Понятие «достаточности» оценочное, в связи с чем дляграмотной формулировки описания необходимо обратиться к практике заключениядоговора ипотеки. Представляется, что в случае ипотеки земельного участкадостаточным будет следующее описание: адрес земельного участка, его площадь,кадастровый номер, а также целевое назначение земли и вид ее разрешенногоиспользования.
Закономне запрещено указывать несколько объектов недвижимости в одном договоре обипотеке. Тем не менее сторонам по договору следует указать очередностьобращения взыскания на имущество, составляющее предмет ипотеки в случаенеисполнения обязательства по основному договору. Если же в договоре ипотеки,предметом которого является несколько объектов недвижимости, отсутствуеточередность обращения взыскания, то право выбора такой очередности принадлежиткредитору-залогодержателю[5].
Оценкапредмета ипотеки
Оценка предмета ипотекиявляется обязательной и проводится в соответствии с законодательством обоценочной деятельности. Оценка определяется по соглашению залогодателя сзалогодержателем и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении.Оценка может быть поручена и коммерческой организации оценщиков. На практикебанки, занимающиеся ипотечным кредитованием, сотрудничают с крупнымириэлтерскими компаниями, имеющими собственные отделы оценки недвижимогоимущества. Спорным моментом является указание в договоре нескольких разныхоценок предмета ипотеки: например, оценка независимого оценщика, оценка органатехнической инвентаризации, оценка сторон и т.д. Это может быть вызвано разнымипричинами, например с целью минимизации налогов. Тем не менее ранее данноеобстоятельство становилось причиной признания судами договора ипотекинезаключенным, поскольку полагалось, что стороны не согласовали существенноеусловие договора – оценку предмета. Вопрос был решен Президиумом ВАС винформационном письме от 28.01.2005 № 90 «Обзор практики рассмотренияарбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке». В п.19 высказаныследующие рекомендации: при указании сторонами в договоре об ипотеке несколькихразных оценок предмета ипотеки такой договор не может считаться незаключенным,если возможно установить, какая из оценок представляет собой ту, о которойстороны договорились как о существенном условии договора об ипотеке.
Обязательство,обеспечиваемое ипотекой
Под существом обеспеченногозалогом требования понимаются существенные условия договора, который послужилоснованием возникновения основного обязательства. Поэтому в тексте договора обипотеке следует четко перечислить существенные условия договора, которым былооформлено основное обязательство (указать предмет, срок, размер обеспечиваемогоипотекой обязательства и т.д.). При этом следует указать также наименованиесторон основного договора, его номер, дату и место заключения. В соответствии сп. 4 ст. 9 Закона обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо вдоговоре об ипотеке с указанием его суммы, основания его возникновения и срокаисполнения. Если сумма основного обязательства подлежит определению в будущем,в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условияее определения. В том случае, когда обязательство подлежит исполнению почастям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность)соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить этиразмеры.
Согласно п.6 ст.9 Закона,если права залогодержателя удостоверяются закладной, на это указывается вдоговоре об ипотеке.
Права и обязанности сторон по договору об ипотеке
Одна из особенностей ипотеки заключается в том,что заложенное имущество всегда остаётся у залогодателя. Он сохраняет за собойправо владеть и пользоваться предметом ипотеки в соответствии с егоназначением. По общему правилу за залогодателем сохраняется правосамостоятельно распоряжаться полученными от предмета ипотеки плодами,продукцией и доходами. В договоре об ипотеке не могут предусматриватьсякакие-либо ограничения права залогодателя или третьих лиц по пользованиюзаложенным имуществом. Залогодатель вправе завещать заложенное имущество.Соглашение, ограничивающее это право залогодателя, является ничтожным.
С согласия залогодержателя залогодатель вправеотчуждать заложенное имущество путём продажи, дарения, обмена, внесения его вкачестве вклада в хозяйственное товарищество или общество либо паевого взноса впроизводственный кооператив, иным способом, передавать его другому лицу вхозяйственное ведение, аренду или временное безвозмездное пользование, еслииное не предусмотрено договором об ипотеке. Срок, на который имуществопредоставляется в пользование, не должен превышать срока ипотеки.
