Реферат: Українське цивільне право. Загальна частина, Ромовська

УДК 347(477)(075.8) ББК 67.9(4УКР)404 я73 Р70

Наталії ҐІьвівні та Василеві Михайловичу Ромовським, моїм Мамі і Татові,- з вдячністю за велику науку Любові та Повинності — присвячую.

/>Рекомендовано Міністерством освіти і науки України як підручник для вищих навчальних закладів

Рецензенти:

Вінник О. М- доктор юридичних наук, професор; Кисіль В. /.- доктор юридичних наук, професор; Мельник М. 1- доктор юридичних наук, професор.

Зорислава РомовськаЩ\

Р70 Українське цивільне право: Загальна частина. Академіч­ний курс. Підручник,- К.: Атіка, 2005.- 560 с. ISBN966-326-123-4

У підручнику, який за охопленням матеріалу є академічним курсом, аналі­зуються положення Книги першої Цивільного кодексу України, висвітлюються теоретичні та практичні проблеми їх застосування.

Особливий стиль викладу робить сприйняття та засвоєння змісту книги пси­хологічно комфортним.

Подається цікавий історичний, науковий та прикладний матеріал, який може становити інтерес та бути корисним для суддів, адвокатів, нотаріусів, викладачів та студентів, а також для тих, кого цікавлять різноманітні аспекти цивілістики.

ББК 67.9(4УКР)404 я73

«ШН Н© 3. В. Ромовська, 2005

© Видавництво «Атіка», 2005

ЗВЕРНЕННЯ ДО ЧИТАЧА

Задум написати тритомне дослідження проблем українського ци­вільного права визрів давно. Він був зумовлений багатьма чинника­ми, зокрема, почуттям вини перед напівзабутими корифеями україн­ської цивілістики; бажанням висловити своє ставлення до наукових та суспільних проблем і явищ, які возвеличують або принижують нас; необхідністю пояснити витоки численних новел, що є в Цивільному кодексі України, та дати їм відповідне наукове трактування.

Книга містить нові погляди на цілу низку теоретичних проблем і зорієнтована на залучення Вас, дорогий читачу, до числа моїх одно­думців.

Наука,- писав лауреат Нобелівської премії Петро Капіца,- «має бути веселою, захоплюючою і простою». Я прагнула довести, що і цивілістична наука може бути такою.

Мені випала висока честь бути учасником подій, пов'язаних з опрацюванням та прийняттям Верховною Радою України Цивільного кодексу України. Частину відповідної інформації, якою я володію, передаю Вам для вироблення власних суджень та висновків.

Іван Котляревський писав, що «в печать» треба віддавати лише те, що визрівало не менш як сім років. Більшість з того, що тут написано, витримало таку часову цензуру.

Перефразувавши відомий вислів, хочу сказати, що будівля україн­ської цивілістичної науки зведена давно, треба лише її систематично вимітати та оновлювати. Саме в цьому я вбачала своє завдання.

Книга націлена на виховання та утвердження почуття національ­ної гідності та національної гордості, на формування шкали справж­ніх людських цінностей, на розуміння свободи як обов'язку турбува­тися про права ближнього, на утвердження принципу верховенства права, добросовісності, справедливості та розумності.

Я буду сподіватися, шановний читачу, що Ви, взявши цю книгу до рук і прочитавши її до кінця, знайдете в ній відповідь на питання, що Вас хвилюють.

З повагою, Зорислава Ромовська

ЦИВІЛЬНІ ВІДНОСИНИ. Розділ І СОЦІАЛЬНІ РЕГУЛЯТОРИ ЦИВІЛЬНИХ ВІДНОСИН

Г/>лава 1 Цивільні відносини

§ 1. Особливості цивільних відносин

Людина, щойно народившись, стає учасником цивільних від­носин.1Вони оточуватимуть її впродовж усього життя, і навіть смерть спричинить виникнення нових цивільних відносин.

«І буде початком тоді мій кінець» (Леся Українка).

Учасником цивільних відносин стає і юридична особа. З момен­ту державної реєстрації, яка є специфічним актом її народження (створення), і аж до можливого припинення діяльності юридична особа буде суб'єктом більш чи менш тривалих або одноразових цивільних відносин.

Цивільні відносини — особливий вид суспільних відносин.

Відповідно до статті 1 Цивільного кодексу України (далі — ЦК), цивільні відносини засновуються на: юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників.

Розділ І. Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

Ці три риси становлять генетичний код цивільних відно­син, їхню правову сутність.

Цивільні відносини — це відносини при­ватні: їх суб'єкти є юридично рівними, це означає: жоден з них не наділений функ­ціями влади щодо другого, не може ним керувати, нав'язуючи свою волю.

У літературі поширена інша точка зору, за якою юридична рів­ність є «характерною рисою методу цивільно-правового регулювання суспільних відносин». Звідси робиться висновок, що суспільні від­носини стають цивільними завдяки їх цивільно-правовому регулю­ванню. Отже, рівність трактується як ознака, додана законодавцем, а не як ознака, що об'єктивно притаманна цивільним відносинам.

Така позиція була результатом перебільшення, гіперболізації значення держави і закону у житті людини.

Юридична рівність учасників цивільних відносин, автономність їх волі є засадничою ознакою цих відносин, а не результатом зако­нодавчого впливу на них2.

Наявність владних повноважень суб'єкта завжди є свідченням публічності, а отже, нецивілістичної суті відносин.

Юридична рівність сторін — як якість цивільних відносин — не тотожна рівноправності. Юридична рівність учасників цивільних відносин не лише не виключає, а навпаки, зумовлює наявність у них у різних життєвих ситуаціях різних за змістом прав та обов'яз­ків, тобто специфічноїрізноправності.

І це зрозуміло, адже покупець та продавець, замовник та підряд­ник не можуть мати однакових прав та обов'язків.

Юридична рівність суб'єктів не виключає їх майнової нерівнос­ті та економічної залежності. Оскільки власність — це, окрім усьо­го, і влада над іншими; багатший часто диктує свою волю юридич­но вільному, але біднішому контрагентові.

Щось подібне ми спостерігаємо і у сфері діяльності монополі­ста: внутрішньо протестуючи проти встановленої ним ціни на товари та послуги, ми все ж змушені під тиском різних обставин пристати до неї.

/>1У Цивільному кодексі 1963 р. терміна «цивільні відносини» не було. У статті 2, яка містила перелік відносин, що регулювалися цим Кодексом, було записано таке: «Сімейні, трудові, земельні, гірничі, водні, лісні відно­сини… регулюються відповідно сімейним, трудовим, земельним законо­давством, законодавством про надра, водним, лісним законодавством». Це дає підставу вважати, що відсутність у Цивільному кодексі 1963 р. терміна «цивільні відносини» не мала ні наукової, ні ідеологічної підстави.

1Загальна теорія цивільного права. К., 1992,- С. 12; Цивільне право. Загальна частина / За ред. О. А. Підопригори \Д. В. Бобрової- К., 1995.-С. 12; Цивільне право України: Підручник. У двох книгах. Книга перша / За цед. О. В. Дзери, Н. С. Кузнєцової.- К., 2004.- С. 21.

» Ромовська 3. В. Проблеми загальної теорії права у проекті Цивільно­го кодексу України // Українське право, 1997. Число З,- С. 65.

Українське цивільне право

Цивільні відносини складаються за волею осіб. До участі у цивільних відносинах ніхто нікого не має права залучати си­ломіць. Тому Цивільний кодекс передбачає можливість визнання недійсним договору, укладеного під впливом насильства.

Лише в окремих випадках, в інтересах держави та суспільства, можуть бути встановлені винятки з цього загального правила, на­приклад, щодо поставки для державних потреб чи страхування ци­вільної відповідальності власників транспортних засобів.

Вольовий характер цивільних відносин проявляється і у вимозі щодо усвідомлення особою тих дій, які вона вчиняє, та їх наслідків. Тому передбачається недійсність договору, стороною якого є не­дієздатний чи особа, яка через інші причини не усвідомлювала значення своїх дій або не могла керувати ними.

Вольовий характер цивільних відносин зумовлює повне знання особи про предмет, про зміст прав і обов'язків та бажання їх на­стання.

Саме тому слід говорити про вільну та повну згоду особи на ви­никнення, зміну чи припинення цивільних відносин.

Вольовий характер цивільних відносин не заперечує впливу на особу різноманітних життєвих ситуацій. Так, продаючи половину будинку, щоб поліпшити матеріальний стан сім'ї, особа все ж діє вільно. Вільно діє і той, хто погоджується на низьку плату за ви­конану роботу. Водночас, слід мати на увазі, що у цьому випадку Цивільний кодекс передбачає і противагу: можливість визнання договору недійсним, якщо він був укладений особою під впливом важкої для неї обставини.

Вольовий характер властивий не лише договірній, а й недого-вірній сферам цивільних відносин, хоча недоговірні відносини, пов'язані із заподіянням шкоди, виникають помимо волі потерпі­лого. Заподіяння шкоди особі на її прохання може бути в окремих випадках кваліфіковано як злочин не лише з боку заподіювача, а й з боку потерпілого, якщо це вчинено, наприклад, з метою ухилен­ня від військової служби.

Вольовий елемент у поведінці заподіювача шкоди засвідчується його виною — умислом або необережністю.

Якщо шкода заподіяна випадково, тобто помимо волі заподіюва­ча шкоди, закон, за загальним правилом, не встановлює обов'язку її відшкодування. Однак це не виключає права заподіювача такої шкоди відшкодувати її за власною волею, за велінням власної совіс­ті, незалежно від позиції закону щодо цього. Тому цивільні відно­сини між ним та потерпілим можуть виникнути без будь-яких зако-

Розділ І. Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

н/>одавчих умов та застережень. При цьому слід зауважити, що шко­да, яка була відшкодована потерпілому тим, хто не мав відповідного юридичного обов'язку, не підлягатиме поверненню в майбутньому. Вольовий характер властивий і одностороннім правочи-нам, зокрема заповіту.

Кожен учасник цивільних відносин здат­ний бути власником і є ним. Майно, яке йому належить, не лише задо­вольняє його потреби, а й є гарантом його свободи. Щоправда, ця остання теза може бути з сумом сприйнята тими, хто злидарює і тому не може вважати себе вільною людиною.

Утвердженням майнової самостійності фізичної особи є визнан­ня дитини власником речей, придбаних батьками, усиновлювача-ми для забезпечення її фізичного та духовного розвитку (стаття 174 Сімейного кодексу України).

Майнова самостійність фізичної особи забезпечується її правом брати участь у цивільному обороті, а також індивідуальним харак­тером її цивільної відповідальності.

Щодо юридичної особи, то її майнова самостійність також за­безпечується правом бути учасником цивільного обороту, заборо­ною органам державної влади та органам місцевого самовряду­вання втручатися у їхню господарську діяльність.

Юридична особа не відповідає за зобов'язаннями держави, а держава, за загальним правилом, не відповідає за забов'язаннями юридичних осіб.

Отже, майнова самостійність, майнова відокремленість учасни­ків цивільних відносин полягає у тому, що кожен з них:

має своє майно;

може зобов'язуватися лише своїм майном;

відповідає за невиконання юридичного обов'язку лише своїм
майном.

--PAGE_BREAK--§ 2. Цивільні відносини і цивільне законодавство

Цивільні відносини нерідко складаються об'єктивно. Вони не припиняють свого функціонування від того, що законодавець не охопив їх своїм регулюванням. Як пагінець, що затиснутий асфа­льтовим покриттям, вони продовжують існувати попри законодав­чі заборони та бойкоти. Якщо закон своїм промінням «зігріє» ці відносини, вони, розвиваючись, здатні принести взаємну користь і їх учасникам, і державі.

/>Українське цивільне право

Цивільні відносини є первинними у системі світоглядного спри­йняття. Об'єктивний характер цих відносин повинен бути вивче­ний законодавцем для того, щоб віднайти оптимальний механізм їх регулювання.

Цивільні відносини визначають зміст законодавства. З другого боку, законодавство може гальмувати або стимулювати їх розвиток.

Суспільні відносини, як уже зазначалося, стають цивільними не завдяки «особливому цивільно-правовому методу їх регулювання». Вони є такими незалежно від закону.

Цивілістична суть відносин визначає суть законодавства, яке називається цивільним тому, що регулює цивільні відносини.

Взаємозв'язок цивільних відносин та цивільного законодавства (відносини стають цивільними завдяки тому, що врегульовані ци­вільним законодавством) у нашій спеціальній літературі стоїть, так би мовити, на голові. Треба поставити його на ноги: цивільно-правового регулювання суспільних відносин немає; є цивільні від­носини, характер яких об'єктивно обумовлює специфіку їх зако­нодавчого регулювання1.

Пропозиція законодавчого закріплення такого взаємозв'язку цивільних відносин і цивільного законодавства була підтримана на засіданні робочої групи з підготовки проекту Цивільного кодексу України професором А. С. Довгертом і завдяки цьому проект Ци­вільного кодексу України (1996 р.) відкривався статтею 1 «Цивіль­ні відносини». І це було правильно: цивільні відносини — первинна, базисна категорія, цивільне законодавство — категорія надбудовна2

Дещо згодом таку позицію підтримав професор О. А. Пушкін. Однак у 2000 р. професор Д. В. Боброва на засіданні робочої групи знову розпочала дискусію з цього питання, результатом якої стала зміна назви статті 1 на «Відносини, що регулюються цивільним законодавством», але викинути з неї та усього Цивільного кодексу категорію цивільні відносини» було уже неможливо.

При підготовці проекту Цивільного кодексу до третього чи­тання із тексту статті 1 була виключена частина друга, яка місти-

1/>Ромовська 3. В. Проблеми загальної теорії права у проекті Цивільно­
го кодексу України.- С. 65.

2 «Поки нема закону, доти нема цивільних відносин, є лише суспільні
відносини»,- заявила професор Д. В. Боброва на одній із нарад Робочої
групи з опрацювання проекту Цивільного кодексу України. Таку точку
зору професор А. С. Довгерт назвав «соціалістичними вибриками». Свою
позицію Д. В. Боброва відтворила у підручнику «Цивільне право Украї­
ни»,- К., 2002. Книга 1.- С. 78: «Суспільні відносини, будучи врегульо­
ваними нормами цивільного права, стають цивільно-правовими».

10

Розділ І. Цив'тьні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

л/>а поняття підприємництва. Ті члени робочої групи, зусиллями яких ця частина появилася у статті 1, мали намір відразу задекла­рувати цивілістичну суть підприємництва і цим перешкодити прийняттю Господарського кодексу. Однак для реалізації цієї ме­ти було обрано невдалий засіб: стаття 1 ЦК — не місце для понят­тя підприємництва.

Ідея цивілістичної суті підприємництва утверджена у статті З ЦК, у якій серед засад цивільного законодавства названо свободу підприємницької діяльності. І цього було достатньо, адже відноси­ни у сфері підприємництва, зокрема ті, що виникають на підставі договору (господарського договору), мають у собі ті ж ознаки, що сформульовані у статті 1 ЦК України.

Глава 2 Соціальні регулятори цивільних відносин.

Юридичне право як регулятор цивільних відносин

§ 1. Загальні зауваги

Цивільні відносини регулюються, насамперед, правилами пове­дінки, які встановлені Конституцією України, Цивільним кодексом України, іншими законами, указами Президента України, іншими підзаконними нормативно-правовими актами. У статті 4 ЦК вони в сукупності названі актами цивільного законодавства, основу яких становить Конституція України. Акти цивільного законодавства є основним, але не єдиним, регулятором цивільних відносин.

Цивільні відносини регулюються також договором.

У статті 7 вперше в Цивільному кодексі регулятором цивільних відносин названо звичай.

Встановлюючи певні вимоги до статутів юридичних осіб, зок­рема тих, які займаються підприємництвом, закон тим самим ви­знає ці статути актами локального (місцевого) регулювання ци­вільних відносин.

Цивільні відносини між монастирями, священнослужителями, парафіянами можуть регулюватися канонічним правом.

Певна сфера цивільних відносин може бути врегульована актами керівних органів господарських товариств та інших юридичних осіб.

Цивільні відносини можуть регулюватися нормами моралі (мо­ральним правом).

11

/>

Українське цивільне право

Система соціальних регуляторів цивільних відносин могла би схематично виглядати так:

право юридичне

право моральне

право канонічне

акти органів юридичної особи

право договірне

право статутне

Ця схема допоможе зробити висновок, що держава з її юридич­ним правом не є монополістом у сфері регулювання цивільних відносин.

Держава є монополістом у сфері продукування законів та ін­ших нормативних правових актів загальної дії. Але не є ним у сфе­рі творення права, у тому числі цивільного.

«Державні урядовці (судді, нотаріуси) та корпорація адвокатів, посередників,- писав професор Микита Шаповал,- пишливо нази­вають правом лише норми поведінки, установлені державою». Але це, на його думку, не все право, а лише право «в юридичному смислі». Пропагуючи погляди професора — Льва Петражицького, М. Шаповал вважав, що твердження, за яким правові норми похо­дять лише від держави, суперечить дійсності та логіці. Теорію про державне походження права вважав безглуздою. «Дійсність є та, що кожна людина у взаєминах із людьми творить право. Навіть діти, граючись, творять своє, дитяче право».1

'/>Микита Шаповал. Загальна соціологія,- К„ 1966.- С. 330; Микита Юхимович Шаповал (1882-1932), член Української Центральної Ради, Генеральний Секретар і Міністр Урядів УНР, доктор соціології, профе­сор. Емігрувавши до Чехословаччини, разом із близькими йому людьми, заснував «Український громадський комітет», що ним були створені Українська Господарська Академія та Педагогічний інститут ім. М. Дра-гоманова.

