Реферат: Ипотечное кредитование

Кафедра гражданско-правовых дисциплин

Дипломная работа

Тема: «Ипотечное кредитование»

 


Оглавление

Введение

Глава I. Возникновение и развитие ипотеки как института гражданскогоправа

§ 1. История становления ипотеки как института гражданского права

§ 2. Понятие и элементы договора об ипотеке позаконодательству РФ

Глава II. Содержание договора об ипотеке

§ 1. Права и обязанности залогодателя

§ 2. Права и обязанности залогодержателя

§ 3. Последующая ипотека

§ 4. Обращение взыскания на имущество, заложенное по договоруоб ипотеке

§ 5. Реализация заложенного имущества, на которое обращеновзыскание

Глава III. Ипотека отдельных видов недвижимого имущества

§ 1. Особенности ипотеки земельных участков

§ 2. Особенности ипотеки предприятий, зданий, сооружений

§ 3. Особенности ипотеки жилых помещений

Заключение

Список используемой литературы


Введение

 

Актуальность, исследуемой темы заключается в том, что ипотечноекредитование является важнейшим элементом рыночной экономики. Известно, что егоэффективное использование позволяет мобилизировать денежные средства нафинансовом рынке, создаются условия для развития смежных экономических сфер(строительства, страхования, оценочной и риэлтовской деятельности и др.), атакже роста доходов бюджета за счет увеличения налогооблагаемой базы. Этообусловлено тем, что в качестве обеспечения исполнения обязательства прикредитовании используется недвижимое имущество – наиболее устойчивый иликвидный объект рыночных отношений. Ипотека позволяет решить жилищный вопросво многих странах мира, и в России с момента появления частной собственноститоже стали применяться попытки применения ипотеки. Были разработаны и принятыипотечные программы «Жилище на 2002-2010 годы», «Социальная ипотека»,разработан национальный проект «Доступное и комфортное жилье – гражданамРоссии». К сожалению, ипотека в нашей стране с неустойчивой экономикой, высокойинфляцией, резким ростом цен на недвижимость, пробелами и коллизиями взаконодательстве в этой сфере становиться не конкурентной, а со временем вовсеможет стать нежизнеспособной.

Настоятельная необходимостьжилищного ипотечного кредитования в России особенно ощутима в настоящее время,когда значительно сократилось государственное бюджетное финансирование нажилищное строительство. Согласно исследованию Министерства экономическогоразвития и торговли, около 15% россиян готовы приобрести жилье с помощьюипотечного кредита, частично погашаемого безвозмездными государственнымисубсидиями. Размер квартир, на которые рассчитывает эта категория граждан,соответствует социальной норме предоставления жилья.

В настоящие время, в связи с кризисом, государство очень мало выделяетденежных средств на ипотечное кредитование.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся по поводуипотечного кредитования.

Предметом исследования являются законы и иные правовые акты, регулирующие вопросы всфере ипотечного кредитования, практика применения указанных нормативных актов,а также общая и специальная научная литература, посвященная исследуемымпроблемам.

Цель и задачи исследования. Цель работы заключается в том, чтобысформулировать понятие и исследовать сущность ипотечного кредитования внастоящий период времени в нашей стране.

Цель исследования обусловилапостановку задач:

· исследовать исторические предпосылки возникновения ипотекикак института гражданского права;

· охарактеризовать понятие и элементы ипотеки;

· раскрыть содержание договора об ипотеке;

· рассмотреть ответственность сторон;

· охарактеризовать залог отдельных видов недвижимогоимущества.

Эмпирическую основу исследования составляют Конституция РФ, Законы РФ,нормативно-правовые и организационно-распорядительные акты министерств иведомств, руководящие разъяснения Пленума и Президиума Верховного Суда РФ,монографические исследования, отдельные публикации отечественных юристов и др.

Структура исследования обусловлена ее целями и задачами.Работа состоит из введения, основной части (трех глав), заключения, списканормативно-правовых источников и научной литературы. Во введении обосновываетсяактуальность исследования, определяются цели и задачи, теоретическая инормативная база исследования и др. Основная часть последовательно разрешаетпоставленные задачи, чем выполняется цель научной работы. Заключение посвященавыводам по результатам выполненного исследования.


Глава І. Возникновение и развитиеипотеки как института гражданского права

 

§1. История становления ипотеки какинститута гражданского права

ипотека кредитованиенедвижимый имущество

Ипотечное кредитование сегодняявляется одной из самых насущных проблем российского общества изаконодательства. Практическое решение данного вопроса вряд ли представляетсявозможным без обращения к истории становления и развития института ипотеки.Своим возникновением данная форма залога обязана римским юристам. Вместе с темеще более значительный вклад в ее развитие внесло западноевропейское право[1].Стремление к усовершенствованию ипотечных отношений, выработке условий,максимально учитывающих интересы, как должника, так и кредитора, подталкивалозаконодателей к созданию все новых форм залога[2].Активная деятельность европейских юристов по исследованию данной проблемыпривела в итоге к формулировке и обоснованию фундаментальных принципов действияипотечной системы, таких как специальность, гласность, ипотечное старшинство,ипотечное преемство и регистрация прав на недвижимое имущество. Известныеюристы — исследователи института залога (Л.А. Кассо, Д.И. Мейер, В.А. Удинцев,А.С. Звоницкий и др.) в своих трудах приводят обширнейший материал, показывающийэволюцию залога с момента его появления в римском праве до закрепления вразвитых правовых системах конца XIX в. [3]

Слово «ипотека» имеет древнегреческоепроисхождение. Оно было введено в обиход в начале VI в. до н.э. афинскимреформатором Солоном. До этого времени обязательство обеспечивалось личностьюдолжника, которому в случае неуплаты грозило рабство. Солон предложил способперевода личной ответственности в имущественную. На пограничной меже имениядолжника устанавливался столб с надписью, что имущество служит обеспечениемпретензий на определенную сумму. На таком столбе, получившем название «ипотека»(от греч. hypotheca — подпорка, подставка), отмечались все долги собственниказемли. Таким образом, столб являлся наглядным оповещением всякого заинтересованноголица о том, что данный участок земли заложен и обеспечивает права кредитора.Позже этой цели стали служить ипотечные книги. Уже в Древней Грецииобеспечивалась гласность, позволявшая каждому заинтересованному лицубеспрепятственно удостовериться в состоянии данной земельной собственности[4].

Дальнейшее развитие ипотека получилауже в римском праве. Институт ипотеки в течение относительно небольшого временипрошел путь эволюции от фидуции (от лат. fiducia — сделка на доверии,доверительная сделка) до более прогрессивной стадии — пигнуса (от лат. pignus — неформальный залог) и далее до ипотеки. Fiducia — древнейшая римская формазалога. Поскольку по римскому праву для отчуждения имущества требовалосьсоблюдение тождественной формы, то должник передавал закладываемую вещькредитору посредством mancipacio или in jure cessio. При этом предмет залогастановился собственностью кредитора, который обещал вернуть его после уплатыдолга. Если же долг не был уплачен, то кредитор становился окончательнымсобственником вещи. Кредитор мог продать вещь, при этом излишки от продажиоставлял себе[5].

Однако кредитор мог не вернуть вещьдаже в случае уплаты долга. В данной ситуации должник оказывался юридическибеспомощным, так как не было иска, защищавшего его права[6].Единственным отрицательным последствием для кредитора могло быть толькоморальное бесчестье (infamnia). Заключая данный договор, залогодатель могположиться лишь на «добрую совесть» — fides — своего контрагента. Позже преторусовершенствовал институт fiducia, предоставив должнику личный иск. Однако вслучае продажи вещи кредитором этот иск мог оказаться совершенно бесполезным(например, при несостоятельности кредитора). Понятно, что при данной формезалога интересы должника практически не обеспечивались. Из вышесказанноговидно, что фидуция не имела основных признаков залогового права. «Здесь нетправа на чужую вещь вовсе… ибо кредитор получает на вещь полную квиритскуюсобственность… а должник теряет вещное отношение к заложенной вещи: ни откредитора, ни от третьих лиц он ее вытребовать не может...».[7]Fiducia больше напоминала усложненную форму купли-продажи и не отвечала целиустановления залогового обременения — обеспечить исполнение должником основногообязательства. Естественно, что в ходе экономического развития она должна былабыть заменена другой, более прогрессивной формой залога — пигнусом (pignus).Окончательно фидуция исчезает в постклассическую эпоху вместе с mancipatio и iniure cessio[8].

Римскому праву известно два видапигнуса. Первым был pignus datum. При данной форме залога к кредиторупереходило только владение заложенной вещью, а не право собственности на нее.Кредитор не имел права пользоваться заложенной вещью; нарушениеквалифицировалось как кража пользования. Плоды, приобретенные от вещи,засчитывались в счет погашения долга, а при наличии специального соглашения — антихрезы(antichresis — греч. «пользование… вместо...») — в счет погашения процентовпо долгу. В случае неисполнения обязательства должником кредитор по общему правилумог продать заложенную вещь (излишки от продажи возвращались должнику). Если жемежду сторонами было заключено специальное соглашение (lex commissoria), то кредиторприобретал право собственности на вещь[9].

Ипотека как форма залога имела всечерты акцессорного права: она устанавливалась только для обеспечения долговоготребования и разделяла его судьбу. Как следствие, к основаниям прекращенияипотеки, наряду с уничтожением телесной вещи и продажей залога, относилисьуплата долга и прекращение обязательства в силу истечения времени или по иномуоснованию. Принцип акцессорности залогового права проводился в Древнем Римепоследовательно и неуклонно. Л.А. Кассо отмечал, что «римскому залоговому правучуждо представление о залоге как о праве на действие должника. Последняяфункция принадлежит личному требованию, с которым связано вещное право какотдельное право на определенную стоимость, добываемую из заложенной вещи».Преимущество ипотеки перед пигнусом и фидуцией особенно ярко выражалось ввозможности залога одной и той же вещи последовательно нескольким лицам. Этавозможность опиралась на принцип ипотечного старшинства: сначала полностьюудовлетворялось первое по времени залоговое право, потом из излишка второе ит.д. Одновременно происходило передвижение последующих залоговых прав: второестановилось первым, третье — вторым и т.д. Также кредитор мог воспользоватьсяпринципом ипотечного преемства: нижестоящий по рангу залогодержатель,заинтересованный в продаже заложенного имущества, мог за должника удовлетворитьтребования старшего залогодержателя и занять его место[10].

Развитие ипотеки в России имеет свою историю. Первоначально обеспечениемисполнительности должника служила его личность – существовал институтзакупничества, при которой свобода лица была порукой кредитору[11].

Первой формой залога, как считал Г.Ф. Шершеневич, являлось предоставлениекредитору право пользования имуществом должника за порученную последним откредитора сумму денег, причем кредитор имел право требовать платежа долга, адолжник имел право требовать возвращение имущества при условии платежа долга[12].

Наряду с этой формой существовала, по мнению А.С. Звоницкого, и другая,которая заключалась в том, что вещь оставалась в руках должника, а кредитор,вместо пользования заложенным имуществом, получал вознаграждение за свойкапитал в виде роста[13].

Надо заметить, что российские ученые 19 века высказывали очень разныемнения о путях развития залога.

Именно на это были направлены многие законодательные попытки (1557 г.,1737г.), приведшие к изданию в 1800 году Банкротского устава, которыйокончательно отменил старый порядок залога недвижимости. Была устраненанеобходимость передавать в держание кредитора заложенное имение, залоговоеправо опять приобретает характер права на чужую вещь.

Предложения по улучшению и усовершенствованию залогового права Россиинашли свое отражение в разработанных в первой половине 19 века в проектеобновленного Гражданского положения и проекта Вотчинного устава.

На практике ипотечное кредитование проводилось по следующей схеме. Органыместного самоуправления формировали кредитные общества, являющиеся основойсистемы. Кредитные ресурсы формировались, прежде всего, путем использованияипотечных облигаций, выпускаемых на муниципальном уровне[14].Кредитное общество являлось одновременно эмитентом обязательств при их выпускев обращение, ссудодателем при выдаче ипотечного кредита и залогодержателем приприеме закладного свидетельства обеспечении кредита. Эти долговые обязательствабыли весьма надежны и ликвидны, так как устав общества предусматривал круговоеручательство всего заложенного в нем имущества, что подкреплялось вступлением заемщикав ряды общества[15].Сумма выдаваемого кредита была на 40-50 процентов ниже стоимости залога, чтобыло, не очень выгодно, но обеспечивало и обществу и заемщику отсутствиекризисных ситуаций. Важно то, что по долгосрочным ипотечным обязательствамплатился более низкий процент, чем по коммерческим кредитам, а собственнокредит являлся мощнейшим стимулом для инвестиций. Одной из особенностейипотечного кредитования в России был способ контроля государством эмиссии муниципальныхбумаг – оно широко применяло практику приема этих бумаг для оплаты по казеннымподрядам[16].

Итак, предлагавшиеся ранее многочисленные законопроекты, связанные сзалогом недвижимости, так и не получили статуса закона. Осторожность законодателятого времени в отношении принятия подобных законов объясняется, прежде всего,тем, что следствием залога недвижимости нередко является отчуждение земельногоучастка[17].Вследствие этого, чисто залоговые операции во многих случаях используются какэффективный способ перераспределения земельной собственности. Практическаяреализация механизмов залога недвижимости в дореволюционной России могла быпривести к изменению ее общественной и политической организации, в частности кослаблению дворянства основного класса земледельцев и опоры существовавшегополитического режима. Именно дворянство составляло основную группузалогодателей недвижимости (имений, усадеб и пр.)[18].

В советский период развитие закона об ипотеке прослеживается в следующихнормативно-правовых актах:

· В ст. 20 Главе III Гражданскомкодексе РСФСР 1923 г. было указано, что земля является достоянием государства ине может быть предметом частного оборота. Владение землею допускается только направах пользования. В Примечание к данной статье говориться об отмене частнойсобственности на землю и упразднении деления имуществ на движимые и недвижимые.В ст. 54 того же нормативно-правового акта изложены предметы частнойсобственности, которыми могут быть: немуниципализированные строения,предприятия торговые, предприятия промышленные, имеющие наемных рабочих вколичестве, не превышающем предусмотренного особыми законами; орудия и средствапроизводства, деньги, ценные бумаги и прочие ценности, в том числе золотая исеребряная монета, и иностранная валюта, предметы домашнего обихода, хозяйстваи личного потребления, товары, продажа коих не воспрещается законом, и всякоеимущество, не изъятое из частного оборота[19].

· В ст. 15 Жилищном кодекса РСФСРустанавливалось, что единый порядок учета граждан, нуждающихся в улучшениижилищных условий, и предоставление жилых помещений в домах государственного,муниципального и общественного жилищного фонда, обязательный для исполнительныхкомитетов местных Советов народных депутатов, государственных и муниципальныхпредприятий, учреждений, организаций и общественных, расположенных натерритории РСФСР. Научет для получения жилых помещений принимаются граждане, постоянно проживающиев данном населенном пункте и нуждающиеся в улучшении жилищных условий. Жилые помещенияпредоставляются гражданам в домах государственного и муниципального жилищныхфондов на условиях договора найма и на условиях аренды, как правило, в видеотдельной квартиры на семью. Нуждающиеся вулучшении жилищных условий члены жилищно-строительных кооперативов, граждане,имеющие жилой дом в собственности, и другие граждане, проживающие в этих домах,обеспечиваются жилыми помещениями на общих основаниях. Учет граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий,установление очередности на получение жилой площади, а также ее распределениеосуществляются под общественным контролем и с соблюдением гласности[20].

· 11 августа 1988г. было изданоПостановление Совета Министров «Об утверждении примерного положения обобщежитиях» № 328, которое устанавливало порядок предоставления жилой площади в общежитияхгосударственных и муниципальных предприятий, учреждений, организаций, учебныхзаведений и общественных объединений и пользования ею. Жилая площадь вобщежитии предоставляется рабочим, служащим, студентам, учащимся, а такжедругим гражданам по совместному решению администрации, профсоюзного комитета икомитета комсомола объединения, предприятия, учреждения, организации илиучебного заведения, в ведении которого находится общежитие. На основаниипринятого решения администрацией выдается ордер на занятие по найму жилойплощади в общежитии по установленной форме. При вселении в общежитие ордерсдается администрации общежития. Самовольное переселение из одного помещения вдругое запрещалась[21].

· 2 декабря 1990 года был опубликованФедеральный закон № 395-1 «О банках и банковской деятельности», закрепляющийтакие понятия как: кредитнаяорганизация — юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основнойцели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии)Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлятьбанковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Кредитнаяорганизация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственноеобщество. Банк — кредитная организация, котораяимеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковскиеоперации: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц,размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условияхвозвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетовфизических и юридических лиц[22].

· 24 декабря 1992 года вышел ЗаконРоссийской Федерации № 4218-1 «Об основах федеральной жилищной политики»,который предусматривал, что органы государственной власти и органы местного самоуправленияобеспечивают создание условий для развития ипотеки[23].

· 21 июля 1997 года вступил в силуФедеральный закон № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимоеимущество и сделок с ним», по которому государственная регистрация ипотеки проводится на основаниизаявления залогодателя или залогодержателя после государственной регистрациивещных прав залогодателя на недвижимое имущество. Регистрационная запись об ипотеке погашается в течение трех рабочих днейс момента поступления в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав,заявления владельца закладной, совместного заявления залогодателя изалогодержателя, заявления залогодателя с одновременным представлениемзакладной, содержащей отметку владельца закладной об исполнении обеспеченногоипотекой обязательства в полном объеме, либо решения суда, арбитражного судаили третейского суда о прекращении ипотеки[24].

· А также ипотека регулировалась иныминормативными актами Банка России и правовыми актами города Москвы.

Реформирование экономики России, ее перевод на рыночные рельсы и связанноес этим появление рынка недвижимости стали актуальным вопросом о принятиизакона, регулирующего залоговые операции с недвижимостью[25].Так как стало очевидным, что развитие и становление цивилизованнойфинансово-банковской системы невозможно без надежных правовых средствобеспечения интересов кредиторов, без создания механизмов рефинансирования,основанного на производных от залога недвижимости имущественных ценностях –ипотечных ценных бумагах (закладных листах, ипотечных облигациях и т. п.[26]).

Активная работа над законом об ипотеке началась в 1993г., когда еще небыл принят важнейший акт гражданского законодательства – Гражданский кодекс,ориентированный на урегулирование товарно-денежных отношений. Работа надпроектами Закона об ипотеке и первой части Гражданского кодекса РФ шлапараллельно, поэтому не случайно в законе об ипотеке нашли отражение основные принципыпервой части ГК РФ[27].

24 июня 1997г. рассматриваемый закон был принят Государственной Думой РФ,а 15 июля того же года одобрен Советом Федерации.

8 июля 1997г. Президент РФ отклонил его, на основании такого решения изамечания по тексту Закона об ипотеке представил лишь 30 марта 1998г. Работасогласительной комиссии не привела к положительным результатам. Урегулироватьразногласия и устранить причины, вызвавшие отклонение Закона, не удалось.

В июне 1998 г. Государственная Дума 350 голосами (при необходимых позакону 300 голосах) преодолела вето Президента РФ, а 9 июля 1998г. это смогосуществить и Совет Федерации[28].

Принятие Закона об ипотеке является существенным вкладом в развитиеправового регулирования гражданского оборота современной России, а также онявляется первым в истории России специальным законом, регулирующем системуотношений, возникающих в связи с залогом недвижимости.

Таким образом, значительный вклад в становление и развитие институтаипотеки внесли римские и западноевропейские юристы. Первое упоминание обипотеке зафиксировано в Древней Греции в начале VI в. до н.э. афинскимреформатором Солоном. Развитие ипотеки в России имеет свою историю.Первоначально обеспечением исполнительности должника служила его личность –существовал институт закупничества, при которой свобода лица была порукойкредитору. В советский период предпринимались попытки по регулированиюгражданско-правовых правоотношений, но в полной мере они воплотились в ФЗ №102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», вступившем в силу с 16 июля 1998г.

§2. Понятие и элементы договора обипотеке

по законодательству РФ

Понятие залога недвижимого имущества содержится в п. 2 ст. 334Гражданского Кодекса РФ, под ипотекой понимается залог земельных участков,предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества.

По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) однасторона — залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству,обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежныхтребований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенногонедвижимого имущества другой стороны — залогодателя преимущественно перед другимикредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом.

Гражданско-правовая характеристикадоговора об ипотеке:

Ø реальный

Ø односторонний

Ø возмездный

В силу прямого указания п. 1 ст.807 ГК он считается заключенным с моментапередачи денег или других вещей. Односторонний характер договора выражается втом, что залогодатель создает для себя заключением договора голый долг, азалогодержатель всегда получает право требования. Возмездность договоразаключается в том, что залогодатель имеет право на получение с залогодателяпроцентов на сумму займа, если иное не предусмотрено законом или своимидоговорами (п.1 ст. 809 ГК).

Существенными условиями этого договора являются: предмет ипотеки, егооценка, существо и срок исполнения обязательства, обеспечиваемо ипотекой.

Стороны договора – залогодатель и залогодержатель.

Залогодателями являются физические лица, граждане Российской Федерации, атакже юридические лица, а залогодержателями выступают кредитные (банки) инекредитные (юридические лица) организации[29].

Залогодателем может быть самдолжник по обязательству, обеспеченному ипотекой, или лицо, не участвующее вэтом обязательстве (третье лицо).

Имущество, на которое установленаипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании.

Имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в еговладении и пользовании[30].

Предметом рассматриваемого договора является недвижимое имущество[31].Именно предмет договора является тем отличительным признаком, который позволяетвыделить этот вид договора купли-продажи. В соответствии с п. 1 ст. 130 ГК; п.1 ст. 5 ФЗ №102 от 16 июля 1998 года «Об ипотеке (залоге недвижимости)» кнедвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельныеучастки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты,перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в томчисле здания, предприятия, сооружения; жилые дома, квартиры и части жилых домови квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат; дачи,садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения, а такжеподлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, судавнутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам можетбыть отнесено и иное имущество.

Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, местанахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. Также вдоговоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество,являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и орган государственнойрегистрации, зарегистрировавший это право залогодателя[32].

Если предметом ипотеки является принадлежащие залогодателю право аренды,арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, какесли бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды[33].Права арендатора, вытекающие из договора аренды недвижимого имущества, неподлежащего государственной регистрации, не могут является предметом договораоб ипотеке. Поэтому договор о залоге прав арендатора, вытекающий из такогодоговора аренды недвижимо имущества, не является договором об ипотеке и неподлежит государственной регистрации[34].

Учитывая свойства недвижимых вещей и их повышенную ценность, законодательпредъявляет особые требования к степени детализации предметов договора. Изсодержания ст. 554 ГК следует, что в договоре должны быть данные, позволяющиеопределенно установить, какое недвижимое имущество подлежит передаче покупателюпо договору, в том числе сведения о расположении недвижимости насоответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества.Например, если предметом договора является здание, сооружение или помещение, вдоговоре необходимо указать его местонахождение, адрес, назначение, годпостройки, площадь, в том числе жилую, этажность и другие характеристики. Приотсутствии в договоре требуемой законом детализации предмета договора условие опредмете считается несогласованным, а договор не заключенным. Копия планаземельного участка должна быть обязательно приложена к договору об ипотеке вкачестве приложения. Если закладывается часть земельного участка, к договорунеобходимо приложить копию плана всего земельного участка и закладываемой части[35].

Ипотека может быть установлена на имущество, которое принадлежитзалогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения[36].

Если иное не предусмотрено договором, вещь, являющаяся предметом ипотеки,в соответствии со статьёй 135 ГК РФ считается заложенной вместе спринадлежностями как единое целое[37].Часть недвижимого имущества, раздел которого в натуре невозможен без измененияего назначения (неделимая вещь), кроме квартир в многоквартирных жилых домах,не может быть самостоятельным предметом ипотеки. При ипотеке квартиры вмногоквартирном жилом доме, части которого находятся в общей долевой собственностизалогодателя и других лиц, наряду с квартирой заложенной считается исоответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом. На праве общей долевойсобственности собственникам квартир в многоквартирном жилом доме принадлежат общиепомещения дома, его несущие конструкции, механическое, электрическое, санитарно-техническоеи иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающее более однойквартиры (ст. 290 ГК РФ)[38].С долей в праве собственности на общее имущество жилого дома собственникквартиры не в праве совершать действия, которые могут повлечь её передачу отдельноот права собственности на квартиру[39].

Изменение предмета ипотеки в период действия договора об ипотеке неозначает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, которая посмыслу подпункта 3 пункта 1 статьи 352 Гражданского кодекса Российской Федерациивлечет прекращение залога[40].Ни Кодекс, ни Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» не требуютдля сохранения силы договора об ипотеке внесения в него изменений, касающихсяописания предмета ипотеки и его оценки, и регистрации этих изменений. Так,согласно статье 76 Закона «Об ипотеке» при предоставлении кредита или целевогозайма для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотренообеспечение обязательства не завершенным строительством объектом ипринадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовленыдля строительства. По смыслу указанной статьи договор об ипотеке, предметомкоторого являлось строящееся жилое здание, без внесения в него каких-либоизменений и дополнений в части описания предмета ипотеки и его оценки и безрегистрации таких изменений и дополнений распространяется на построенное жилоездание.[41]

Исходя из положений Закона «Обипотеке»[42]не допускается ипотека:

1. имущества,изъятого из оборота, имущества, на которое в соответствии с федеральным закономне может быть обращено взыскание, а также имущества, в отношении которого вустановленном федеральном законе порядке предусмотрена обязательнаяприватизация либо приватизация которого запрещена (пункт 2 статьи 6);

2. земельныхучастков, находящихся в государственной или муниципальной собственности (пункт1 статьи 63);

3. части земельногоучастка, площадь которой меньше минимального размера, установленногонормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актамиорганов местного самоуправления для земель различного целевого назначения иразрешенного использования (пункт 2 статьи 63);

4. жилых домов иквартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности (пункт 2статьи 74)./> />

/>/> Оценочная стоимость предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре в денежном выражении.

/>При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом, или в определенном им порядке[43].

В случае залога, не завершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости имущества[44].

В правоприменительной практикенередко возникают споры, связанные с несогласием залогодержателя по стоимостизаложенного имущества, предложенной залогодателем. В этом случае судуприходится дополнительно оценивать все обстоятельства дела, касающиеся реальнойстоимости имущества на момент его реализации, действительную волю сторон призаключении договора и определении стоимости заложенного имущества. Во избежаниеподобных споров целесообразно при заключении договора в части определениястоимости заложенного имущества избегать конкретных соглашений о стоимостизаложенного имущества и предусматривать возможность изменения его размера всвязи с инфляционными процессами исходя из рыночной стоимости имущества.

/>В соответствии с п. 3 ст. 9 Закона «Об ипотеке» оценкапредмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем иуказывается в договоре ипотеки в денежном выражении. Однако на практике объектынедвижимости оцениваются сторонами гораздо выше существующей рыночной цены.Поэтому без объективного мнения профессионалов в данной области вряд ли можнообойтись. Чаще всего оценку предмета договора ипотеки поручают оценщикам изРоссийского общества оценщиков, которое имеет в региональных центрах своиподразделения, или лицензированным риелторским компаниям. При получениилицензии на оценочную деятельность недвижимости оценку могут провести иэксперты из бюро технической инвентаризации[45].

Принцип оценки предмета залога по соглашению сторон представляется достаточно целесообразным, потому как лишь соглашением сторон по данному условию договора возможно достичь максимальной />сбалансированности интересов контрагентов в данном правоотношении. Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства />подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны и другие необходимые условия ее определения[46].

Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям,в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки соответствующих платежей и ихразмеры, либо условия, позволяющие определить эти размеры (в соответствии состатьей 9 п. 5 ФЗ «Об ипотеке»)[47].

/>Одним из условий действительности сделки является наличие правоспособности, то есть способности иметь гражданские права и нести гражданские обязанности и дееспособности, то есть способности своими />действиями приобретать и осуществлять гражданские права и обязанности и исполнять их[48].

Заключение договора путем составления одного документа позволяет сторонамчетко представлять условия совершаемой сделки, а также упрощает восприятиерегистрирующим органом волеизъявления сторон. Несоблюдение указанной формыдоговора влечет его недействительность.

Если предметом договора является памятник истории и культуры, включенныйв соответствующий перечень памятников, то в договоре должно быть указание наисторико-культурное значение отчуждаемого объекта недвижимости, что следуетрассматривать как существенную характеристику предмета договора, без которойоно считается не заключенным. Отсутствие такой характеристики либо приложения кдоговору перечня архитектурно-художественных элементов объекта, составленногоУправлением государственной инспекции по охране памятников истории и культуры,может привести к утрате этих объектов, подлежащих особой охране[49].

При заключении договора об ипотеке одним из основных условийдействительности договора является соблюдение формы договора (ст. 158ГК). Договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершениясделок, если для договоров данного вида не установлена определенная форма (п. 1ст. 434 ГК)[50].

/>Договоры могут заключаться в устной форме, когдастороны выражают волю словами (при встрече, по телефону) и в письменной форме(простой или нотариальной)[51].

В большинстве случаев кредитный договор заключается путем составления единого документа, хотя это не является обязательным требованием закона, как, например, при заключении договора аренды здания />или сооружения (ст. 651 ГК) допускается его заключение путем подачи заемщиком в банк заявления[52].

Федеральный закон «О бухгалтерском учете» устанавливает требование, чтобы помимо подписи уполномоченного лица на денежных и расчетных документах, финансовых и кредитных обязательствах должна быть подпись главного бухгалтера, без которой они считаются недействительными[53].

Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права, в случае спора ссылаться на свидетельские показания, но не лишает их права проводить письменные и другие доказательства, однако в случаях прямо указанных в законе, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность.[54]

/> В соответствии с п. 2 ст. 339 ГК РФ договороб ипотеке должен быть заключён в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению[55].Однако статья 55 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» от 11февраля 1993 года устанавливает, что договоры о залоге имущества, подлежащегорегистрации, могут быть удостоверены при условии представления документов,подтверждающих право собственности на закладываемое имущество[56].Если ипотека устанавливается на имущество, находящееся в общей совместнойсобственности (без определения доли каждого из собственников), в том числеквартиры и нежилые помещения в жилых домах, требуется наличие письменногонотариально удостоверенного согласия на это всех собственников[57].Нотариальное удостоверение договора представляет собой не только совершение удостоверительнойнадписи, как об этом говорит ст. 163 ГК. Перед тем как приступить кудостоверению сделки нотариус обязан проверить дееспособность граждан иправоспособность юридических лиц, участвующих в нем. Содержание нотариальнойсделки должно быть зачитано вслух всем участникам.[58]

/>Закладные предоставляются нотариусуне менее чем в двух экземплярах, один из которых остаётся в делах нотариальной конторы.В проекте закона об ипотеке закладная составляется только в двух экземплярах — второй экземпляр вручается залогодержателю после государственной регистрации ипотеки.По желанию сторон нотариус может выдать им необходимое число копий закладной сотметкой «копия» на каждой из них. Закладная должна содержать сведения о том кем,когда и где она нотариально удостоверена и сведения о государственнойрегистрации ипотеки. Несоблюдение правил о письменной форме договора об ипотеке,требований нотариального удостоверения и государственной регистрации влечётнедействительность договора[59].

Договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленномдля сделок с соответствующим имуществом (п. 3 ст. 339 ГК РФ). Статьи 131 и 164 ГКРФ устанавливают обязательную государственную регистрацию сделок с землёй и другимнедвижимым имуществом в Едином государственном реестре прав на недвижимоеимущество и сделок с ним учреждениями юстиции[60].

Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделокс ним — это юридическийакт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения, переходаили прекращения прав на недвижимое имущество. Она является единственным доказательствомсуществования зарегистрированного права. Регистрация ипотеки возможна только приналичии государственной регистрации ранее возникших прав на закладываемыйобъект.

/>В соответствии с п.1 ст. 29 Закона «О государственнойрегистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» регистрация ипотеки проводитсяна основании заявления залогодателя после государственной регистрации еговещных прав на недвижимое имущество. К заявлению прилагается договор об ипотекевместе с указанными в договоре документами[61].

В записях Единого государственного реестра прав об ипотеке указывается также сумма выданного кредита. Вместе с заявлением предъявляется документ об оплате регистрации. Расходы по уплате государственной пошлины за регистрацию ипотеки и внесение изменений и дополнений в />регистрационную запись возлагаются на залогодателя, если соглашением между ним и залогодержателем не установлено иное[62].

/>Согласно п. 3 ст. 13 Закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» регистрация проводится не позднее чем в месячный срок со дня подачи необходимых для неё заявления и документов[63].

Государственная регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения недвижимого имущества в пределах регистрационного округа. Регистрационные действия начинаются с момента приёма документов, ипотека считается зарегистрированной, а правовые последствия />наступившими со дня внесения записи в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество[64].

Регистрация ипотеки является публичной. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, обязан предоставлять сведения, содержащиеся в Едином государственном реестре прав любому лицу независимо от места совершения регистрации[65].

Регистрационная запись об ипотеке погашается на основании заявления залогодержателя или заявления залогодателя с приложением документов об исполнении основного договора либо на основании вступившего в силу судебного решения[66].

/> Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, обязан по ходатайству правообладателя удостоверить произведённую регистрацию путём выдачи документа о зарегистрированной сделке либо совершением надписи на закладной.

/>Следует отметить, что для подачи документов для государственной регистрации никаких сроков в законодательстве не предусмотрено.

/>Для конкретной сделки с недвижимым имуществом государственная регистрация играет большую роль, поскольку сам факт государственной регистрации в одних случаях является условием действительности договора, в других случаях – необходимым условием признания договора заключенным[67].

На государственную регистрациюипотеки представляются[68]:

/>совместное заявление залогодателя изалогодержателя, а в случае государственной регистрации ипотеки, возникающей всилу нотариально удостоверенного договора об ипотеке, — заявление залогодателяили залогодержателя (пункт 1 статьи 20 Закона «Об ипотеке»);

подлинный платежный документ обуплате государственной пошлины и его копия (статья 24 Закона об ипотеке, пункт4 статьи 16, пункт 5 статьи 18 Закона);

документ, удостоверяющий личностьфизического лица (для предъявления) (пункт 4 статьи 16 Закона)[69];

подлинники или нотариальноудостоверенные копии (для предъявления) и копии (для приобщения к делуправоустанавливающих документов) учредительных документов юридического лица совсеми действующими изменениями и дополнениями (если стороной договора обипотеке является юридическое лицо)[70];

подлинник и копия документов,подтверждающих факт внесения в Единый государственный реестр юридических лицзаписи о юридическом лице, о государственной регистрации изменений, внесенных вучредительные документы юридических лиц, об изменении сведений, содержащихся вЕдином государственном реестре юридических лиц, документа, подтверждающегопостановку юридического лица на налоговый учет (если стороной договора обипотеке является юридическое лицо) (пункт 4 статьи 16 Закона, пункт 18 Правилведения ЕГРП);

подлинники и копии документов,подтверждающих полномочия лица, имеющего право в соответствии с федеральнымзаконом и учредительными документами юридического лица действовать от его именибез доверенности, в том числе выписки из Единого государственного реестраюридических лиц (если стороной договора об ипотеке является юридическое лицо)(пункт 4 статьи 16 Закона[71]);

подлинник нотариально удостовереннойдоверенности, если иное не установлено федеральным законом, и ее копия,подтверждающая полномочия представителя физического лица на представлениезаявления и иных документов на государственную регистрацию (если сторонойдоговора является физическое лицо) (пункты 1 и 4 статьи 16 Закона)[72];

подлинник нотариально удостовереннойдоверенности или подлинник иного предусмотренного законом и оформленногонадлежащим образом документа или нотариально удостоверенная копия названныхдоверенности или иного документа, а также копия указанных доверенности илидокумента (для приобщения к делу правоустанавливающих документов),подтверждающего полномочия представителя юридического лица на представлениезаявления и иных документов на государственную регистрацию (если данныйпредставитель не имеет права в соответствии с федеральным законом и учредительнымидокументами юридического лица действовать от его имени без доверенности)(пункты 1 и 4 статьи 16 Закона)[73];

подлинники и копии кадастрового планаземельного участка и (или) плана объекта недвижимости с указанием егокадастрового номера, удостоверенные органом (организацией), осуществляющим учетобъектов недвижимого имущества (представление кадастрового плана земельногоучастка не требуется, если кадастровый план данного земельного участка ужепредставлялся и был помещен в соответствующее дело правоустанавливающихдокументов) (пункт 1 статьи 17, пункт 4 статьи 18 Закона);

подлинники договора об ипотеке,заключаемого в простой письменной форме (в количестве, равном числу сторонсделки, и один подлинный экземпляр для приобщения к делу правоустанавливающихдокументов), или подлинник нотариально удостоверенного договора об ипотеке (вколичестве, равном числу сторон сделки), а также его копия (для приобщения кделу правоустанавливающих документов) (пункт 5 статьи 18 Закона)[74];

подлинники и копии документов,названных в договоре об ипотеке в качестве приложения (пункт 1 статьи 20 Закона«Об ипотеке»), в том числе являющихся обязательным приложением к договору обипотеке предприятия: акта инвентаризации, бухгалтерского баланса, заключениянезависимого аудитора о составе и стоимости имущества, относящегося кпредприятию, а также отчета об оценке имущества, относящегося к предприятию,если проведение оценки обязательно в силу закона (пункт 3 статьи 70 Закона «Обипотеке»);

подлинник и копия закладной и документов,названных в закладной в качестве приложения (если в договоре об ипотекеуказано, что права залогодержателя удостоверяются закладной) (пункт 4 статьи10, пункт 4 статьи 22 Закона «Об ипотеке»)[75];

подлинник или нотариальноудостоверенная копия, а также копия (для помещения в дело правоустанавливающихдокументов) лицензии на управление ипотечным покрытием, подлинник и копияправил доверительного управления ипотечным покрытием (при государственнойрегистрации ипотеки, обеспечивающей требования, составляющие такое ипотечноепокрытие) (пункт 4.1 статьи 20 Закона «Об ипотеке»)[76];

подлинники и копии выписки из реестрапаевых инвестиционных фондов, выданной в установленном Федеральным законом от29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» порядке не ранее чем задесять дней до даты представления документов на государственную регистрацию[77],правил доверительного управления паевым инвестиционным фондом (договорадоверительного управления паевым инвестиционным фондом) со всеми внесенными вних изменениями и дополнениями, зарегистрированными в порядке, установленномФедеральным законом «Об инвестиционных фондах»; подлинник или нотариальноудостоверенная копия, а также копия (для помещения в дело правоустанавливающихдокументов) лицензии управляющей компании, в доверительном управлении которойнаходится паевой инвестиционный фонд (при государственной регистрации ипотекинедвижимого имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд) (пункт 4статьи 24 Закона)[78];

подлинник и копия кредитного илииного договора, исполнение обязательств по которому обеспечивается ипотекой[79].

Если в регистрирующем органе ужеимеются копии учредительных документов юридического лица, документа,подтверждающего факт внесения в Единый государственный реестр юридических лицзаписи о юридическом лице, документа, подтверждающего постановку юридическоголица на налоговый учет, то возможно представление выписки из Единогогосударственного реестра юридических лиц, свидетельствующей об отсутствииизменений и дополнений учредительных документов юридического лица[80].В случаях, установленных законодательством Российской Федерации, нагосударственную регистрацию ипотеки представляются и иные документы (пункт 2статьи 17 Закона), в том числе:

письменное согласие всехсобственников объекта недвижимого имущества, являющегося предметом договора обипотеке и находящегося в общей совместной собственности (пункт 1 статьи 7Закона «Об ипотеке)[81];

нотариально удостоверенное согласиедругого супруга на заключение договора об ипотеке объекта недвижимогоимущества, находящегося в совместной собственности супругов (пункт 1 статьи 7Закона об ипотеке, пункт 3 статьи 35 Семейного кодекса Российской Федерации[82]),либо документ, подтверждающий, что данный объект, который в соответствии состатьей 34 Семейного кодекса Российской Федерации может быть отнесен ксовместному имуществу супругов, не находится в их совместной собственности(соглашение супругов о разделе общего имущества или решение суда о разделетакого имущества или об определении долей супругов — статья 38 Семейного кодексаРоссийской Федерации, нотариально удостоверенный брачный договор — статья 40Семейного кодекса Российской Федерации[83]

В соответствии с пунктом 2 статьи 22Закона об ипотеке на все подлинные экземпляры договора об ипотеке вносятсянадписи, удостоверяющие проведение государственной регистрации ипотеки,содержащие:

полное наименование регистрирующегооргана;

место государственной регистрацииипотеки;

дату и номер государственнойрегистрации ипотеки[84].

Указанные надписи заверяются подписьюгосударственного />регистратора и скрепляются печатьюрегистрирующего органа[85].

/>Таким образом, можно сделать вывод отом, что по договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) однасторона — залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству,обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежныхтребований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенногонедвижимого имущества другой стороны — залогодателя преимущественно переддругими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральнымзаконом.

/>Договор об ипотеке может заключаться в устной форме, когда стороны выражают волю словами (при встрече, по телефону) и в письменной форме (простой или нотариальной). Для вступления договора в законную силу необходимо составление акта государственной регистрации сделки, который является обязательным требованием законодательства. Именно с момента государственной регистрации законодательство связывает возникновение и прекращение тех или иных прав на недвижимое имущество. То есть государственная регистрация имеет не техническое, а юридическое значение, что чрезвычайно важно в условиях имущественного оборота. Права на землю, жилище, здание и другую недвижимость, переходящее к лицам, возникают на основании юридического состава, включающего в себя два юридических факта: соглашение и акт регистрации.

Глава ІІ. Содержание договора обипотеке

 

§1. Права и обязанности залогодателя

Пункт 1 ст. 1 Федерального закона от16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» содержитопределение обязательства, которое вытекает из содержания договора ипотеки. Всвязи с этим целесообразно разграничить понятия «договор ипотеки» и «обязательства,вытекающие из договора ипотеки». Первое — юридический факт, а второе — правоотношение[86].

/>/>Договор ипотеки, как любой гражданско-правовойдоговор, является не только особым юридическим фактом, устанавливающимюридическую связь между субъектами, но и средством правового регулированияобщественных отношений.[87] Являясь основанием возникновения ипотечных правоотношений, онустанавливает круг прав и обязанностей между участвующими в нем сторонами, атакже выступает в качестве регулятора общественных отношений[88].

Одна из особенностей ипотеки заключается в том, что заложенное имущество всегда остаётся у залогодателя. Он сохраняет за собой право владеть и пользоваться предметом ипотеки в соответствии с его назначением.

По общему правилу за залогодателем сохраняется право самостоятельно распоряжаться полученными от предмета ипотеки плодами, продукцией и доходами. В договоре об ипотеке не могут предусматриваться какие-либо ограничения права залогодателя или третьих лиц по пользованию заложенным имуществом. Залогодатель вправе завещать заложенное имущество. Соглашение, ограничивающее это право залогодателя, является ничтожным.

С согласия залогодержателя залогодатель вправе отчуждать заложенное имущество путём продажи, дарения, обмена, внесения его в />качестве />вклада в хозяйственное товарищество или общество либо паевого взноса в производственный кооператив, иным способом, передавать его другому лицу в хозяйственное ведение, аренду или временное безвозмездное пользование, если иное не предусмотрено договором об ипотеке[89]. Срок, на который имущество предоставляется в пользование не должен превышать срока ипотеки[90].

/> При пользовании заложенным имуществом залогодатель не должен допускать его ухудшения и уменьшения его стоимости сверх того, что вызывается нормальным износом[91].

/>/>Если договором об ипотеке не предусмотрено иное, залогодатель обязан:

· застраховать за свой счёт заложенное имущество в полной его стоимости (а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного ипотекой требования, — на сумму не ниже размера требования) от рисков утраты и повреждения. В качестве гарантии (поручительства) при погашении предоставляемых банками жилищных кредитов юридические лица могут использовать гарантии банка, в котором открыт расчетный счет заемщика, страховой компании и других банков, юридических лиц. При этом устанавливается обязательность страхования заложенного имущества залогодателем от риска утраты и повреждения, а полного погашения суммы основного долга и процентов по ссуде заемщик не имеет права без письменного согласия банка продать или переуступить имущественные права на недвижимое имущество третьему лицу. Кроме того, при невозможности возврата кредита заемщиком производится обращение взыскания и реализация заложенного имущества для покрытия убытков банка в порядке и на условиях, определяемых законодательством Российской Федерации, а в случае выявления нецелевого использования ссуд, полученных на строительство или приобретение жилья, учреждения банков имеют право досрочно взыскивать выданные ссуды[92]. Взыскание указанных ссуд с юридических лиц производится в соответствии со статьей 20 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом[93].

·  Принимать меры для обеспечения сохранности заложенного имущества, установленные федеральным законом, иными правовыми актами Российской Федерации и договором об ипотеке, а если они не установлены — необходимые меры, соответствующие обычно предъявляемым требованиям; в том числе для защиты его от посягательства и требований со стороны третьих лиц. В случае реальной угрозы утраты или повреждения заложенного имущества залогодатель обязан уведомить об этом залогодержателя, если он ему известен. При предъявлении к залогодателю соответствующего иска в суде, арбитражном суде или третейском суде он должен привлечь такого залогодержателя к участию в деле[94].

·  Поддерживать имущество, заложенное по договору об ипотеке, в исправном состоянии и нести все расходы по содержанию этого имущества, а также производить его текущий и капитальный ремонт. Под капитальным ремонтом понимается проведение работ, затрагивающих конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов[95]. Перечень работ, производимых при капитальном ремонте:

Ø Обследование жилых зданий (включая сплошное обследование жилищного фонда) и изготовление проектно-сметной документации (независимо от периода проведения ремонтных работ).

Ø Ремонтно-строительные работы по смене, восстановлению или замене элементов жилых зданий (кроме полной замены каменных и бетонных фундаментов, несущих стен и каркасов).

Ø Модернизация жилых зданий при их капитальном ремонте (перепланировка с учетом разукрупнения многокомнатных квартир;

Ø Утепление жилых зданий.

Ø Замена внутриквартальных инженерных сетей.

Ø Установка приборов учета расхода тепловой энергии на отопление и горячее водоснабжение, расхода холодной и горячей воды на здание, а также установка поквартирных счетчиков горячей и холодной воды (при замене сетей).

Ø /> Ремонт встроенных помещений в зданиях.

Под текущим ремонтом понимается плановое и неплановое проведение работ, которые требуются для нормального использования недвижимого имущества. В перечень работ входят:

Ø Устранение местных деформаций, усиление, восстановление поврежденных участков фундаментов, вентиляционных продухов, отмостки и входов в подвалы.

Ø Герметизация стыков, заделка и восстановление архитектурных элементов; смена участков обшивки деревянных стен, ремонт и окраска фасадов.

Ø Частичная смена отдельных элементов; заделка швов и трещин; укрепление и окраска.

Ø Усиление элементов деревянной стропильной системы, устранение неисправностей стальных, асбестоцементных и других кровель, замена водосточных труб; ремонт гидроизоляции, утепления и вентиляции.

Ø Замена, восстановление отдельных участков[96].

· Немедленно уведомлять залогодержателя о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

· /> Истребовать предмет ипотеки из чужого незаконного владения.

/> На залогодателе лежит риск случайной гибели или повреждения имущества — предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором.

Если в обязательстве предметом ипотеки является жилье, то

Залогодатель обязан:

— осуществлять необходимые коммунальные платежи;

— по требованию Залогодержателя передавать ему нотариально заверенныекопии документов, подтверждающих право собственности Залогодателя на заложеннуюквартиру;

— гарантировать, что на день заключения настоящего договора квартира,указанная в настоящем договоре, принадлежит им на праве общей совместнойсобственности, а также не является предметом залога по другим договорам и неможет быть отчуждена по иным основаниям третьими лицами.

Залогодатель имеет право:

— владеть и пользоваться заложенной квартирой в соответствии с ее назначением;

/>— с согласия Залогодержателя распоряжаться предметомзалога путем его отчуждения с переводом на приобретателя долга пообязательству, обеспеченному залогом, или путем сдачи в аренду.

Следовательно, мы проанализировав договор ипотеки, выяснили, что залогодательприобретает такие права как: распоряжение полученными от предмета ипотеки плодами,продукцией и доходами; пользование заложенным имуществом; завещаниезаложенного имущества и отчуждение, заложенного имущества. Атакже данный субъект гражданско-правовых отношений несет возложенные на негообязанности. При использовании в качестве предмета залога жилого помещения узалогодателя появляются дополнительные права и обязанности.

§2. Права и обязанности залогодержателя

 

/>Поскольку предмет залога остаётся у должника, залогодержатель имеет ограниченные обязательства. Залогодержатель вправе:

1)  проверять по документам и фактически наличие, состояние и условия содержания имущества, в том числе если оно передано во владение третьих лиц;

2)  требовать от залогодателя принятия мер к сохранности предмета ипотеки;

3)  />требовать от любого лица прекращения посягательства на предмет ипотеки[97].

/> При предъявлении третьими лицами к залогодателю иска о признании за ними права собственности или иных прав на заложенное имущество, о его изъятии или обременении либо иных требований, удовлетворение которых может повлечь уменьшение стоимости или ухудшение этого имущества, залогодержатель имеет право участвовать в деле. В том случае, если залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет её, залогодержатель вправе использовать все способы защиты от имени залогодателя без специальной доверенности и требовать от залогодателя возмещения понесённых в связи с этим необходимых расходов[98]. Он также имеет право, действуя от своего имени, истребовать заложенное имущество из чужого незаконного владения для передачи его во владение залогодателя/>.

При залоге права аренды на недвижимое имущество залогодатель имеет своего должника и сам является должником залогодержателя, поэтому в договоре о залоге прав отражаются дополнительные права и обязанности сторон. В частности залогодатель должен своевременно />вносить арендную плату, а залогодержатель вправе требовать в суде перевода заложенного права на себя, если залогодатель не исполняет свои обязанности.

/> Закон предусматривает прекращение права собственности залогодателя на предмет ипотеки вследствие выкупа (например — бесхозяйственно содержащих культурных ценностей) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции (ст. 242 ГК РФ) или национализации (ст. 235 ГК РФ) предмета ипотеки. В таких случаях залогодатель получает другое имущество или соответствующую компенсацию и право залога будет распространяться на это имущество либо залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своего требования из суммы, полученной залогодателем компенсации. В случаях, когда предмет ипотеки изымается у залогодателя по виндикационному иску в пользу законного собственника имущества (ст. 301 ГК РФ) либо в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения, залог в отношении этого имущества прекращается[99].

В приведённых выше случаях залогодержатель вправе потребовать от должника досрочного исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. Залогодержатель имеет право требования досрочного исполнения обязательства и в том случае, если предмет залога погиб или повреждён либо право собственности или хозяйственного ведения на него прекращено и залогодатель в разумный срок не восстановил его или не заменил другим равноценным имуществом. Замена предмета залога допускается только с согласия залогодержателя, если законом или договором об ипотеке не предусмотрено иное[100].

Залогодержателю принадлежит право преимущественного удовлетворения своего требования по основному обязательству из страхового возмещения за утрату или повреждение предмета ипотеки, независимо от того, кто является выгодоприобретателем по договору страхования.

Если предметом залога является жилье, то

/>Залогодержатель имеет право:

— проверять по документам и фактически наличие, состояние и условиясодержания заложенной квартиры;

— требовать от Залогодателя принятия мер, необходимых для сохраненияпредмета залога в надлежащем состоянии;

— требовать от любого лица прекращения посягательств на заложеннуюквартиру, угрожающих ее утратой или повреждением.

Залогодержатель без дополнительного согласования приобретает правообратить взыскание на предмет залога, если в момент наступления срокаисполнения обязательства, обеспеченного залогом, оно не будет исполнено либокогда в силу закона Залогодержатель вправе осуществить взыскание ранее[101].

/>По договору об ипотеке залогодержатель имеет право на проверку по документам и фактически наличие, состояние и условия содержания имущества, требовать от залогодателя принятия мер к сохранности предмета ипотеки, />требовать от любого лица прекращения посягательства на предмет ипотеки, при этом он не несет никаких обязанностей.

§3. Последующая ипотека

Имущество, заложенное по договору об ипотеке в обеспечении исполненияодного обязательства (предшествующая ипотека), может быть предоставлено в залогоб обеспечении исполнения другого обязательства того же или иного должника томуже или иному залогодержателю (последующая ипотека).

Очередность залогодержателей устанавливается на основании данных Единогогосударственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о моментевозникновения ипотеки.

Последующая ипотека допускается, если она не запрещена предшествующимидоговорами об ипотеке того же имущества, действие которых не прекратилось кмоменту заключения последующего договора об ипотеке[102].

Если предшествующий договор об ипотеке предусматривает условия, накоторых может быть заключен последующий договор об ипотеке, последний долженбыть заключен с соблюдением этих условий[103].Последующий договор об ипотеке, заключенный несмотря на запрещение,установленное предшествующим договором об ипотеке, может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предыдущему договору независимо оттого, знал ли залогодержатель по последующему договору о таком запрещении[104].

Если последующая ипотека не запрещена, но последующий договор заключен снарушением условий, предусмотренных для него предшествующим договором,требования залогодержателя по последующему договору удовлетворяется в тойстепени, в какой их удовлетворение возможно в соответствии с условиямипредшествующего договора об ипотеке.

Залогодержатель обязан сообщить каждому последующему залогодержателю дозаключения с ним договора о последующей ипотеке сведения обо всех ужесуществующих ипотеках данного имущества.

Невыполнение залогодателем этой обязанности дает залогодержателю попоследующему договору право потребовать расторжение договора и возмещенияпричиненных убытков, если не будет доказано, что он мог получить необходимыесведения о предшествующих ипотеках из данных о государственной регистрации[105].

Требования залогодержателя по последующему договору об ипотекеудовлетворяются из стоимости заложенного имущества с соблюдением требований оналичии у залогодержателя по последующему договору об ипотеке правапреимущественного удовлетворения своих требований.

В случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиямобеспечения последующей ипотеке, одновременно может быть потребовано досрочноеисполнение обеспеченного ипотекой обязательства и обращение взыскания на этоимущество по требованиям, обеспеченным предшествующей ипотекой, срокпредъявления которых еще не наступил. Если залогодержатель по предшествующемудоговору об ипотеке не воспользовался этим правом, имущество, на котороеобращено взыскание по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, переходитк его приобретателю обремененное предшествующей ипотекой.

В случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям,обеспеченным предшествующей ипотекой, допускается одновременное обращениевзыскания на это имущество и по требованиям, обеспеченным и последующейипотекой, срок предъявления которых к взысканию еще не наступил. Требованияобеспеченные последующей ипотекой, не подлежат досрочному удовлетворению, еслидля удовлетворения требований, обеспеченных предшествующей ипотекой, достаточнообращения взыскания на часть заложенного имущества.

До обращения взыскания на имущество, залогом которого обеспеченытребования по предшествующей и последующей ипотекам, залогодержатель,намеренный предъявить свои требования к взысканию, обязан в письменной формеуведомить об этом залогодержателя по другому договору об ипотеке того жеимущества[106].

Государственная регистрацияпоследующей ипотеки осуществляется с соблюдением правил главы IV Закона обипотеке (статья 45 Закона об ипотеке) в порядке, предусмотренном Инструкцией.

На подлинных экземплярах последующегодоговора об ипотеке после проведения государственной регистрации последующейипотеки делается отметка обо всех регистрационных записях о предшествующихипотеках этого же имущества (статья 45 Закона об ипотеке). В этих целях напоследующем договоре об ипотеке проставляется штамп (штампы) регистрационнойнадписи на документах о государственной регистрации предыдущей ипотеки(предыдущих ипотек)[107].Указанный штамп должен содержать те же сведения, которые были внесены пригосударственной регистрации предшествующей ипотеки. При этом в данном штампе(штампах) после слов «Произведена государственная регистрация» вместо слова«ипотека» указываются слова «предшествующая ипотека».

Подведя итог вышесказанному можно сделать вывод о том, что последующаяипотека – это залог об обеспечении исполнения другого обязательства того же илииного должника тому же или иному залогодержателю. Последующая ипотека допускается,если она не запрещена предшествующими договорами об ипотеке того же имущества.Требования залогодержателя по последующему договору об ипотеке удовлетворяютсяиз стоимости заложенного имущества с соблюдением требований о наличии узалогодержателя по последующему договору об ипотеке права преимущественногоудовлетворения своих требований.


§4. Обращение взыскания на имущество,заложенное

по договору об ипотеке

Порядок обращения взыскания на предмет залога, переданный залогодержателю(заклад), определяется в соответствии с договором о залоге, если законом неустановлен иной порядок. При отсутствии в договоре условия о порядке обращениявзыскания на предмет залога следует исходить из того, что в данном случаеподлежит применению общее правило об обращении взыскания на заложенное движимоеимущество (п. 2 ст. 349 ГК РФ), т.е. по решению суда.

Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению судав случаях, когда (п. 3 ст. 349 ГК РФ):

1) для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешениедругого лица или органа;

2) предметом залога является имущество, имеющее значительнуюисторическую, художественную или иную культурную ценность для общества;

3) залогодатель отсутствует, и установить место его нахождения невозможно[108].

Этот перечень имеет исчерпывающий характер.

Естественно, если залогодатель не согласен на взыскание заложенногоимущества залогодержателем, то соглашения между ними не будет, и вопрос овзыскании будет решаться судом[109].

Взыскание на предмет залога недвижимого имущества допускается только порешению суда, в соответствии с ФЗ об ипотеке[110].

Взыскание по требованиям залогодержателя обращается на имущество,заложенное по договору об ипотеке, по решению суда, за исключением случаев,когда в соответствии со ст. 55 «Обращение взыскания на заложенное имущество вовнесудебном порядке» ФЗ «Об ипотеке» допускается удовлетворение такихтребований без обращения в суд (ст. 51 ФЗ об ипотеке). Взыскание по требованиямзалогодержателя на движимое имущество также будет осуществляться по решениюсуда в случае, если в договоре залога не предусмотрен иной порядок[111].

Для обращения взыскания на заложенное имущество в судебном порядкекредитор должен подать иск в суд или арбитражный суд. При подаче исканеобходимо учитывать правила подсудности и подведомственности, установленныепроцессуальным законодательством (ст. 52 ФЗ об ипотеке).

Как правило, споры с участием граждан рассматриваются судами общейюрисдикции (ст. 22-33 ГПК РФ)[112],а с участием индивидуальных предпринимателей и юридических лиц — арбитражнымисудами (ст. 27-39 АПК РФ)[113].Более точно, какой иск необходимо подавать в тот или иной суд, можно определитьуже с учетом существа дела. Так, например, если индивидуальный предпринимательвозьмет кредит в банке под залог на покупку жилья для себя и своей семьи, тодело об обращении взыскания на заложенное имущество по данному договору будетрассматриваться в суде общей юрисдикции[114].

В договоре залога может быть предусмотрено, что в случае возникновенияспора дело может быть передано в третейский суд (так называемая третейскаяоговорка). Третейские суды могут быть постоянно действующими (например, Морскаяарбитражная комиссия или Международный коммерческий арбитраж) или специальнообразуемые для рассмотрения конкретного спора. В России принят Федеральныйзакон от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации»,регулирующий вопросы образования и деятельности третейских судов, находящихсяна территории Российской Федерации[115].Причем стороны могут принять решение о передаче спора третейскому суду какподведомственного арбитражному суду (п. 6 ст. 4 АПК РФ), так иподведомственного суду общей юрисдикции (ч. 3 ст. 3 ГПК РФ). Существуют толькодва требования: передать спор на рассмотрение третейского суда можно, толькоесли

Может иметь место также ситуация, когда соглашением сторон предусмотренвнесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, однакозалогодатель отказывается исполнять данное соглашение. На мой взгляд, в этомслучае иск должен быть подан о неисполнении договора залога (или соглашения), ане об обращении взыскания на заложенное имущество[116].

Спор возник из гражданских правоотношений, а также только до принятиясудом первой инстанции судебного постановления (судебного акта), которымзаканчивается рассмотрение дела по существу[117].

В соответствии со ст. 30 ГПК РФ и 38 АПК РФ предусмотрена исключительнаяподсудность по искам о правах на недвижимое имущество. Такие иски предъявляютсяв суд по месту нахождения этого имущества. При этом исключительная подсудностьне может быть изменена соглашением сторон ни в арбитражном, ни в гражданскомпроцессе. Хотя некоторые специалисты считают, что «иски об обращении взысканияна имущество, заложенное по договору об ипотеке, не являются виндикационными ине преследуют цели установления порядка пользования земельным участком, поэтомуправила об исключительной подсудности (рассмотрения споров по месту нахожденияобъекта недвижимости) неприменимы. Такие иски рассматриваются по местужительства (нахождения) ответчика, а при отсутствии соответствующих данных — поместу нахождения основной массы его имущества». Я с такой позицией не согласна.Окончательное

решение по определению подсудности того или иного дела всегда определяетсуд.

Вопросы, разрешаемые судом при рассмотрении дела об обращении взыскания назаложенное имущество.

В п. 2 ст. 54 ФЗ об ипотеке содержится перечень вопросов, которые должныбыть отражены в решении суда об обращении взыскания на заложенное имущество.

Принимая решение об обращении взыскания на имущество, заложенное подоговору об ипотеке, суд должен определить и указать в нем (п. 2 ст. 54 ФЗ обипотеке):

1) суммы, подлежащие уплате залогодержателю из стоимости заложенногоимущества, за исключением сумм расходов по охране и реализации имущества,которые определяются по завершении его реализации. Для сумм, исчисляемых впроцентном отношении, должна быть указана сумма, на которую начисляютсяпроценты, размер процентов и период, за который они подлежат начислению[118];

2) являющееся предметом ипотеки имущество, из стоимости которогоудовлетворяются требования залогодержателя;

3) способ реализации имущества, на которое обращается взыскание[119];

4) начальную продажную цену заложенного имущества при его реализации(начальная продажная цена имущества на публичных торгах определяется на основесоглашения между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора — самимсудом; начальная цена устанавливается судом исходя из рыночной стоимости намомент вынесения решения);

5) меры по обеспечению сохранности имущества до его реализации, еслитаковые необходимы.

Вопросы, разрешаемые судом при рассмотрении дела об обращении взысканияна заложенное движимое имущество, в принцип такие же.

Таким образом, обращение взыскания напредмет залога определяется в соответствии сдоговором о залоге, если законом не установлен иной порядок.

Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению судав случаях, когда (п. 3 ст. 349 ГК РФ):

1) для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешениедругого лица или органа;

2) предметом залога является имущество, имеющее значительнуюисторическую, художественную или иную культурную ценность для общества;

3) залогодатель отсутствует, и установить место его нахожденияневозможно.

§5. Реализация заложенного имущества,на которое

обращено взыскание

Имущество, заложенное по договору об ипотеке, на которое по решению судаобращено взыскание в соответствии с п.1 ст. 56 Федерального закона «Об ипотеке(залоге недвижимости)», реализуется путем продажи с публичных торгов, заисключением случаев, предусмотренных данным Федеральным законом[120].

В отличие от порядка обращениявзыскания на заложенное имущество, который имеет существенные изменения в новомзаконодательстве, правила, регламентирующие порядок реализации заложенного имущества,изменились незначительно. Между тем тенденция развития законодательства поэтому важному этапу ипотеки, трагического для залогодателей — нуждающихся вжилище граждан, сохранена.[121]

К числу основных нормативныхправовых актов, регулирующих реализацию заложенного имущества, следует отнестиГК РФ и Закон об ипотеке. Однако такая позиция законодателя подвергаетсякритике. Так, в письме Президента РФ от 28.07.1997 содержится следующееположение: статьях 57 — 59 Закона определен порядок проведения публичных торговпо продаже заложенного имущества, хотя данный вид торгов достаточно подробноизложен в статьях 447 — 449 Гражданского кодекса. В связи с этим дублированиеположений Гражданского кодекса в Законе представляется нецелесообразным[122].

В случаях, предусмотренных земельным законодательством, статьей 68 Законаоб ипотеке, реализация заложенных земельных участков также может осуществлятьсяпутем продажи на публичных торгах, аукционе, по конкурсу. На приобретенныйземельный участок распространяются требования о разрешенном использовании.Лицо, которое приобрело земельный участок при продаже на публичных торгах,аукционе или по конкурсу, вправе менять назначение участка лишь в случаях,предусмотренных земельным законодательством Российской Федерации, или вустановленном этим законодательством порядке. Продажа и приобретение напубличных торгах, аукционе или по конкурсу заложенных земельных участковосуществляются с соблюдением установленных федеральным законом ограничений вотношении круга лиц, которые могут приобретать такие участки.

Жилой дом или квартира, которыезаложены по договору об ипотеке и на которые обращено взыскание, реализуютсяпутем продажи с торгов, проводимых в форме открытого аукциона или конкурса.[123]

Порядок проведения публичных торговрегламентирован в статьях 447 — 449 ГК РФ. Более того, нормы Закона об ипотекесодержат прямые ссылки на эти статьи. Торги могут проводиться в форме аукционови конкурсов, т.к. согласно п. 6 ст. 447 Гражданского кодекса правила,предусмотренные ст. 448 и 449 Кодекса, применяются к публичным торгам,проводимым в порядке исполнения решения суда, если иное не предусмотренопроцессуальным законодательством.

Независимо от того, в каком порядкепроисходит обращение взыскания на заложенное имущество, его реализация можетпроизводиться только с публичных торгов (правда, закон может устанавливатьисключения из этого правила).[124]

С момента вступления в силу нынедействующего ГК стало ясно: установленные им правила реализации любого предметазалога исключительно с публичных торгов неоправданно сужают использованиезалога в качестве обеспечения обязательств участниками гражданскихправоотношений. Иногда судебные инстанции оказываются в неловком положении, будучивынужденными принимать парадоксальные с правовой точки зрения решения

Введенный в действие институтсудебных приставов в значительной мере может улучшить и ускорить процессреализации заложенного имущества. Однако поскольку данный институт не имеетдостаточного практического применения, то сделать вывод о его процессуальныхособенностях не представляется возможным.

Закон об ипотеке допускает такжепродажу заложенного имущества на открытом аукционе и в ст. 59 в качествеорганизатора аукциона по продаже заложенного имущества предусматривает ужеизбранную для этого залогодержателем специализированную организацию, котораядействует на основании договора с залогодержателем и выступает от его или отсвоего имени. Естественно, и защищая его интересы[125].

Другими словами, судьбу жилища, накоторое обращено взыскание, решает не собственник имущества, а другое лицо, влучшем случае уполномоченное процессуальным законодательством. Завершениесамого болезненного этапа в ипотеке жилища законодательство отдает на откупстороне, заинтересованной лишь погасить свои затраты, а не в реализации жилищадолжника по максимально возможной цене.

Кроме того, Закон регламентируетправила поведения данного лица. Например, по ст. 58 Закона «организаторпубличных торгов объявляет их несостоявшимися в случаях, когда:

— на публичные торги явилось менеедвух покупателей;

— на публичных торгах не сделананадбавка против начальной продажной цены заложенного имущества;

— лицо, выигравшее публичные торги,не внесло покупную цену в установленный срок»[126].

Ни в одном из трех перечисленныхслучаев, по которым публичные торги объявляются несостоявшимися, нет винызалогодателя (заемщика). Данная норма применяется даже тогда, когдасобственника жилища устраивает начальная цена, по которой покупатель готовприобрести квартиру.

Однако торги объявляютнесостоявшимися с дальнейшими нежелательными последствиями для залогодателя.

По Закону об ипотеке проводятсяповторные публичные торги, где начальная продажная цена заложенного имуществаснижается уже на 15 процентов. В случае объявления повторных публичных торговнесостоявшимися залогодержатель вправе приобрести (оставить за собой)заложенное имущество по цене не более чем на 25 процентов ниже его начальнойпродажной цены на первых публичных торгах и зачесть в счет покупной цены своитребования, обеспеченные ипотекой имущества. Следует отметить, что по сей деньдействует ч. 2 п. 4 ст. 350 ГК РФ, по которой залогодержатель имеет правооставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на 10% ниженачальной продажной цены и притом на повторных торгах. Но бесквартирныемиллионы граждан на это могут не рассчитывать, поскольку для них существуетспециальный Закон об ипотеке. Согласно п. 2 ст. 334 ГК РФ в случае расхожденияобщих и специальных норм одинакового уровня по тому же вопросу должныприменяться специальные нормы.

Кредитные организации и ряд юристовсетуют на то, что для банков устанавливается определенное ограничение пореализации заложенного имущества, исходя из целей и задач банков, что вконечном счете весьма невыгодно для последних, поскольку затягивает весьпроцесс обеспечения.

Так, в связи с тем, что реализациязаложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путемпродажи с публичных торгов, в банковской деятельности возникают вопросы осоотношении активности банков по реализации объектов залога и их статуса каккредитной организации, в частности запрещения кредитным организациям заниматьсяторговой деятельностью[127].

Запрет кредитным организациямсамостоятельно реализовывать объекты залога ограничивает права кредитныхорганизаций как залогодержателей, а в регионах со слабым развитиеминституционной структуры рынка недвижимости делает реализацию залога недвижимыхобъектов практически невозможной. Таким образом, реализация банками заложенногоимущества в порядке, предусмотренном ст. 350 ГК РФ, имеет целью восстановлениенарушенного права по кредитному обязательству и не противоречит сути и смыслукредитной организации как юридического лица со специальной правосубъектностью,поскольку речь идет не о профессиональной деятельности банка как торговогопредприятия. Кроме того, согласно ст. 5 Закона «О банках и банковской деятельности»кредитные организации вправе осуществлять сделки в соответствии сзаконодательством РФ как любое юридическое лицо.

Что же касается банков, то для нихдействует другая норма в Законе «Об ипотеке» (п. 4 ст. 58): «Еслизалогодержатель оставил за собой заложенное имущество, которое по своему характеруи назначению не может ему принадлежать… он обязан в течение года произвестиотчуждение данного имущества в соответствии со статьей 238 Гражданского кодексаРоссийской Федерации». Наличия уважительных причин не требуется.

То есть «бедствующая кредитнаяорганизация» может не торопиться и за год, предоставленный федеральным законом(получив за бесценок квартиру), со значительной выгодой для себя осуществитьпродажу единственного для залогодателя жилища, из которого выселили последнеговместе с семьей, включая несовершеннолетних[128].

Федеральный закон от 26.10.2002 №127-ФЗ (в ред. от 31.12.2004) «О несостоятельности (банкротстве)» без всякихисключений продажу предмета залога предусматривает только на открытых торгах(п. 3 ст. 138)[129].

Продажа заложенного имущества назакрытом аукционе допускается лишь в случаях, предусмотренных федеральнымзаконом.

Выигравшим торги на аукционепризнается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу — лицо,которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организаторомторгов, предложило лучшие условия. По смыслу Закона для реализации имущества впорядке исполнения судебного акта торги должны проводиться только открытые, вформе аукциона. По утверждению результатов торгов суд немедленно выдает лицу,которое приобрело заложенное имущество, а если оно никем не приобретено, тозалогодателю, надлежаще заверенную копию судебного постановления в удостоверениеправа соответствующего лица на это имущество[130].

По Закону «Об ипотеке» (в ред.Федерального закона от 30.12.2004 № 216-ФЗ) выигравший публичные торги иорганизатор торгов подписывают протокол о результатах торгов в день ихпроведения. В течение пяти дней с момента внесения покупной цены лицом,выигравшим публичные торги, организатор публичных торгов заключает с нимдоговор купли-продажи. Этот договор и протокол о результатах публичных торговявляются основанием для внесения необходимых записей в Единый государственныйреестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

По заявлению залогодателя суд приналичии уважительных причин вправе в решении об обращении взыскания назаложенное имущество отсрочить его реализацию на срок до одного года(фактически это может быть месяц, два). Все зависит от настроения судьи,поскольку признание причин уважительными полностью находится на усмотрениисуда. Однако даже при наличии уважительных причин в отсрочке реализации будетотказано, если банк заявит, что промедление реализации может повлечьсущественное ухудшение его финансового положения.

Кроме того, «определяя срок, накоторый предоставляется отсрочка реализации заложенного имущества, суд учитывает,в том числе то, что сумма требований залогодержателя, подлежащих удовлетворениюиз стоимости заложенного имущества на момент истечения отсрочки, не должнапревышать стоимости заложенного имущества по оценке, указанной в договоре об ипотеке.

Отсрочка реализации заложенного имуществане затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченномуипотекой этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших завремя отсрочки убытков кредитора, причитающихся кредитору процентов инеустойки»[131].

Начальная цена продаваемогоимущества по ст. 54 Закона об ипотеке может быть определена судом, еслиобращение взыскания на заложенное имущество производится по решению суда. Востальных случаях начальная цена определяется соглашением залогодателя сзалогодержателем. В Законе не указано, когда должно быть заключено соглашениемежду сторонами, которым они определяют начальную продажную цену. Представляется,что такое соглашение может быть достигнуто в судебном процессе, в которомрассматривается исковое заявление об обращении взыскания на заложенноеимущество[132].

Заложенное имущество продаетсялицу, предложившему наивысшую цену. Аукционный принцип продажи заложенногоимущества, в особенности недвижимого, при отсутствии развитого рынка, которыйдал бы необходимые ориентиры в определении цены имущества, приведет к массовымслучаям, когда предмет залога будет продаваться с публичных торгов по цене,которая будет существенно отличаться от той, которую

кредитор и должник имели в виду,обеспечивая исполнение обязательства залогом.

Если залогодержатель невоспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дняобъявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается (п.4 ст. 350 ГК).

В Законе об ипотеке и ГК РФсодержатся нормы о распределении суммы, вырученной от реализации заложенногоимущества. После покрытия за счет нее расходов, вызванных обращением взысканияна имущество, остальная часть распределяется между залогодержателем,предъявившим свои требования, другими кредиторами залогодателя и самимзалогодателем. Это делает орган, производящий исполнение судебных решений.Когда взыскание на заложенное имущество обращается во внесудебном порядке,данную функцию выполняет нотариус, который удостоверил соответствующеесоглашение.

При этом необходимо соблюдатьправила ст. 319 ГК об очередности погашения требований по денежномуобязательству. Так, согласно п. 1 ст. 334 ГК кредитор-залогодержатель имеетпреимущественное право на удовлетворение из стоимости заложенной недвижимостиперед другими кредиторами залогодателя.

Принципы специальности истаршинства залогового права, по мнению автора, нарушаются и иными нормамиЗакона «Об исполнительном производстве», например, в ст. 78, определяяочередность удовлетворения требований по исполнительным документам, Закон отнестребования по платежам в бюджеты всех уровней и государственные внебюджетныефонды к четвертой очереди, а требования залогодержателя — к пятой очереди,включив их в число остальных требований в порядке поступления исполнительныхдокументов[133].Налицо противоречие. В противовес предписаниям п. 2 ст. 41 Закона об ипотекест. 78 Закона «Об исполнительном производстве» без каких-либо ограничений устанавливаетприоритет требований государства перед требованиями залогодержателя недвижимогоимущества, допуская тем самым возможность удовлетворения требований государстваза счет конфискованного недвижимого имущества, находящегося в залоге у третьихлиц[134].

Противоречие в вопросе обочередности удовлетворения требований из стоимости заложенного имущества междунормами Закона об ипотеке и нормами Закона «Об исполнительном производстве»является отражением конфликта между публичным и частным интересом. Всложившейся ситуации более справедливым и юридически оправданным будет решениевозникающих споров на базе норм, сформулированных в Законе об ипотеке. Должнодействовать правило, что требования залогодержателя удовлетворяются впервоочередном порядке преимущественно перед другими кредиторами (п. 2 ст. 41)[135].

По действующему законодательству,если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна дляпокрытия требования залогодержателя, он имеет право, при отсутствии иногоуказания в законе или договоре, получить недостающую сумму из прочего имуществадолжника (п. 5 ст. 350 ГК)[136].

Выводом данного параграфа являетсято, что имущество, заложенное по договору об ипотеке реализуется путем продажис публичных торгов, за исключением случаев, предусмотренных данным Федеральнымзаконом. Организатор публичных торгов объявляет их несостоявшимися в случаях,когда:

— на публичные торги явилось менеедвух покупателей;

— на публичных торгах не сделананадбавка против начальной продажной цены заложенного имущества;

— лицо, выигравшее публичные торги,не внесло покупную цену в установленный срок.


Глава ІІІ. Ипотека отдельных видовнедвижимого имущества

§1. Особенности ипотеки земельныхучастков

В Конституции РФ закреплено, что земля может находиться в частной,государственной, муниципальной и иных формах собственности (п. 2 ст. 9Конституции РФ)[137].В основе данной классификации субъекты права собственности: РоссийскаяФедерация, субъекты Российской Федерации, муниципалитеты, физические июридические лица. Земля находится в частной, государственной, муниципальнойсобственности. Иные формы собственности, возможно, и могут иметь место, нодолжны быть введены федеральным законом. На настоящий момент имущество всехсобственников может быть отнесено либо к государственной, либо к муниципальной,либо к частной форме собственности. В том числе так называемая«колхозно-кооперативная» собственность является, по сути, собственностьюкооперативов, т.е. собственностью юридических лиц, или частной[138].Когда говорят о «смешанной» собственности, то подразумевают собственностьакционерного общества, в котором часть акций принадлежит Российской Федерации[139].А с юридической точки зрения — это собственность юридического лица, т.е.частная, а вот право собственности на сами акции, принадлежащие РоссийскойФедерации, является государственной собственностью[140].

Если предметом ипотеки является здание, расположенное на земельномучастке, в момент заключения договора принадлежавшем залогодателю на правепостоянного бессрочного пользования и в последующем приобретенном залогодателемв собственность, либо нежилое помещение, залогодатель которого после заключениядоговора об ипотеке приобрел долю в праве собственности на земельный участок,занимаемый зданием, в котором это помещение находится, то при обращении судомвзыскания на здание (нежилое помещение) его реализация осуществляется вместе сземельным участком (долей в праве собственности на земельный участок) подзданием[141].

Граждане и их объединения вправе иметь в частной собственности землю (п.1 ст. 36 Конституции РФ). Имеют такое право российские граждане уже давно, смомента принятия Конституции РФ, с 1993 г. Условия и порядок пользования землейопределяются на основе федерального закона[142].А вот данные федеральные законы были приняты и действуют не так уж давно.

Лица, имеющие в собственности земельный участок, вправе продавать его,дарить, отдавать в залог или сдавать в аренду и распоряжаться им иным образомпостольку, поскольку соответствующие земли на основании закона не исключены изоборота или не ограничены в обороте (п. 1 ст. 260 ГК РФ).

На основании закона и в установленном им порядке определяются земли сельскохозяйственногои иного назначения, использование которых для других целей не допускается илиограничивается. Пользование земельным участком, отнесенным к таким землям,может осуществляться в пределах, определяемых его назначением (п. 2 ст. 260 ГКРФ).

Территориальные границы земельного участка определяются в порядке,установленном земельным законодательством, на основе документов, выдаваемыхсобственнику государственными органами по земельным ресурсам и землеустройству(п. 1 ст. 261 ГК РФ).

Земельный участок как объект земельных отношений — часть поверхностиземли (в том числе почвенный слой), границы, которой описаны и удостоверены вустановленном порядке (п. 2 ст. 6 ЗК РФ). Также объектом земельных отношенийможет быть часть земельного участка.

Земельный участок может быть делимым и неделимым. Делимым являетсяземельный участок, который может быть разделен на части, каждая из которыхпосле раздела образует самостоятельный земельный участок, разрешенноеиспользование которого может осуществляться без перевода его в состав земельиной категории, за исключением случаев, установленных федеральными законами[143].

Если иное не установлено законом, право собственности на земельныйучасток распространяется на находящиеся в границах этого участка поверхностный(почвенный) слой и замкнутые водоемы, находящиеся на нем лес и растения (п. 2ст. 261 ГК РФ).

Собственник земельного участка вправе использовать по своему усмотрениювсе, что находится над и под поверхностью этого участка, если иное непредусмотрено законами о недрах, об использовании воздушного пространства,иными законами и не нарушает прав других лиц (п. 3 ст. 261 ГК РФ).

Земельный участок может быть изъят у собственника в случаях, когдаучасток предназначен для сельскохозяйственного производства либо жилищного илииного строительства и не используется для соответствующей цели в течение 3 лет,если более длительный срок не установлен законом. В этот период не включаетсявремя, необходимое для освоения участка, а также время, в течение которогоучасток не мог быть использован по назначению из-за стихийных бедствий иливвиду, иных обстоятельств, исключающих такое использование (ст. 284 ГК РФ). Земельныйучасток может быть изъят у собственника, если использование участкаосуществляется с грубым нарушением правил рационального использования земли,установленных земельным законодательством, в частности, если участокиспользуется не в соответствии с его целевым назначением или его использованиеприводит к существенному снижению плодородия сельскохозяйственных земель либозначительному ухудшению экологической обстановки[144].

Земли в России разделены на семь категорий по своему целевому назначению:земли сельскохозяйственного назначения, земли поселений, земли промышленности,энергетики, транспорта, связи, радиовещания, телевидения, информатики, землидля обеспечения космической деятельности, земли обороны, безопасности и землииного специального назначения; земли особо охраняемых территорий и объектов;земли лесного фонда; земли водного фонда; земли запаса[145].

Земли используются в соответствии с установленным для них целевымназначением. Правовой режим земель определяется исходя из их принадлежности ктой или иной категории и разрешенного использования в соответствии сзонированием территорий, общие принципы и порядок проведения которогоустанавливаются федеральными законами и требованиями специальных федеральныхзаконов (ч. 1 п. 2 ст. 7 Земельного кодекса РФ). Категория земель указывается,в частности, в договорах, предметом которых являются земельные участки,документах о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделокс ним (п. 2 ст. 8 ЗК РФ).

Любой вид разрешенного использования из предусмотренных зонированиемтерриторий видов выбирается самостоятельно, без дополнительных разрешений ипроцедур согласования (ч. 2 п. 2 ст. 7 Земельного кодекса РФ).

Особенности ипотеки земельных участков предусмотрены гл. XII Федерального закона от 16 июля 1998г. № 102-ФЗ «Об ипотеке».

В ФЗ об ипотеке регулируются особенности передачи земельных участков взалог. Все земельные участки в целях данного закона разделены на две категории:

1) земельные участки, которые могут быть предметом ипотеки (ст. 62 ФЗ обипотеке);

2) земельные участки, не подлежащие ипотеке (ст. 63 ФЗ об ипотеке)[146].

По договору об ипотеке могут быть заложены земельные участки постольку,поскольку соответствующие земли на основании федерального закона не исключеныиз оборота или не ограничены в обороте (п. 1 ст. 62 ФЗ об ипотеке).

При общей долевой или совместной собственности на земельные участкиипотека может быть установлена только на принадлежащий гражданину илиюридическому лицу земельный участок, выделенный в натуре из земель, находящихсяв общей долевой или совместной собственности (п. 2 ст. 62 ФЗ об ипотеке).

Ипотека земельных участков, находящихся в государственной или муниципальнойсобственности, в соответствии с ФЗ об ипотеке п. 1 ст. 63 не допускается. Какправило, это земли поселений, транспорта, связи, радиовещания, телевидения,информатики, земли для обеспечения космической деятельности, земли обороны,безопасности и земли иного специального назначения; земли особо охраняемыхтерриторий и объектов; земли лесного фонда; земли водного фонда; земли запаса,хотя могут быть и исключения (например, в г. Москве практически вся земляпринадлежит Москве, т.е. находится в федеральной собственности, однако рядземельных участков в Зеленограде был продан частным лицам[147]).

Как следует из изучения зарубежногоопыта, оптимальной моделью правового режима земельных участков и расположеннойна нем недвижимости является создание единого объекта недвижимости. Сама посебе такая модель заслуживает поддержки, однако ее претворение в жизнь в Россиив рамках существующего правового поля может иметь место лишь при достаточносущественном изменении действующего законодательства.

Одним из направленийсовершенствования указанного законодательства является унификация прав наземельные участки и расположенные на них иные объекты недвижимости. В данномслучае речь идет только о зданиях, строениях и сооружениях. При этом подунификацией прав имеется в виду как единство одних и тех же вещных прав наземельный участок и расположенных на нем зданий, так и единое содержание этихправ с точки зрения осуществления правомочий. В частности, правомочияраспоряжения.

Действующее земельноезаконодательство провозгласило принцип единства судьбы земельных участков ирасположенных на них иных объектов недвижимости (подп. 5 п. 1 ст. 1 ЗК РФ).Указанное положение является одним из направлений реализации данного принципа,поскольку, как это следует из иных статей ЗК РФ (ст. 35), и земельные участкиследуют судьбе прочно расположенных на них объектов[148].

В п. 1 ст. 64 ФЗ «Об ипотеке (залогенедвижимости)» действующей редакции уточнено, что права залогодателяраспоряжаться зданиями и сооружениями, расположенными на заложенном в ипотекуземельном участке, ограничены в той же мере, в которой ограничены его правараспоряжаться самим земельным участком, несмотря на то, что в договоре обипотеке здания и сооружения могут не рассматриваться как предмет ипотеки. Правораспоряжения, условия и последствия перехода прав на такое здание илисооружение к другим лицам определяются правилами гл. 6 ФЗ «Об ипотеке (залогенедвижимости)»[149].

В случае, если залогодатель посоглашению с залогодержателем не заложил последнему вместе с земельным участкомнаходящееся на нем здание или сооружение, то при обращении взыскания наземельный участок залогодатель сохраняет право на это здание или сооружение.Более того, залогодатель приобретает право ограниченного пользования(сервитута) той частью земельного участка, которая необходима для использованияздания или сооружения в соответствии с его назначением. Под сервитутом здесьпонимается, прежде всего, право прохода к этому зданию или сооружению по этомуучастку.

При строго формальном прочтении п. 1ст. 64 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» представляется очевидным, что еслив договоре об ипотеке земельного участка прямо не указано, что он нераспространяется на находящиеся или строящиеся на земельном участке объекты,принадлежащие залогодателю, то такие объекты, даже если они не были названы вдоговоре и даже если ранее возникшее право на них не зарегистрировано, должнысчитаться заложенными на его основании, то есть такие объекты также составляютпредмет ипотеки. Схожим образом сформулировано правило ст. 75 ФЗ «Об ипотеке(залоге недвижимости)»: «При ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме,части которого в соответствии с п. 1 ст. 290 ГК РФ находятся в общей долевойсобственности залогодателя и других лиц, заложенной считается наряду с жилымпомещением соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом»[150].

Поэтому, регистрируя такой договор обипотеке земельного участка, орган, осуществляющий государственную регистрацию,должен внести в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество исделок с ним запись об ипотеке не только самого земельного участка, но и всехимеющихся на нем принадлежащих залогодателю зданиях и сооружениях, если егоправо собственности на эти объекты зарегистрировано в Едином государственномреестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

В п. 2 ст. 64 ФЗ «Об ипотеке (залогенедвижимости)» определено, что в случае нераспространения ипотеки нарасположенные на земельном участке здания и сооружения права залогодателяраспоряжаться ими со стороны залогодержателя не ограничены. Лицо, приобретшеетакие здания и сооружения, в отношении земельного участка, на котором онирасположены, будет иметь право ограниченного пользования (сервитута) той частьюземельного участка, которая необходима для использования здания или сооруженияв соответствии с его назначением.

При заключении договора об ипотекеземельного участка на практике возникают два вопроса: необходимо ли сторонамспециально указывать в договоре объекты недвижимого имущества, расположенные нанем, и надлежащим образом их идентифицировать, а также нужно ли залогодателюзарегистрировать свои права на эти объекты? При формальном прочтении ст. 64 ФЗ«Об ипотеке (залоге недвижимости)» можно сделать вывод, что если в договоре обипотеке земельного участка прямо не сказано, что он не распространяется наобъекты, расположенные на нем, то такие объекты считаются заложенными, т.е.тоже составляют предмет ипотеки. Земельный участок или право аренды земельногоучастка считаются находящимися в залоге в силу закона, если на соответствующемучастке построено или строится за счет кредита, предоставленного кредитнойорганизацией, либо за счет средств целевого займа, предоставленного другимюридическим лицом, здание или сооружение. Очевидно, что в данной норме речьидет о ситуации, когда собственник земельного участка (или его арендатор)выступает заемщиком по соответствующему кредитному договору или договору займаи является или будет являться собственником построенного или строящегосяздания.

Именно в этом случае законодательсчел возможным и нужным предусмотреть возникновение законной ипотеки вотношении именно земельного участка, на котором построен или строится объектнедвижимости, или права аренды такого участка, но не в отношении самогостроящегося или построенного объекта.[151]

Что же касается строящихся илипостроенных за счет заемных или кредитных средств зданий и сооружений, то вотношении их законная ипотека может возникнуть только в том случае, если этожилой дом. Согласно п. 1 ст. 77 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»: «Еслииное не предусмотрено федеральным законом или договором, жилой дом иликвартира, приобретенные или построенные полностью или частично с использованиемкредитных средств банка или иной кредитной организации, либо средств целевогозайма, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение илистроительство жилого дома или квартиры, считаются находящимися в залоге смомента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой домили квартиру». Во всех иных случаях сторонам придется специально заключатьдоговор об ипотеке строящихся или построенных зданий или сооружений.

В силу п. 1 ст. 64.1 ФЗ «Об ипотеке(залоге недвижимости)» указанный земельный участок или право его арендысчитаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации правасобственности на построенное или строящееся здание (сооружение) либо с моментаполучения органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, уведомлениязалогодателя (то есть собственника или арендатора участка, являющегосязаемщиком) и залогодержателя (кредитора или займодавца) о заключении кредитногодоговора (договора займа с условием о целевом использовании) с приложениемэтого договора. Таким образом, в первом случае право собственности на земельныйучасток или право его аренды будут обременены законной ипотекой, обеспечивающейвозврат кредита (займа), предоставленного собственнику или арендатору участкадля строительства здания, только с момента регистрации его права собственностина это здание (как на законченный объект или как на объект незавершенногостроительства). Во втором случае право собственности на земельный участок или правоаренды может быть обременено задолго до того, как на участке будут построеныкакие-либо объекты. Но в первом случае регистрация законной ипотеки должна бытьсовершена органом, осуществляющим государственную регистрацию, «автоматически»при регистрации права собственности заемщика, являющегося собственником илиарендатором участка, на построенное или строящееся здание. Разумеется, еслиорган, осуществляющий государственную регистрацию, сможет выявить при правовойэкспертизе представленных документов, что здание построено за счетпредоставленного кредита (займа). Во втором случае и залогодатель (заемщик), изалогодержатель (кредитор) должны обратиться к этому органу за государственнойрегистрацией возникающей законной ипотеки.

По общему правилу залогодательземельного участка вправе без согласия залогодержателя не только распоряжатьсяпринадлежащими ему зданиями и сооружениями, находящимися на заложенномземельном участке, но и без согласия залогодержателя возводить их вустановленном порядке, если иное не предусмотрено договором об ипотеке. Однакотут же законодатель устанавливает правило, в соответствии с которым ипотекабудет распространяться и на эти объекты недвижимости. Это означает, чтонарушается основной принцип ипотечного права — специальности, сущность которогозаключается в том, что благодаря внесению в Единый государственный реестр правна недвижимое имущество и сделок с ним записи об ипотеке в имуществезалогодателя выделяется особый объект — конкретное недвижимое имущество,специально предназначенное для удовлетворения требований кредитора в случаенеисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником. Тем самымсодержание указанной нормы противоречит общей теории ипотечного права,поскольку ипотека может распространяться только на имущество, которое являетсяпредметом договора. И в связи с этим содержание п. 1 ст. 65 ФЗ «Об ипотеке(залоге недвижимости)» состоит в том, что «на земельном участке, заложенном подоговору об ипотеке, залогодатель вправе без согласия залогодержателя возводитьв установленном порядке здания и сооружения, если иное не предусмотренодоговором об ипотеке»[152].

Таким образом, необходимо отметить,что в настоящее время в российском законодательстве фактически установлены двапротивоположных режима ипотеки недвижимого имущества в зависимости от того, чтостороны рассматривают в качестве главного предмета ипотеки: земельный участокили объекты недвижимого имущества, расположенные на нем. Однако при проведенииправовой экспертизы поступающих на государственную регистрацию договоровипотеки необходимо обращать особое внимание на соблюдение принципа единствасудьбы земельного участка и прочно связанных с ним объектов недвижимого имущества.

Важную роль в реализации данногопринципа должны сыграть и существенные поправки в ГК РФ и ФЗ «Об ипотеке(залоге недвижимости)», необходимость которых очевидна.

§2.Особенности ипотеки предприятий, зданий, сооружений

 

Ипотека распространяется, как правило, на все имущество предприятия.Ипотека предприятия распространяется на все его имущество, включая основныефонды и оборотные средства, а также иные ценности, отраженные в самостоятельномбалансе предприятия.[153]Иное может быть установлено законом или договором. Надо сказать, чтобухгалтерским законодательством не предусмотрено составление отдельного (темболее самостоятельного) баланса по предприятию (иными словами, отдельному видуимущества, объекту гражданских прав). Имущество предприятия входит составнойчастью в состав имущества организации, которой принадлежит данное предприятие(имущественный комплекс). Такая организация должна исполнять правилабухгалтерского учета, установленные Положением по бухгалтерскому учету«Информация по сегментам» ПБУ 12/2000 (утв. приказом Минфина РФ от 27 января2000г. № 11н)[154].

При продаже предприятия или других сделках с предприятием какимущественным комплексом баланс должен быть составлен.

Если собственнику нежилого помещения в здании принадлежит доля в правесобственности на общее имущество этого здания и доля в праве собственности наземельный участок, занятый этим зданием, то по договору об ипотеке нежилогопомещения считаются одновременно заложенными принадлежащие собственнику такогопомещения доля в праве собственности на общие имущество здания и доля в правесобственности на земельный участок[155].

В случае, когда нежилое помещение в здании закладывается вместе спринадлежащей собственнику помещения долей в праве собственности на земельныйучасток, занимаемый этим зданием, ипотека осуществляется без раздела участка ивыделения из него указанной доли в натуре в виде самостоятельного земельногоучастка

В соответствии с пунктом 9 статьи 22 Земельного кодекса собственникздания, расположенного на земельном участке из состава государственных имуниципальных земель, арендуемом им на срок более пяти лет, закладываяодновременно по одному договору об ипотеке здание и права по договору арендыэтого участка, вправе заложить эти права без согласия арендодателя с его уведомления[156].

Если предметом ипотеки являлсяобъект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотекасохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное врезультате завершения строительства.

Кредитор предъявил в суд требованиео взыскании с должника суммы выданного кредита и об обращении взыскания нанедвижимое имущество, заложенное должником по договору об ипотеке в целяхобеспечения исполнения им своих обязательств перед кредитором по кредитномудоговору[157].

В Гражданском кодексе РФ правило о том, на какое имущество распространяетсяипотека предприятия, сформулировано следующим образом (уже без деления наосновные фонды и оборотные средства и без упоминания «самостоятельного»баланса). При ипотеке предприятия или иного имущественного комплекса в целомправо залога распространяется на все входящее в его состав имущество, движимоеи недвижимое, включая права требования и исключительные права, в том числеприобретенные в период ипотеки (п. 2 ст. 340 ГК РФ). Иное может бытьпредусмотрено законом или договором. Аналогичное правило предусмотрено и ФЗ обипотеке, причем в тексте ФЗ об ипотеке дается ссылка на п. 2 ст. 340 ГК РФ,хотя данные нормы не идентичны. При ипотеке предприятия как имущественногокомплекса (далее предприятие) право залога распространяется на все входящее вего состав имущество. Если предметом ипотеки является предприятие, в составзаложенного имущества входят относящиеся к данному предприятию материальные инематериальные активы, в том числе здания, сооружения, оборудование, инвентарь,сырье, готовая продукция, права требования, исключительные права[158].

Нельзя взять или передать в ипотеку (а также совершать другие сделки)права организации, полученные на основании лицензии. В соответствии с ч. 2 п. 1ст. 7 Федерального закона от 8 августа 2001 г. «О лицензировании отдельныхвидов деятельности» вид деятельности, на осуществление которого предоставленалицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом илииндивидуальным предпринимателем[159].

Главное, на мой взгляд, понять то, что ипотека распространяется на всеимущество предприятия, включая и долги предприятия. Брать в ипотеку долгинонсенс, поэтому в договоре как раз можно уточнить состав отдельных видовимущества, входящих в состав предприятия, которое становится предметом ипотеки.Предмет ипотеки, а именно состав предприятия или его части, должен бытьидентифицирован в договоре с как можно большей степенью точности. Необходимоуказать наименование имущества, место нахождения имущества, другиехарактеристики. Данный перечень технически более удобно будет приложить кдоговору в качестве отдельного приложения, являющегося составной и неотъемлемойчастью договора ипотеки[160].

Спецификой залога предприятия как имущественного комплекса является то,что реальным обеспечением является не конкретное имущество (за исключениемнедвижимого и некоторых других видов имущества), а некая «балансоваястоимость», которая напрямую зависит от эффективности работы предприятия.

В случае неисполнения залогодателем обязательства, обеспеченного ипотекойпредприятия, взыскание на заложенное имущество может быть обращено только порешению суда.

К покупателю, который приобрел на публичных торгах предприятие, переходятотносящиеся к последнему права и обязанности собственника предприятия с моментагосударственной регистрации права собственности на приобретенное [161].

Действующее законодательство не проводит разграничения между понятиями«здание» и «сооружение». В общепринятом смысле различие заключается в том, чтоздания предназначены для постоянного нахождения в них людей с целью проживанияили осуществления какой-либо деятельности, тогда как сооружения служат чистотехническим целям и люди находятся в них временно. Здания и сооружения делят навременные и постоянные, жилые и нежилые. Временные здания и сооружения неподлежат государственной регистрации, в бухгалтерском учете учитываются вкачестве накладных расходов. Что касается жилых зданий и сооружений, то ихправовой режим регулируется, помимо Гражданского кодекса РФ, нормами Жилищногокодекса РФ, также существуют особенности ипотеки жилых домов и квартир,установленные в гл. XIII «Особенностиипотеки жилых домов и квартир» ФЗ «Об ипотеке».

В статье допущена некоторая неточность, так как должником не обязательноявляется залогодатель. Основное обязательство все-таки должен исполнитьдолжник, а не залогодатель. Должник и залогодатель не всегда одно и то же лицо,в соответствии со ст. 1 ФЗ «Об ипотеке» залогодателем может быть и третье лицо.

Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекойпо тому же договору земельного участка, на котором находится это здание илисооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающейзакладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этогоучастка или его соответствующей части (п. 3 ст. 340 ГК РФ, предл. 2 ч. 1 ст. 69ФЗ «Об ипотеке»).

Возникает вопрос: должен ли одновременно закладываться участок под частьюздания[162]?По мнению некоторых специалистов, залог участка под частью здания не являетсяобязательным условием действительности договора ипотеки, тогда как ГК РФ прямоустанавливает такое правило только в отношении всего здания. Однако вИнформационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июня 2000 г.№ 53 «О государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений»[163]указывается, что, согласно ч. 2 п. 6 ст. 12 Федерального закона «Огосударственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»,помещение (жилое и нежилое) представляет собой объект, входящий в состав зданийи сооружений[164].Принимая во внимание то, что нежилое помещение является объектом недвижимости,отличным от здания или сооружения, в котором оно находится, но неразрывно с нимсвязанным, и то, что в ГК РФ отсутствуют какие-либо специальные нормы огосударственной регистрации договоров аренды нежилых помещений, к такимдоговорам аренды должны применяться правила п. 2 ст. 651 ГК РФ.

Следовательно, на части здания или сооружения распространяются все теправила, которые распространяются на здание или сооружение целиком. Однакоданное разъяснение было дано именно для целей государственной регистрацииаренды, и возможно, что, рассматривая вопрос с другого ракурса, высшие судебныеорганы придут к другому противоположному выводу.

В теории и практике поднимался и другой вопрос: может ли вообще частьздания или сооружения быть предметом залога? Так, п. 3 Указа Президента РФ от28 февраля 1996 г. № 293 «О дополнительных мерах по развитию ипотечногокредитования» было установлено: «Часть недвижимого имущества, раздел которого внатуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), кроме квартирв многоквартирных жилых домах, не может быть самостоятельным предметомипотеки». Теперь данный Указ Президента РФ утратил силу. Не должна вызыватьвопросов ситуация, когда предметом залога является часть здания или сооружения,зарегистрированная в качестве отдельного объекта в соответствии с ФЗ огосударственной регистрации недвижимости[165].Также современным российским законодательством допускается залог доли в правеобшей собственности. Согласно п. 2 ст. 246 ГК РФ участник долевой собственностиможет по своему усмотрению отдать в залог свою долю в праве собственности.Такое же правило предусмотрено и в ФЗ об ипотеке. Участник общей долевойсобственности может заложить свою долю в праве на общее имущество без согласиядругих собственников (ч. 1 п. 2 ст. 7 ФЗ об ипотеке).

На принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельнымучастком, на котором находится предприятие, здание или сооружение, право залогане распространяется[166].При обращении взыскания на такое предприятие, здание или сооружение лицо,которое приобретает это имущество в собственность, приобретает правопользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что ипрежний собственник (залогодатель) недвижимого имущества (ч. 2 ст. 69 ФЗ «Обипотеке»).

Право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемоенедвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает смомента такой регистрации (ст. 219 ГК РФ). С этого момента правообладательимеет право осуществлять сделки со своим имуществом, в том числе отдать в залог[167].Право на вновь создаваемый объект недвижимого имущества регистрируется наосновании документов, подтверждающих факт его создания, а также правопользования земельным участком для создания данного объекта недвижимости (п. 1ст. 25 ФЗ о государственной регистрации недвижимости). В случае необходимостисовершения сделки с объектом незавершенного строительства право на указанныйобъект недвижимого имущества регистрируется на основании документов,подтверждающих право пользования земельным участком для создания объектанедвижимого имущества, в установленных случаях на основании проектно-сметнойдокументации, а также документов, содержащих описание объекта незавершенногостроительства[168].

Разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающийсоответствие проектной документации требованиям градостроительного планаземельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство,реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальныйремонт, за исключением случаев, предусмотренных Градостроительным кодексом РФ(п. 1 ст. 51).

Возможность залога незавершенного строительства недвижимого имуществапредусмотрена п. 2 ст. 5 ФЗ об ипотеке. Правила ФЗ об ипотеке применяются кзалогу незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого наземельном участке в соответствии с требованиями законодательства РоссийскойФедерации, в том числе зданий и сооружений при условии соблюдения правил ст. 69«Ипотека предприятий, зданий или сооружений с земельным участком, на которомони находятся» ФЗ «Об ипотеке».

 

§3.Особенности ипотеки жилых помещений

В сложившихся экономических условиях ипотека представляет интерес нетолько как институт, стабилизирующий отношения между предпринимателями, но икак эффективный инструмент решения социальных проблем, в частности жилищной[169].

Заложенными по договору об ипотеке могут быть только предназначенные дляпостоянного проживания квартиры и дома, а также изолированные жилые помещения вних, находящиеся в частной собственности граждан или юридических лиц. Призалоге квартир в многоквартирных домах заложено считается и соответствующаядоля в праве общего имущества такого дома. Согласно ст. 75 ФЗ об ипотеке приипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, части которого находятся в силуп. 1 ст.290 ГК РФ находятся в общей долевой собственности залогодателя и другихлиц, заложенной наряду с жилым помещением считается соответствующая доля вправе общей долевой собственности на жилой дом[170]..

Наличие указанного правила обусловлено тем, что доля собственниковквартир на общие имущество многоквартирного дома не может быть самостоятельнымпредметом сделки. Она в этом смысле может рассматриваться как принадлежность кглавной вещи (ст. 135 ГК). Поэтому залогодатель установил одновременный залогжилого помещения и соответствующей доли в праве общей собственности на жилойдом.

Ипотека индивидуальных и многоквартирных жилых домов, находящихся вгосударственной и муниципальной собственности, не допускается. Дачи, садовыедомики и другие строения и помещения, не предназначенные для постоянногопроживания, могут быть предметом ипотеки на общих основаниях. Это значит, чтоспециальные правила, установленный для ипотеки жилых домов, на них нераспространяются.

Предметом ипотеки могут также быть части жилого дома или квартиры, состоящиеиз одной или нескольких изолированных комнат. Ипотека применяется к ним в томслучае, если они конструктивно обособлены, могут самостоятельно использоватьсяи сохраняют свое функциональное предназначение.

Договор ипотеки может заключаться и с лицами, не являющимися полностьюдееспособными, недееспособными или ограниченно дееспособными. В частности, сделкис такими лицами осуществляются в порядке, установленном законодательством РФдля совершения сделок с имуществом подопечных. Например, такой порядокзакреплены ст.37 ГК РФ, в соответствии с которой опекуны не в праве совершать,а попечители давать согласие на совершение сделок, влекущих уменьшениеимущества подопечного. В п. 2 ст.37 залог прямо упоминается среди таких сделок.В остальных случаях договор ипотеки жилого дома и квартиры, находящихся всобственности гражданина, не может быть заключен через представителя[171].

При предоставлении кредита для сооружения жилого дома договором обипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства незавершеннымстроительством и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием,которые заготовлены для строительства (ст. 76 ФЗ об ипотеке). Указанная статьяконкретизирует п. 2 ст.5 этого же Федерального закона, допускающего залог незавершенного строительством недвижимого имущества. Ипотека незавершеннымстроительством в отношении стоящихся жилых домов допускается лишь в случаепредоставления кредита для сооружения жилого дома. Другими словами, речь идеттолько о целевом использовании заемных средств в соответствии с правилами ст.814 ГК РФ[172].Не целевое использование заемных средств, а также не предоставление займодавцувозможности осуществлять контроль за использованием средств по назначению даютвозможность последнему право требовать досрочного возврата суммы займа и уплатыпричитающихся процентов.

Особым образом регулируется вопрос об ипотеке жилых домов и квартир,купленных за счет кредита банка или иной кредитной организации. Так, всоответствии с п. 1 ст. 77 ФЗ об ипотеке, если иное не предусмотренофедеральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные засчет кредита банка или иной кредитной организации в собственность, считаютсянаходящимися в залоге с момента государственной регистрации договоракупли-продажи жилого дома или квартиры.

Ипотечный жилищный кредит (ипотечныйкредит) – это денежные средства, предоставляемые заемщику по кредитномудоговору для приобретения жилья, который обеспечивается договором об ипотекеприобретаемого жилья.

Залогом может быть, по сути, любоежилье, имеющиеся у заемщика.

Ипотечный жилищный кредит следуетотличать от ипотечного жилищного займа. Данное разграничение производиться посубъекту, т.е. займ выдается специализированными областными ипотечными органами(фондами жилья и ипотеки, областными ипотечными корпорациями и др.), аипотечное кредитование выдается исключительно банками и иными кредитными организациями.[173]

Выдавая кредиты под залог квартир, банк тщательно анализирует предметзалога: год постройки дома, его техническое состояние, степень износа и пр.Кроме того, для покупателей такого рода жилья ограничивается срок кредитования,и на 20 лет такой кредит получить проблематично. Однако на практике все жевозникают такие ситуации, когда квартиры, купленные в ипотеку, оказываются вдоме, который подлежит сносу.[174]

В отношении оснований изъятия(выкупа) имущества для государственных или муниципальных нужд необходимовыяснить, является ли признание многоквартирного жилого дома аварийным иподлежащим сносу основанием для прекращения прав собственности на квартиру, втом числе и на квартиру, являющуюся предметом ипотеки[175].Согласно п. 3 ст. 15 Жилищного кодекса РФ жилое помещение может быть признанонепригодным для проживания по основаниям и в порядке, которые установленыПравительством РФ. В соответствии со ст. 32 Жилищного кодекса РФ признаниемногоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу осуществляется в порядке,предусмотренном Правительством РФ[176].

Признав жилой дом аварийным илинепригодным для проживания, соответствующий орган автоматически возлагает насебя обязанность по предоставлению иного жилого помещения. Жилищнымзаконодательством РФ предусмотрено переселение граждан, занимавших квартиры подоговору социального найма. Согласно ст. 86 Жилищного кодекса РФ в случае сносадома таким лицам предоставляются другие благоустроенные жилые помещения подоговорам социального найма[177].

Действительно, предоставление взаменквартиры в аварийном доме, предназначенном на снос, другого жилого помещениябудет справедливым. Однако предоставить собственнику полностью равноценныйвариант вряд ли удастся. Квартира — это индивидуально-определенная вещь, еестоимость может не совпасть со стоимостью идентичного жилого помещения (другойрайон города, иная инфраструктура и прочие элементы, влияющие в конечном итогена стоимость жилья). Поэтому предоставление равнозначной замены было бы идеальнымвариантом, но все же на практике это нереально. А предоставление квартиры,стоимость которой отличается от стоимости предыдущей, может привести кследующей ситуации — стоимость новой квартиры, являющейся предметом залога,может оказаться больше, чем стоимость предыдущей (что является безусловнымплюсом для банка, выдавшего кредит), либо меньше (что невыгодно банку,поскольку стоимость обеспечения, таким образом, будет меньше стоимостивыданного первоначально кредита)[178].

Таким образом, поскольку предоставлениесобственникам жилых помещений новых квартир законодательством РФ непредусмотрено, предоставляемое собственникам денежное возмещение являетсяединственным вариантом компенсации прекращения прав собственности на квартиру.

На основе системного толкования нормГК РФ, Жилищного кодекса РФ и Закона об ипотеке можно сделать вывод о том, чтопризнание дома аварийным и подлежащим сносу является основанием для прекращенияправ собственности на квартиру. Однако прямо в законе такое основание непредусмотрено[179].

Признав жилой дом аварийным илинепригодным для проживания, соответствующий орган автоматически возлагает насебя обязанность по предоставлению иного жилого помещения. Жилищным законодательствомРФ предусмотрено переселение граждан, занимавших квартиры по договору социальногонайма. Согласно ст. 86 Жилищного кодекса РФ в случае сноса дома таким лицампредоставляются другие благоустроенные жилые помещения по договорам социальногонайма[180].

Довольно часто в практике встречаютсяслучаи, когда граждане, приобретая квартиру в ипотеку, намерены сдавать ее подоговору коммерческого найма третьим лицам с целью извлечения дохода, в томчисле и для того, чтобы покрывать расходы по кредитным выплатам. Важноотметить, что подобная практика носит отнюдь не единичный характер, однаконасколько широко она распространена, неизвестно, поскольку граждане, какправило, стараются скрывать факт сдачи квартиры внаем. При этомбанки-залогодержатели отрицательно относятся к подобной практике. Рассмотримправовую составляющую данной проблемы: может ли гражданин сдавать внаем жилоепомещение, приобретенное с помощью ипотеки[181].

Важно сказать, что ипотека относитсяк числу тех разновидностей залога, когда заложенное имущество остается вовладении и пользовании залогодателя. Под владением понимается фактическоеобладание, хозяйственное господство над вещью. При этом не обязательно речьидет о непосредственном соприкосновении с заложенной вещью (например,залогодатель может временно уезжать из заложенной квартиры, оставаясь еевладельцем).

В этой связи нельзя согласиться смнением С.П. Гришаева, который считает, что «под пользованием здесь понимаетсяизвлечение полезных свойств из вещи. Залогодатель как собственник можетосуществлять указанные выше правомочия, однако он лишен третьего правомочия — права распоряжения».[182]

Так, в соответствии со ст. 40 ФЗ «Обипотеке», если иное не предусмотрено федеральным законом или договором обипотеке, залогодатель вправе без согласия залогодержателя сдавать заложенноеимущество в аренду, передавать его во временное безвозмездное пользование и посоглашению с другим лицом предоставлять последнему право ограниченногопользования этим имуществом (сервитут) при условиях, что:

срок, на который имуществопредоставляется в пользование, не превышает срока обеспеченного ипотекойобязательства;

имущество предоставляется впользование для целей, соответствующих назначению имущества.

Таким образом, Закон об ипотекеразрешает сдавать в аренду обремененное ипотекой недвижимое имущество безсогласия залогодержателя, но при соблюдении вышеперечисленных условий[183].


Заключение

 

Как мы видим в современном российском обществе, которое активно создаетсистему рыночной экономики, проблема ипотечного кредитования стоит достаточноостро. От эффективности действий по ипотечному кредитованию, в конечном счете,зависит успех коммерческой деятельности как физических, так и юридических лиц,что является важным показателем для всей экономики государства. В настоящиевремя в связи с экономическим кризисом денежные средства из федеральногобюджета на ипотечное кредитование выделяются в малых размерах.

Значительный вклад в становление ипотеки внесли римские изападноевропейские юристы. Первое упоминание об ипотеке зафиксировано в ДревнейГреции в начале VI в. до н.э. афинским реформатором Солоном. Развитие ипотеки вРоссии имеет свою историю. Первоначально обеспечением исполнительности должникаслужила его личность – существовал институт закупничества, при которой свободалица была порукой кредитору. В советский период предпринимались попытки порегулированию гражданско-правовых правоотношений, но в полной мере онивоплотились в ФЗ № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», вступившем в силус 16 июля 1998г. Согласно которому одна сторона — залогодержатель, являющийсякредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получитьудовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству изстоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны — залогодателяпреимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями,установленными федеральным законом.

/>Договор об ипотеке может заключаться в устной форме, когда стороны выражают волю словами (при встрече, по телефону) и в письменной форме (простой или нотариальной). Для вступления договора в законную силу необходимо составление акта государственной регистрации сделки, который является обязательным требованием законодательства. Именно с момента государственной регистрации законодательство связывает возникновение и прекращение тех или иных прав на недвижимое имущество. То есть государственная регистрация имеет не техническое, а юридическое значение, что чрезвычайно важно в условиях имущественного оборота. Права на землю, жилище, здание и другую недвижимость, переходящее к лицам, возникают на основании юридического состава, включающего в себя два юридических факта: соглашение и акт регистрации.

/>Так как договор является возмездным, то залогодатель приобретает такие права как: распоряжение полученными от предмета ипотеки плодами, продукцией и доходами; пользование заложенным имуществом, завещание заложенное имущества и отчуждение заложенное имущества. А также данный субъект гражданско-правовых отношений несет возложенные на него обязанности. При использовании в качестве предмета залога квартиру у залогодателя появляются дополнительные права и обязанности.

/>По договору об ипотеке залогодержатель имеет право на проверку по документам и фактически наличие, состояние и условия содержания имущества, требовать от залогодателя принятия мер к сохранности предмета ипотеки, />требовать от любого лица прекращения посягательства на предмет ипотеки, при этом он не несет никаких обязанностей.

Последующей ипотеке – это залог обобеспечении исполнения другого обязательства того же или иного должника тому жеили иному залогодержателю. Последующая ипотека допускается, если она не запрещенапредшествующими договорами об ипотеке того же имущества. Требованиязалогодержателя по последующему договору об ипотеке удовлетворяются изстоимости заложенного имущества с соблюдением требований о наличии узалогодержателя по последующему договору об ипотеке права преимущественногоудовлетворения своих требований), определили, что обращение взыскания напредмет залога определяется в соответствии с договором о залоге, если закономне установлен иной порядок. Далее проанализировав гражданское законодательствомы определили, что имущество, заложенное по договору об ипотеке реализуетсяпутем продажи с публичных торгов, за исключением случаев, предусмотренныхданным Федеральным законом. Организатор публичных торгов объявляет ихнесостоявшимися в случаях, когда:

— на публичные торги явилось менеедвух покупателей;

— на публичных торгах не сделананадбавка против начальной продажной цены заложенного имущества;

— лицо, выигравшее публичные торги,не внесло покупную цену в установленный срок.

Видами ипотеки недвижимого имуществаявляются: земельные участки, предприятия, здания, сооружения и жилые помещения.

Ипотека жилища, ипотечное кредитование рассматриваются государством вкачестве механизмов, способных решить задачу огромной социальной важности вмасштабах страны — жилищную проблему. Многие юристы и политики безосновательносчитают, что для преодоления разрыва между ценами на жилье и доходами граждандостаточно создать эффективно работающий рынок, в основе которого должно лежатьжилищное кредитование. В этом направлении и развивается жилищное ипотечноекредитование в нашей стране.

 


Списокиспользуемой литературы

 

1. Нормативно-правовыеакты

1) Конституция Российской Федерации принята всенародным голосованием 12 декабря1993 года // Российская газета. -1993. — № 237.

2) Гражданский Кодекс Российской Федерации от 22.10.94 № 51-ФЗ // Ч.1 СЗ РФ. -1994.-№ 32. -Ст. 3301.

3) Земельный Кодекс РФ от 25 октября 2001 г. № 136-ФЗ // CЗ РФ.- 29.10.2001.-

№ 44.- Ст. 4146.

4) Гражданский процессуальный Кодекс РФ от 14 ноября 2002года // Собрание законодательстваРФ. -18.11.2002.- № 46. -Ст. 4532.

5) Арбитражный процессуальный Кодекс РФ от 24 июля 2002 года // Собрание законодательстваРФ. -29.07.2002.- № 30.- Ст. 3012.

6) Гражданский Кодекс РСФСР вступивший в действие 1 января 1993 // СУ РСФСР.-1922. -№ 7. -Ст. 904.

7) Жилищный Кодекс РСФСР 1987 // Свод законов РСФСР, т. 3, — Ст. 70.

8) Градостроительный Кодекс РФ от 29 декабря 2004 года // Собраниезаконодательства РФ. — 03.01.2005.- № 1.- Ст. 16.

9) ФЗ от 16 июля 1998г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // Собраниезаконодательства РФ. -1998. -№ 29. -Ст. 3400.

10) Федеральный закон от 21 декабря 2004 г. № 172-ФЗ «О переводе земель или земельныхучастков из одной категории в другую» // СЗ РФ. -17.01.2005. -№ 14. -

Ст. 67.

11) Федеральный закон от 17 июля 2001 г. № 101-ФЗ «О разграничениигосударственной собственности на землю» // Российская газета. — 2001. -№ 34. -Ст.109.

12) Федеральный закон от 18 июня 2001 г. №78-ФЗ «О землеустройстве» // Парламентскаягазета.- № 114-115. -23.06.2001. -Ст. 341.

13) Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах вРоссийской Федерации» // Собрание законодательства РФ. — 29.07.2002. — № 30.- Ст.3019.

14) Федеральный закон от 2 января 2000 г. № 28-ФЗ «О государственном земельномкадастре» // СЗ РФ. -10.01.2000. — № 2.- Ст. 143.

15) Федеральный закон от 16 июля 1998 г. № 101-ФЗ «О государственномрегулировании обеспечения плодородия земель сельскохозяйственного назначения» //Парламентская газета. -1998.- № 14. -Ст. 76.

16) Федеральный закон от 10 января 1996 г. № 4-ФЗ «О мелиорации земель» // СЗРФ. -15.01.1996. -№ 3. -Ст 143.

17) Федерального закона «О банках и банковской деятельности» от 02.12.1990 №395-1 // СЗ РФ. — 05.12.1996. — № 6. -Ст. 492.

18) Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ (в ред. от 31.12.2004) «О несостоятельности(банкротстве)» // Российская газета. — № 122-123. -01.07.2003.

19) Федеральным законом от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционныхфондах» // Собрание законодательства РФ.- 03.12.2001. -№ 49. -С. 4562.

20) Закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество исделок с ним» 03.06.97. № 122-ФЗ // Российская газета. -№ 147.- 07.10.1997.

21) Закон РФ от 11 октября 1991 г. № 1738-1 «О плате за землю» // ВедомостиСНД и ВС РФ. — 31.10.1991.- № 44. — Ст. 1427.

22) Закона «Об исполнительном производстве» 14.09. 2007 № 229-ФЗ // СЗ РФ. -12.10.2007.-№ 30. -Ст. 1456.

23) Закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже»// СЗ РФ. — 19.11.1993.- № 33. — Ст. 144.

24) Закон г. Москвы от 29 сентября 1999 г. № 36 «Об эксперименте по продаже земельныхучастков в городе Зеленограде» // СЗ РФ. — 16.11.1999. — № 14. -Ст. 365.

25) Закон Российской Федерации № 4218-1 «Об основах федеральной жилищнойполитики» 24 декабря 1992 // СЗ РФ. — 07.10.1993. -№ 3. — Ст. 265.

26) Закона РФ «О залоге» от 29 мая 1992 года // Российская газета. -№ 129. -06.06.1992.

2. Материалы судебной практики

27) Президиум Высшего Арбитражного суда РФ Информационное письмо от 28 января2005 года № 90 «Обзор практики рассмотрения Арбитражными судами споров,связанных с договором об ипотеке» // Вестник ВАС РФ. — № 4. -2005.

28) Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФот 1 июля 1996 г. № 6/8 пункт 48 «О некоторых вопросах, связанных с применениемчасти первой Гражданского Кодекса РФ» // Бюллетень Верховного суда РФ. — № 9. -1996.

29) Постановление Правительства РФ от 11 января 2000г. № 28 «О мерах по развитиюсистемы ипотечного жилищного кредитования В РФ» // СЗ РФ. -2000. -№ 3. -Ст. 278.

30) Постановление Правительства РФ от 26 января 2006 г. № 45 «Об организациилицензирования отдельных видов деятельности» // СЗ РФ. — 2006. — № 4. — Ст. 155.

31) Постановление Совета Министров «Об утверждении примерного положения обобщежитиях» № 32811 августа 1988г. // СП РСФСР. — 1988. — № 17. -Ст. 95.

32) Постановление от 27 сентября 2003 г. № 170 «Об утверждении правил и нормтехнической эксплуатации жилищного фонда» // Российская газета. — 23.10.2003. -№214. -Ст. 451.

33) Постановление ВС РФ от 11.02.1993 № 4463-1 «Основы законодательстваРоссийской Федерации О нотариате» от 11 февраля 1993 года // Ведомости СНД и ВСРФ. -11.03.1993. -№ 10. -Ст. 357.

34) Указ Президента РФ от 28 февраля 1996 г. № 293 «О дополнительных мерах поразвитию ипотечного кредитования» было установлено: «Часть недвижимогоимущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения(неделимая вещь), кроме квартир в многоквартирных жилых домах, не может бытьсамостоятельным предметом ипотеки» // СЗ РФ.- 1996. -№ 5. — Ст. 32.

35) Положением по бухгалтерскому учету «Информация по сегментам» ПБУ 12/2000(утв. приказом Минфина РФ от 27 января 2000г. № 11н) // Финансовая газета. -№13. -2000. -Ст. 56.

36) Положение о признании помещения жилым помещением, жилого помещениянепригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносуили реконструкции, утвержденное Постановлением Правительства РоссийскойФедерации от 28 января 2006 г. № 47 // СЗ РФ.- 06.02.2006.- № 6. -Ст. 487.

37) Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июня2000 г. № 53 «О государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений»// СЗ РФ. — 2000. -№ 15. -Ст. 56.

38) Письмо президента РФ от 28.07.1999 «О ФЗ об ипотеке (залоге недвижимости)»// Российская газета. -№ 155. -13.08.1999.

39) Письмо ВАС РФ от 08.08.1994. № С 5-7/03-550 «О жилищном кредитовании» // СЗРФ. -2000. — № 25. -Ст. 17.

40) Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе /Совет при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованиюгражданского законодательства.- М.: Статут, 2004. -Ст. 82 — 85.

3. Научная и учебная литература

41) Абрамова, Н.Н. Аверченко Гражданское право: учебник: в 3-х томах. Том.2. /Е.Н. под ред. А.П. Сергеева.- М. ТК. Велби, 2009.

42) Авдеенкова М.П. Конституция РФ. Научно-практический комментарий(постатейный) / Под ред. Ю.А. Дмитриева. М.: ЗАО «Юстицинформ», 2007.

43) Артемов В.В. «Недействительность сделок и их последствия: некоторые аспекты»// Юрист. — 2002. -№ 6.

44) Артемьева А.В. «Удостоверение договоров об ипотеке земельных участков иправ аренды на них» // Нотариус.- 2004. — № 4.

45) Алексеева О.Г. Прекращение права собственности на жилое помещение в связис изъятием земельного участка // Закон. — 2006. -№ 8.

46) Андрус А. Ипотека – что это? // Закон и право. -2006. -№ 5.

47) Афонина А.В. Все об ипотеке // Омега –Л. -2006.

48) Белая О.В. Диссертация на соискание учебной степени кандидата юридическихнаук. — М., 2007.

49) Брокгауз, Ефрон. Энциклопедический словарь. Т.13. -СПб, 1999.

50) Бурцев А.В. «К вопросу о содержании сделок с землей» // Нотариус. -2003. -№1.

51) Василевский Д.Л. Модели ипотечного кредитования и связанные с ними риски //Профессионал.- 2008. — № 1.

52) Власов Е.Н. особенности ипотеки земельных участков, на которых имеются здания,строения и сооружения // Право и политика.- 2007. -№ 10.

53) Глушаченко С.Б., Смирнова К.Е. Институт ипотеки в Древнем Риме // Историягосударства и права. — 2008. -№ 5.

54) Гришев С.П. Комментарий к ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // Юрист. -2003.-№ 4.

55) Гришаев С.П. Особенности ипотеки как способа обеспечения исполнения обязательств// право и политика. -2006.- № 5.

56) Дамбиева Т.В. Изъятие земельных участков для государственных и муниципальныхнужд // Адвокат.- 2006. -№ 10.

57) Дождев Д.В. Римское частное право. -М.: Норма. 2003.

58) Дудаева Е. Специфика ипотечного кредитования // Хозяйство и право.- 2007. — № 6.

59) Ельникова А.Е. Проблемы реализации принципа единой судьбы земельныхучастков и прочно связанных с ним объектов // Бюллютень нотариальной практики. — 2005. — № 4.

60) Зайнуллина С.Р. К вопросу обращения взыскания на предмет ипотеки // Юрист.-2006. -№ 12.

61) Звоницкий А.С. История развития кредитных отношений в России // Историягосударства и права. — 2006. — № 5.

62) Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву.- Киев, 2000.

63) Зуйкова Л.О. Предмет договора об ипотеке // Эж-Юрист. — 2006. — № 32.

64) Зюзин В.А., Королев А.Н. Комментарий к ФЗ «Об ипотеке» // М.: Юстицинформ,2005.

65) Исаев И.А. История государства и права России: Учебник. 2-е изд., перераб.и доп.-М.: Юрист. 2001.

66) Ильченко А.Л. «Защита прав продавца при купле – продажи недвижимости» //Юрист. -2004.- № 6.

67) Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. -М., 1999.

68) Калмыков Ю.Х. Избранное. Труды. Статьи. Выступления. -М., 2003.

69) Кириченко О.В. Договор коммерческого найма жилого помещения и смежныегражданско-правовые договоры // Семейное и жилищное право. -2007. — № 3.

70) Киселев А.А. «Понятие и виды ипотеки» // Нотариус. — 2003. -№ 1.

71) Лантюхов А.Д. Ипотека предприятия: взвесить все «за» и «против» // Экономикаи жизнь. — 2000. — № 5.

72) Максакова Е.А. Становление ипотечных кредитов в России // История государстваи права. — 2008. — № 1.

73) Мартемьянов В.В. Прекращение права собственности на квартиру, обремененнуюипотекой, в связи со сносом многоквартирного жилого дома // Нотариус. -2008. — №2.

74) Мартемьянов В.В. сдача внаем квартиры, обремененной ипотекой: правовой аспект// Юрист. — 2008. — № 5.

75) Мейер Д.И. Древнее русское право залога. — Казань, 1997.

76) Меметова А.Ю. Институт ипотечного кредитования // Жилищная Россия.- 2005. -№6.

77) Меркулов В.В. Положение об ипотеке В Гражданском Кодексе РФ // Правовыевопросы строительства. — 2006. -№ 2.

78) Меркулов В.В. Гражданско-правовой договор в механизме регулированиятоварно-денежных отношений: Монография.- Рязань. 2003г.

79) Мещеряков В.Ю. О залоге недвижимого имущества // Главный бухгалтер. -2001.-№ 6.

80) Москвичева Я.Л. «Подводные камни» ипотеки и способы их преодоления // Закон.-2007. — № 5.

81) Муратов В.А. Экономический и социальный аспекты возмещения ущербасобственнику при сносе жилых строений // Законодательство и экономика. -2005. — № 7.

82) Навок Д.В. «порядок государственной регистрации прав на недвижимое имуществои сделок с ним» // Нотариус.- 2002. -№ 1.

83) Наумов Л.Л. Договор ипотеки нежилых помещений // Бизнес-адвокат. -2004. — №11.

84) Осадченко И.В. К вопросу о государственном стимулировании развития в РоссииЖилочной ипотеки // Жилищное право. — 2006. — № 7.

85) Павлодский Е.Д. Залог и ипотека // Хозяйство и право. — 2002. — № 4.

86) Пашов Д.Б. Становление ипотечного кредитования на российском рынке жилья //Жилищное право. -2007.- № 6.

87) Петров А.Н. Какие права у владельца жилья, подлежащего сносу? // Жилищноеправо. — 2007.- № 5.

88) Покровский И.А. История римского права.- СПб., 2001.

89) Понька В.Ф. Ипотека в России: история и развитие // Российское право. — 2003. — № 2.

90) Попов О.В. «Формы кредитного договора» // Юрист. — 2004. — № 11.

91) Прокопьева Н. «Особенности заключения договоров инвестирования и купли –продажи жилых помещений с участием несовершеннолетних» // Российская юстиция.-2004. -№2.

92) Проскурин А.Г. Развитие законодательства об ипотеке // Правовые вопросыстроительства. -2006. — № 2.

93) Пухова Т.Л. Защита прав добросовестного приобретателя имущества, составляющегопредмет залога // Российская юстиция.- 2005. — № 5.

94) Рогова Е.С. Новый закон об ипотеке и его место в системе Российского законодательства// Законодательство. — 2006. — № 3.

95) Русецкий А.Е. Договор об ипотеке // Право и экономика.- 2006. — № 12.

96) Русецкий А.Е. Реализация принципа единства судьбы земельных участков ипрочно связанных с ними объектов недвижимого имущества при государственнойрегистрации ипотеки // Право и экономика. -2 006. -№ 4.

97) Самострелова О.И. Правовое регулирование ипотеки на федеральном и региональномуровнях // Юрист. — 2006. — № 6.

98) Свиридов Б.Л. Ипотека земельных участков в России // Хозяйство и право. -2005.-№ 4.

99) А.П. Сергеев/ Гражданское право. Учебник. Часть 2 – М.: «проспект», 2002.

100)  Смирнов В, В.Менеджер по ипотечным операциям. -М: Издательский дом «Аудитор». 1999.

101)  Смирнов В.В.,Лукина З.П. Комментарий к ФЗ «Об ипотеке». – М., 2001.

102)  Смирнова К.В.Становление института ипотеки в России // История государства и права.- 2007. — № 12.

103) Смолянников А.А. Ипотека: теория сквозь призму законодательства//Вопросыэкономики.- 1999. -№ 7.

104)  Скворцов О.Ю.«Понятие недвижимости в гражданском праве» // Правоведение. -2002. -№ 4.

105)  Столяров А.В.Некоторые аспекты ипотечного кредитования (сравнительный экономико-правовойанализ) // Закон. — 2007. — № 6..

106)  Ужегов А.Н.Квартира в кредит: ипотечная сделка. -СПб., 2001.

107)  Хрулева З.Особенности ипотеки жилых домов и квартир // Хозяйство и право. -2006. — № 8.

108)  Чибинев В.М.Институт ипотеки Древнего Рима и Российской империи // История государства иправа. — 2006. -№ 12.

109)  Черных А.В. Залогнедвижимости в российском праве.- М., 1999.

110)  Черемных И.Г.«Совершение сделок с недвижимостью без нотариального удостоверения: последствиядля участников гражданского оборота и нотариуса» // Нотариус. -2004.- № 4.

111)  Шедкевич Г.Ф.История становления ипотеки в России // Юрист. 2007. № 7. />

112)  Шевчук Д.А.Ипотека о сложном – М., 04.04.2008.

113)  Шевчук Д.А.,Шевчук В.А. Экономико-правовые вопросы сопровождения операций с недвижимостью.Деп. рук. ВНТИЦ. 2002.

114)  Ширинская Е.Ю.«Сделки с недвижимостью: последствия несоблюдения требований о государственнойрегистрации // Юрист. — 2005. — № 5.

115)  Шкундин М.М.Особенности ипотеки предприятий как имущественного комплекса // Законы России:опыт, анализ, практика. -2008.- № 6.

еще рефераты
Еще работы по государству и праву