При пользовании заложенным имуществомзалогодатель не должен допускать его ухудшения и уменьшения его стоимости сверхтого, что вызывается нормальным износом.
Если договором об ипотеке не предусмотрено иное,залогодатель обязан:
— застраховать за свой счёт заложенное имуществов полной его стоимости (а если полная стоимость имущества превышает размеробеспеченного ипотекой требования, — на cумму не ниже размератребования) от рисков утраты и повреждения;
— принимать меры для обеспечения сохранностизаложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательства итребований со стороны третьих лиц;
— поддерживать имущество, заложенное по договоруоб ипотеке, в исправном состоянии и нести все расходы по содержанию этогоимущества, а также производить его текущий и капитальный ремонт;
— немедленно уведомлять залогодержателя овозникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества;
— истребовать предмет ипотеки из чужогонезаконного владения.
На залогодателе лежит риск случайной гибели илиповреждения имущества — предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором.
Поскольку предмет залога остаётся у должника,обязанности залогодержателя ограничены.
Залогодержатель вправе:
— проверять по документам и фактически наличие, состояниеи условия содержания имущества, в том числе если оно передано во владениетретьих лиц;
— требовать от залогодателя принятия мер ксохранности предмета ипотеки;
— требовать от любого лица прекращенияпосягательства на предмет ипотеки.
При предъявлении третьими лицами к залогодателюиска о признании за ними права собственности или иных прав на заложенноеимущество, о его изъятии или обременении либо иных требований, удовлетворениекоторых может повлечь уменьшение стоимости или ухудшение этого имущества,залогодержатель имеет право участвовать в деле. В том случае, если залогодательотказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет её,залогодержатель вправе использовать все способы защиты от имени залогодателябез специальной доверенности и требовать от залогодателя возмещения понесённыхв связи с этим необходимых расходов. Он также имеет право, действуя от своегоимени, истребовать заложенное имущество из чужого незаконного владения дляпередачи его во владение залогодателя.
При залоге права аренды на недвижимое имущество вдоговоре о залоге прав отражаются дополнительные права и обязанности сторон. Вчастности, залогодатель должен своевременно вносить арендную плату, азалогодержатель вправе требовать в суде перевода заложенного права на себя,если залогодатель не исполняет свои обязанности.
Закон предусматривает прекращение правасобственности залогодателя на предмет ипотеки вследствие выкупа (например — бесхозяйственно содержимых культурных ценностей) для государственных илимуниципальных нужд, реквизиции (ст.242 ГК РФ) или национализации (ст.235 ГК РФ)предмета ипотеки. В таких случаях залогодатель получает другое имущество илисоответствующую компенсацию и право залога будет распространяться на этоимущество либо залогодержатель приобретает право преимущественногоудовлетворения своего требования из суммы полученной залогодателем компенсации.В случаях, когда предмет ипотеки изымается у залогодателя по виндикационномуиску в пользу законного собственника имущества (ст.301 ГК РФ) либо в видесанкции за совершение преступления или иного правонарушения, залог в отношенииэтого имущества прекращается.
В приведённых выше случаях залогодержатель вправепотребовать от должника досрочного исполнения обязательства, обеспеченногоипотекой. Залогодержатель имеет право требования досрочного исполненияобязательства и в том случае, если предмет залога погиб или повреждён либоправо собственности или хозяйственного ведения на него прекращено, изалогодатель в разумный срок не восстановил его или не заменил другимравноценным имуществом. Замена предмета залога допускается только с согласиязалогодержателя, если законом или договором об ипотеке не предусмотрено иное.
Залогодержателю принадлежит правопреимущественного удовлетворения своего требования по основному обязательствуиз страхового возмещения за утрату или повреждение предмета ипотеки, независимоот того, кто является выгодоприобретателем по договору страхования.
Подводя итоги сказанному,можно сделать следующие выводы. Договор ипотеки является распространеннымспособом обеспечения исполнения обязательства, создающим дополнительнуюгарантию для кредитора, поскольку недвижимое имущество представляет особуюценность. Процедура заключения договора ипотеки довольно четко регламентированаГК РФ, ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», другими ФЗ. Кроме того, своирекомендации по договору об ипотеке высказал и ВАС РФ. При заключении договораипотеки особое внимание следует обращать на правильную формулировкусущественных условий договора об ипотеке, так как несоблюдение требований,установленных законом и разъясненных Высшим Арбитражным Судом, ставит подугрозу действительность договора.
3.Возникновение ипотеки всилу закона
В Гражданскомкодексе РФ в ст. 334 сказано, что залог возникает в силу договора либо, наосновании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законепредусмотрено, какое имущество и для исполнения какого обязательства признаетсянаходящимся в законе. Это довольно краткая формулировка; поэтому, чтобы понятьистинный смысл разграничения двух различных типов оснований возникновенияипотеки, необходимо раскрыть ее содержание. Приведенное законодательноепредписание сводится к тому, что залог может возникать при условии заключениядоговора о залоге либо независимо от заключения такого договора, но в обеихситуациях – при наличии указанных в законе обстоятельств. Применительно кзалогу недвижимости в первом случае мы можем говорить о договорной ипотеке, тоесть ипотеке, которая возникает в силу волеизъявления сторон, направленного наее установление, и других юридических фактов. Во втором – о легальной, илизаконной, ипотеке, которая возникает при наличии определенных закономюридических фактов, в отсутствие волеизъявления сторон на установление ипотеки.Таким образом, можно выделить две принципиальные характеристики легальнойипотеки:
1) легальнаяипотека возникает в силу обстоятельств (юридических фактов), указанных взаконе, а не в силу закона;
2) в числеэтих обстоятельств (юридических фактов) отсутствует договор об ипотеке[6].
Исходя изнормы ст.334 ГК, основная особенность правоотношений, возникающих при законнойипотеке в отличие от договорной, заключается в юридическом составе, лежащем воснове правовых конструкций. Согласно статьям 10 и 11 Закона об ипотеке правазалогодержателя (право залога) возникают с момента заключения договора залога,который считается заключенным с момента его государственной регистрации.Следовательно, правоустанавливающее и определяющее значение для договорнойипотеки имеет государственная регистрация. Законная же ипотека, напротив,считается возникшей при наступлении указанных в Законе обстоятельств. Например,п.1 ст.587 ГК устанавливает, что при передаче под выплату ренты земельногоучастка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечениеобязательства плательщика таковой приобретает право залога на это имущество.Следовательно, для законной ипотеки государственная регистрация не носит правоустанавливающегохарактера (правоустанавливающее значение имеет лишь основная сделка –купли-продажи, ренты и т.д.).[7] Довступления в силу ФЗ «О внесении изменений и дополнений в ФЗ «Об ипотеке» от11.02.2002г государственная регистрация законной ипотеки была не предусмотрена.Данное обстоятельство могло привести к существованию множества «скрытых»ипотек. На практике отсутствие требования государственной регистрации вотношении законной ипотеки и отсутствие ее в качестве обязательного элементавозникающей правовой конструкции при масштабности реализуемых программипотечного жилищного кредитования могло привести к массовому нарушению правграждан. В этом смысле вряд ли возможно отрицать важность и целесообразностьгосударственной регистрации для законной ипотеки, поскольку наличие в Единомгосударственном реестре прав регистрационной записи об ипотеке служит гарантиейправ залогодержателей.[8] Теперьгосударственная регистрация ипотеки в силу закона существует, причем онапроисходит одновременно с государственной регистрацией права собственностилица, чьи права обременяются ипотекой.
Итак, п.2ст.1 Закона об ипотеке предусматривает возможность возникновения обязательстваоб ипотеке при наступлении указанных в Законе обстоятельств. При этом следуетучитывать содержащееся в п.3 ст.334 ГК РФ непременное условие возникновениязалогового (ипотечного) обязательства из закона: в нем должно быть «предусмотрено,какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признаетсянаходящимся в залоге».
Современноероссийское право знает несколько фактических составов, которые порождаютипотечное правоотношение в силу закона:
– передачанедвижимого имущества под выплату ренты а также по договору пожизненногосодержания с иждивением;
– покупканедвижимости в кредит;
– покупканедвижимости с условием о рассрочке платежа;
–приобретение жилого дома и квартиры за счет кредита банка, иной кредитнойорганизации или целевого займа, предоставленного иным юридическим лицом.
Ипотека всилу закона возникает также в том случае, когда имущество, уже являющеесяпредметом ипотеки (как по договору, так и в силу закона), принудительноизымается государством у собственника и последнему предоставляется равноценноеимущество (Ст.41 Закона об ипотеке).
Можновыделить среди норм, указывающих на случаи возникновения законной ипотеки, двеее разновидности:
1 – законнаяипотека, возникающая независимо от воли сторон (в силу императивных норм);
2 – законнаяипотека, носящая диспозитивный характер, т.е. основывающаяся на нормах,предусматривающих возможность «невозникновения» ипотеки по согласию сторон[9].
К числуимперативных законных ипотек можно, например, отнести ипотеку, возникающую всилу п.1 ст.587 ГК РФ, согласно которому получатель ренты однозначноприобретает право залога на передаваемое по договору имущество; данная норма неможет быть изменена соглашением сторон. Возникновение диспозитивной законнойипотеки (например, предусмотренной ст.77 Закона об ипотеке), напротив, можетбыть предотвращено по воле сторон.
1)Передачаземельного участка или иного недвижимого имущества под выплату ренты. Статья587 ГК РФ предусматривает, что в таком случае получатель ренты в обеспечениеобязательства приобретает право залога на переданное под выплату рентыимущество. Залог в силу договора ренты возникает вне зависимости от волисторон, и, как правило, сторонами рентных отношений до конца не осознается(объясняется особенностями субъектного состава — пожилые люди). Как уже былосказано выше, данная норма является императивной, а следовательно, ипотечноеобязательство будет считаться возникшим даже и тогда, когда договоромпредусмотрено иное.[10]
Целесообразностьустановления в законодательстве двойного обременения переданной недвижимости –одновременно и рентой (ст.586 ГК РФ), и залогом – вызывает сомнения. Думается,что при наличии субсидиарной (и тем более при возможности солидарной)ответственности по требованиям получателя ренты вполне достаточно было быодного обременения недвижимости – самой рентой. Тем не менее законодатель решилпока этот вопрос иначе, установив дополнительное обременение – залог, который,как представляется, чрезмерно затрудняет участие переданной под выплату рентынедвижимости в дальнейшем имущественном обороте и предоставляет получателюренты избыточную правовую защиту.[11]Получатель ренты, передавший плательщику недвижимое имущество, приобретаетправо залога на это имущество непосредственно в силу закона. При этомплательщик ренты – новый собственник недвижимого имущества – становитсязалогодателем, а получатель ренты – залогодержателем. В этих условиях особоезначение приобретает разъяснение нотариусом сторонам договора ренты правовыхпоследствий передачи недвижимости под выплату ренты с точки зрения залогового,в том числе ипотечного, законодательства (параграф 3 гл.23 ГК РФ).
2) Покупканедвижимости в кредит. В силу п.5 ст.488 ГК РФ если иное не предусмотренодоговором купли-продажи, с момента передачи товара покупателю и до его оплатытовар, проданный в кредит, т.е. с оплатой через определенное время после егопередачи покупателю, признается находящимся в залоге. Норма ст.488 ГК РФ носитдиспозитивный характер, а значит, она не будет действовать при наличии на этотсчет специального указания в договоре.
Залог, окотором идет речь, обеспечивает исполнение покупателем своей обязанностирассчитаться за товар. Право собственности по договору купли-продажи перешло кпокупателю. Поэтому, чтобы защитить интересы продавца законодатель установил вего пользу залог на товар до его полной оплаты. Указанная норма включена вобщие положения о купле-продаже, и, если в статьях, посвященных купле-продаженедвижимости, иное не предусмотрено, следует признать ипотечное обязательствовозникшим и тогда, когда предметом договора купли-продажи в кредит служитнедвижимость[12].
Если вдоговоре купли-продажи отсутствует норма о сохранении права собственности упродавца до полной оплаты имущества покупателем, возникает залог в силу закона,запись о котором должна вноситься в Единый государственный реестр прав нанедвижимое имущество и сделок с ним одновременно с государственной регистрациейправа собственности лица, права которого обременяются ипотекой (ст.20 Закона обипотеке)[13].
3) Покупканедвижимого имущества с условием о рассрочке. В соответствии с п.3 ст.489 ГК РФк договору о продаже товара в кредит с условием о рассрочке применяютсяправила, аналогичные случаю продажи товара в кредит, т.е. товар, проданный сусловием о рассрочке, признается находящимся в залоге у продавца дляобеспечения исполнения покупателем обязанности по оплате.
4)Ипотека жилых домов и квартир,купленных за счет кредита банка или иной кредитной организации. Согласно п.1ст.77 Закона об ипотеке если иное не предусмотрено федеральным законом илидоговором, жилой дом или квартира, приобретенные или построенные полностью либочастично с использованием кредитных средств банка или иной кредитнойорганизации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическимлицом на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, считаютсянаходящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственностизаемщика на жилой дом или квартиру. Закрепленная в п.1 ст.77 норма являетсядиспозитивной, поскольку предоставляет сторонам право в договоре кредитапредусмотреть отсутствие ипотеки. В данном случае стороны, предусматривая отсутствиев кредитном договоре условия о том, что ипотека не возникает, подтверждаютстремление к переходу права собственности на предмет купли-продажи, оплатакоторого осуществлялась в кредит, а обеспечением оплаты выступает сам предметкупли-продажи. Представляется, что стороны, совершая подобную сделку, стремятсяк наступлению всех предусмотренных законом последствий.[14]
До сих пор идут споры опорядке заключения договора о покупке жилья с привлечением кредитных средств.На практике встречаются два варианта: двухсторонний договор между продавцом ипокупателем, в котором покупатель указывает на источник оплаты – средствабанка, полученные по кредитному договору (в нем приводятся все необходимыереквизиты, позволяющие внести сведения о залогодержателе и об условиях ипотекив ЕГРП) Второй вариант – трехсторонний договор, в котором банк выступаетполноправным участником правоотношений, прописывая свои условия кредита.[15]
Ипотека в силу закона приприобретении жилого дома или квартиры за счет кредита банка возникает только вслучае заключения и регистрации трехстороннего договора купли-продажи(сторонами являются продавец, покупатель и банк), на основании которогопродавец получает плату от банка, а не от покупателя недвижимости. Еслизаключаются два самостоятельных договора (договор купли-продажи между продавцоми покупателем недвижимости и договор о предоставлении банком кредитапокупателю), то в этом случае зарегистрированная ипотека будет не ипотекой всилу закона, а ипотекой по договору[16].
4. Закладная, как ценнаябумага удостоверяющая ипотеку
Кредитный договор междубанком и заемщиком в целях последующего приобретения заемщиком на полученныеденьги необходимого жилого помещения является одним из основополагающих вмеханизме правового регулирования ипотечного жилищного кредитования. Он можетбыть охарактеризован как договор ипотечного жилищного кредитования, который всилу специфики и содержания выступает самостоятельным подвидом кредитногодоговора, не предусмотренным действующим законодательством.
Основными принципамидоговора ипотечного жилищного кредитования являются платность, срочность,целевой характер, обеспеченность и возвратность.
Закон об ипотеке ввел вгражданский оборот новую именную ценную бумагу – закладную, которая призванаудостоверить право ее обладателя на получение исполнения по денежномуобязательству, обеспеченному ипотекой .
Значение закладной состоит втом, что она позволяет упростить и ускорить оборот прав по обеспеченномуипотекой обязательству. Передача прав по закладной производится путемсовершения сделки в простой письменной форме, не требующей государственнойрегистрации смены залогодержателя.
Закладная составляетсязалогодателем, а если он является третьим лицом – так же и должником пообеспеченному ипотекой обязательству. Закладная подписывается указанными лицамии вместе с договором об ипотеке, либо иными документами влекущими за собойипотеку в силу закона, сдается в орган государственной регистрации. Послерегистрации закладная находится у залогодержателя.
Закладная – это новоеправовое явление для института обеспечения исполнения обязательств. Основныенормы, посвященные закладной содержатся в Законе об ипотеке.
Закладная – это именнаяценная бумага, удостоверяющая права ее владельца, вытекающие из двух договоров– договора об ипотеке и основного договора. Все уступки связанные с договорамиполностью подчинены правилам закладной. Уступка залогодержателем своих прав подоговору об ипотеке другому лицу действительна если тому же лицу уступлены правапо основному обязательству, обеспечиваемому ипотекой. Если не доказано иное, тоуступка прав по договору об ипотеке означает и уступку по обеспеченномуипотекой обязательству. Таким образом допускается несовпадение в одном лицедолжника и залогодателя и не допускается возможность несовпадения кредитора изалогодателя. По этому целесообразно, чтобы права возникающие у залогодержателяи кредитора удостоверялись одним документом – закладной. С передачей закладнойпроизводится одновременно передача прав залогодержателя и кредитора (ст. 13Закона об ипотеке).
Закладную можно продать,заложить, перезаложить при определенных условиях, не изменяя при этом самогодоговора об ипотеке. Закладная не требует нотариального удостоверения, правилаоб усложненном порядке уступки прав к ней неприемлемы, следовательно и нетребуется государственная регистрация перехода прав. Уступка прав по договоруоб ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права из которойудостоверены закладной не допускаются. При совершении такой сделки онапризнается ничтожной. Уступить права об ипотеке можно, только в случае если понему не имеется закладной.
В соответствии со ст. 13Закона об ипотеке права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательствуи по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной поскольку иное неустановлено Законом об ипотеке.
Закладной в силу законамогут быть удостоверены права залогодержателя по ипотеке и по обеспеченномуданной ипотекой обязательству, если иное не установлено Законом об ипотеке.
Таким образом держательзакладной находится в более выгодном положении, чем кредитор, исполнениеобязательств перед которым не обеспечено должником. В результате условияполучения кредита для должников, обязательства которых обеспечены ипотекой свыдачей закладной, более благоприятны чем для заемщиков, права которых необеспечены ипотекой.
Составление и выдачазакладной не допускается в случае если:
1) предметом ипотекиявляются предприятие как имущественный комплекс, либо его право аренды;
2) ипотекой обеспечиваетсяденежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договоране определена.
Если же не смотря на данноеусловие закладная все же будет составлена, то условия в договоре об ипотеке овыдаче закладной признаются недействительными, а орган государственнойрегистрации при обнаружении подобного факта не должен выдавать закладнуюпервоначальному залогодержателю.
Большое значение придаетсяформе и формальным признакам закладной. Данные и условия вносимые в закладнуюможно разделить на две категории – обязательные (предусмотренные законом) инеобязательные, которые вносятся в закладную по соглашению сторон.
Обязательные данные:
1) слово «Закладная»,включенное в название документа;
2) имя залогодателя иуказание места его регистрации либо наименование и местонахождение, еслизалогодатель юридическое лиц;.
3) имя первоначальногозалогодержателя и указание места его регистрации либо его наименование иуказание местанахождения, если залогодержатель юридическое лицо;
/>4) название кредитногодоговора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечиваетсяипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основаниявозникновения обеспеченного ипотекой обязательства;
/>5) имя должника пообеспеченному ипотекой обязательству, если должник не является залогодателем, исведения о документе, удостоверяющем личность должника, либо его наименование иуказание места нахождения, если должник — юридическое лицо;
/>/>6)указание суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, и размера процентов, еслиони подлежат уплате по этому обязательству, либо условий, позволяющих внадлежащий момент определить эту сумму и проценты;
/>7) указание срока уплатысуммы обязательства, обеспеченной ипотекой, а если эта сумма подлежит уплате почастям — сроков (периодичности) соответствующих платежей и размера каждого изних либо условий, позволяющих определить эти сроки и размеры платежей (планпогашения долга);
/>8) название и достаточноедля идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека, иуказание места нахождения такого имущества;
/>9) подтвержденнуюзаключением оценщика денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека;
/>/>10)наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки,принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право, с указаниемномера, даты и места государственной регистрации, а если предметом ипотекиявляется принадлежащее залогодателю право аренды — точное название имущества,являющегося предметом аренды/>;
11) указание на то, что имущество,являющееся предметом ипотеки, обременено правом пожизненного пользования,аренды, сервитутом, иным правом либо не обременено никаким из подлежащихгосударственной регистрации прав третьих лиц на момент государственнойрегистрации ипотеки;
/>12) подпись залогодателяи, если он не является должником, также подпись должника по обеспеченномуипотекой обязательству;
/>/>13)сведения о государственной регистрации ипотеки;
/>/>14)указание даты выдачи закладной залогодержателю и даты выдачи закладной еевладельцу, если осуществлялись аннулирование закладной и составление новойзакладной с указанием даты аннулирования предыдущей закладной.
/>/>Приэтом документ, названный «Закладная», в котором отсутствуюткакие-либо данные, приведенные выше не является закладной и не подлежит выдачепервоначальному залогодержателю.
Все листы закладной составляют единоецелое, они должны быть пронумерованы и скреплены печатью органа,осуществляющего государственную регистрацию права.
/>
5. ПрекращениезалогаДействующая внастоящее время норма ст. 352 ГК РФ также содержит исчерпывающий переченьоснований прекращения залога. Однако ст.352 ГК РФ не предусматривает такихважных оснований прекращения залога как прекращение по соглашению сторон,прекращение по решению суда и прекращение в связи с переходом правасобственности к залогодержателю. Что касается прекращения гражданских прав иобязанностей по решению судебных органов, ГК РФ вообще не предусматривает такойвозможности.
По всейвидимости, исходя из существа гражданско-правового института залога, принципасвободы договора и положений процессуальных кодексов об обязательности исполнениявступивших в законную силу судебных решений. Все-таки можно говорить о том, чтозалог может быть прекращен как судебным решением, так и по согласию сторон, атакже переходом права собственности на заложенное имущество, однако ввидусуществования неотъемлемого постановления Пленума Верховного суда РФ такойвывод нуждается в дополнительном судебном толковании.
Ряд проблемтакже связан с регулированием процесса реализации заложенного имущества спубличных торгов. Статья 349 ГК РФ предусматривает две формы реализации — по решению суда и наосновании нотариально удостоверенного соглашения залогодателя сзалогодержателем, заключенного после возникновения оснований для обращениявзыскания. В принципе возможность заключения соглашения о порядке обращениявзыскания достаточно привлекательна для сторон, так как позволяет избежатьосложнений, связанных с несовершенством судебной системы, и в наибольшейстепени соблюсти интересы, как залогодержателя, так и залогодателя.
Однако ч. 1 ст.350ГК РФ устанавливает, что реализация заложенного имущества производится спубличных торгов «в порядке, установленном процессуальным законодательством,если не установлен иной порядок». Но в порядке, предусмотренном процессуальнымзаконодательством, торги организуются судебным исполнителем и проводятся поисполнительным документам, исчерпывающий перечень которых содержится в ГПКРСФСР.
Заключениедоговора на торгах регулируется также статьями 447,448 ГК РФ, однако вуказанных нормах прямо не указывается, что они применяются для залоговыхотношений.
Неурегулирован также вопрос о том, каким актом должно формироваться правособственности залогодержателя в случае о становления последним предмета залогаза собой при объявлении повторных торгов не состоявшимися.
Представляютсявозможными такие документы, как заявление в адрес регистрирующего органа,специального решения залогодержателя либо и то и другое.
Есть такжееще одна проблема. В соответствии с ч.4 ст.350 ГК РФ, если залогодержатель невоспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дняобъявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается. Правособственности залогодержателя на недвижимость возникает только послегосударственной регистрации данного права (ч.2 ст.8 ГК РФ).
Заключение
На сегодняшний день ипотека очень актуальна иприменяется для обеспечения исполнения обязательств при заключении различныхдоговоров. Ипотека обеспечивает исполнение обязательств посредством двухфункций: 1) стимулирует должника к надлежащему поведению, исполнению своихобязанностей, так как в противном случае наступают неблагоприятные для негопоследствия – обращение взыскания на предмет залога (стимулирующая функция);
2) при неисполнении должником своих обязанностейпосле реализации заложенного имущества из его стоимости кредитор получаетудовлетворение (компенсационная функция).
Проведенное исследование позволяет сформулироватьследующие положения относительно оснований возникновения ипотеки.
Гражданский кодекс и Закон об ипотекепредусматривают два основания ее возникновения: на основании федеральногозакона при наступлении указанных в нем обстоятельств и в силу договора. Вбольшинстве случаев ипотека возникает в силу договора. К ипотеке в силу законаприменяются правила о залоге, возникающем в силу договора об ипотеке, еслифедеральным законом не предусмотрено иное.
При заключении договора волеизъявление однозначнонаправлено на установление залога недвижимости. При возникновении ипотеки всилу закона возможно два варианта:
1) ипотека возникает независимо от воли сторон;
2) ипотека носит диспозитивный характер, то естьстороны имеют право предусмотреть отсутствие ипотеки, указав это в договоре.
До внесения изменений от 11.02.2002 г. не былапредусмотрена государственная регистрация ипотеки в силу закона. Теперь жезаконная ипотека подлежит государственной регистрации.
Необходимо сказать об изменившихся требованиях кформе договора об ипотеке. Законодатель отменил обязательное нотариальноеудостоверение договора, что упрощает и удешевляет процедуру его заключения.Договор ипотеки подлежит государственной регистрации, несоблюдение которойвлечет недействительность договора.
Перечисленные новшества говорят о развитиизаконодательства об ипотеке. Оно шаг за шагом впитывает в себя изменения,продиктованные развитием рынка. За последнее время законодательство об ипотекеизменилось существенно. С момента введения в действие Закон «Об ипотеке (залогенедвижимости)» претерпел уже восемь редакций. Это объясняется тем, чтогосударство стремится усовершенствовать отношения в сфере ипотечныхправоотношений.
Списоклитературы:
1. Гражданский кодекс Российской Федерации посостоянию на 15 марта 2008 г., «Проспект» М. 2008
2. Федеральный закон Российской Федерации от 16июля 1998 г. №102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», Консультант-плюс
3. Федеральный закон Российской Федерации от 21июля 1997 г. №122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимоеимущество и сделок с ним» // Собрание законодательства РФ. – 28.07.1997. — №30. – Ст.3594
4. Бабкин С.А. Возникновение ипотеки в силузакона // Нотариус. – 2002. — №1
5. Головин Ю. Ипотека: из Древней Греции в Россию// Российская Юстиция. – 1996. — №11
6. Гришаев С. Ипотека (залог недвижимости) //Закон. – 2002. — № 10
7. Журбина. Заключение договора ипотеки // Юрист.– 2005. — № 7
8. Комментарий к федеральному закону «Об ипотеке(залоге недвижимости)» / Под ред. Масевич М.Г. – Законодательство и экономика.– 1999. – №10)
9. Комментарий к федеральному закону «Об ипотеке(залоге недвижимости)» (постатейный) / под ред. Зюзина В.А., Королева А.Н. –ЗАО Юстицинформ. – 2005
10. Комментарий (постатейный) к федеральномузакону от 16 июля 1998 г № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» / под ред.Толкушина А.В.
11. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ частивторой (постатейный) / под ред. Абовой Т.Е., Кабалкина А.Ю. – «Юрайт», 2004
12. Мельникова М. Новинки ипотечногозаконодательства // Недвижимость и строительство Петербурга. — №38 (372),03.10.05
13. Наумова Л. Договор ипотеки нежилых помещений// Бизнес-адвокат. – 2004. — № 4
14. Орлова М. Правовая конструкция законнойипотеки // Российская юстиция. – 2000. — № 9
15. Потяркин Д.Е. Особенности купли-продажижилого помещения с рассрочкой платежа в г.Москва. Журнал российского права. –2005г – №2.
16. Скловский К. Залог, арест имущества, иск какспособы обеспечения прав кредитора //Российская юстиция. – 1997. — №2