    продолжение

--PAGE_BREAK--12

Розділ І. Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

Можна вважати, що тривалий період ототожнення права та за­кону нарешті офіційно припинено. Конституційний Суд України У рішенні від 2 листопада 2004 р. у справі за конституційним по­данням Верховного Суду України зазначив «… право не обмежу­ється лише законодавством як однією із його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досяг­нутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об'єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України. Таке розуміння права не дає підстав для його ототож­нення із законом...».

§ 2. Юридичне право як регулятор цивільних відносин

Законодавчі акти, які регулюють суспільні відносини, у тому числі приватні, цивільні, академік Станіслав Дністрянський нази­вав юридичним правом, а професор Олександр Огоновський — за­конним правом. Оскільки в латинській мові juris— це сукупність законів, то виходить, що обидва автори займали одну і ту ж пози­цію: юридичне (законне) право — це сукупність законів.

З точки зору сьогоднішнього дня, можна зробити лише два уточ­нення:

правильніше говорити не про сукупність, а про систему;

юридичне право — це не лише закони, а й підзаконні норма­
тивні правові акти загальної дії.

Юридичне право часто називають системою загальнообов'яз­кових правил поведінки. Але до цивільного юридичного права ця теза не стосується повною мірою, адже у ньому є і значна частина диспозитивних норм, від яких сторони у договорі можуть відсту­пити, і тих, які надають особі відповідні права, котрі вона може здійснювати на власний розсуд.

«До соціалістичної революції Україна не мала власної держав­ності, а отже, і права». На цьому обмані, що містився у Тезах ЦК КПРС до 300-річчя возз'єднання України з Росією, виховувалося кілька поколінь. Плоди такого виховання ми пожинаємо і досі1.

«Ой не топчіть, чорні ворони, поле моєї пам'яті» {Андрій Деми-денко).

М/>ала енциклопедія етнодержавознавства.-К., 1996.-С. 169.

13

Українське цивільне право

Розділ І. Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

Український народ має право пишатися потужним історичним корінням у сфері регулювання суспільних відносин, у тому числі цивільних,

А. Короткий аналіз

регулювання цивільних відносин

на українських землях до початку XXст.

До числа перших актів, які регулювали цивільні (у нинішньо­му трактуванні) відносини, відносять Статут Володимира Святославовича. У ньому визначався порядок вирішення спорів між родичами стосовно спадщини, наслідки пограбування покій­ників, нищення хрестів на могилах і дорогах, псування церков­них стін.

У Статуті Ярослава Мудрого визначалися, зокрема, наслідки нанесення тілесних ушкоджень та пияцтва.

Ці Статути, як згодом і інші правові акти, були написані старо­болгарською мовою, яка на той час вважалася літературною і зва­лася старослов'янською або церковнослов'янською. Ця мова,- за­уважує професор О. О. Шевченко,- стала недоторканною святістю і завдала величезної шкоди розвиткові української мови і всієї української культури. Вона була «книжною» мовою аж до Івана Котляревського, котрий підніс народну мову, якою наші предки користувалися віддавна, мову, дану нам Богом, до рівня мови літе­ратурної.

«Поки сонце в небі сяє, тебе не забудем» — дякував йому за це Тарас Шевченко.

У Київській Русі чинними були грецькі Номоканони (у пере­кладі Кормча книга, від слова «кермо», «кормило»), які потрапи­ли через Болгарію з прийняттям християнства. Еклога (частина Кормчої книги) містила 18 титулів, з них 16 були присвячені цивільному праву (дарування, інші види договорів, спадщина, опіка).

Обсяг рецепції Візантійського права у часи Київської Русі,- як зазначає О. О. Шевченко,- був незначним. Рецепція не заглушу­вала розвиток українського національного права, а збагачува­ла його новими засадами, даючи йому можливість розвиватися на національній основі, не втрачаючи свого національного ха­рактеру.'

Предметом національної гордості, засобом утвердження гідності українців є Руська Правда1.

В українській мові, як зазначає Миро Прадум, правдою познача­ються два поняття: поняття права, закону і поняття істини. Слово це поєднує імена сонячного чоловічого начала («Ра») і волочого жіночого начала («Да»). За О. П. Знайком, воно утворилося з пра­давнього словосполучення «пра-в-да», яке означає «дитя неба», тобто божественну істину і водночас вищий (небесний) закон2.

Джерелами Руської Правди були князівські та церковні статути, звичаєве право, візантійське право.

Дослідники відзначають прогресивність Руської Правди порів­няно з тогочасним західноєвропейським правом. Особливо яскраво це простежувалося на правовому становищі жінки. Жінка була на­ділена цивільною правоздатністю, на відміну від становища жінки за римським та старонімецьким правом.

У Руській Правді проводилося розмежування майна, яке дру­жина одержувала за законом, і яке їй подарував або заповів чоло­вік. Майном, яке їй заповів чоловік, дружина мала право користу­ватися пожиттєво. Після її смерті воно передавалося дітям. Віном, тобто частиною майна, яке дружині подарував чоловік, вдова мог­ла розпорядитися на власний розсуд. Дружина мала право залиши­тися у домі померлого чоловіка, незважаючи на протести спадко­ємців: «маеть она на вдовином столци мешкати до свого живота, а если похочет она замужь пойти, и они мают венец заплатити подлугь обичая правь земских».

Обмежувалося свавілля чоловіка при складанні заповіту. Він міг заповідати лише тим, хто був визначений спадкоємцем у зако­ні. Лише на користь церкви можна було заповідати за наявності інших спадкоємців за законом. Батько мав розподілити своє майно серед синів, а боярин — і серед дочок.

Мати-вдова могла заповісти своє майно (материзну) всім дітям або тому із них, хто буде її утримувати. Вона могла обійти сина, заповівши майно дочці, отже, материзною жінка могла розпоряди­тися більш вільно, ніж чоловік отчиною.

Діти-наложниці після смерті свого батька і пана не одержували спадщини, але разом з матір'ю ставали вільними («задници им не имати, но свобода имь с матирю»).

У Руській Правді удар батогом вважався не лише злочином

/>1Історія українського права / За ред. О. О. Шевченка- К., 2001.-С. 14-15.

14

В ту епоху термін «руський» застосовувався лише до Київської Русі. Миро Прадум. Нація золотих комірців.-Тернопіль, 1994.- С. 115.

15

/>Українське цивільне право

проти здоров'я, а й приниженням честі. Помста допускалася лише як акт виконання вироку суду, а не власне як помста. Громада пла­тила штраф, якщо вона відмовилася шукати злодія чи вбивцю або не відвела від себе сліду, що привів до неї.

Власник речі мав право вимагати її повернення від володіючого невласника, з виплатою компенсації за користування нею.

Спадкування проводилося за заповітом або за звичаєм, тобто, як ми сьогодні говоримо,- за законом.

У Руській Правді регулювалися договірні відносини (купівля, позика, поклажа), а також встановлювався обов'язок відшкодувати завдану шкоду.

У разі продажу чужої речі договір вважався недійсним.

Князем Володимиром була замінена смертна кара на грошовий штраф. Злодія можна було скарати на смерть лише тоді, коли його схопили вночі на місці злочину.

У Руській Правді містилися норми про опіку. Якщо вдова вихо­дила заміж і перебиралася у маєток чоловіка, то опіку над дітьми та майном мали здійснювати родичі першого чоловіка.

Руська Правда — перше писане зведення руського (українсько­го) світського права,- залишається, попри відчайдушні намагання північних сусідів приписати собі нашу історію, потужним джере­лом української національної самосвідомості.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Руська Правда, що виникла на тому ж Грунті, на якому розвинулося згодом Ли­товсько-руське право, стала, за словами члена-кореспондента Всеукраїнської академії наук М. О. Макси-мейка (1870-1941 pp.), вихідним началом його розвитку.1

Ознайомлення з Литовськими статутами, цими дуже цікавими і важливими, у плані утвердження національної гідності та самопова­ги, історичними документами, дає підстави для багатьох висновків, зокрема, такого, що вони були написані староукраїнською мовою, яка була державною мовою у Великому князівстві Литовському.

Литовські статути буквально всипані словами, словосполучен­нями, які і тепер використовуються в Україні, або принаймні в окремих її регіонах, чи були дещо модернізовані під впливом часу.

Ось деякі з них із Статуту 1566 року: «Чиним явно всим вобець (разом.- 3. Р.) и каждому зособна». «Вси земли кунему належачеє

Розділ 1. Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

будуть», «шлюбуєм», «хотя би се дотикало», «шкода», «зрада», «зрадливе», «слушне», «приходять», «справоватися», «лепшая без-печность», «учинок», «своєю», «але», «печати наши», «тестамен-ти», «на заставу», «мовити», «миндзаре (гроші.- 3. P.), «іншою реч», «маетность», «звиклость», «нихто ни за чий виступ», «людей цнотливих», «одним тим правом судитися маєм», «где ж би се тра­фило», «вбогий», «мито», «стодоли», «корчми», «стави», «митни­ки», «гати гатити», «кгвалт», «куплене збоже», «стеречи боронити будем», «справовали прикладом», «намовляти», «звичай», «вси», «понехавши своє», «аби вси посполити люди», «давати не маєм», «мешкаючи», «всим станом», «шафовати», «шафунок», «каждий мает моц о речах своих рухомих тестамент чинити», «жито», «слушний довод», «естли би рана била на твари (обличчя.- 3. P.), «сорок коп. грошей платити», «злий умисел», «паробок», «войт», «пушкар», «гафтар», «машталор», «кравець», «золотар», «коваль», «столяр», «гончар», «челядин», «челядь», «пенези» (гроші.- 3. P.), «пограбил людей на поли», «злочинство».

У цьому Статуті неодноразово вживалися такі словосполучен­ня: «земли украинние», «земли того неприятеля нашого Москов­ського».

У Литовському статуті 1588 року впадають у вічі такі слова та словосполучення: «вимовляти», «врядники», «визволяти», «дерево на будование», «позволяти маєм», «господар», «моцний», «ничого», «аренда», «наймовати», «порука», «ручити», «албо» (або.- 3. P.), «бити казал», «зуфалсто», «шкоду оправити», «належати будети», «при поступках правних», «стольмах» (стельмах, майстер, що виго­товляє колеса.- 3. P.), «муляр», «отчич» (той, хто пішов від свого па­на.- 3. P.), «повинни будуть», «рахуючи от заложенья позву» тощо1.

У Великому князівстві Литовському існували такі ж порядки, як і у Київській Русі. Тому до Литовських статутів були перенесені норми, які визначали майнові відносини, зокрема спадкові.

Б/>ерестейській пан Ян Юрійович Ільінича подав скаргу Вели­кому князю на те, шо батько обійшов його у заповіті, усунувши * І ' від спадщини без будь-якої вини з його боку. Великий князь на­казав допустити його до спадкування разом з іншими братами2.

/>Максимейко М. О. «Русская Правда» и Литовско-русское право.-В кн.: Академічна юридична думка / За ред. Ю. С. Шемшученка.- К., 1998.-С. 307-315.

16

' Див.: Хрестоматія з історії держави і права України. У 2-х томах. Том 1. З найдавніших часів до початку 20 ст. / За ред. В. Д. Гончаренка.-К., 2000.-С. 94-134.

" Максимейко М. О. Цит. праця.- С. 313.

17

Українське цивільне право

Таке вирішення справи не втратило цінності і сьогодні, служачи історичним орієнтиром при вирішенні питання щодо можливості корекції волі спадкодавця за позовом одного із спадкоємців.

Литовські статути містили також особливі правила розпоря­дження материзною.

Ці та інші норми, як відзначав М. О. Максимейко, дають право переконатися у чудовій подібності між Руською Правдою і Литов­сько-руським правом, оскільки вони виникли на одному і тому ж грунті.

Глибоке вивчення Литовських статутів дало можливість М. О. Максимейку ще у 1904 році зробити висновок про те, що «литовсько-руська і московська правові системи є не послідов­ними стадіями руського права, а різними його типами»1.

Пакти й Конституції Цей документ був складений гетьманом законів та вольностей Пилипом Орликом 5 квітня 1710року у Війська Запорозького місті Бендери, який був переконаний у

тому, що незабаром повернеться на бать­ківщину, де документ мав набути юридичну силу для всієї Украї­ни. Тому у момент його складення він вважався цілком реальним, а не теоретичним проектом, яким він став згодом, коли повернення Пилипа Орлика на Україну стало неможливим.

Як зазначав академік В. П. Василенко, Пакти цікаві не лише як вияв прагнень української старшини, але і як перший конститу­ційний акт в Україні, яким було підведено юридичну основу під державний устрій України2.

1/>Цит. за: Академічна наукова думка.- К., 1998.- С. 38.

2 Василенко В. П. Конституция Филиппа Орлика / Академічна юри­
дична думка.-К., 1998-С. 141.

Василь Прокопович Василенко народився 2 лютого 1866 року у с. Ес-мань Глухівського повіту. У 1907 році за антиурядові публікації був за­суджений до позбавлення волі. З проголошенням УНР був членом Гене­рального суду. В 1918-1924 викладав у Київському університеті та ін­ших інститутах. У 1920 обраний академіком Української академії наук, у 1921 обраний Президентом УАН. У 1924 — засуджений на 10 років, але того ж року був помилуваний. Основна заслуга В. П. Василенка полягає у тому, що він переконливо довів: українське право слід вивчати як таке, що має свій самостійний інтерес для правника, історика, соціо­лога. В. П. Василенко помер 3 жовтня 1935 року у Києві. Після смерті його діяльність була негативно оцінена, а наукові праці вилучені з обі­гу. Наукова і громадсько-політична реабілітація В. П. Василенка, авто­ра кількасот наукових праць, відбулася лише через 40 років (Див.: Там само.-С. 133-134).

    продолжение

--PAGE_BREAK--18

Розділ І. Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

«/>Його ясновельможності Закон» містив кілька норм, які певною мірою стосувалися цивільних (у нинішньому розумінні) відносин1.

Управителем військової скарбниці, млинами, військовими до­ходами міг бути муж знатний, заслужений, маєтний, прямодуш­ний». Отже, майном Війська Запорозького не міг управляти той, хто не мав цих чеснот.

У разі звинувачення у незаконних витратах управитель мусив відшкодувати їх власним коштом.

Полковникам, сотникам, отаманам не дозволялося залучати ко­заків до виконання домашніх робіт без оплати, а також увільняти їх від служби заради приватних доручень.

Для розвезення листів, за прикладом і звичаєм зарубіжних країн, передбачалося запровадження державних гінців за казенний кошт.

Висока оцінка цієї першої в Європі Конституції українськими вченими-емігрантами, які ставили її вище від Французької Консти­туції 1789 року, викликала в УРСР реакцію «ображених», адже її автором був «поплічник зрадника Івана Мазепи». Голосом мерців з імперіалістичної підворотні» були названі їхні праці2.

«Права,Данило Апостол, обраний гетьманом у

за якими судиться1728 р., у проекті нового договору з

малоросійський народ» Петербургом поставив вимогу, щоб

«український народ судився по своїх правах, у своїх судах».

На той час український народ судився за різними правами: Маг­дебурзькими, Саксонськими, Литовськими статутами, які іноді су­перечили один одному.

Указом цариці Анни Іоанівни 1734 р. було доручено перекласти «три малоросійські права» та звести їх в один кодекс.

Робота була закінчена в 1743 р. До Сенату вона потрапила лише в 1743 р. УВАГА. Але про Кодекс було забуто. І аж у 1756 р. Сенат повернув його гетьману Кирилу Розумовському. Ним було зроблено кілька невдалих спроб затвердити «Права...» на зібран­нях генеральної та полкової старшини, значну частину яких задо­вольняв Литовський статут.

1/>У Пактах йшлося про нечестиві наміри Царства Московського, про плату злом за добро, деспотичне московське правління, про потребу звільнення від московського рабства, ярма. Текст цього історико-правового документа див.: Хрестоматія з історії держави і права Украї­ни / За ред. В. Д. Гончаренка.- К., 2003- С. 110-124.

Цит. за кн.: Ткач А. П. Історія кодифікації дореволюційного права України.-К., 1968.-С. 17.

19

/>/>Українське цивільне право

Смерть цариці Єлизавети, скликання загальноімперської зако­нодавчої комісії, яка мала забезпечити введення загальноросійсь-кого права на Україні, смерть гетьмана та ліквідація Гетьманщи­ни — все це позбавило сенсу повернення до питання про Кодекс.1

«Права, за якими судиться малоросійський народ», за словами академіка Юрія Шемшученка, є етапною подією у становленні української правової системи.2

«Права...» відрізнялися своєю оригінальністю, відмінністю від тогочасного російського законодавства, що і було причиною їх незатвердження.3

Кодекс складався не лише з численних запозичень із Литов­ського статуту, в ньому були норми козацького звичаєвого права та оригінальні новели.

Цей «Маніфест прав і вольностей», як його назвав Кирило Ви-слобоков, був написаний високоосвіченими людьми, більшість з яких — випускники Києво-Могилянської академії. Це зумовило високий рівень його правової культури.

Дослідниками «Прав...» були: О. Кістяківський4, А. Яковлів5, М. Чубатий6, М. Васильченко7, В. Мєсяц8, А. Ткач9, К. Висло-боков °, В. Кульчицький", І. Бойко12та інші.

1/>Див.: А. Й. Пашук. Суд і судочинство на Лівобережній Україні в
XVII-XVHIст.- Львів, 1967.-С. 91.

2 Див.: Права, за якими судиться малоросійський народ. Передмова,-
К., 1997.- С. VII.

3 Харитонов Є. О. Історія приватного права Європи: східна традиція.-
Одеса, 2000.- С. 222.

Кистяковский А. Права, по которьім судится малороссийский на­род// Университетские известия- К., 1875- Кн. IV, VII, VIII—XI.

Яковлів А. Український Кодекс 1743 р. «Права, по которьім судится малороссийский народ». Його історія, джерела та систематичний виклад змісту.-Мюнхен, 1949.

Чубатий М. До історії кодифікації українського права XVIIIст. // Праці Українського Історично-Філологічного Товариства в Празі.- Прага, 1943.

7 Васильченко М. Матеріали до історії українського права.- К., 1928.

8 Месяц В. Д. История кодификации права в Украине в первой поло-
вине XVIIIв.- К., 1963.

Ткач А, П. Історія кодифікації дореволюційного права України.- К., 1968.

10Вислобоков К. А. Визначна пам'ятка українського права: джерела,
зміст, система та соціально-політичні передумови створення // Права, за
якими судиться малоросійський народ.- К., 1997.

11Кульчицький В. С. Кодекс українського права 1743 р. // Право Ук­
раїни, 1994.-№9.

12Бойко І. Й. Держава і право Гетьманщини. Навчальний посібник.-
Львів, 2000.

    продолжение

--PAGE_BREAK--20

Розділ І. Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

Ц/>ивілістичний матеріал починається у «Правах...» з Глави оди­надцятої: — «Про опікунів та їх опіку над сиротами, також про нероздільні маєтки братів та сестер дорослих з недорослими і про поділ між ними».

У ній були визначені правила щодо опіки. Опікуном (пристав-ником або пістуном) вважався той, хто мав піклуватися про «недо­рослих» дітей, щоби вони одержали добре виховання і щоби бать­ківський маєток не був «всуе расточаемо». Опіка тривала до пов­ноліття (18 — для чоловіків), а для жінок — допоки не будуть видані «в замужество».

Відповідно до Глави дванадцятої «Про тестаменти та духовні записи», кожен мав право скласти заповіт на свій маєток. Але з цього загального правила було зроблено кілька винятків. Не мали права на заповіт, зокрема, злочинці проти Государя, «безчестньїе и к смерти приговоренньїе», німі та глухі від природи і сліпі від на­родження, «умалишенньїе и природньїе дураки, поки в лишеній ума суть».

Встановлювалися умови дійсності заповіту. Так, недійсним ви­знавався заповіт без дати або з підчищеною датою.

Заповіт мав бути підписаний самим заповідачем та урядовою або неурядовою, але чесною персоною.

Заповіт особи під час воєнного походу або під час «моровой язвьі» міг бути оголошений нею усно, з наступним його написан­ням хоча б двома чесними персонами, підтвердженими під при­сягою.

Глава тринадцята мала назву «Про спадкування маєтків по низ­хідній, висхідній та побічній лінії споріднення і по усиновленню від бездітних, а також про батьківську владу над дітьми». У ній ви­значався, за нинішньою термінологією, порядок спадкування за

законом.

До побічних спадкоємців по лінії батька були, зокрема, відне­сені «стрьій или дядя, отцов брат», а по лінії матері — «вуй или дя­дя, материн брат». Ця норма цікава і з точки зору мови, оскільки засвідчує, що слова «стрий (стрийко)», «вуй (вуйко)» не є галиць­ким діалектом.

У Главі чотирнадцятій «Про продаж, купівлю, викуп, дари та про диспонування, тобто про розпорядки іншим чином маєтками та про різні записи» маєтки поділялися на нерухомі та рухомі; на ті, що одержані у спадок, або набуті власним промислом.

Нерухомим маєтком вважалися: села, фільварки, хутори, ниви, ліси, поля, луки, будинки, кам'яні будівлі та ін.

Розпорядження рухомими або нерухомими маєтками могло

21

Українське цивільне право

здійснюватися шляхом продажу, купівлі, викупу, дару. Ці догово­ри мали бути записані «в уряді».

Цікавим є запис у пункті 1 артикулу 16: обіцяння, на словах чи із жарту або в п'яному виді вчинені, нікого не зобов'язують пере­дати обіцяний дар.

У Главі п'ятнадцятій «Про маєтки і речі, які передаються в найм або у відкуп» міститься чимало норм, які відтворені у сучас­ному українському законодавстві: щодо утримання найнятого майна, щодо ризику випадкової загибелі речі, щодо збереження чинності договору у разі смерті наймодавця тощо.

Глава шістнадцята мала назву «Про борги, заклади, поруки, по­клажу та про арешт».У ній, зокрема, цікаво було визначено обо­в'язок щодо форми договору позики: оскільки щодо боргів вини­кають різні спори та сумніви, особливо якщо на ці борги немає ні письмових, ні інших достовірних доказів, тому ніхто не може без позикового листа нікому грошей або чого іншого позичати ціною понад дванадцять «рублей».

В артикулі 5 визначена була незаконність ігор в карти за гроші: «Оскільки при іграх в карти, в кості виникають великі сварки, бій­ки, побої, а іноді навіть убивства, а ті, що грають, програють свої, батьківські або позичені гроші та маєтки, чим приводять до край­ньої нужди, тому ні в яких домах і місцях ніяких ігор за гроші не бути, всяким військовим та міським урядникам слідкувати за цим, під зарукою і жорстоким штрафом такі ігри забороняти».

У пункті 1 артикулу 15 містилося таке розмежування між про­центом і лихвою: процент і лихва, хоча і означають, що хтось бере більше, ніж позичив, однак як правничий термін процентом назива­лося те, що дозволено правом брати понад позичену суму — восьмий процент; лихвою є те, що немилосердні «лихоимцьі» «истязуют» понад це правило, боржникові — на зло, а собі — на прибуток. Передбачалася можливість переведення боргу на іншу особу. Боржник міг бути заарештований за борги. Віритель міг взяти собі його «на вислугу», вираховуючи за рішенням суду певну част­ку з суми боргу за кожен рік. Одночасно він мав обов'язок забез­печити його їжею та одягом.

Глава сімнадцята мала назву «Про справи земські». У ній ви­значався порядок визначення меж, повноваження «межників», на­слідки захоплень та орання чужої землі, наслідки знайдення скар­бу чи загубленої речі. Так, якщо протягом п'яти років ніхто не признавався до знахідки, яка мала бути передана урядові, то вона мала бути розділена на три частини: одна передавалася церкві, друга — суду або володільцеві, а третя — тому, хто знайшов.

    продолжение

--PAGE_BREAK--22

Розділ І. Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

Г/>лава вісімнадцята «Про портові ріки, повені, затоплені това­ри, ріки суміжні, млини, ставки і затоплені сіножаті» визначала порядок спорудження плотин, загат, належність товарів, викину­тих на берег в результаті повені, право ловлі риби, порядок корис­тування млинами.

Глава дев'ятнадцята визначала наслідки порубки чужого лісу, псування бортного дерева, ловлі дикого звіра на чужій землі.

Дуже цікавими є «правила добросусідства», як ми їх називає­мо сьогодні. В пункті 1 артикулу 13 було записано: кожен може будувати на власній землі вільно і вгору вивести, як захоче, хоча б і в три «жилля», тільки щоб через це не відняти світла вікнам сусіднього будинку, і особливо, щоби ніхто у своїх хоромах не будував вікон на чужий двір, через які викидалась би усяка не­чистота. Але якщо для освітлення цих хоромин потрібне було б це вікно, воно має бути зроблене під стелею, а не на звичайно­му місці.

Від сусідської огорожі дерево могло бути посаджене не ближче як за три аршина (один аршин — 71,12 см).

Сусід мав право привласнити плід, який впав на його землю із гілки, що простяглась над нею, але не мав права сам зривати його.

«Права...» визначали і порядок будівництва на межі, а також правила будівництва хлівів, інших споруд, наслідки заволодіння чужою землею.

Зміст «Прав, за якими судиться малоросійський народ» засвід­чує не лише високу культуру авторів цього історичного доку­мента, а й народу, для потреб якого він був призначений,- народу тямущого, письменного, роботящого.

Зібрання малоросійських Зібрання малоросійських прав тривалий
прав 1807рчаснебуло відоме дослідникам права.

У 1957 році його виявив у Центральному

державному історичному архіві СРСР в Ленінграді і сфотографу­вав професор А. П. Ткач1. Саме йому ми завдячуємо і започатку-ванням наукових досліджень цього важливого історико-правового документа.

Укладачем Зібрання малоросійських прав був Ф. І. Давидович, який зібрав правові норми, що були чинними на той час на Ліво­бережній та Правобережній Україні. «Зібрання» містило 1377 па­раграфів (статей).

Н/>елин А. Н. Собрание малороссийских прав 1807 г., его содержание и значение. Автореферат канд. дисс. ...- К., 1990.— С. 3.

.'23

/>/>оаїнське цивільнеправо

Складаючи проект цього Зібрання, Ф. І. Давидович зліва від тексту, на відведених для цього полях вказував на джерело, з якого взята була відповідна норма. Таких посилань було 1255, з них: на Зерцало Саксонів — 457, на Литовський статут — 515, на право Хельмінське — 224, на право Магдебурзьке — 58.

Зібрання малоросійських прав 1807 року складалося з трьох частин, викладених у 42 розділах.1

У першій частині містилися розділи про народження, стать, вік, фізичну і моральну здатність до укладення договорів, про шлюб, дітей, родину, опіку.

Частина друга була присвячена дітям і правам, «через них на­бутим», договорам, наслідкам недозволених дій.

У третій частині розділи мали такі назви: «Про володіння і вла­сність»; «Про володіння і привласнення речей, що не мають воло-дільця чи покинуті»; «Про ловлю звірів»; «Про здобич»; «Про на­буття власності через посередництво»; «Про давність володіння і прострочку»; «Про спадщину»; «Про дарчі записи»; «Про купівлю і продаж»; «Про позички і позику»; «Про перепродаж»; «Про до­говори, засновані на ризику»; «Про договори про передачу майна на зберігання»; «Про забезпечення»; «Про відібрання і протес­ти»; «Про договори між господарем і слугою»; «Про уповнова­ження»; «Про спільне володіння по праву спадщини»; «Про роз­поділ спільної власності»; «Про спільну власність взагалі»; «Про поземельне і оброчне право»; «Про повернення власност» і; «Про право на закладній»; «Про форму»; «Про право на відрахування»; \ «Про право на викуп»; «Про позичку і право користування чу­жим майном»2.

Зміст Зібрання малоросійських прав засвідчив збереження пра­вових традицій Київської Русі, запозичення норм римського, німе­цького, польського, литовського права, тобто його європейську зорієнтованість. Водночас Зібрання стояло набагато вище від Ли­товського статуту не лише за структурою, а й за змістом.

Зібрання малоросійських прав значною мірою суперечило іс­нуючій на той час системі російського феодального права. І саме в цьому полягала причина його незатвердження.

Норми Зібрання були більш буржуазними, більш пристосова-

1/>Зібрання малоросійських прав 1807 р. (витяги) див.: Хрестоматія з історії держави і права України. У 2-х т. Т. 1 / За ред. В. Д. Гончаренка-К., 2000.- С. 220-228.

•"• 2Цит. за: Ткач А. П. Історія кодифікації дореволюційного права Ук­раїни-С. 148-149.

    продолжение

--PAGE_BREAK--24

Розділ 1. Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

ними до регулювання саме капіталістичних відносин1, а отже, більш прогресивними.

Велика кількість статей Зібрання малоросійських прав перегу­кується з проблемами сьогодення. Так, дитина вважалася носієм окремих цивільних прав з факту народження. Значна кількість норм була присвячена володінню, яке трактувалося зовнішньою формою власності. Володілець мав перевагу перед тим, «хто шу­кав своє». Спір про власність суд розглядав лише після вирішення питання про володільця речі.

Речі, як і тепер, поділялися на рухомі та нерухомі. Нерухомі, у свою чергу, поділялися на набуті та родові.

Родовим вважалося майно, одержане за батьківським чи мате­ринським заповітом або за законом; одержане як придане дочки; одержане від батьків внаслідок виділу частки.

У систему речових прав входили: право володіння, право влас­ності, право застави та право на чуже майно.

Володіння ділилося на повне і неповне, законне і незаконне, а також на недоказане.

Право власності припинялося у разі вчинення важкого злочину, змови та бунту проти Государя, порушення загального спокою, фальшивомонетництва, зради, здачі фортеці, подання фальшивих документів, втечі зі служби.

Вдова шляхтича втрачала право власності у разі одруженням з простолюдином.

Учасниками договірних і недоговірних зобов'язань могли бути лише дієздатні. У Зібранні містилися усі класичні види договорів. Визначалася форма договорів: усна та письмова.

Зібрання малоросійських прав серед пам'яток права України займає особливе місце. Оскільки у ньому були систематизовані чинні на той час норми цивільного права, Зібрання малоросійських прав можна вважати першим Цивільним кодексом України2.

«Для мене нема жодного сумніву, що культура українська за всі старі віки, аж до XIXвіку, завше була значно вищою од куль­тури московської»,- писав Іван Огієнко.- Якою би вона була за­раз,- риторично запитує автор,- коли б ми творили її увесь час вільними руками».3

\/>Нелин А. И. Цит. праця.- С. 8, 22.

" Нелин А. И. Цит. праця.— С. 17; Харитонов Е. О., Саниахметова И. А. Гражданское право Украйни. Учебник.-Х., 2004.- С. 55.

Іван Огієнко (Митрополит України). Українська культура.- К., 2002.-С. 123.

25

Українське цивільне право

Розділ І. Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

В. Регулювання цивільних відносин у дорадянський і радянський періоди XXст.

Історія українського цивільного законо­давства XXстоліття була розпочата Тре­тім Універсалом Української Центральної Ради 7 (20) листопада 1917р. Хоча Україна за цим Універсалом мала статус автономії, у ньо­му було оповіщено таке:

«Віднині на території Української Народної Республіки існуюче право власності на землі поміщицькі й инші землі нетрудових ха­зяйств сільсько-господарського значіння, а також на удільні, мона­стирські, кабінетські та церковні землі — касується.

Признаючи, що землі ті єсть власність усього трудового народу й мають перейти до них без викупу, Українська Центральна Рада доручає генеральному секретареві земельних справ негайно виро­бити закон про те, як порядкувати земельним комітетам, обраним народом, тими землями до українських Установчих Зборів».

«Віднині на землі Української Республіки смертна кара касу­ється».

«Суд на Україні повинен бути справедливий, відповідний духо­ві народу. З тою метою приписуємо Генеральному Секретарству судових справ зробити всі заходи упорядкувати судівництво й привести його до згоди з правними поняттями народу».

Четвертий Універсал Четвертим Універсалом Української Цент-
Українськоїральної Ради 9 (22) січня 1918 року було

Центральної Радипроголошено створення самостійної- дер-

жави — Української Народної Республіки.

У ньому містилася норма, за якою ліси, води й усі підземні ба­гатства переходили у розпорядження УНР1.

'/>У цьому Універсалі зазначалося: «По краю розмножилися ватаги розбійників і убийників, особливо, коли з фронту рушило російське військо, творячи криваву різню, безлад і руїну на нашій землі. Щодо так званих большевиків і инших напасників, які розграблюють і руйнують наш край, то поручаємо правительству Української Народної Республіки твердо й рішучо взятися за боротьбу з ними, а всіх громадян нашої Рес­публіки закликаємо, щоб вони, не жаліючи свого життя, обороняли доб­робут і волю нашого народу. Народня Українська держава повинна бути очищена від насланих з Петрограду наємних наїзників, які нарушують права Української Республіки». Цит. за: А. Г. Слюсаренко, М. В. Томенко. Історія Української Конституції,- К., 1993.- С. 76-77.

26

КонституціяуКонституції Української Народної Рес-

українськоїНародної публіки, прийнятій 29 квітня 1918 року, Республіки (1918р.) містилося чотири статті, що регулювали

цивільні відносини.

За статтею 11, актова, громадянська і політична правомочність громадянина УНР починалася у 20 років. «Жодної різниці у правах та обов'язках між жінкою і чоловіком право УНР не знає».

Відповідно до статті 14: «Громадянин УНР і ніхто інший не може бути покараний смертю, ані відданий будь-яким карам по тілу, або іншим актам, які принижують людську гідність, ані під­пасти конфіскації майна як карі».

У статті 15 домашнє вогнище визнавалося недоторканним. Ні­яка ревізія не могла відбутися без судового наказу.

У статті 16 встановлювалася «листова тайна». Органам держав­ної влади не дозволялося відкривати листи без судового наказу і лише у випадках, визначених законом.

Закон «Про тимчасовий уЦьому Законі від 29 квітня 1918 р., під-
державний устрійписаному гетьманом Павлом Скоропад-

України»ським, містилося кілька норм, що стосу-

валися цивільних відносин. За статтею 17, оселя кожного визнавалася недоторканною.

Кожен український козак і громадянин мав право вільно виби­рати місце мешкання, працю, придбати і відчужити майно, без за­борони виїжджати за кордон Української Держави (стаття 18), гур­туватися у спілки з метою, яка не суперечить закону (стаття 22).

За статтею 19, власність оголошена надоторканною; примусо­ве відчуження нерухомого майна, якщо це було потрібно для державної чи громадської користі, могло бути проведено ви­ключно за відповідну плату.1

Конституція ЗУНР не була прийнята -цьому перешкодила війна. Нащадкам залишено проект Конституції ЗУНР, який був підготовлений професо­ром Станіславом Дністрянським у 1920 р.

Подаємо зміст окремих параграфів цього проекту, які стосува­лися сфери цивільних відносин2:

А/>. Слюсаренко, М. Томенко. Історія Української Конституції.- К., 1997.-С. 117.

'" Цит. за: Петро Стецюк. Станіслав Дністрянський — як конституціо­наліст-Львів, 1999.-С. 161-183.

    продолжение
--PAGE_BREAK--27

/>Українське цивільне право

§ 3. Кожна людина має основні громадянські права, які гаран­туються їй державою.

§ 5. Право громадянина і людини гарантують людям свободу, рівність, державний захист і піклування.

§ 6. Кожна людина вільна від природи. Рабство або кріпацтво та здійснення влади, що грунтуються на них, не дозволяється.

§ 9. Право повного і безперешкодного користування своїм жит­лом (службовим і торговельним приміщенням) є непорушним...

§ 10. Кожен громадянин має право поселятися у будь-якому місці території держави...

§ 11. Кожен громадянин користується правом вільного та по­всюдного пересування, яке може обмежуватись лише військовою повинністю...

§ 12. Гарантується збереження таємниці листів і телеграм. § 16.… Право на збори не залежне від жодної заяви чи жодного дозволу. Лише при безпосередній загрозі суспільній безпеці збори під відкритим небом можуть бути заборонені.

§ 22. Державна влада не може перешкоджати здійсненню гос­подарської свободи людини у справедливому розподілі товарів. Більше того, держава повинна взяти під захист економічно слаб­шого перед економічно сильнішим і вона має право там, де важли­ві економічні цілі суспільства залишаються під сумнівом, обмежу­вати законами індивідуальну свободу дій окремих людей. § 23. Промисел однаково доступний всім людям… § 24. Загальний економічний устрій спирається, як і раніше, на приватну власність. Але вона не є більше необмеженим пануванням над якоюсь річчю, а правовим засобом економічного задоволення… § 28. Кожен, хто вважає себе скривдженим у своєму праві, може претендувати на правовий захист держави...

§ 30. Неповнолітні, душевнохворі, слабоумні та інші особи, які нездатні самостійно вирішувати свої справи, перебувають під особ­ливим піклуванням держави.

§ 33. Власність і право спадщини перебувають під особливим захистом законів. Якщо цього вимагає загальне благо, то кожен мусить за відповідне відшкодування поступитися навіть власністю на свої речі...

§ 36.… Для інтелектуальної власності існує особливе авторське та винахідницьке право.

§ 121. Судді несуть відповідальність за правопорушення, скоєні ними при здійсненні їх службової діяльності, а також за заподіян­ня шкоди сторонам судового процесу, яке містить у собі їх прови­ну. Відповідальність регулюється окремим основним законом.

28

Розділі. Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

Ц/>ей проект показав світові ступінь політико-правової зрілості українців як нації, готовність українців до організованого життя в умовах конституційної держави.

Конституція Україн- Конституція УСРР була прийнята 10-14 бе-
ської Соціалістичної Резня1919Р; У X<f<B1нат' зв— ШВсеУк"
Радянської Республіки Руському 3 їзді Рад.
f1Qjo\У статті 28 Конституції було закріплено

' Ргасло: «не працюючий — не їсть».

Працюючі були різко відмежовані від «нетрудових елементів», які були позбавлені політичних та інших громадянських прав.

Цивільний кодекс Української СРР було введено в дію 1 лютого 1923 р. Постановою Центрального Виконавчого Комітету УСРР «Про введення в дію Цивільного Кодексу УСРР» від 16 грудня 1922 р. У статті 2 цієї Постанови було зазначено, що жодні спори з ци­вільних правовідносин, які виникли до 7 листопада 1917 p., не при­ймаються до розгляду.

У Циркулярі Верховного Суду УСРР від 23 лютого 1926 р. було відзначено, що ця заборона є категоричною, а тому суди не можуть розглядати спори навіть тоді, коли боржник визнав свій борг, а також тоді, коли договір було укладено до 7 листопада 1917 р., але підстави для позову виникли після цього.' Тобто, за сторонами закріплялося те фактичне становище, у якому їх настигла Жовтнева революція, неза­лежно від правової підстави. Якщо, наприклад, особа користувалася чужим майном за договором оренди, укладеним до 7.11.1917 p., то після цієї дати суд не приймав до розгляду позов власника про його повернення. Отже, орендар фактично ставав власником чужого майна. За статтею 3 цієї Постанови ЦВК, спори з цивільних правовідносин, що виникли у проміжку часу від 7.11.1917 р. до 1 лютого 1923 p., мали регулюватися законами, які діяли в момент виникнення цих спорів.

Цивільна касаційна колегія Верховного Суду УСРР не визнала законним договір, укладений під час окупації Денікіна: «той факт, шо договір був затверджений старшим нотаріусом, не міняє спра­ви. Тимчасова окупація радянської території контрреволюційними військами не перериває дії радянських законів, а тому договір, укладений при сприянні білогвадійської влади, є незаконним» .

/>Українське цивільне право

Постановою ЦВК була допущена зворотна дія Цивільного ко­дексу на правовідносини, що виникли в період від 7.11.1917 р. до 1.02.1923 p., оскільки були великі прогалини у їх регулюванні.

Допускалося розширене тлумачення Цивільного кодексу, «якщо цього вимагала охорона інтересів робітничо-селянської держави і трудящих». Проте судам було заборонено тлумачити положення Ко­дексу на підставі законів скинутих урядів і практики дореволюційних судів. Було проголошено, що дія Цивільного кодексу поширюється на всю територію УСРР.

Цивільний кодекс 1922 р. містив 435 статей і мав таку структуру:     продолжение

--PAGE_BREAK--Загальна частина /. Основні положення. II. Суб 'єкти прав — особи. НІ. Об 'єкти прав (майно).

IV.Правочини.,

V.Позовна давність.
Речове право

/. Право власності.

II.Право забудови.

III.Застава майна.
Зобов'язальне право
/. Загальні положення.

II.Зобов 'язання, що виникають із договорів.

Майновий найм.

Купівля — продаж:.

V.Міна.

VI.Позика.

VII.Підряд.

VIII.Поручительство.
А) Доручення.

Б) Довіреність.

IX.Про договір комісії.

X.Товариства:

Просте товариство.

Повне товариство.

Товариство на вірі.

Товариство з обмеженою відповідальністю.

Акціонерне товариство (пайове товариство).

XI.Страхування XII. Зобов 'язання, що виникає внаслідок безпід­
ставного збагачення

XIII. Зобов'язання, яке виникає внаслідок заподіяння іншому шкоди. Спадкове право

30

Роздіп І. Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

У Цивільному кодексі було відновлено інститут спадкування. Згідно із Декретом від 7 березня 1919 р. «Про скасування спадку­вання» і додатком до нього від 17 березня 1919 p., спадкоємцем могли бути після смерті батьків лише діти, які були на їх утри­манні. Кодекс встановив, що спадкоємцями за законом і за запо­вітом могли бути лише прямі низходящі родичі (діти, внуки, пра­внуки), один з подружжя, а також непрацездатні неімущі особи, які фактично перебували на утриманні померлого не менше од­ного року до його смерті. Тобто, працездатні батьки не мали пра­ва на спадкування.

Розділ 10 «Товариства» з Цивільного кодексу УСРР згодом бу­ло виключено.

Цивільний кодекс Української СРР 1922 р. був дослівною ко­пією Цивільного кодексу Російської СФРР, отже, українською у ньому була лише назва.

Конституція Україн- Конституція була прийнята XIВсеукраїн­
сько/ Соціялістичної ським3'ЇЗД°МРаД ]5тРавня]929Р-
Радянської Республіки Ушймістилося 14 статей, які мали без-
(1929 р)посередньо стосуватися цивільних від-

носин. Подаємо їх зміст — для від­повідних висновків та порівнянь.

Стаття 4

Вся земля, надра, ліси і води, а також фабрики, заводи, банки, заліз­ничний, водний та повітровий транспорт і засоби зв'язку є соціялістич-ною державою власністю на підставах, визначених законодавством Сою­зу радянських соціялістичних республік і Української соціялістичної радянської республіки. Зовнішня торгівля визнається державною моно­полією.

Стаття 5

Українська соціялістична радянська республіка забезпечує політичні права для трудящих мас, без ріжниці статі, віри, раси і національности і цілком позбавляє цих прав експлуататорські кляси.

Стаття 7

Українська соціялістична радянська республіка, виходячи з солідар-ности трудящих всіх націй, надає всіх політичних прав чужоземцям, що перебувають на території Української соціялістичної радянської респуб­ліки для трудових занять і належать до робітничої кляси, а також до се­лянства, яке не вживає найманої праці,- на підставі постанов верховних органів Союзу радянських соціялістичних республік.

31

Українське цивільне право

Стаття 8

В Українській соціялістичній радянській республіці церкву відокрем­люється від держави і школу від церкви і воля релігійних визнань і анти­релігійної пропаганди признається за всіма громадянами.

Стаття 9

Щоб забезпечити трудящим дійсну волю виявлення своїх думок, Українська соціялістична радянська республіка знищує залежність преси від капіталу і передає до рук робітничої кляси та селянства всі технічні і матеріяльні засоби до видання часописів, книжок та всіляких інших тво­рів друку та забезпечує по всій країні їх вільне поширення.

Стаття 10

Щоб забезпечити трудящим дійсну волю зібрань, Українська соціялі­стична радянська республіка, визнаючи право громадян вільно влаштовува­ти зібрання, мітинги, походи і т. інш., дає до розпорядження робітничої кля­си та селянства всі придатні для влаштування народніх зборів помешкання.

Стаття 123

З метою забезпечення за громадянами свободи совісті церкву в УРСР відокремлено від держави і школу від церкви. Свобода відправлення ре­лігійних культів і свобода антирелігійної пропаганди визнається за всіма громадянами.

Стаття 124

У відповідності з інтересами трудящих і з метою зміцнення соціаліс­тичного ладу громадянам УРСР гарантується законом:

а)свобода слова,

б)свобода друку,

в)свобода зборів і мітингів,

г)свобода вуличних походів і демонстрацій.

Ці права громадян забезпечуються наданням трудящим і їх організа­ціям друкарень, запасів паперу, громадських будинків, вулиць, засобів зв'язку і інших матеріальних умов, необхідних для їх здійснення.

Стаття 125

У відповідності з інтересами трудящих і з метою розвитку організа­ційної самодіяльності і політичної активності народних мас громадянам УСРР забезпечується право об'єднання в громадські організації: профе­сійні спілки, кооперативні об'єднання, організації молоді, спортивні й оборонні організації, культурні, технічні і наукові товариства, а найбільш активні й свідомі громадяни з лав робітничого класу й інших верств тру­дящих об'єднуються у Комуністичну партію (більшовиків) України, яка є передовим загоном трудящих в їх боротьбі за зміцнення і розвиток со-

    продолжение

--PAGE_BREAK--32

І

Роздіі І. Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

ціалістичного ладу і являє собою керівне ядро всіх організацій трудящих, як громадських, так і державних.

Стаття 126

Громадянам УСРР забезпечується недоторканність особи. Ніхто не може бути заарештований інакше, як за постановою суду або з санкції прокурора.

Стаття 127

Недоторканність житла громадян і тайна листування охороняються законом.

Стаття 130

Кожний громадянин УСРР зобов'язаний берегти і зміцнювати суспі­льну, соціалістичну власність, як священну і недоторканну основу ра­дянського ладу, як джерело багатства і могутності батьківщини, як дже­рело заможного і культурного життя всіх трудящих.

Особи, що роблять замах на суспільну, соціалістичну власність, є во­рогами народу.

***

За ширмою цієї Конституції руйнувалися церкви, репресувалися свя­щеники, мільйони українців були знищені голодом, розстріляні за зби­рання колосків на колгоспному полі. Тому ці конституційні норми слід сприймати з урахуванням реалій радянської демократії в Україні.

КонституціяУ„ційKJ:. ПРИЙНЯ™ Надзви-

(Осноений Закон)™инимXIVУкраїнським 3 їздом Рад

Української Радянської ЗО„С1ЧНЯ1937Р- одне3вловних м.сць
Соціалістичноїзаймало регулювання відносин власнос-

Республіки (1937р.) ті' ЧОМУ бУЛ0присвячено сім статей та-

кого змісту:

Стаття 4

Економічну основу УРСР становлять соціалістична система госпо­дарства і соціалістична власність на знаряддя та засоби виробництва, що утвердилися внаслідок ліквідації капіталістичної системи господарства, скасування приватної власності на знаряддя та засоби виробництва і знищення експлуатації людини людиною.

Стаття 5

Соціалістична власність в УРСР мас або форму державної власності (всенародне добро), або форму кооперативно-колгоспної власності (влас­ність окремих колгоспів, власність кооперативних об"єднань).

Стаття 6

1Земля, її надра, води, ліси, заводи, фабрики, шахти, рудні, залізнич­ний, водний і повітряний транспорт, банки, засоби зв'язку, організовані

33

/>/>/>Українське цивільне право

державою великі сільськогосподарські підприємства (радгоспи, машин­но-тракторні станції і т. п.), а також комунальні підприємства і основний житловий фонд у містах і промислових пунктах є державною власністю, тобто всенародним добром.

Стаття 7

Громадські підприємства в колгоспах і кооперативних організаціях з їх живим і мертвим реманентом, продукція, що її виробляють колгоспи та кооперативні організації, так само як їх громадські будівлі, станов­лять громадську, соціалістичну власність колгоспів і кооперативних організацій.

Кожний колгоспний двір, крім основного прибутку від громадського колгоспного господарства, має в особистому користуванні невелику при­садибну ділянку землі і в особистій власності підсобне господарство на присадибній ділянці, житловий будинок, продуктивну худобу, птицю та дрібний сільськогосподарський реманент — згідно з статутом сільсько­господарської артілі.

Стаття 8

Земля, яку займають колгоспи, закріпляється за ними в безоплатне і безстрокове користування, тобто навічно.

Стаття 9

Поруч з соціалістичною системою господарства, яка є панівною фор­мою господарства УРСР, допускається законом дрібне приватне госпо­дарство одноосібних селян і кустарів, яке грунтується на особистій праці і виключає експлуатацію чужої праці.

Стаття 10

Право особистої власності громадян на їх трудові прибутки та заоща­дження, на житловий будинок і підсобне хатнє господарство, на предме­ти хатнього господарства і вжитку, на предмети особистого споживання та комфорту, так само як право спадкування особистої власності грома­дян — охороняються законом.

У статті 12 праця була проголошена обов'язком і честю кожного здат­ного до праці громадянина, за принципом: «хто не працює, той не їсть».

Громадянам УРСР гарантувалася свобода слова, друку, зборів і мітин­гів, вуличних походів і демонстрацій (стаття 124).

За статтею 125 Конституції громадянам «у відповідності з інтересами трудящих» забезпечувалося право об'єднання в громадські організації, «а найбільш активні і свідомі… об'єднуються у Комуністичну партію (більшовиків) України, яка є «керівним ядром усіх організацій трудящих, як громадських, так і державних».

Громадянам УРСР забезпечувалася недоторканність особи (стаття 126) та недоторканність житла і тайна листування (стаття 127).

    продолжение

--PAGE_BREAK--34

Розділ І. Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

П/>я Конституція, за її зовнішніми характеристиками, була на­звана найдемократичнішою в Європі. Та знову ж таки, за пропа­гандистською завісою здійснювалася тотальна зневага до прав людини, утверджувалася диктатура комуністичної партії, нищи­лася приватна ініціатива, почуття власника.

Основи цивільногоІдея прийняття єдиного Цивільного коде-

законодавства Союзу «су Союзу РСР не була реалізована. На-

томість 8 грудня 1961 року Верховна Рада СРСР прийняла Закон Про затвердження Основ цивільного законодавства Союзу РСР і союзних республік, які були введені в дію 1 травня 1962 року. Верховним Радам союзних республік було доручено привести законодавство союзних республік у відповідність до Основ.

Як було зазначено у преамбулі Основ, «Радянський Союз, до­сягнувши повної та остаточної перемоги соціалізму, вступив у період розгорнутого будівництва комунізму», одним із завдань якого було названо створенння матеріально-технічної бази кому­нізму. Вона мала забезпечити «изобилие» матеріальних та куль­турних благ, поступове перетворення соціалістичних відносин у комуністичні, виховання громадян у дусі високої комуністичної ідейності, комуністичного ставлення до праці і народного госпо­дарства.

Преамбула передбачала створення єдиної комуністичної влас­ності на засоби виробництва, а також те, що в міру наближення до комунізму особисті потреби громадян будуть все більшою мірою задовольнятися за рахунок суспільних фондів.

У преамбулі було підкреслено, що в період комуністичного бу­дівництва повністю використовуватимуться товарно-грошові від­носини нового змісту, який формується у плановому соціалістич­ному господарстві.

Вся преамбула була написана на високих ідеологічних тонах, підкреслюючи роль цивільного законодавства у вирішенні завдань будівництва комунізму.

Основи цивільного законодавства містили 129 статей і мали таку структуру:

Розділ І. Загальні положення.

Розділ II. Право власності.

Розділ НІ. Зобов'язальне право.

Глава 1. Загальні положення про зобов 'язання.

Глава 2. Купівля-продаж.

Глава 3. Поставка.

35

/>Глава 4. Державна закупка сільськогосподарської продукції у колгоспів і радгоспів.

Глава 5. Майновий найом.

Глава 6. Найом житлового приміщення.

Глава 7. Підряд.

Глава 8. Підряд на капітальне будівництво.

Глава Я.Перевозка.

Глава 10. Державне страхування.

Глава 11. Розрахункові та кредитні відносини.

Глава 12. Зобов 'язання, які виникають внаслідок заподіяння шкоди.

Глава 13. Зобов 'язання, які виникають внаслідок рятування со­ціалістичного майна.

Розділ IV. Авторське право.

Розділ V. Право на відкриття.

Розділ VI. Винахідницьке право.

Розділ VII. Спадкове право.

Розділ VIII. Правоздатність іноземців та осіб без громадянства. Застосування цивільних законів іноземних держав, міжнародних договорів та угод.

В Основах вперше на законодавчому рівні було використано термін «радянське цивільне законодавство».

Усі цивільні відносини згідно зі статтею 4 Основ були поділені на три групи:

ті, що були виключною компетенцією загальносоюзних органів;

ті, що складали спільну компетенцію союзних і республікан­
ських органів;

ті, що були виключною компетенцією республіканських
органів.

До першої належали усі цивільні відносини у сфері економіки, крім автомобільних перевезень. А це означало, що від регулюван­ня найважливіших відносин союзні республіки були відлучені.

Спільна компетенція у регулюванні цивільних відносин допус­калася лише тоді, коли про це було окремо зазначено в Основах або в іншому союзному законодавчому акті.

До спільної компетенції було віднесено, зокрема, визначення випадків і порядку обмеження дієздатності повнолітніх громадян, підстав та порядку реквізиції та конфіскації, визначення підстав обмеженої відповідальності, можливості спадкування авторських прав. Союзним республікам було дозволено визначити наступні (після двох, визначених в Основах) черги спадкоємців за законом.

У виключній компетенції союзних республік залишалося неба­гато: дарування, позика, доручення, довічне утримання.

36

Розділ І. Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

.На підставі Основ цивільного законодав-

Цивільнии к°ствакожна союзна республіка мала при-

Украінськоійняти свій Цивільний кодекс.

(1963 р.)Робота по опрацюванню проектів Цивіль-

них кодексів союзних республік була сконцентрована в Москві. Був опрацьований спершу проект Цивільного кодексу РРФСР, який потім був уже вдруге «подарований» іншим союзним рес­публікам.

Кінцеві варіанти проектів Цивільних кодексів союзних респуб­лік знову подавалися у Москву. Всесоюзний науково-дослідний інститут радянського законодавства пильно стежив, щоби різниці між кодексами були мінімальними.

Цивільний кодекс Української РСР був затверджений Зако­ном УРСР Про затвердження Цивільного кодексу Української РСР» від 18 липня 1963 р. Кодекс набрав чинності 1 січня 1964 року.

Цивільний кодекс УРСР відрізнявся від Цивільного кодексу РРФСР тим, що у нас довічне утримання було окремим договором, а у них — різновидністю договору купівлі-продажу.

Структура Цивільного кодексу УРСР, як і всіх інших союзних республік, повністю віддублювала структуру Основ, та інше і не могло бути. Усі статті Основ були перенесені до змісту кодексу. Різниця у кількості статей (129-572) певною мірою пояснювалася дробленням великих за обсягом статей Основ. Отже, наявність окремих Цивільних кодексів союзних республік створювала лише своєрідний ідеологічно-правовий фасад, за яким була захована майже повна їх змістова ідентичність.

КонституціяКонституція УРСР була прийнята Вер-

(Основний Закон)ховною Радою УРСР 20 квітня 1978 р.

Української Радянської УГлаві2Конституції УРСР, яка мала
Соціалістичноїназву «Економічна система», була про-

Республікидовжена лінія пріоритетності державної

власності, держава мала здійснювати контроль за мірою праці та споживання.

Подаємо зміст окремих статей цього Основного Закону.

Стаття 10

Право особистої власності громадян на їх трудові прибутки та заоща­дження, на житловий будинок і підсобне хатнє господарство, на предме­ти хатнього господарства і вжитку, на предмети особистого споживання так°мфорту, так само як право спадкування особистої власності грома­дян — охороняються законом.

    продолжение

--PAGE_BREAK--. 37

/>Українське цивільне право

Стаття 11

Господарське життя УРСР визначається і спрямовується державним народногосподарським планом в інтересах збільшення суспільного ба­гатства, неухильного піднесення матеріального та культурного рівня трудящих, зміцнення незалежності соціалістичної держави і посилення її обороноздатності.

Стаття 12

Праця в УРСР є обов'язком і справою честі кожного здатного до пра­ці громадянина за принципом: «хто не працює, той не їсть».

В УРСР здійснюється принцип соціалізму: «від кожного за його здіб­ністю, кожному — за його працею».

У розділі «Держава і особа» містилася ціла система прав громадян УРСР, зокрема право на охорону здоров'я, на житло, на користування досягненнями культури.

«Відповідно до цілей комуністичного будівництва» громадянам гаран­тувалася свобода наукової, технічної і художньої творчості.

Громадянам УРСР гарантувалася недоторканність особи, житла, осо­бистого життя, таємниця телефонних розмов і телеграфних повідомлень.

За статтею 56, дії службових осіб, які вчинені з порушенням закону, з перевищенням повноважень і які ущемляють права громадян, могли бути «у встановленому законом порядку оскаржені до суду». Правда, на при­йняття цього закону, без якого стаття 56 Конституції не розпочинала своєї чинності, довелося чекати надто довго.

Цією ж статтею громадянам було надано право на відшкодування втрат, заподіяних діями державних і громадських організацій, а також службових осіб при виконанні ними службових обов'язків.

§ 3. Система чинного національного цивільного законодавства України

Національне цивільне законодавство є системою нормативних правових актів1різної юридичної сили.

Словосполучення «національне законодавство» вжито у статті 10

1/>У рішенні Конституційного Суду України від 3 жовтня 1997 р. у справі за конституційним зверненням О. Л. Барабаша використано сло­восполучення «нормативні правові акти», а не «нормативно-правові акти», як це записано у статтях 57, 135 Конституції України та інших законах, зокрема у Цивільному кодексі України. Однак Конституцій Суд України виявився непослідовним.

38

Розділ /. Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

Конституції, отже, є усі підстави для широкого використання цієї авничої конструкції стосовно законодавства, яке регулює цивіль­ні відносини. Можна лише жалкувати за тим, що у назву глави 1 Цивільного кодексу «Цивільне законодавство України» не вклю­чено цього важливого за значенням прикметника («національне»).

1. Конституція України

Національне цивільне законодавство є специфічною будовою, основу якої становить Конституція України — Основний Закон, Lexfundamentalis. Конституцію ще називають «ядром правової системи».

Конституція України містить 36 статей, які стосуються цивіль­них відносин. Оскільки за статтею 8 Конституції її норми мають пряму дію, вони з 28 червня 1996 року стали безпосередніми, пря­мими регуляторами цивільних відносин.1

Пленум Верховного Суду України у Постанові від 1 листопада 1996 р. «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» орієнтував суди на те, що Конституція має бути без­посередньо застосована у разі:

коли зі змісту норм Конституції не випливає необхідність
додаткової регламентації її положень законом;

коли закон, який був чинним до введення в дію Конституції
чи прийнятий після цього, суперечить їй;

коли правовідносини, що розглядаються судом, законом Ук­
раїни не врегульовані, а нормативно-правовий акт, прийнятий Вер­
ховною Радою або Радою міністрів Автономної Республіки Крим,
суперечить Конституції України;

коли укази Президента України, які внаслідок їх нормативно-
правового характеру підлягають застосуванню судами при вирі­
шенні конкретних судових справ, суперечать Конституції України.

Якщо зі змісту конституційної норми випливає необхідність Додаткової регламентації її положень законом, суд при розгляді справи повинен застосувати тільки той закон, який ґрунтується на Конституції і не суперечить їй.

Однак ці рекомендації не можна сприймати беззастережно. За­стосування одночасно відповідної статті Конституції і статті зако­ну, яка її конкретизує, не може заперечуватися.

Цей висновок випливає безпосередньо із норми частини 3 статті 8

К/>онституція Української РСР 1978 р. не була актом прямої дії, при вирішенні конкретних спорів суди не посилалися на неї.

39

/>/>Українське цивільне право

Конституції України: «Звернення до суду за захистом конститу­ційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на під­ставі Конституції України гарантується».

ВерховенствоКонституція України має найвищу юри-

Конституції України дтнУ силУ аТ0МУ можна говорити про її

верховенство: закони та інші нормативні

правові акти приймаються на основі Конституції і повинні від­повідати їй.

Як зазначено у вищеназваній Постанові Пленуму Верховного Суду України, «суди при розгляді конкретних справ мають оціню-вати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-правового акта з точки зору його відповідності Конституції і у всіх необхід­них випадках застосовувати Конституцію як акт прямої дії». Судо­ві рішення мають ґрунтуватися на Конституції, а також на чинно­му законодавстві, яке не суперечить Конституції.

Отже, на суд було покладено обов'язок щораз проводити дуже нелегку роботу: перевіряти закон, який має застосовуватися при вирішенні спору, на його відповідність Конституції.

Це засвідчувало довіру до суду, його компетентність. Але чи може Пленум Верховного Суду України сам стояти осторонь вико­нання цього завдання? Очевидно, що ні. Місія цієї найвищої судової інституції має полягати не лише у виявленні таких невідповіднос­тей, а і у вжитті всіх можливих заходів до їх негайного усунення.

Якщо суд не може зробити відповідного висновку або один суд постановить одне рішення, а другий — протилежне за змістом, вини­кає «невизначеність» у питанні про те, чи відповідає Конституції за­кон, який підлягає застосуванню. Суд у цьому разі, як зазначено у Постанові, зупиняє розгляд справи і звертається з ухвалою до Вер­ховного Суду України, який може порушити перед Конституційним Судом України питання про відповідність цього закону Конституції. Верховенство Конституції означає і неможливість ратифікації Верховною Радою України того міжнародного договору у сфері регулювання цивільних відносин, який їй суперечить.

Короткий аналіз1 • Аналіз норм, що безпосередньо стосу-

окремихються цивільних відносин, слід почати із

конституційних норм тієї, що закріплена у частині 1 статті 3:

«людина, її життя і здоров'я, честь і гід­ність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю».

Це засадниче положення мусить братися до уваги всіма фізич-40

Розділ І- Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

м/>и і юридичними особами при складанні договорів, при здійс­ненні своїх прав.

«Держава відповідає перед людиною за свою діяльність»,- за-исано у частині 2 цієї ж статті. Слово «відповідає» має тлума­читися буквально: держава може бути носієм обов'язку по від­шкодуванню шкоди, завданої людині порушенням її конституцій­них прав, гарантом яких є Президент України.

Слід звернути увагу на наявність у Цивільному кодексі двох нових норм прямої дії (статті 1161, 1162), які визначили відпові­дальність держави за шкоду, завдану особі при рятуванні здо­ров'я та життя іншої особи від реальної загрози, та за шкоду, за­вдану каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фі­зичної особи, яка рятувала від реальної загрози майно іншої особи, яке має істотну цінність.

2. Стаття 8 Конституції проголосила принцип верховенства права, який «ви­знається і діє в Україні». Ця конституцій­на норма написана з урахуванням статті 3 Статуту Ради Європи, відповідно до якої кожна держава, яка є членом Ради Європи, ви­знає принцип верховенства права. Завдяки цій нормі Конституції України проблема принципу верховенства права перетворилася з кабінетно-академічної на прикладну'.

У чому ж полягає суть цього принципу?

Пленум Верховного суду України у п. 1 Постанови від 1 листо­пада 1996 р. «Про застосування Конституції України при здійснен­ні правосуддя» записав таке: «Виходячи із принципу верховенства права судова діяльність має бути спрямована на захист прав і сво­бод шляхом забезпечення своєчасного і якісного розгляду кон­кретних справ».

Однак проблема змісту верховенства права від цих слів не про­яснилася: термін «якісний розгляд» залишився нерозкритим, крім того, вирішальне значення має віддаватися не стільки розгляду, скільки вирішенню спору.

«До верховенства права — через верховенство закону». З цим гаслом, безперечно, слід погодитись, бо у ньому закладено, насам­перед, протест проти ігнорування закону, прояви якого почастіша­ли. Але верховенство права пов'язується із застосуванням справед­ливого, розумного закону.

М/>. І. Козюбра. Принцип верховенства права і конституційна юрис­дикція.- Вісник Конституційного Суду України, 2000-№4-С. 28.

41

Українське цивільнеправо

В історії цивільного законодавства було чимало прикладів прийняття об'єктивно несправедливих, нерозумних законів. При­гадаймо закон, яким було скасовано спадкування (1919 р.), чи статтю 102 ЦК УРСР, яка обмежувала розмір житлової площі в будинках, належних громадянам, чи статтю 101 ЦК УРСР, яка забороняла подружжю мати у власності більше одного житлового будинку.

Правда, з точки зору панівної на той час ідеології, такі закони вважалися справедливими.

«Верховенство права — це визнання державою та її інституціями пріоритету прав людини та дотримання їх1.

Верховенство права,- записано у Рішенні Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 p.- вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо».

«Верховенство права — це домінування розумності, справедли­вості, яка, як зазначено у цьому ж рішенні Конституційного Суду України, є одним із загальнолюдських вимірів права. Верховен­ство права — це такий порядок, яким утверджується добросовіс­ність у відносинах між людьми, незалежно від того, чи діють вони під маскою фізичної чи юридичної особи.

Хоча принцип верховенства права одержав законодавче закріп­лення лише у 1996 p., не можна сказати, що мова йде про абсолют­но нове для нас юридичне явище. Суди і раніше використовували критерій справедливості, добросовісності та розумності при вирі­шенні спору, який виникав із відносин, неврегульованих ні зако­ном, ні договором.

Саме ними послуговувалися суди і при застосуванні оцінюва­них понять (наприклад, «неналежне», «тривалий», «достатній» тощо), при вирішенні справи про зменшення розміру неустойки чи про розірвання договору, про поділ спадщини між спадкоєм­цями чи про задоволення вимоги, поданої після спливу позовної давності.

Верховенство права — це неможливість фетишизації формаль­них правил поведінки, недотримання яких недобросовісна сторона прагне використати у своїх інтересах.

1/>М /. Козюбра. Цит. праця.- С. 29; Петро Стецюк. Основи теорії конституції та конституціоналізму.- Частина перша.- Львів, 2003.-С. 114.

    продолжение

--PAGE_BREAK--42

Розділі- Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

Н/>а ім'я фірми надійшла цистерна з пальним. Однак виявило­ся, шо в ній не пальне, а водяна суміш. Залізниця відмовилася скласти і видати комерційний акт, у якому була б зафіксована ця обставина.

У матеріалах справи є висновок хімічної лабораторії про те, шо в цистерні вода із запахом бензину, а також акт про справжнє наповнення цистерни, складений представниками одержувача та кількома працівниками міліції.

Залізниця злила цистерни, про що було зроблено відповідну відмітку в документах. Однак одержувач діяв не за інструкцією: не оскаржив відмо­ву залізниці скласти і видати комерційний акт; сам склав акт без участі належних посадових осіб. Хоча факту обману не заперечував ніхто, кримінальна справа за цим фактом пору­шена не була.

У цій ситуації відмова в позові за формальними підставами фа­ктично прикривала протиправну поведінку недобросовісної сторо­ни, була актом своєрідного заохочення непорядності.

Позов підлягав задоволенню на підставі статті 8 Конституції України, однак цього не сталося.

Великим уроком нового розуміння принципу верховенства права стало рішення Судової палати у цивільних справах Верховного Су­ду України від 3 грудня 2004 р. у справі за скаргою довіреної особи кандидата у Президенти України В. А. Ющенка на бездіяльність, дії та рішення Центральної виборчої комісії, у якому вперше у судовій практиці містилося посилання на статтю 8 Конституції України.

В окремих випадках закон, встановлюючи загальне правило, надає суду право відступити від нього, якщо цього вимагають ін­тереси другої сторони, що заслуговують на увагу.

Наявність цього інтересу визначається судом саме з врахуван­ням верховенства права. Так, поряд із забороною односторонньої зміни умов договору, суд має право за вимогою однієї із сторін змінити його зміст у разі істотного порушення договору другою стороною (ч. 2 ст. 651 ЦК).

Як зазначено у частині 3 статті 551 ЦК, розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків.

Поряд із чітким визначенням розміру обов'язкової частки у спадщині суду надано право зменшити її, з врахуванням обставин, Що мають істотне значення. Істотність інтересу, істотне значення

43

/>/>Римське цивільнеправо

певної обставини суд визначатиме саме з точки зору верховенства права.

Чи може суд відступити від трафарету норми закону, якщо у ній це право суду спеціально не застережене?

Чи може, наприклад, суд збільшити розмір обов'язкової частки у спадщині для дружини, яка сорок років вела домашнє господар­ство, чи для сина, хворого на туберкульоз?

Поділ спадщини між спадкоємцями за законом у рівних част­ках, як це зазначено у статті 1207 ЦК, може бути справедливим в одних випадках і несправедливим — в інших, якщо, наприклад, хтось із спадкоємців є інвалідом дитинства чи важко хворим, а об­сяг спадщини є незначним.

Те ж стосується і поділу квартири у державному житловому фон­ді, яка була предметом найму: точний її розподіл між членами сім'ї без врахування хвороби, інвалідності, інших особливих обставин життя когось із них може також вважатися несправедливим.

Отже, проявом верховенства права є і вихід суду за межі трафа­рету норми закону, яка є несправедливою для конкретної життєвої ситуації.

М., падаючи, рефлекторно вхопився за С. У результаті падін­ня С. одержав важкий перелом тазо-бедрового суглоба. М. має достатньо високий заробіток, С, навпаки, живе в ма­теріальній скруті.

З точки зору закону, маємо випадок, за який М. відповідаль­ності не несе. З точки зору верховенства права, суд може присудити з нього на користь С. відповідну грошову суму на покриття витрат на лікування.

Але достатньо поміняти М. та С. місцями, і ми неодмінно ска­жемо, що норма, за якою відсутність вини С. виключає його відпо­відальність, є справедливою.

Отже, одна і та ж норма може бути справедливою в одній жит­тєвій ситуації і несправедливою — в іншій. Засобом виходу із цієї колізії і є застосування верховенства права.

Можна змоделювати ще багато інших життєвих ситуацій, для яких «тверде» застосування закону, без будь-якої корекції щодо обставин справи було б несправедливим.

Закон — це правило поведінки, яке стосується усіх можливих, дотичних до його змісту відносин. Такий широкий спектр його дії неодмінно призведе до «зустрічі» на його шляху нетотожних, не­типових життєвих ситуацій, які будуть відрізнятися особливістю 44

Розділ І. Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

б/>'єктів, особливими умовами здійснення прав та виконання обо­в'язків.

Чи слід втискати їх, таких різних, у прокрустове ложе загально-однакового для всіх законодавчого регулювання? З точки зору статті 8 Конституції України,- ні.

Закон — це мінімум справедливості. Решта має бути заповнена за допомогою дії принципу верховенства права.

Держава,- писав С. Дністрянський,- мусить дати судді право заступити законотворця і вирішити правні випадки не за думкою старого закону, а так, як вирішив би його законотворець, коли б він, видаючи правну норму, знав би про цей випадок. «Суддя сто­їть на сторожі права навіть проти законів».1Отже, С. Дністрян­ський не вважав за можливе застосування судом норми, неспра­ведливої до конкретної справи.

Як зазначає Станіслав Шевчук, на зміну старій ліберальній ідеї про захист прав людини на підставі закону приходить експеримен­тальна ідея про необхідність захисту прав людини від закону, але на підставі конституційних або конвенційних норм про права лю­дини. І далі автор пише: «Фундаментальні принципи мають вищу юридичну силу, ніж звичайне законодавство».2

Принцип верховенства права має одночасно здійснювати функ­цію своєрідного допінгу, що мав би стимулювати нормотворчі ор­гани до постійного удосконалення, гуманізації актів цивільного законодавства.

Для того, щоби принцип верховенства права визнавався, по­трібне чітке усвідомлення його змісту. А для того, щоби діяв,- по­трібна насамперед чітка позиція Верховного Суду України.

Суд — це орган правосуддя. «Судити за правом» — це не синонім «судити за законом». Проте у судовій системі і далі панує позити­вістське світосприйняття.

Суддя Верховного Суду України Д. Д. Лилак пояснює цю ситу­ацію колізією статті 8 та статті 129 Конституції. Остання визначи­ла принцип законності як одну із основних засад судочинства. Од­нак колізії між цими конституційними нормами немає. Оскільки принцип верховенства права сформульований в Основному Законі, вирішення справи відповідно до нього не є відступом від прин­ципу законності.

Д/>ив.: Академічна юридична думка / За заг. ред. Ю. С. Шемшучен-«•-К., 1998.-С. 233-234.

г Сманіслав Шевчук. Порівняльне прецедентне право з прав людини.--, 2002.- С. 16-17.

/>У статті 2 Закону «Про судоустрій України» завданням право­суддя названо здійснення його на засадах верховенства права.

Висока місія правосуддя має спонукати суд до такого застосу­вання норми закону, щоби його рішення було розумним і справед­ливим саме у спорі між конкретними особами.

Принцип верховенства права є інструментом не лише у руках суду. Він, як засвідчила Постанова Верховної Ради України від 27 листопада 2004 р. «Про політичну кризу в державі, що виникла у зв'язку з виборами Президента України», має всеосяжну дію, проникаючи в усі сфери суспільного життя1.

3.Стаття 13 Конституції визначає об'єкти права власності
Українського народу, право користування ними кожним громадя­
нином України.

У ній кожен власник визнаний носієм обов'язків, одним із яких є неможливість використовувати власне майно на шкоду людині і суспільству.

У частині 4 цієї статті усі суб'єкти права власності визнані рів­ними перед законом.

Стаття 14 Конституції визнає землю об'єктом права влас­
ності і гарантує здійснення цього права.

Заборона цензури (стаття 15) є одним із чинників свободи
творчості (стаття 54).

За статтею 21 Конституції усі люди є вільними та рівними
у своїй гідності та правах. Такими, що суперечать цій нормі, є до­
говори та інші правочини, які особа вчинила помимо своєї волі.

Однак рівність у гідності та правах не означає рівності взагалі.

«Сама природа дбає за те,- писав Іван Франко,- аби між людь­ми не було рівності». Якщо би вона була, це було б для людей найбільшим нещастям,- вважав він.

Прикладом такої псевдорівності, тобто зрівнялівки, було, між іншим, запровадження рівної для більшості людей пенсії, рівного розміру житлового будинку, рівної площі квартири у фонді держав­ного житла, яка здавалася в найм.

Права людини у статті 21 Конституції проголошені невідчужу-ваними та непорушними. Непорушними не в тому сенсі, що не можуть бути ніким порушені, адже забезпечити це неможливо. А в тому сенсі, що порушення прав людини має неодмінно викликати відповідну реакцію держави.

Р/>омовська 3. В. Рішення Судової палати Верховного Суду України: погляд науковця і громадянина // Вісник Верховного Суду України, 2004.-№12.-С. 5-8.

46

Розділ І- Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

Н/>евідчужуваність не є рисою усіх прав, які людина може мати. А лише тих прав, які належать їй саме як людині, а не як власни­кові чи підприємцеві або як стороні за договором.

7 У наступних статтях Конституції подається зміст прав люди-

серед яких чільне місце посідає основне — право на життя.

Аналіз цього та інших прав людини буде зроблено у наступно­му виданні.

    продолжение

--PAGE_BREAK--2. Міжнародні договори

У Законі України від 10 грудня 1991 р. «Про дію міжнародних договорів на території України» міжнародні договори, ратифіко­вані Україною, було вперше названо частиною національного за­конодавства. Це було зроблено, «виходячи з пріоритету загально­людських цінностей, загальновизнаних принципів міжнародного права, прагнучи забезпечити непорушність прав і свобод людини, включитись у систему правових відносин між державами на основі взаємної поваги, державного суверенітету і демократичних засад міжнародного співробітництва».

Ця ж ідея була закріплена і у наступному Законі України від 22 грудня 1993 р. «Про міжнародні договори України».

Відповідно до статті 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Верховна Рада України надає згоду на обов'язковість міжнарод­ного договору у формі закону. На підставі такого закону Голова Верховної Ради України підписує ратифікаційну грамоту, яка за­свідчується підписом Міністра закордонних справ (п. 11 статті 7 Закону України від 22 грудня 1993 р. «Про міжнародні договори України»).

Міжнародний договір, який суперечить Конституції України, не може бути ратифікований. Частиною національного законодавства є, відповідно до статті 9 Конституції України, «чинний» договір.

Дата ратифікації міжнародного договору і дата набрання ним чинності не збігаються.

Прикладом міжнародних договорів у сфері регулювання ци­вільних відносин може бути: Афінська конвенція про перевезення морем пасажирів та їх багажу 1974 р., ратифікована 15 липня 1994 р. (набула чинності для України 9 лютого 1995 p.); Віденська конвенція про цивільну відповідальність за ядерну шкоду 1963 p., Ратифікована 12 липня 1995 р. (набула чинності для України 0 грудня 1996 p.); Конвенція про позовну давність у міжнародній

47

Українське uuebihuen.

купівлі-продажу товарів 1974 р., ратифікована 14 липня 1993 р. (набула чинності для України 1 квітня 1994 p.); Всесвітня конвен­ція про авторське право 1952 p., ратифікована 23 грудня 1993 р. (набула чинності для України 3 листопада 1995 p.).

У системі законодавчих актів за ступенем їх юридичної сили міжнародні договори України займають другу сходинку. У зв'язку з цим можемо говорити про вищу юридичну силу цих договорів порівняно із законами України.

Як записано у частині 5 статті 8 ЦПК, у разі невідповідності за­кону України міжнародному договору, суд застосовує міжнарод­ний договір.

Особливого значення набуває неухильне дотримання Конвенції про захист прав людини та основних свобод, яку судді мають зна­ти так само добре, як Конституцію та інші закони України1.

3. Закони України

Законів, які регулюють цивільні відносини, дуже багато.

У великій кількості законів цивільні відносини часто регулю­ються одночасно з організаційними, адміністративними, фінансо­вими. У цих випадках можна говорити про комплексне законодавче регулювання певного виду діяльності, як це, наприклад, зроблено у Повітряному кодексі України, Кодексі торговельного мореплав­ства, Законі України «Про банки і банківську діяльність» тощо.

У статті 92 Конституції України названо предмет виключного законодавчого урегулювання. Лише законами можуть визначатися права і свободи людини і громадянина, гарантії їх здійснення, пра-восуб'єктність громадян, правовий режим власності, правові заса­ди і гарантії підприємництва, правила конкуренції, засади цивіль­ної відповідальності.

Верховенство закону, зокрема у сфері цивільних відносин, має два прояви:

законам мають відповідати акти органів державної виконав­
чої влади та органів місцевого самоврядування;

на закони має лягти основний тягар регулювання цивільних

'/>Буткевич В. Г., Мачяренко В. Т. Європейський суд з прав людини та українське судочинство: питання взаємодії / Вісник Верховного Суду України.- 2004.- № 4.- С. 6; Загальні питання тлумачення та застосуван­ня Конвенції. Див.: Європейська конвенція з прав людини: основні поло­ження, практика застосування, український контекст / За ред. О. Л. Жу­ковської- К., 2004.

48

Розділ І. Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

' осин. Період тоненьких, «захалявних» законів і товстих ін-вукЦій, завдяки чому створювався грунт для відомчого свавіл­ля, минув.

Основним актом цивільного законодавства України є Цивіль­ний кодекс України.

    продолжение

--PAGE_BREAK--4. Інші акти цивільного законодавства

У Цивільному кодексі, поданому на під­пис Президентові України, укази Прези­дента України серед актів цивільного за­конодавства названі не були.

Це викликало зауваження Президента України: оскільки до компетенції Президента входить прийняття рішення про введення в Україні або в окремих її місцевостях надзвичайного, воєнного стану, і саме ним визначається перелік прав, які можуть тимчасово обмежуватися, це значить, що указами Президента можуть регу­люватися цивільні відносини.

Зауваження Президента України було прийнято. В результаті, у статті 4 ЦК появилася частина 3 такого змісту: «цивільні відноси­ни можуть регулюватися актами Президента України у випадках, встановлених Конституцією України».

Постанови Кабінету За статтею 113 Конституції України, Ка-
Міністрів Українибінет Міністрів України є вищим органом

в системі органів виконавчої влади.

До компетенції Кабінету Міністрів України у сфері регулювання цивільних відносин належить вжиття заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина; забезпечення рівних умов розвитку всіх форм власності; здійснення управління об'єктами Державної власності; забезпечення проведення цінової, інвести­ційної політики, політики у сферах культури, охорони природи, природокористування.

У частині 4 статті З ЦК міститься застереження щодо верховен­ства закону: постанова Кабінету Міністрів України, яка суперечить Цивільному кодексу України або іншому закону, не застосовується.

Інші нормативніЩеУ пеРшомУ варіанті проекту Цивіль-

правові актиногок°ДексУ України містилася норма

про те, що цивільні відносини регулю­ються однаково на всій території України. Написана професором А- С. Довгертом, вона була своєрідним реагуванням на прояви сепаратистських настроїв в Автономній Республіці Крим.

49

Українське

оаво

/>Ця норма містилася у кожному з варіантів проекту, хоча з нею погоджувалися не всі члени Робочої групи, а також у статті 4 Ци­вільного кодексу, поданого на підпис Президентові України.

Правило про однаковість регулювання цивільних відносин на усій території України означало, що ці відносини не можуть регу­люватися ні Верховною Радою АРК, ні обласними радами, ні ін­шими місцевими органами влади та місцевого самоврядування.

Усунення Верховної Ради АРК від регулювання цивільних від­носин Президент України у пропозиціях до Цивільного кодексу вважав таким, що суперечить статті 137 Конституції України. Це зауваження було слушним. Адже за статтею 137 Конституції України Автономна Республіка Крим здійснює нормативне регу­лювання ремесел, благодійництва, готельної справи, ярмарок, му­зеїв, бібліотек, транспорту загального користування, мисливства, рибальства тощо, тобто відносин, які є певною мірою цивільного характеру.

Оскільки Верховна Рада АРК у частині 5 статті 4 ЦК включена-таки до органів, що регулюють цивільні відносини, це означає, що Верховна Рада АРК може врегулювати окремі з названих вище відносин відповідно до місцевих умов, тобто не так, як в інших регіонах України.

Чи можуть місцеві органи виконавчої влади та органи самовря­дування регулювати цивільні відносини?

Згідно із статтею 43 Закону України « Про місцеве самовряду­вання в Україні», районною, обласною Радою можуть встанов­люватися правила користування водозабірними спорудами, при­значеними для задоволення питних, побутових та інших потреб населення, тобто прийматися нормативні правові акти у сфері ци­вільних відносин. Обласною Радою можуть бути встановлені, на­приклад, заходи боротьби зі сказом, в яких може бути заборонено продаж тварин, завезених із певної території.

Це дає підставу зробити висновок, що регулювати цивільні від­носини можуть і органи місцевого самоврядування. Водночас це означає, що норма частини 6 статті 4 ЦК, за якою «цивільні відно­сини регулюються однаково на усій території України», втратила свою загальну дію.

Окремої уваги заслуговують акти міністерств, зокрема Мініс­терства юстиції України. Черговий раз привід до обговорення та смутку дала Інструкція Міністерства юстиції України «Про поря­док вчинення нотаріусами нотаріальних дій» (3 березня 2004 p.), у якій, без потреби, віддубльована значна частина Цивільного ко­дексу України, а також міститься чимало суперечностей із законом. 50

Розділ /• Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

    продолжение
--PAGE_BREAK--5. Проблема межі законодавчого регулювання цивільних відносин

Чи не завеликим є вплив закону та інших актів цивільного зако-опавства на сферу цивільних відносин? Чи не «зарегульованими»

вони є?. .

Іншими словами, чи не надто глибоко і широко закони та інші

нормативні правові акти проникли в матерію цих відносин?

Проникнення законодавства вшир означає «освоєння ним нових територій», тобто поширення на такі сфери цивільних відносин, які раніше ним оминалися, хоча об'єктивно потребували приходу закону і до них.

На момент початку роботи над проектом Цивільного кодексу України недостатнім був вплив законодавства на сферу особистих немайнових відносин. Бракувало законодавчого регулювання від­носин щодо володіння та користування чужою річчю, спадкових відносин.

Довгий час уперто не визначалися правові наслідки одержання каліцтва чи навіть заподіяння смерті у зв'язку з рятуванням життя іншої особи.

Перелік таких прикладів можна б продовжити. Отже, існувала специфічна царина, яка потребувала законодавчого освоєння і щодо якої брак законодавчого регулювання відчувався особливо гостро.

Проникнення законодавства вглиб цивільних відносин здійсню­ється завдяки детальній їх регламентації. Прикладом такого гли­бинного впливу в радянський період нашої історії було законодав­ство про господарські договори, яке майже не залишало щонай­меншого місця для власної ініціативи сторін.

Зміна соціально-економічної ситуації викликала актуальність проблеми межі законодавчого регулювання цивільних відносин.

Ця проблема має кілька проявів. По-перше, межа законодавчого регулювання цивільних відносин має трактуватися як чітко визна­чена сфера цих відносин, які можуть регулюватися виключно за­коном, і отже, не можуть регулюватися іншими нормативно-правовими актами.

По-друге, межа законодавчого регулювання цивільних відносин має трактуватися і як специфічний бар'єр, за яким відносини не можуть бути об'єктом регламентації з боку держави. Це стосуєть­ся, насамперед, сфери особистого життя людини.

Законодавче регулювання цивільних відносин не може сковува­ти особистої ініціативи їх учасників, якщо остання не суперечить суспільним інтересам.

раїпське цивільне право

/>/>По-третє, межа законодавчого регулювання дотична до пробле­ми балансу імперативних та диспозитивних правових норм.

У всіх цих трьох випадках потреба і межа законодавчого регу-І лювання цивільних відносин визначається наявністю чи відсутністю! суспільного інтересу.

§ 4. Чинність актів цивільного законодавства

Насамперед, необхідно зробити одне термінологічне застережен­ня: «дія» і «чинність» акта цивільного законодавства — це тотожні чи відмінні поняття?1

У частині 5 статті 94 Конституції йдеться про день, з якого за­кон набирає чинності.2У частині 1 статті 58 Конституції вжито словосполучення «дія в часі». У частині 2 статті 57 Конституції визначена умова чинності закону, якою є його опублікування.

Діяти може лише чинний закон. Проте чинний закон може не діяти («дрімати» або взагалі бути «напівживим»). Отже, чин­ність та дія закону не завжди тотожні, хоча часто ці термі­ни трактуються як синоніми.

Відповідно до статті 57 Конституції Ук­раїни, закони, інші нормативно-правові акти, що визначають права та обов'язки громадян, мають бути доведені до відома громадян, інакше вони вважатимуться нечинними. Указом Президента України від 10 черв­ня 1997 р. «Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності» встановлено, що Зако­ни України, інші акти Верховної Ради України, акти Президента України, Кабінету Міністрів України підлягають оприлюдненню державною мовою не пізніше як у 15-денний строк в офіційних друкованих виданнях, якими є:

Відомості Верховної Ради України;

Офіційний вісник України;

газета «Урядовий кур'єр».

' Див. з цього приводу: О. Плечій. Загальнотеоретичні проблеми дії нормативно-правових актів у часі // Проблеми державотворення і захисту прав людини: Матеріали VIIрегіональної науково-практичної конферен­ції Львів, 2001.- С. 25-27.

" У статті 160 Конституції України вжито словосполучення «набуває
чинності», а у статті 94 — «набирає чинності». Як записано у Рішенні
Конституційного Суду України від 3 жовтня 1997 року, «обидва вони ,\
означають, що відповідні нормативні акти вступили в силу».jI

52

Розділ І- Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

З/>гідно із Регламентом Верховної Ради України закони публіку-яу газеті Верховної Ради України «Голос України» протягом лнів що вважається його офіційною публікацією.

В інших, неофіційних друкованих виданнях нормативно-право-
• актиможуть бути опубліковані лише після їх офіційного опри­
люднення._

Оскільки офіційне і неофіційне опублікування Цивільного ко­дексу та інших актів цивільного законодавства здійснюється з од­ного електронного джерела, практично зникає відмінність між ни­ми. Хоча, як зазначено в Указі Президента України від 10 червня 1997 p., громадяни, державні органи, підприємства, установи, ор­ганізації під час здійснення своїх прав і виконання обов'язків по­винні застосовувати закони, інші нормативно-правові акти, опуб­ліковані в офіційних виданнях.

Чинність акта цивільного законодавства у часі характеризується двома основни­ми показниками: початком та закінчен­ням його регулятивної сили. Кожен акт цивільного законодавства спрямований на майбутнє, на перспективу. Навіть за умови, що цим актом лише припиняється чинність нормативно-правового акта, що був прийнятий раніше.

    продолжение

--PAGE_BREAK--Початок чинності Початок чинності закону пов'язується

загалом з необхідністю спливу мінімаль­ного терміну, який був би достатнім для його вивчення. Це, відпо­відно до статті 94 Конституції України, 10 днів з часу опубліку­вання закону.

Часто новий закон, особливо якщо він є великим за обсягом, вимагає не лише вивчення, а й різнопланової, у тому числі і пси­хологічної, підготовки до його застосування. Тому цей строк (vacatiolegis) збільшується. Так, строк «приготування» до дії Ци­вільного кодексу 1963 р. становив понад 6 місяців, Закону України «Про власність» — понад 2 місяці. Цивільний кодекс України був введений у дію 1 січня 2004 року, тобто майже через рік після його прийняття.

Такі тривалі «вакації» обумовлені, насамперед, обсягом Кодек­су, масштабом законодавчих новел, які містяться в ньому.

Закон може вводитися у дію почастинно. Земельний кодекс України набрав чинності з 1 січня 2002 p., а право на відчуження належних громадянам та юридичним особам земельних ділянок та земельних паїв було відтерміновано уже двічі.

Нормативно-правові акти Кабінету Міністрів України наби-

/>оаїнське цивільне право

рають чинності, як правило, з моменту їх прийняття. Якщо вони стосуються прав та обов'язків громадян, то набирають чинності лише після їх опублікування.

Зворотна дія у часі РУХзаконУ У часі~ «еРУХуперед. Проте

іноді треба «зупинитися й оглянутися,

щоб зібрати осколки»1. Такими «осколками» і є ті відносини, що виникли при дії попереднього закону, але мають піддатися новому законодавчому регулюванню.

Зворотна дія закону у часі означає поширення дії нового закону на відносини, що виникли до набрання ним чинності (відносини -«старі», а закон — новий). Зворотна чинність окремих норм Цивіль­ного кодексу 1963 р. була передбачена Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 9 грудня 1963 р. «Про порядок введення у дію Цивільного та Цивільного процесуального кодексів Україн­ської РСР».

За статтею 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії у часі.

Конституція України, як зазначено в Рішенні Конституційного Суду України від 5 квітня 2001р., закріпила принцип незворотнос­ті дії в часі законів та інших нормативно-правових актів. Це озна­чає, що їх дія не може поширюватися на правовідносини, які ви­никли і закінчилися до набрання ними чинності.

Зворотна дія закону чи іншого нормативно-правового акта
можлива, відповідно до статті 58 Конституції України, лише тоді,
коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи2.
Чи стосується Згідно з висновком Конституційного Суду

юридичної особиУкраїни № 1-рп/99 від 9 лютого 1999 p.,

можливістьтакаможливість «стосується фізичних

застосуванняос'б і не поширюється на юридичних осіб.

зворотної дії закону АлеUeнеозначає, що цей конституцій­ний принцип не може поширюватися на

закони та інші нормативно-правові акти, які пом'якшують або ска­совують відповідальність юридичних осіб. Проте надання зворот­ної дії в часі може бути передбачено шляхом вказівки про це в за­коні чи іншому нормативно-правовому акті».

Отже, суд взяв до уваги лише структурно-системний аналіз Конституції (стаття 58 міститься у розділі другому «Права та сво-

1/>Лон Л. Фуллер. Мораль права.- К., 1999.- С. 57.

2 Див.: Правові позиції Конституційного Суду України в рішеннях
і висновках (1997-2000 роки).- К., 2003- С. 172.

54

Розділ LЦивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

л/>юдини і громадянина»), відкинувши аналіз телеологічний г'льовий), «не доклавши зусиль для з'ясування дійсних намірів законодавця»1.

Аналіз Рішення Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 р- Давпідставу для таких висновків:

зворотна дія в часі законів щодо фізичної особи, за загальним
правилом, заборонена;

закон, який скасовує чи пом'якшує відповідальність фізичної
особи, має автоматичну зворотну дію в часі, тобто навіть без наяв­
ності у ньому застереження про це;

закон, який скасовує чи пом'якшує відповідальність юридич­
ної особи, має зворотну дію в часі лише тоді, коли в ньому вказано

про це.

Отже, виходило, що новий закон, який зменшив розмір не­устойки, мав беззастережну зворотну дію лише щодо фізичної особи. А щодо юридичної особи — лише тоді, коли про це було за­значено у ньому самому.

Таке вирішення проблеми не було безспірним, але завдяки нор­мі частини 2 статті 5 ЦК усе стало на свої місця: акт цивільного законодавства має зворотну дію в часі, якщо він пом'якшує або скасовує цивільну відповідальність особи, тобто не лише фізичної, а й юридичної. Це значить, що проблема, яка була актуальною до 1 січня 2004 p., перестала існувати.

Чи можлива зворотна дія в часі закону, який встановив додатко­ву відповідальність або погіршив становище юридичної особи? За­перечна відповідь на це питання випливає із загальної теорії права2.

Як зазначено в Рішенні Конституційного Суду України від 5 травня 2001 p., «закріплення принципу неможливості зворотної дії законів та інших нормативно-правових актів є гарантією безпе­ки людини і громадянина, довір'я до держави».

Термін «переживаюча» сила закону в лі­тературі вживався стосовно випадків, коли суд, вирішуючи спір, керувався нормами закону, який діяв на момент виникнення відповідного правовід-ношення, але уже втратив чинність. Для підтвердження наводила­ся приблизно така ситуація: у 1970 р. суд розглядав спір щодо

Ф/>едорчук Д. 3. Обратная сила законов об иностранньїх инвестициях: проблеми применения // Економіка та право. Науковий журнал.- 2002.-

«Див.: Трубецкой Е. Н. Знциклопедия права.- СПб.: Лань, 1999.— С. 143-144.

/>/>

Українське цивільне пі

спадщини, яка відкрилася ще у 1960 p., тому керувався не Цивіль­ним кодексом 1963 p., а Цивільним кодексом 1922 р.

Однак про переживаючу силу Кодексу 1922 р. мова йти не мог­ла. Дія його припинилася 31 грудня 1963р. Але, оскільки саме цей Кодекс регулював відносини, які існували у період його чинності, то саме він має братися до уваги судом при вирішенні такого за-пізнілого спору. Проте ця ситуація не є свідченням реанімації уже мертвого закону: суд аналізує відносини сторін, постановляє рі­шення на тлі законодавства, яке діяло на час їх існування і яке бу­ло регулятором цих відносин.

У чинному раніше Законі України від 13 березня 1992 року «Про іноземні інвестиції» була норма, за якою, у разі зміни зако­нодавства щодо гарантій захисту іноземних інвестицій, протягом 10 років з дня набрання чинності цим новим законом зберігати­муть чинність норми попереднього закону.

Отже, про переживаючу дію закону можна говорити хіба що лише тоді, коли скасована правова норма продовжує все ж регу­лювати відносини, які виникли раніше, але тривають на час дії но­вого закону. Тобто, мова йде про своєрідний законодавчий панцир, імунітет, який захищає відносини, що виникли під час чинності «хорошого» закону, від дії нового «поганого» закону.

Це було викликано необхідністю заохочення іноземних інвести­цій: якщо держава змінила умови здійснення іноземних інвестицій, вона повинна забезпечити, на вимогу іноземного інвестора, застосу­вання законодавства, чинного на момент вкладення капіталу. Інак­ше, будуть порушені державно-правові гарантії щодо стабільності законодавства, що регламентує захист іноземних інвестицій'.

и -•Можна б огульно сказати, що Цивільний

кодекс України поширюється на усі групи суб'єктів цивільних відносин. Але це було б відразу неправдою, адже на всіх в однаковій мірі поширюються лише

загальні норми Цивільного кодексу. В Цивільному кодексі є ве­лика кількість норм, які стосуються лише окремих суб'єктів. Од­ні стосуються виключно фізичних осіб: лише вони можуть бути носіями великої кількості особистих немайнових прав, спадкоєм-

1/>В. Коссак. Стабільність законодавства як умова захисту іноземних інвестицій. Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні. Матеріали IXрегіональної науково-практичної конференції.- Львів, 2003.- С. 269.

56

р зділ І- Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин за законом, відчужувачами в договорі довічного утримання

Пише окремих юридичних та фізичних осіб-підприємців стосу-ся норми про банкрутство. Лише певна юридична особа може б* ти страховиком за договором страхування; лише банк або інша фінансова установа може бути стороною у кредитному договорі.

Ломбардні операції дозволено проводити лише окремим госпо­дарським товариствам.

Лише держава може бути власником ядерного судна, ядерних відходів, прекурсорів.

До Цивільного кодексу України не були перенесені ті норми, які встановлювали привілеї чи, навпаки, обтяження для певних катего­рій суб'єктів.

На всіх, без винятку, поширені норми, що стосуються права власності, свободи договору, права на захист, позовної давності.

Фізичні та юридичні особи взаємно, у максимально можливому обсязі допущені до участі у тих відносинах, у яких їх участь рані­ше була заборонена.

Акти цивільного законодавства поширюється на іноземних громадян, осіб без громадянства, іноземних юридичних осіб.

Норма, яка встановлює відповідальність, не може поширювати­ся на людину, яка не усвідомлює значення своїх дій.

Чи обов'язково знати Застаттею57Конституції України, кож-
законному гарантується право знати свої права

та обов'язки. І це право відповідним чи­ном забезпечується державою за допомогою преси, радіо, телеба­чення, консультативної правової допомоги.

Знання закону — це потужна сила, яка служить інтересам особи. Тому знати закон — корисно. Знати закон водночас престижно, оскільки це є елементом загальної культури конкретного громадя­нина і суспільства в цілому.

У статті 57 Конституції закріплено обов'язок кожного додержу­ватися Конституції та законів. Оскільки для виконання цього обов'язку особа має знати зміст цих законів, то ми можемо опосе­редковано зробити висновок про існування обов'язку знати зако­ни. Якщо особа не знає закону, який надає їй певні права (напри­клад, не знала про право на пільгову плату за проїзд), вона може зазнати майнових втрат.

Якщо особа не знала про закон, який поклав на неї певний обов'язок, це не звільняє її ні від цього обов'язку, ні від відпові­дальності за його невиконання.

    продолжение

--PAGE_BREAK--S7

Українське цивільне я/

аво

rvU«vuyaauта суміжні права» .

Прийняття Житлового кодексу не було поєднане з радикальним оновленням цивілістичного правового матеріалу: норми з Цивіль-

' У зв'язку з прийняттям ЗО червня 1984 р. Житлового кодексу УРСР і введенням його в дію 1 січня 1984 р. з Цивільного кодексу УРСР були виключені статті 278—323, в результаті чого у Главі 26 «Найом жилого приміщення» залишилася лише одна стаття.

2У зв'язку з прийняттям Закону України «Про авторське право та суміжні права» Розділ IV. «Авторське право» залишився з однією статтею. ,

58

Чи є підстави говорити про існування презумпції знання зако­ну? На мій погляд, ні, оскільки незнання закону не є підставою для настання якихось особливих правових наслідків.

ж ж

Цивільний кодекс України, інші закони, укази Президента України, постанови Ка­бінету Міністрів, нормативно-правові ак­ти міністерств, відомств чинні на всій те­риторії України.

Це — загальне правило. Поряд з тим окремі акти законодавства, які регулюють цивільні відносини, можуть бути чинними лише на певній території, на якій введено воєнний стан, надзвичайний стан або яка оголошена зоною надзвичайної екологічної ситуації.

Нормативно-правові акти, прийняті Верховною Радою, Ра­дою міністрів Автономної Республіки Крим, місцевими органа­ми державної влади та органами місцевого самоврядування, діють на відповідній території.

Стабільність Стабільність закону — одна з ознак право-

законодавчого В01ДеРжави— Стабільність закону забезпе-

регулювання цивільних чуться насамперед високим рівнем його
відносиннауковості. Останній же характеризується

творчим осмисленням попереднього до­свіду правового регулювання, спрямованістю на оптимальне зако­нодавче вирішення сучасних проблем суспільного життя.

Цивільний кодекс УРСР можна назвати законодавчим актом високого рівня стабільності. Протягом 40-річного періоду його чинності Президія Верховної Ради УРСР прийняла 19 указів, а Верховна Рада УРСР та Верховна Рада України — 14 законів про внесення змін до Цивільного кодексу УРСР.

Найістотніші зміни були зумовлені прийняттям Житлового ко­дексу УРСР1, Закону України «Про власність» та Закону України «Про авторське право та суміжні пгава»2

І

Р зділ /• Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

глпрк-cvvбільшості випадків без щонайменших змін, були

НОГО KlWCI4*v' •т і-

несені до Житлового кодексу. Тому ця обставина не може за­свідчити його застарілість.

Закон України «Про власність» відобразив фундаментальні сві-оглядні зміни в українському суспільстві, що і зумовило відмову від тих норм Цивільного кодексу УРСР, які обслуговували комуні­стичну ідеологію.

Приєднання України до міжнародних договорів у сфері охоро­ни інтелектуальної власності викликало потребу радикального оновлення авторського права, що у межах Цивільного кодексу УРСР було неможливим.

Перемогою концепції необхідності посилення репресій до осо­би, яка вчинила протиправну поведінку, було внесення зміни до статті 6 ЦК, відповідно до якої до числа способів захисту було включено відшкодування моральної шкоди.

Отже, ці зміни до Цивільного кодексу УРСР були зумовлені об'єктивними процесами, що відбулися у суспільстві.

Перед Цивільним кодексом України відразу постало чимало за­гроз, більшість яких пов'язана із паралельною чинністю Господар­ського кодексу.

Небезпека виходить і від теоретично невиважених законопроек­тів. Так, Верховна Рада України Законом від 19 червня 2003 р. внесла зміни до статті 316 «Поняття права власності»: Особливим видом власності є довірча власність». Це доповнення не може не викликати здивування та заперечення. Насамперед, введено новий термін «вид» власності, до того ж, особливий, яким ні наука, ні практика, ні законодавець досі не послуговувалися. Ним завдано удару по фундаментальній, не лише для цивілістики, категорії «власність», якою не можуть охоплюватися права особи щодо чу­жого майна, яким вона управляє.

Стабільність закону, проте, не можна ототожнювати із його недо­торканністю.

Найбільшим ворогом доброго, як вважають французи, є краще.

«Найвеличніше, найвище, найкраще,- писав Гегель,- може мислитись іще величнішим, вищим, кращим»1. Межі доскона­лості у сфері законотворчості немає. Удосконалюватиметься, безперечно, і Цивільний кодекс України. Хочеться лише засте­регти: зміни до Цивільного кодексу слід пропонувати спокійно, виважено, обережно.

1/>Георг В. Ф. Гегель. Основи філософії права.- К., 2000- С. 191.

/>

/>

оаїнське ішвіль„„ „

Життя закону, іншого нормативного пра-

Реальне життя актів вового акта загальної дії, як і життя лю-
цивільногодини, може бути довгим і коротким, щас-

законодавстваливим і драматичним. Як і людина, закон

може бути паралізований різними внут­рішніми «хворобами», а також зовнішніми об'єктивними та суб'єктивними чинниками.

Абсолютна більшість норм Цивільного кодексу УРСР застосо­вувалася повною мірою. Однак деякі з них нехтувалися учасника­ми цивільних відносин, Міністерством юстиції, іншими органами державної влади, судом.

Так, попри норму статті 67 ІДК 1963 p., за якою строк дії дові­реності не міг перевищувати трьох років, тривалий час нотаріуси посвідчували довіреності лише до шести місяців, оскільки саме такі настанови одержували від Міністерства юстиції України.

Підкоряючись міністерським вказівкам, чимало нотаріусів від­мовляли у посвідченні договорів, які не були визначені у Цивіль­ному кодексі, що певною мірою паралізувало демократизм части­ни 1 статті 4 ЦК УРСР щодо можливості визнання за такими дого­ворами юридичної сили.

Закон України «Про приватизацію державного житлового фонду» наштовхнувся на спротив окремих посадових осіб органів вико­навчої влади, які тривалий час вважали, що моментом приватизації квартири є видача відповідного документа, і умисно зволікали з вчиненням відповідних дій.

Дія багатьох правових норм блокувалася неправильним їх за­стосуванням судами, на що неодноразово звертав увагу Пленум Верховного Суду України.

Майстерно обходилися учасниками цивільних відносин ті нор­ми, які не узгоджувалися з практикою життя яку ці норми так і не змогли змінити. Так, за статтею 170 ЦК 1969 p., не допускалася виплати процентів по грошових операціях між громадянами. Умо­ва договору позики про виплату процентів вважалася недійсною. Для паралізації дії цієї заборони сума позики часто відображалася у договорі уже з врахуванням процентів.

Фактично нечинною була норма статті 286 ЦК 1963 p., за якою квартирна плата, яка справлялася з наймача у будинку, що був в особистій власності, могла бути лише на 20% вищою за державні ставки, причому оплаті підлягало не все житло, а лише кімнати. Тобто, за 1 кв. м жилої площі не дозволялося справляти плату по­над 18 коп. На той час за ті гроші можна було придбати хіба що 100 грамів дешевої ковбаси.

60

Розділ І. Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

Уоча укладення договору найму житла з такою мізерною пла-було з різних точок зору явно невигідним, суди при вирішен-т? ору з приводу несплати квартирної плати, закриваючи очі на н1альнежиття, присуджували суму, яка відповідала закону. Р Нечинними виявилися і окремі норми Закону України «Про ласність», зокрема стаття 38 «Власність членів трудового колек­тиву державного підприємства».

у всіх цих випадках через колізію закону і об'єктивних умов життя закон повністю або у певній частині не розпочинав реально своєї дії або згодом повністю чи частково втрачав регулюючу силу, хоча формально залишався нескасованим.

«CessanterationeJuris, casatlexipsa» — припиняється корисність закону, припиняється сам закон. Однак цю тезу, як застерігав про­фесор Олександр Огоновський, слід застосовувати дуже обережно1.

Отже, формально не скасоване правило поведінки може фактично бути мертвим, недіючим взагалі або лише стосовно певних ситуацій.

Важко пробивають собі дорогу окремі новели Цивільного ко­дексу України через свідоме нехтування ними. Так, нотаріуси про­довжують посвідчувати довіреності на управління автомобілем, хоча ці відносини випливають із договору оренди або позички.

Окремі засоби масової інформації не зважають на цілу низку заборон, які покликані забезпечити фізичній особі можливість здійснення своїх особистих немайнових прав, трактуючи ці забо­рони як такі, що обмежують право на інформацію.

Нехтується нова термінологія, яка міститься у Цивільному ко­дексі.

Все це — результат звиклого правового нігілізму, поверхового ознайомлення з Кодексом, небажання чи психологічної неготовно-сті побороти утрамбовані часом штампи та стереотипи. Виправити ситуацію зможе лише час.

Ускладнять життя багатьох норм Цивільного кодексу конкуру­ючі норми Господарського кодексу.

Є у Цивільному кодексі і норми, які появилися у ньому випад­ково або без достатнього наукового моніторингу, а тому перспек­тива їх дії не є райдужною. Мова йде, зокрема, про деякі норми 1 лави 7 «Загальні положення про юридичну особу».

Не має сенсу стаття 1007 ЦК, відповідно до якої довіритель, Уклавши договір доручення, зобов'язаний видати повіреному дові­реність на вчинення юридичних дій, визначених у договорі.

О/>лександр Огоновський. Систем Австрійського права приватного.-т— 1.-С. 37.

Українське цивільне право

Чинність акта цивільного законодавства або окремої правової норми може бути припинена:

1) прямим скасуванням цього акта або виключенням окремої норми, цілої глави або навіть розділу із тексту закону;

2) прийняттям нового закону стосовно того ж предмета пра­вового регулювання.

Як було зазначено у статті 1 Указу Президії Верховної Ради УРСР від 9 грудня 1963 р. «Про порядок введення в дію Цивільно­го та Цивільного процесуального кодексів УРСР», «до приведення цивільного законодавства УРСР у відповідність з Цивільним коде­ксом УРСР діючі акти застосовуються, оскільки вони не супере­чать цьому Цивільному кодексу». Аналогічної за змістом норми у Прикінцевих та Перехідних положеннях Цивільного кодексу не­має. За аналогією можна застосовувати норму статті 1 Перехідних положень Конституції України, за якою закони та інші нормативні акти, прийняті до набуття чинності Конституцією України, є чин­ними в частині, що їй не суперечать.

Та обставина, що у зв'язку з прийняттям закону, який інакше, ніж Цивільний кодекс УРСР, регулював певні відносини, протягом тривалого проміжку часу не були внесені зміни до Цивільного ко­дексу, зумовлювала виникнення на практиці низки проблем.

Так, Закон України від 7 лютого 1991 р. «Про власність» не містив обмежень щодо кількості будинків, які могли бути у власності членів сім'ї. Водночас формально залишалася чинною заборона, яка місти­лася у статті 101 ЦК 1963 p., оскільки своєчасно вона не була скасо­вана. Нотаріуси часто нехтували нормою Закону «Про власність», керуючись формально нескасованою нормою Цивільного кодексу.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від жовтня 1997 p., «загальновизнаним є те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено цим актом, автоматично скасову­ється однопредметний акт, який діяв у часі раніше».

У практику діяльності Верховної Ради України не увійшло пра­вило про одночасне прийняття нового закону з переліком змін, які торкнулися інших чинних законів. Отже, від суддів, нотаріусів ви­магається відповідна аналітична діяльність, щоб визначити коло змін до «старого» закону, внесених новим законом.

Те ж стосується наслідків набрання чинності в Україні міжна­родних конвенцій. Оскільки зміни у зв'язку з набранням чинності міжнародного договору до законів не вносяться взагалі або вно­сяться з великим запізненням, окремі практичні працівники вва-62

    продолжение

--PAGE_BREAK--І

1

л'п І Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

пю обставину підставою для незастосування норм міжна-

жн0Го договору.

Відповідно до частини 2 статті 4 ЦК, суб'єкт права законодав-

… інщіативи, який подав проект закону, що регулює цивільні від-

401ини інакше, ніж Цивільний кодекс, зобов'язаний одночасно

Н°дати проект закону про внесення змін до Цивільного кодексу.

Обидва законопроекти Верховна Рада розглядає одночасно.

Не можна заперечувати проти цього правила законодавчої тех­ніки. Однак місце йому — не в Цивільному кодексі, адже мова йде про загальну вимогу до процесу законотворчості.

§ 5. Прогалини у регулюванні цивільних відносин

Прогалиною у законі є відсутність відповід­ної норми, яка потрібна для регулювання певного виду цивільних відносин, у всій системі актів національного цивільного законодавства. Отже, прогалини не буде, якщо певна нор­ма, хоча і відсутня в Цивільному кодексі, зате є, приміром, у міжна­родному договорі, іншому законі чи в постанові Кабінету Міністрів. Проте сам факт відсутності в законі певної норми не завжди є свідченням прогалини, а навпаки, може вважатися доказом прин­ципової позиції законодавця, який вважав обійдені ним відносини небажаними чи, можливо, навіть шкідливими. Так, невключення до спадкоємців за законом у Цивільному кодексі 1963 р. тітки, дядька не могло вважатися прогалиною. Водночас предметом спо­ру було питання про те, чи можна вважати прогалиною мовчання закону щодо права на відшкодування шкоди, яка була заподіяна особі при рятуванні нею життя іншої особи1.

Прогалина у правовому Прогалина у правовому регулюванні пов'я-
регулюваннізана3ВІДСУТШСТЮвідповідної норми не

лише в усій системі актів цивільного зако­нодавства, а й у статуті юридичної особи чи вДоговорі, якщо певні відносини можуть бути врегульовані ними.

причини прогалинТвердять: прогалини є наслідком браку

часу (поспішності у підготовці і прийнят­ті закону) або браку знань. З цим можна частково погодитися. Причиною прогалин здебільшого є постійна динаміка цивіль-

Д/>ив:. Стависский П. Р. Возмещение вреда при спасании социалис-тического имущества, жизни и здоровья граждан.-М., 1974.- С. 90.

оаїнське цивільне право

них відносин, зміна економічної, соціальної та політичної Си_ туації.

Життя, як живе срібло, перебуває в постійному русі. Цей постій-ний рух і є, властиво, життям. Життєві ситуації постійно змінюють-ся, вимагаючи адекватного правового регулювання. Тому закон оцінений сьогодні як бездоганний, завтра уже може таким не бути.'

Можна заповнити прогалини, які були вчора, проте завтра у за­коні можуть виявитися інші прогалини. І так — нескінченно.

Заповнення прогалини ПРогалинаУ законі M*eбУ™ заповнена

сторонами для себе, тобто на шдивідуа-
є законі. .

льному рівні, за допомогою договору.

Мова, звичайно, може вестися про ті прогалини, які можуть-бути заповнені на основі домовленості сторін.

За статтею 4 ЦК 1963 p., цивільні права та обов'язки могли ви­никнути не лише з угод, визначених у законі, а й з тих, які не були передбачені законом, але не суперечили йому. За допомогою цієї норми відбувалося, як відзначала у своїх лекціях доцент А. М. Са-вицька, заповнення прогалини в законі за допомогою договору, хоча інші науковці вбачали у цьому застосування аналогії права.

Про можливість договірного заповнення прогалин зазначено у статті 8 ЦК. Прогалина у законі усувається прийняттям відповід­ної норми закону, якої не вистачало.

Чи існують або чи можуть гіпотетич-но існувати такі цивільні відносини, які були б позбавлені взагалі будь-якого соціального регулювання?

    продолжение
--PAGE_BREAK--

На це запитання слід дати заперечну відповідь. Таких відносин не може бути. Адже якщо вони позбавлені впливу закону, то ма­ють одержати охорону за допомогою аналогії. А це значить, що термін «цивільні відносини» завжди має трактуватися як «цивільні правовідносини», тому і наголошування щораз на слові «правовід­носини» є зайвим.

Як писав професор О. Огоновський, суддя не може ніколи відмо­вити у вирішенні справи через відсутність норми закону. Він мусить у певний спосіб доповнити право, бо воно не є якимось механічним агрегатом постанов. Навпаки, кожна постанова має свою розумну причину. Цими причинами вони зв'язуються в одну органічну, розу­мну цілість, яка, сама із себе, дозволить зробити розумний висновок. Тому аналогія, на його думку, є «розумовим доповненням закону» .

Не може суд відмовити у розгляді справи через відсутність від-

Олександр Огоновський. Цит. праця.- С. 34.

64

Розділ І. Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

відної норми акта цивільного законодавства і за статтею 8 ЦПК України.

у Цивільному кодексі 1963 р. термін «аналогія» не використо-

ався jвзагалі питання аналогії не було у ньому предметом пря­мого регулювання.

Згідно зі статтею 11 Цивільного процесуального кодексу 1963 p., у разі відсутності закону, що регулював спірні відносини, суд мав застосовувати закон, що регулював подібні відносини, а при відсут­ності такого закону суд мав виходити із загальних начал і змісту законодавства.

Словосполучення «зміст законодавства» стало результатом калькового перекладу словосполучення «смьісл законодатель-ства», що містився в Основах судочинства Союзу РСР та союзних республік 1963 р. Проте «зміст» — це російською «содержание», слова ж «смьісл» і «содержание» в російській мові не є синонімами.

Як писав О. Л. Боровиковський, в «общем смьісле законов» завжди є відповідь на усі без винятку питання, що можуть виник­нути у судовій практиці'.

Та обставина, що проблема аналогії була вирішена в Цивільно­му процесуальному кодексі, дала окремим авторам підставу для сумнівного висновку, наче аналогія є засобом регулювання відно­син лише тих осіб, спір між якими розглядається судом, а тому є проблемою процесуальною.

Наявність у Цивільному кодексі України спеціальної статті 8 «Аналогія» є додатковим доказом того, що аналогія є засобом регулювання відносин сторін і до звернення до суду2. Отже, анало-

Б/>оровиковский А. Л. Закон и судейская совесть. В кн.: Антологія української юридичної думки. Т. 6. Цивільне право.— К., 2004.— С. 224.

Боровиковський Олександр Левкович народився 26 лютого 1844 р. у м. Полтаві, у родині українського поета і етнографа Левка Боровиковсь-кого. Закінчив Харківський університет, працював адвокатом, був назва­ний «корифеєм русской адвокатури первого призьіва», працював присяж­ним повіреним. Тривалий час був приват-доцентом кафедри цивільного права і процесу Новоросійського університету (м. Одеса). Потім працю­вав обер-прокурором цивільного касаційного департаменту Сенату, се­натором. Помер З грудня 1905 р. у Санкт-Петербурзі. Див.: Ю. Я. Ка-сянєнко. О. Л. Боровиковський // Юридична енциклопедія. Т. 1.- К., 1998.-С. 262-263.

' Вважається, що аналогія може використовуватися лише у разі про­галин у матеріальному законі. Таку точку зору слід вважати застарілою: аналогія може застосовуватись і в разі прогалини у процесуальному законодавстві.

/>Українське цивільне пр

гія є потужним юридичним інструментом не лише в руках суду айвруках нотаріуса, іншої посадової особи.

Аналогія законуЯкщо у законі є правило, що стосується

випадку, який за своєю суттю подібний до

невирішеного, можна,- писав Олександр Огоновський,- просто без змін застосовувати це правило. « Якщо фактичні умови різних випад­ків однакові, то і їх розумне унормування мусить бути однаковим».'

Аналогія закону як засіб регулювання неврегульованих відно­син тим законом, що регулює подібні цивільні відносини, визна­чена у частині 1 статті 8 ЦК.

Прикладів використання аналогії закону описано небагато.

У сфері регулювання деліктних відносин не було загального нор­мативного акта щодо порядку визначення розміру відшкодування у зв'язку з ушкодженням здоров'я чи заподіяння смерті. Тому до всіх випадків застосовувалися Правила про відшкодування власником підприємства, установи і організації або уповноваженим органом шкоди, заподіяної працівникові ушкодженням здоров'я, пов'язаним з виконанням ним трудових обов'язків, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 23 червня 1993 р.

Аналогія права

У м. Рені Одеської області п'ятирічна дитина заплуталась в електропроводі, який спадав на землю. П. кинувся на поряту­нок. Дитина була врятована, але П. загинув. Дружина П. в ін­тересах трьох дітей подала позов до Ізмаїльського електросі-тьового району про відшкодування шкоди у зв'язку із смертю годувальника.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

З/>астосування аналогії недопустиме при вирішенні питання щодо пока­рання за діяння, яке не охоплене Кримінальним кодексом, оскільки люди­ну можна притягнути до кримінальної відповідальності лише за діяння, яке прямо передбачене у ньому. Проте в Кримінальному кодексі містяться не лише норми, які передбачають караність діяння. Тому аналогія може бути застосована до інших питань, якщо це поліпшить становище особи.

Немає достатньо вагомих аргументів проти застосування аналогії і в разі прогалини в Кримінальному процесуальному кодексі України, особ­ливо аналогії права, якщо це відповідає інтересам особи, проти якої відкрита кримінальна справа, адже на неї, відповідно до статті 62 Кон­ституції України, поширюється дія презумпції невинуватості.

Така позиція повністю узгоджується з принципом верховенства права.

Олександр Огоновський. Цит. праця.— С. 34. 66

,. jиивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

ва колегія у цивільних справах Одеського обласного суду задовольнила, використавши аналогію права: «відсутність у П03°'Вному кодексі статті, яка регулювала би відшкодування ИВІІзаподіяної при рятуванні життя людини, не може бути під-ю для відмови в позові. Відмова в позові П. суперечила би

альним нормам Цивільного кодексу і комуністичній моралі».1

Хоча стаття 11 ЦПК 1963 р. встановлювала можливість засто-ування аналогії права, у жодній із постанов Пленуму Верховного Гуду України терміну «аналогія» використано не було. У Поста­нові Пленуму Верховного Суду від 29 грудня 1976 р. «Про судове рішення» відтворено було зміст статті 1 ЦПК, без щонайменшої конкретизації. Оскільки одним із показників роботи судді була і продовжує, на жаль, залишатись кількість скасованих рішень, суд­ді і надалі остерігаються застосовувати аналогію права під тиском і цієї обставини. Більше того, складається враження, що вони про неї взагалі забули.

Як уже зазначалося, у статті 11 ЦПК 1963 р. аналогія права трак­тувалася як застосування «загальних начал та змісту цивільного законодавства». Однак ці начала ніде сформульовані не були. При вирішенні конкретного спору суд не мав можливості використову­вати вислів «зміст цивільного законодавства».

У частині 2 статті 8 ЦК змінено сутність аналогії права: якщо неможливо використати аналогію закону, регулювання цивільних відносин має здійснюватися за допомогою загальних засад цивіль­ного законодавства, сформульованих у статті З ЦК, зокрема спра­ведливості, добросовісності та розумності.2Тобто, «в дусі цілого організму права»3, «на підставі природних принципів права»4.

Оскільки справедливість, добросовісність та розумність є кате­горіями морально-правової свідомості, можна зробити висновок про те, що мораль, моральне право має братися до уваги при вирі­шенні питання про те, має чи не має особа певне юридичне право.

Справедливість, розумність та добросовісність можуть бути за­кріплені у нормі звичаєвого права, а тому і звичаєве право може використовуватися у спорі про право цивільне.

У статті 8 ЦПК України 2004 р. відтворене поняття аналогії пРава, яке міститься у статті 8 ЦК.

2 ИТ— за:П, Р. Стависский. Возмещение вреда ...-С. 107-108.

. Борислава Ромовська. Проблеми загальної теорії права у проекті цивільного кодексу України...- С. 65.

4 улексапдр Огоновський. Цит. праця- С. 36.

'Іокровский И. А. Основньїе проблеми гражданского права.- С. 92.

/>

Українське

/>§ 6. Судовий прецедент

Латинське слово praecedens(praecedentis) означає той, що йде попереду. Іншими словами, це той, хто першим долає труднощі прокладаючи шлях для інших.

Прецедентним є таке вирішення певного питання, яке потім вважається еталонним при вирішенні аналогічного питання інши­ми судами.

Судовим прецедентом є рішення суду з певного спору, яке стає обов'язковим зразком при вирішенні аналогічного спору тією ж самою або нижчою судовою інстанцією.

Судовий прецедент визнається в Англії, Канаді, Австралії, окре­мих штатах США та в інших державах.

Судовий прецедент трактувався радянською правничою наукою як явище негативне, як засіб утвердження у буржуазному суспіль­стві інтересів панівного класу.

Наявність судового прецедента в СРСР радянська правнича на­ука категорично заперечувала. