Реферат: Адвокат в гражданском процессе 3

--PAGE_BREAK--
3. Полномочия адвоката в уголовном и гражданском судопроизводстве

Как уже отмечалось выше, граждане могут вести свои дела в суде лично или через представителей. Личное участие в деле гражданина  не лишает его права иметь по этому  делу представителя.

Итак, возможно два варианта участия представителя:

1. Участие представителя по некоторым категориям дел в силу обязательности, то есть,  когда представляемый  по причине каких-либо обстоятельств не в состоянии самостоятельно вести свое дело. Например, представительство недееспособных.

  2. Участие представителя по некоторым категориям дел в силу так называемого желания.  Физические или юридические лица вправе вести дела не  самостоятельно, а через представителя. Право выбора принадлежит гражданину или  организации, чье дело рассматривается в суде. Фактически представитель может участвовать в деле совместно с представляемым либо без него, если представляемый этого желает. При этом следует отметить, что существуют дела, по которым представитель не может полностью заменить представляемого во время судебного разбирательства. Согласно судебной практике, суд вызывает стороны для дачи личного объяснения по делам о расторжении брака, установлении отцовства, лишении родительских прав, восстановлении на работе, о защите чести и достоинства. В этих случах представитель оказывает юридическую помощь представляемому во время  рассмотрения дела.

Таким образом,  из примера видно отличие процессуального представительства от гражданско-правового – возможность одновременного участия в процессе и представителя и представляемого.

В настоящее время большое количество граждан обращается за юридической помощью для ведения дел в судах по гражданским делам. Нельзя не отметить  рост обращений за квалифицированной помощью и предпринимателей  и представителей  юридических лиц.

Договорное представительство, о котором далее пойдет  речь, в значительной степени отлично от участия адвоката в уголовном процессе. Думается, следует отдельно отметить положения, резко отличающие полномочия адвоката  в указанных  судебных процессах.

Во-первых, в уголовном процессе адвокат оказывает юридическую помощь в рамках полномочий, отраженных в законе. Таким образом, в отличие от гражданского процесса, он хоть и действует в чужом интересе, но от своего имени.

Во-вторых, участие защитника в уголовном судопроизводстве, предусмотрено ст. 47 УПК РСФСР, в которой указано кто, в каком порядке обеспечивает обвиняемому, подозреваемому защитника; кто им является; как он допускается в процесс. Здесь же следует сказать, что закон регулирует и условия оплаты труда защитника – закон относит расходы по оплате труда на счет государственного бюджета, если адвокат участвует в процессе без заключения соглашения с клиентом.

В-третьих, уголовно-процессуальное  законодательство, а именно ст.49 УПК РСФСР, предусматривает обязательное участие защитника в следующих случаях:

 -по делам, в которых участвует государственный или общественный обвинитель;

-по делам несовершеннолетних;

-по делам немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту;

-по делам лиц, не владеющих языком,  на котором ведется судопроизводство;

— по делам,  лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь;

— по делам, лиц, между интересами  которых имеются противоречия и если хотя бы одно из них имеет защитника.

Таким образом, участие защитника обеспечивается следователем  и судом, что не предусмотрено гражданско-процессуальным законодательством.

В-четвертых, нормы уголовного законодательства более четко  и подробно регламентирует деятельность защитника на стадиях уголовного процесса, например ст.202 УПК РСФСР – права защитника при ознакомлении со всеми материалами дела; ст.204 УПК РСФСР – право защитника на ходатайство о дополнении предварительного  следствия; ст.249 УПК РСФСР – участие защитника в судебном разбирательстве; ст. 335 УПК РСФСР – лица, участвующие в рассмотрении дела в кассационном порядке и так далее.

В-пятых, ст.251 УПК РСФСР, предусматривает, что  в случае неявки защитника на судебное заседание – дело откладывается  на определенный срок, при этом замена защитника, не явившегося в судебное заседание, допускается лишь с согласия подсудимого.

Гражданское законодательство, предусматривает обязанность обеспечить участие своего представителя в судебном заседании, с самостоятельным  извещением о месте и времени его проведения  сторонами  и  другими лицами, участвующими в деле. Поэтому неявка представителя не лишает суд права рассмотреть дело в его отсутствие при условии надлежащего  извещения лица, участвующего в деле, о времени и месте судебного заседания. Исключение из этого правила составляет необходимость извещения  законных представителей несовершеннолетних и лиц, признанных недееспособными, а также гражданами, осуществляющих попечительство в форме патронажа над недееспособными граждан, которые по состоянию своего здоровья не могут самостоятельно осуществлять и защищать свои права и выполнять обязанности (ст.41 ГК РФ).

Таким образом,  ГПК РСФСР п.4 ст.157 ГПК РСФСР, предусматривает совершенно противоположную точку зрения законодателя на участие в деле представителя.

На практике указанная норма гражданско-процессуального законодательства имеет резко отрицательные последствия. Здесь нужно рассматривать факторы лежащие на поверхности проблемы, иными словами необходим анализ не только возможности, либо невозможности участия адвоката в процессе. На мой взгляд,  следует сказать о нарушении конституционных прав и свобод человека и гражданина, в части судебной защиты. Такой вывод можно сделать, проанализировав адвокатскую практику за апрель 2000. Например, гражданка С. обратилась в суд с просьбой о признании сделки купли-продажи недвижимости недействительной. В связи с тем, что она в силу возраста плохо разбирается в законодательстве, наняла защитника, в лице адвоката Б. На судебное заседание Б. явиться не смог по причине тяжелого заболевания, судебное заседание состоялось с вынесением решения не в пользу истицы. В связи с тем, что гражданский процесс имеет состязательную модель и суд сам никаких доказательств не истребует, а истица, по не знанию их не истребовала -  в результате процесс был проигран. Из изложенного следует вывод, что,  конечно, закон не может застраховать граждан от неудачного выбора своего поверенного, но он может и должен гарантировать справедливость судебного процесса и законность вынесенного решения.

Поэтому, исходя,  из приоритета обеспечения прав граждан, законодателю необходимо гарантировать определенный уровень компетентности юридической помощи в суде, для этого  следовало бы внести изменения  в ст. 157 ГПК РСФСР, связанные с необходимостью отложения судебного разбирательства при  неявки  защитника.

В-шестых, п.4 ст.345 УПК РСФСР, гласит, что если дело рассмотрено без участия защитника в тех случаях, когда по закону его участие было  обязательно, это является безусловным основанием отмены приговора.

В ГПК РСФСР о такой норме, конечно,  не упоминается законодателем.

Все это свидетельствует о значительной  и не всегда обоснованной разнице в полномочиях адвоката в уголовном процессе и гражданском судопроизводстве.
Полномочия адвоката при предварительной подготовке материалов дела
Тщательная предварительная подготовка материалов дела является одной из наиболее важных задач адвоката. Именно она в последующем ходе дела обеспечивает адвокату прочные процессуальные позиции.
        Применительно к вышеуказанному утверждению, касающемуся специфичного положения адвоката в гражданском процессе, как нельзя лучше можно отнести высказывание В.Л. Черткова: Это специфика гражданских дел. Уголовные приходят в суд (и к адвокату соответственно) уже разработанные. А гражданские,  начинаются с нуля. Их особенно адвокат может напортить. Позиция, сбор доказательств, все это на адвокате. Это огромная  ответственность.

Решая вопрос о принятии поручения на ведение гражданского дела, адвокат должен прежде всего проверить, не будет ли его участие в данном конкретном деле противоречить правовым и этическим нормам.
В соответствии со ст. 47 ГПК РСФСР представителями в суде не могут быть адвокаты, принявшие поручение об оказании юридической помощи с нарушением правил, установленных законодательством РФ об адвокатуре. Согласно ч.2 ст. 16 Положения об адвокатуре, адвокат не вправе принять поручение об оказании юридической помощи в случаях:

         1) если он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицам, интересы которых противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела;

1.В.Л.Чертков.  монографии «Дела гражданские».   

М.1995.

       2) если адвокат ранее по делу принимал участие в качестве судьи, прокурора, следователя, лица, производившего дознание, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля или понятого;

3) если в решении дела должно принимать участие должностное лицо, с которым адвокат состоит в родственных (свойственных) отношениях.
      В соответствии со ст. 48 Конституции РФ право пользоваться помощью защитника в уголовном процессе имеет каждый обвиняемый, поэтому адвокат вправе взять на себя защиту любого лица, независимо от тяжести инкриминируемого ему преступления, сомнительности его версии происшедшего, безнадежности его положения. В отличие от уголовного процесса, адвокат в гражданском процессе вправе принять поручение на ведение далеко не всякого гражданского дела. Хотя, согласно закону,  всякое заинтересованное лицо вправе обратиться за судебной защитой нарушенного или оспариваемого права, охраняемого законом интереса  (ст.3 ГПК РСФСР), адвокат по общему правилу вправе принять на себя ведение дела в суде только в том случае, если он после изучения материалов дела придет к выводу, что в нем есть правовая позиция, т.е. требования или возражения клиента основаны на законе и имеются законные средства и способы для их обоснования и защиты. Ведение адвокатом заведомо юридически безнадежного дела влечет за собой излишние и притом невосполнимые расходы для клиента, подрывает доверие к адвокату в глазах судей, роняет авторитет адвокатуры в целом. Если в деле отсутствует правовая позиция, думается, что адвокат вправе принять поручение на участие в нем только в одном единственном случае -  когда клиент, понимая необоснованность своих требований, все же желает отсрочить законными методами наступление каких-либо неблагоприятных для себя последствий. Как представитель, действующий только в пределах полученных им полномочий, адвокат не может разойтись со своим доверителем по существенным моментам ведения дела. Если адвокат и его клиент не могут придти к согласию в отношении правовой позиции, средств, методов ее обоснования и защиты, адвокату также не следует соглашаться на ведение дела, т.к. возникшая ситуация может явиться очевидным препятствием для выполнения им своих процессуальных обязанностей.

Адвокат Д.П. Ватман в своей статье «Этические принципы ведения гражданских дел» высказывает мнение, что решение адвоката о принятии поручения предполагает также «обсуждение вопроса о нравственной чистоте спорного правового интереса». Он говорит о том, что на практике нередко встречаются случаи, когда препятствий для ведения дела как будто бы нет, правовая позиция безупречна, а доказательства в ее обоснованности достоверны и убедительны, и все-таки адвокат не вправе принять поручение по этическим соображениям. Это- дела юридически безупречные, но нравственно не допустимые, которые адвокат не может вести, не поступясь своим достоинством. В качестве примера Ватман приводит ситуацию, когда клиент просит адвоката принять ведение дела о разделе пая в жилищно-строительном кооперативе и сообщает, что все деньги на внесение паевого взноса за квартиру дали родители его жены, однако письменные доказательства этой сделки, к счастью, отсутствуют. Такой интерес клиента адвокат, по мнению Ватмана, должен расценить только как нравственно недопустимый и, следовательно, неприемлемый для защиты.

А.А. Ерощенко в статье «Договорная основа юридической помощи по гражданским делам», по-видимому, полемизируя с Д.П. Ватманом, полностью отрицает возможность такой позиции. Он пишет: «Не вызывает сомнения тот факт, что в нашем обществе не существует противоречий между требованиями морали и права. Предоставленные законом возможности лицо вправе осуществлять всеми дозволенными средствами, а адвокат обязан оказывать ему необходимую юридическую помощь».
Хотя автору безусловно ближе точка зрения Д.П. Ватмана, представляется, что обе позиции имеют равное право на существование.
К сожалению, в условиях существующего на сегодняшний день острого дефицита дел лишь немногие адвокаты могут себе позволить обращать серьезное внимание на вопросы этического характера.

 Граждане могут вести свои дела в суде лично или через представителей. Личное участие гражданина не лишает его права иметь по делу представителя. Дела юридических лиц ведут в суде их органы либо их представители (ст. 43 ГПК РСФСР ). В качестве представителей по гражданским делам обычно выступают адвокаты, которые оказывают юридическую помощь заинтересованным лицам в защите прав и охраняемых законом интересов и одновременно помогают суду в осуществлении правосудия. Судебное представительство есть специальный вид общегражданского представительства. Адвокат добровольно избирается стороной и действует в пределах предоставляемых полномочий. Правоотношения возникают из договора поручения, по которому одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия (ст. 396 ГК РФ). Доверитель определяет объем полномочий адвоката и поручает ему ведение дела. Дальнейшее является следствием выполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей. Адвокат решает, как именно и какими средствами лучше защищать интересы доверителя. Он разрабатывает правовую позицию, отбирает доказательства, использует все предусмотренные законом возможности для успешного выполнения принятого поручения.
Договор поручения граждане и юридические лица заключают с юридическими консультациями. Это повышает гарантии надлежащего исполнения поручения. Осуществляют представительство адвокаты, которые должны быть для этого снабжены соответствующими полномочиями. Полномочия адвоката удостоверяются ордером, выдаваемым юридическими консультациями. Ордер заменяет собой общую доверенность (ст.46 ГПК РСФСР). На совершение от имени представляемого таких процессуальных распорядительных действий, как передача дела в товарищеский или третейский суд, полный или частичный отказ от исковых требований, признания иска, изменения предмета иска, заключения мирового соглашения, передача полномочий другому лицу, обжалование решения суда, предъявление исполнительного листа ко взысканию, получение присужденного имущества или денег, адвокат должен иметь письменную доверенность, оформленную в порядке, предусмотренном законом. Доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами или судом.
         Обычно доверенности, выдаваемые гражданами, удостоверяются в нотариальном порядке. Но для представительства в суде доверенность может быть удостоверена также учреждениями, предприятиями или организациями, где работает или учится доверитель; управлением дома, в котором оно проживает; администрацией стационарного лечебного учреждения, в котором гражданин находится на излечении; соответствующей воинской частью, если доверенность выдается военнослужащим. Доверенность, выдаваемая гражданином, находящимся в заключении, удостоверяется администрацией соответствующего места заключения. Доверенность от имени юридического лица выдается руководителем организации (ст.45 ГПК РСФСР). Уверенностью оформляются специальные полномочия адвокатов, дающие право на совершение процессуальных действий, связанных с распоряжением объектом процесса. В этом случае доверитель передает адвокату часть своих прав (иногда все), составляющих принцип диспозитивности.
Нужно быть особо внимательным при использовании таких прав, имея в виду серьезные последствия, возникающие для доверителя. Например, отказ от иска навсегда лишает доверителя возможности защищать это свое требование в судебном порядке. Изменение предмета иска порождает невозможность вторичного обращения в суд по первоначальному требованию. Заключение мирового соглашения окончательно разрешает спор в том варианте, о котором договорились стороны. Аналогичные последствия влечет за собой признание иска. Полномочия на ведение дела предъявляются суду. Адвокат обязан позаботиться о надлежащем оформлении своих полномочий, а также проверить право на представительство у других участников процесса. По закону юридические последствия порождают лишь такие процессуальные действия, которые совершены в пределах полномочий. Решения, вынесенные без учета этого правила, подлежат отмене.

На стадии подготовки дела адвокат должен установить наличие условий, существование которых позволяет представляемой им стороне возбудить дело в качестве истца или обязывает ее отвечать по предъявленному иску. Согласно ст. 129 ГПК  РСФСР  суд может приступить к рассмотрению гражданского дела только при наличии определенных правовых условий. Несоблюдение хотя бы одного из них влечет или отказ в принятии искового заявления ( ч.2 ст. 129 ГПК РСФСР), или последующее прекращение производства по делу ( ст. ст. 143,219 ГПК РСФСР), либо оставление заявления без рассмотрения (ст. ст. 143,221 ГПК РСФСР). Представляется, что адвокат обязан предварительно обсудить с клиентом следующие вопросы:

1. Подведомственно ли данное дело суду общей юрисдикции.

2. Не требует ли закон, чтобы лицом, желающим обратиться в суд, был соблюден порядок предварительного внесудебного разрешения дела.

3) Не препятствует ли рассмотрению данного дела вступившее в законную силу решение суда по тому же спору между теми же сторонами.

4) Обладает ли заинтересованное лицо гражданской процессуальной дееспособностью.

Теперь рассмотрим полномочия адвоката при подготовке в зависимости от того, чьи интересы в процессе он будет представлять.

Важное практическое значение имеет правовое положение участников процесса. От того, в каком качестве выступают лица в судебном деле, зависит объем их процессуальных прав, а также юридические последствия разрешения спора.

Адвокату, представляющему интересы истца, необходимо определить, кто именно является обязанной стороной, т.е. ответчиком, по требованию клиента. Если в решении этого вопроса будет сделана ошибка, суд, обязательно исправит ее на основании ст. 36 ГПК РСФСР, допустив замену ненадлежащего ответчика надлежащим. Но адвокат участвует в гражданском процессе не для того, чтобы суд исправлял его ошибки, а для того, чтобы предложить суду процессуальный материал в безукоризненном состоянии.
Например, некоторые клиенты, потерпевшие ущерб от юридического лица, считают необходимым предъявление соответствующих исков к руководителям этих юридических лиц, осужденных в уголовном порядке, как правило за такие преступления, как мошенничество (ст. 159 УК РФ), присвоение и растрата (ст. 160 УК РФ) и т.д. В этих случаях адвокат должен разъяснять клиентам, что суды считают возможным принимать к рассмотрению подобные иски только тогда, когда указанные клиенты были признаны в установленном порядке потерпевшими по рассмотренному уголовному делу. Если же клиент не был признан потерпевшим, независимо от того, по какой причине это произошло, он вправе предъявить иск о возмещении ущерба только юридическому лицу в целом.
Если адвокат представляет интересы истца, ему также следует выяснить, является ли лицо, на которое указывает клиент, единственным ответчиком по делу. Например, в делах о признании завещания недействительным ответчиками являются все наследники по завещанию, в делах о выделе доли из общей собственности ответчиками являются все собственники совместного имущества (разумеется, кроме самого истца) и т.д.
Наконец, при представлении интересов истца, адвокату необходимо проверить, является ли его клиент сам лицом, обладающим правом требования в спорном правоотношении. Так, на практике встречаются случаи, когда иск предъявляется наследником по завещанию (племянник) о признании договора купли-продажи завещанной квартиры недействительным. Однако в ходе беседы выясняется, что наследодатель-дядя перед оформлением договора купли-продажи отменил завещание. Таким образом, клиент адвоката не является участником данного правоотношения.
         Если адвокат выступает на стороне ответчика, ему также следует тщательно проверить, в действительности ли предполагаемые стороны являются субъектами спорного правоотношения. В этом случае целью проверки является возможное получение доказательств, подтверждающих необоснованность исковых требований. На стадии предварительной подготовки дела адвокат также должен подумать о возможности привлечения к участию в процессе третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора. Так, например, по делам о возмещении ущерба, причиненного дорожно-транспортным происшествием, обязательно привлекается в качестве третьего лица водитель, виновный в совершении аварии при управлении транспортным средством, принадлежащим юридическому лицу.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора, могут вступить в процесс,  как по инициативе суда, так и по ходатайству сторон. Согласно ст. 38 ГПК РСФСР  третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований, — это лицо, участвующее в деле на стороне истца или ответчика в связи с тем, что решение по делу может повлиять на его права и обязанности по отношению к одной из сторон. Такое влияние может быть связано с правом регресса или с иным юридическим интересом третьего лица.

 Адвокат должен помнить, что, участвуя в процессе с целью предотвращения неблагоприятных для себя последствий, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований, тем самым оказывает помощь лицу, на чьей стороне оно выступает. Также важно иметь ввиду, что если третье лицо привлекалось к участию в деле, то в процессе по регрессному иску оно не сможет оспаривать юридические факты, установленные по данному делу вступившим в законную силу судебным решением, — эти факты преюдициальные (ст. 55 ГПК РСФСР).

Что касается третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, то следует признать, что в некоторых случаях адвокату, представляющему интересы истца, целесообразно разъяснить клиенту необходимость их привлечения к участию в деле.
Если адвокат представляет интересы заявителя в особом производстве, он должен помнить, что к участию в делах особого производства в качестве заинтересованных лиц обязательно привлекаются представители тех государственных органов, интересы которых может затронуть решение рассматриваемого в суде вопроса. Например, в делах об усыновлении должны обязательно участвовать представители органов Опеки и попечительства, а в делах об установлении факта родственных отношений, в зависимости от того, с какой целью устанавливается этот факт, должны обязательно участвовать либо представители Финансовых органов (цель — получение наследства), либо представители органов Социальной защиты населения (цель — получение пенсии) и т.д.

Окончательным  этапом всей подготовительной  работы адвокатом, является составление процессуальных документов – искового заявления или объяснений (возражений) по делу. Согласно ст.126 ГПК РСФСР, исковое заявление подается в суд в письменной форме. В исковом заявлении указывается:

-наименование суда;

-наименование и место жительства истца;

-наименование и место жительства ответчика;

-наименование и место жительства других заинтересованных лиц

Далее указывается:

-наименование документа, а также о чем говориться в исковом заявлении

-цену иска, если иск подлежит оценке

Затем излагаются факты, которые, по мнению истца, обосновывают его требования и доказательства, подтверждающие правомерность его требования и доказательства, подтверждающие правомерность его требований. Представляется, что не всегда в исковом заявлении следует указывать все имеющие значение для дела факты и доказательства.

Далее, на основании изложенного,  должна  формулироваться  просьба истца, обращенная к суду. Помимо просьбы, относящейся непосредственно к существу дела.

В конце заявления ставится дата его подачи и подпись истца. Необходимо отметить, что личная подача искового заявления, хотя и отнимает много времени, всегда является более желательной формой.     продолжение
--PAGE_BREAK--
Участие адвоката на отдельных стадиях гражданского процесса

Гражданский процесс принято делить на ряд стадий, рассмотрением которых мы и займемся.

Стадия 1. Возбуждение гражданского дела в суде.

Гражданское дело возбуждается в суде по заявлению лиц, причисленных в ст.4 ГПК РСФСР. Дела искового производства  возбуждаются  путем подачи  искового заявления, а дела возникающие из административно-правовых отношений, и особого производства – жалобы или заявления (ч.2 ст.4 ГПК РСФСР).

Что касается требований предъявляемых к подаче заявления и его форме, которые должны быть обязательно учтены адвокатом, были рассмотрены выше.

Однако  отдельно следует отметить, что подписывать данное заявление имеет право адвокат только при наличии у него на это права, прямо предусмотренного доверенностью, выданной ему Представляемым и удостоверенной нотариусом.

Факт возбуждения гражданского дела вызывает определенные правовые последствия. По характеру их принято делить на процессуально-правовые последствия (возникновение гражданского судопроизводства по данному делу, возбуждение гражданского дела) и материально-правовые последствия.

Стадия 2. Подготовка дела к судебному разбирательству.

Подготовка дела к судебному разбирательству – это совокупность процессуальных действий, совершаемых единолично судьей, направленных к обеспечению своевременного и правильного рассмотрения и разрешения дела в первом судебном заседании.

О подготовке дела к судебному разбирательству судья единолично выносит определение (ст.142 ГПК РСФСР).

Что касается полномочий адвоката,  то его действия как представителя, на данной стадии должны сводиться к следующей цели: уточнение обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела (п.1 ч.2 ст.141 ГПК РСФСР).

В этом аспекте все полномочия адвоката на стадии подготовки к судебному разбирательству можно, с определенной долей условности, разбить на следующие группы:

Право знакомиться с материалами дела.

 Оригиналы заявления, приложенные к нему документы, отзывы на заявление, заключения экспертов, а также материалы, дополнительно полученные в процессе подготовки дела к слушанию, до начала слушания дела. Право на ознакомление с указанными материалами предоставлено, как мы определили ранее, сторонам и их представителям.  Кроме того, копии исковых заявлений, отправленных в суд  и поступивших отзывов на них, копии проверяемых актов, а при необходимости и иные документы должны быть направлены участникам процесса, к числу которых относятся и представители сторон, не позднее,  чем за десять дней до судебного заседания. По общему правилу,  разбирательство в суде  осуществляется исходя из принципов устности и непосредственности, то есть в судебном заседании заслушиваются объяснения сторон, показания экспертов и свидетелей, оглашаются имеющиеся документы.

2. Деятельность адвоката и лиц, участвующих в деле по определению предмета доказывания, т.е. совокупности фактов, имеющих юридическое значение, которые необходимо доказать сторонам для того, чтобы суд правильно применил нормы материального права, определил права и обязанности сторон.

В отличие от уголовных дел, процессуальный материал,  для которых в большинстве случаев собирается и представляется в суд органами следствия, в гражданском процессе этот материал, т.е. доказательства, на которые стороны ссылаются в обоснование своих требований и возражений, собирается и представляется в суд в основном самими сторонами. Обязанность представления доказательств сторонами и третьими лицами отчетливо выражена в ч.3 ст.50 ГПК. Поэтому на адвоката, как на представителя любого из лиц, участвующих в деле ложиться ответственная работа по подготовке доказательств. Задачи адвоката в этой области весьма разнообразны. Сначала ему надо определить:

1) что именно надлежит доказывать (предмет доказывания);

2) какие доказательства для этого требуются;

3) какие виды доказательств допускает закон в данном правоотношении, потом он должен постараться собрать все необходимые по делу доказательства и привести их в определенную систему.

Приступая к указанной работе, адвокат, прежде всего, должен помнить, что в гражданском процессе существуют факты, которые вообще не требуют каких-либо доказательств. Это факты, признанные судом общеизвестными, факты, установленные вступившим в законную силу решением суда по одному гражданскому делу при разбирательстве другого гражданского дела, в котором участвуют те же лица, факт совершения лицом преступления, установленный вступившим в законную силу приговором суда по уголовному делу при разбирательстве гражданского дела о гражданско-правовых последствиях преступных действий этого лица (ст.55 ГПК), факты, презюмируемые (например, согласно п.2 ст.1064 ГК РФ вина причинителя вреда предполагается), факты, признанные другой стороной.

Также адвокату необходимо знать правила, касающиеся распределения бремени доказывания. Согласно ч.1 ст50 ГПК каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований или возражений. По общему правило, любая доказательственная презумпция, действующая в гражданском процессе, может быть опровергнута, бремя же ее опровержения лежит на заинтересованной стороне. Например, в соответствии со ст.1064 ГК лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине.

Проблему определения предмета доказывания необходимо связать с материально-правовой позицией, избранной по делу. Именно эта позиция и определяет границы привлекаемых по делу доказательств. Другими словами можно сказать, что доказыванию подлежат все те правовые факты, которые составляют основание иска или возражений против него.

Адвокат истца должен знать, что между фактами, которые он считает необходимым доказывать, и применяемой к ним правовой нормой всегда должно быть полное логическое соответствие. Так, например, предъявляя иск о возмещении вреда, причиненного ответчиком, следует доказать:

1) наличие у клиента имущественного вреда,

2) совершение ответчиком действия, причинившего вред,

3) наличие причинной связи между данным действием и ущербом, который понес клиент,

4) размер причиненного вреда. Неполнота в доказывании фактического состава лишит позицию адвоката обоснованности. Суд не может применить правовую норму, на которую ссылается адвокат истца, если не будут установлены все правовые факты, необходимые для ее применения. Предмет доказывания для адвоката ответчика, если он не связан с обоснованием требований встречного иска, как правило, существенно отличается от предмета доказывания противной стороны. Если адвокат истца должен доказать все факты для подтверждения возможности применения конкретной нормы закона, то адвокат ответчика, не признающий иска, вправе ограничить свою позицию возржениями против одного из звеньев цепи объяснений истца. В частности, он может опровергать требования истца путем доказывания недостоверности какого-либо из доказательств, на котором истец строит правовую позицию, либо путем доказывания какого-либо из фактов (например, отсутствия своей вины в причинении вреда).

В тесной связи с работой адвоката по уяснению предмета доказывания находится его работа по выбору доказательств, с точки зрения их существенности для дела (относимости). Согласно ст.53 ГПК суд принимает только те из представляемых доказательств, которые имеют значение для дела. В соответствии со ст.ст.61, 63, 68 ГПК лицо, представляющее доказательство или ходатайствующее о его истребовании, обязано указать, какие имеющие значение для дела обстоятельства могут быть установлены этим доказательством.

Приняв решение о том, какие доказательства он представит в суд в подтверждение своего иска или своих возражений, адвокат должен проверить, пригодны (допустимы) ли выбранные им доказательства по форме. Статья 49 ГПК устанавливает исчерпывающий перечень возможных доказательств (средств доказывания): объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, письменные доказательства, вещественные доказательства и заключения экспертов. Согласно ст.54 ГПК определенные обстоятельства дела, которые по закону должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут быть подтверждены никакими другими средствами доказывания. Например, в соответствии со ст.92 Устава железных дорог, в случае полной утраты багажа, только багажная квитанция доказывает факт сдачи багажа на железную дорогу.

Установление адвокатом недопустимости имеющихся по делу доказательств решаемая проблема.

Если после разрешения всех вышеперечисленных вопросов, выяснится, что клиент не располагает в полной мере необходимыми доказательствами правомерности своих требований или возражений, адвокат обязан оказать ему содействие в их получении. Уклонение адвоката от оказания подобной помощи может быть расценено только как нарушение профессионального долга.

Для получения определенных письменных доказательств адвокат может через юридическую консультацию оформить запрос в любое учреждение, организацию с требованием предоставить необходимую справку, характеристику, другой документ (ч.3 ст.6 Закона «Об адвокатуре»). Запрос составляется на бланке юридической консультации, заверяется подписью заведующего и печатью консультации. Копия запроса отдается на хранение секретарю юридической консультации.

Если подтверждение какого-либо факта требует специальных познаний в определенной области, адвокату следует заблаговременно получить заключение специалиста по этому вопросу. С этой целью он может обратиться либо к физическому лицу, обладающему необходимыми для этого знаниями и квалификацией, либо в учреждение (организацию), специализирующееся в этой области.

Если у клиента есть обоснованные опасения в том, что какие-либо доказательства не сохраняться к судебному разбирательству или их представление окажется затруднительным (лицо, которое могло бы дать свидетельские показания о спорных обстоятельствах, собирается надолго уехать; вещественным доказательством по делу является скоропортящийся продукт и т.д.), адвокат должен объяснить клиенту процедуру обеспечения доказательств и оказать содействие в составлении соответствующего заявления (ст.57, 58 ГК).

Право заявлять ходатайства.

Указанное право выступает важной гарантией обеспечения адвокатом интересов представляемого им лица, является проявлением основополагающего для судопроизводства принципа состязательности Обращаясь к суду с ходатайством, ставя на его разрешение определенные вопросы, представитель может влиять на ход процесса, изменяя его применительно к обстоятельствам данного конкретного дела, рассматриваемого судом общей юрисдикции.

Среди ходатайств, право заявлять которые предоставлено адвокату, можно выделить следующие:

1) Ходатайство о направлении требования о предоставлении необходимых материалов и совершении иных действий.

В соответствии со ст.141 ГПК РСФСР суду предоставлено право обращаться с требованиями к различным государственным органам, организациям и иным лицам о предоставлении необходимых для рассмотрения дел материалов (текстов нормативных и других правовых актов, документов, их копий, сведений), об установлении определенных обстоятельств, проведении проверок, исследований и экспертиз, о привлечении специалистов и т.д. указанное полномочие может быть реализовано судом по своей инициативе либо по ходатайству стороны или ее представителя. С таким ходатайством лицо может обраться на этапе подготовки дела к слушанию.

2). Ходатайство об отложении дела.

Ст.161 ГПК РСФСР предусматривает, что при наличии определенных обстоятельств разбирательство дела может быть отложено. Вопрос об отложении судебного разбирательства может быть решен судом  по своей инициативе, либо по ходатайству, лица участвующего в деле или его представителя.

3). Ходатайство  о назначении экспертизы.

4). Ходатайство об обеспечении доказательств,  либо иска. Особенно важно принимать меры по обеспечению  иска по делам о возмещении  материального ущерба, причиненного  хищением, недостачей, порчей материальных ценностей.

Стадия 3. Судебное разбирательство.

Разбираются гражданские дела в судебном заседании с обязательным извещением участвующих в деле лиц.

Судебное заседание, в котором проходит судебное разбирательство, состоит из следующих четырех частей:

— подготовительная

— исследование обстоятельств дела

— судебные прения и заключение прокурора, если он участвует в деле

— постановление и оглашение решения.

Что касается, полномочий адвоката то  на стадии судебного разбирательства гражданско-правовым законодательством, ему предоставлены следующие возможности, связанные с защитой лица, участвующего в деле:

Связанное с тем, если клиент выступает в процессе самостоятельно.

Так как  объяснения сторон являются доказательствами по делу, и именно с их заслушивания начинается непосредственное рассмотрение дела по существу (ст.166 ГПК РСФСР), адвокат должен предварительно разъяснить клиенту,  как и что он должен говорить в судебном заседании, на что он должен  обратить особое внимание суда, как должен отвечать на возможные вопросы. Адвокат должен посоветовать клиенту давать свои объяснения четко, ясно, не отвлекаясь на несущественные для дела обстоятельства и не вторгаясь в область правовых доводов. Каждое слово клиента в суде должно быть очередным подтверждением обоснованности его требований или возражений и правильности  разработанной по делу позиции. Адвокат должен учитывать, что в ряде случаев немаловажную роль при судебном рассмотрении дела играет также внешний вид клиента.

Связанное с тем, если клиент сам не выступает в процессе.

Право излагать свою позицию по делу, выступая при этом за одного из лиц, участвующих в деле. Представитель стороны в процессе судебного разбирательства дает пояснения по существу рассматриваемого вопроса и приводит правовые и не правовые аргументы в обоснование своей позиции. В случае когда позиция стороны отстаивается несколькими представителями, максимальное число которых законом не оговорено и ничем не ограниченно,  последовательность и объем их выступлений должны быть  установлены самой стороной, в интересах которой они выступают. После окончания судебного исследования представители лиц, участвующих в деле, так же как и сами лица, участвующие в деле имеют право на заключительные выступления.

3. Независимо от того участвует в судебном разбирательстве только представитель, либо он участвует совместно с лицом, чьи интересы он представляет, у него есть право на стадии судебного разбирательства подавать ходатайства и заявлять отводы и право обжалования судебного решения в кассационном производстве (в течение десяти дней с момента вынесения решения).

В соответствии со ст.17-19, ст.23 ГПК РСФСР и при наличии указанных в данных нормах условиях,  отвод может быть заявлен судье, (всему составу судей), прокурору, эксперту, переводчику.

Отдельно еще раз хотелось бы остановиться на том, что в соответствии со сложившейся законодательной практикой,   адвокату как судебному представителю, представляется право на совершение от имени представляемого всех процессуальных действий, за исключением процессуальных действий особого рода,  носящих распорядительный характер и имеющих существенное значение для определения судьбы дела, рассматриваемого судом, или вытекающих из особой природы отношений представительства, носящих доверительный характер. К таковым действиям относятся: заключение мирового соглашения, признание иска, отказ от иска, предъявление встречного иска. Для того, чтобы представитель мог совершать от имени представляемого лица, действия носящие распорядительный характер, необходимо чтобы у него была доверенность установленного образца, дающая ему на это право.

Что касается, факультативных (не обязательных) стадий гражданского процесса – кассационное производство; пересмотр судебных решений определений и постановлений в порядке надзора; пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам решений определений и постановлений, вступивших в законную силу -  то в силу ограниченного объема донной работы, считаю нецелесообразным освещать полномочия адвоката на указанных стадиях гражданского процесса.
Доступность юридической помощи на современном этапе

В результате снятия ограничений  на обращение в суд практически любое дело подведомственно судам в соответствии правилами подведомственности. Однако обращение в суд и ведение дела в суде стало достаточно дорогим и сложным делом.

Во-первых, по общему  правилу необходима предварительная уплата государственной пошлины.

Во-вторых, в связи с усложнением системы законодательства и снятием с суда обязанностей по доказыванию необходима по большинству дел помощь адвоката.

В-третьих,  по ходу процесса необходимо нести издержки, например,  предварительно оплачивать проведение экспертиз, вызовов свидетелей и так далее.

Несомненно,  принцип состязательности это положительный момент  в гражданском судопроизводстве, но одним его провозглашением не обеспечить его реальное действие. Для этого необходимо решение целого комплекса вопросов с тем, чтобы обеспечить фактическую состязательность в условиях равенства правовых возможностей сторон по защите своих интересов. Особо остро стоит вопрос о доступности правосудия при обеспечении судебной защиты несовершеннолетних,  недееспособных лиц, по судебным делам, связанным с защитой общественных интересов.

Проблема доступности правосудия актуальна не только для судов общей юрисдикции, но и арбитражных судов. В последних могут участвовать граждане, имеющие статус предпринимателей, представители так называемого «малого бизнеса», то есть небольшие коммерческие организации, являющиеся экономически слабой стороной. Им достаточно сложно сохранять равновесие в арбитражном судопроизводстве в споре с крупными компаниями и государственными органами исполнительной власти, например, с налоговыми инспекциями.

При этом доступность правосудия и других форм юридической помощи нельзя сводить только к вопросам финансирования.  Проблема заключается также в недостаточном развитии общественных институтов, способствующих защите малоимущих лиц и лиц, оказавшихся в сложной жизненной ситуации вследствие состояния здоровья, возраста и так далее. Имеет место и недооценка и недопонимание в обществе, в науке, среди судей, ряда юристов и лиц, принимающих решения, важности и значения данной проблемы для защиты прав человека, становления независимой и эффективной судебной власти, развития частноправовых способов защиты.

Проблема обеспечения доступности  правосудия многоаспектная, как отмечалось выше,  и включает в себя:

1. анализ данной проблемы в связи с общей социальной политикой государства, направленной на снижение количества льгот;

2. изменение подходов к социальной защите, связанные с оказанием ее нуждающимся по основному критерию – доходу, а не категории дела, профессиональной принадлежности лица.  В данном аспекте можно говорить о создании ряда консультативных бюро по оказании юридической помощи малообеспеченным гражданам  при высших учебных заведениях, выпускающих дипломированных юристов.

3. определение компетенции по правовому регулированию вопросов доступности правосудия и юридической помощи как одновременно относящихся  к сфере ведения Российской Федерации и ее субъектов, в связи с отраслевой структурой российского права определение места норм о доступности правосудия и юридической помощи в системе федерального и регионального законодательства, а также оптимальных способов регулирования – путем принятия специальных актов, дополнения имеющихся, либо одновременно сочетая все указанное;

4. изучение доступности правосудия с точки зрения организации правосудия и существующей системы судоустройства. Здесь можно вести речь об арбитражных судах, например о том, что арбитражный суд расположен на большой территории (так,  Федеральный Арбитражный суд Дальневосточного Округа – один на всю территорию) это связано с затруднениями обращения в него.

5. роль общественных объединений в обеспечении доступа к юридической помощи, насколько она может быть значительна;

6. возможность представления льгот по судебным расходам преимущественно по критерию нуждаемости, возможность отказа от льгот, основанных на профессиональной принадлежности, категории дела, исследование порядка предоставления льгот по усмотрению судьи  (суда);

7. анализ места института адвокатуры в оказании правовой помощи населению;

8. доступность правосудия и юридической помощи и проблемы налогообложения, такая взаимосвязь необходима в связи с обновлением налогового законодательства и возможным принятием Налогового кодекса РФ.

Современные проблемы реализации принципа доступности судебной защиты связаны с общей экономической ситуацией, а также необходимостью совершенствования гражданского процессуального законодательства.

В частности, к их числу относятся: загруженность судов, особенно общей юрисдикции (в сложившейся практике, между принятием искового заявления судом и назначением дела к судебному разбирательству может пройти не менее полу года, что может повлечь ряд сложностей, связанных с оплатой услуг адвоката), очень высоки размеры гонораров по оплате юридической помощи судебного представителя, что не позволяет использовать услуги адвокатов и частных юристов; нет законодательства об оказании помощи малоимущим лицам, не развит институт права общественного интереса. Все это делает обращение в суд и сам процесс получения судебной защиты достаточно затруднительным.

Проявлением доступности судебной защиты видится возможность каждого из нас получить хорошую юридическую помощь, будучи представленными в суде.

Договорное представительство, о котором выше идет речь, возникающее на основании гражданско — правового договора, как правило, осуществляется адвокатом либо иным лицом, обладающим правом на выполнение представительских функций в суде (наличие лицензии на выполнение представительских функций и так далее). Трудовой договор лежит в основе представительства организации юристом, так как последний при приеме на работу заключает договор, в котором в качестве его обязанностей предусматривается выполнение представительских функций. Наличие трудового договора не препятствует юридическому лицу заключить договор с юридической консультацией или юридической фирмой о представительстве в суде или поручить ведение дела какому-то другому работнику организации.

В связи с тем, что гражданский процесс раскрывает деятельность суда и связанные с ней процессуальные правоотношения, традиционно ГПК РСФСР рассматривает деятельность судебного представителя с момента возбуждения дела в суде. Отношения между представителем и представляемым складываются горазда раньше обращения к суду за защитой нарушенных прав и интересов (как уже было показано выше) и охватывают дачу консультаций, составление процессуальных документов, сбор доказательств, установление различных фактов, имеющих значение для дела и так далее.

Но вся выше указанная деятельность не носит  процессуального характера, так как суд еще не возбудил производства по делу. Нельзя отрицать, что такая деятельность адвоката очень важна, речь идет об умении вести переговоры с противоположной стороной, без вмешательства суда урегулировать правовые споры.

Законодательством об адвокатуре предусмотрено очень ограниченное количество случаев предоставления бесплатной юридической помощи, что как мне кажется следует предусмотреть в будущем, чтобы дать возможность гражданам получить достойную адекватную помощь в суде. При расширении круга дел, по которым оказывается бесплатная юридическая помощь, должен быть решен вопрос о судебных расходах и их распределении, так как в противном случае адвокаты, постоянно неся убытки, не будут браться за подобные дела.

Из всего изложенного следует, что представительство как правовой институт может многое сделать для развития состязательности в гражданском процессе, обеспечив при этом доступность судебной защиты. Ныне действующая процедура рассмотрения гражданских дел в суде не препятствует активности представителей в исследовании доказательств. Достаточно лишь посмотреть порядок допроса свидетелей, установленный в ГПК РСФСР (об этом речь уже шла выше).

При этом доступность судебной защиты должна быть не только на первой инстанции, но и во всех видах пересмотра судебных решений. Например, «современный» метод ведения протоколов в судах нередко приводит к тому, что невозможно составить полный протокол и стороны не могут подать аргументированную кассационную жалобу.

Обязательно в будущем должны быть разработаны этическо-   нравственные правила адвокатской деятельности, так как этический аспект этой деятельности достаточно велик.

В заключении хотелось бы сказать, что одним из проявлений доступности судебной защиты является оказание  квалифицированной юридической помощи по представительству сторон в суде, что тесно связано с состязательностью гражданского процесса.    продолжение
--PAGE_BREAK--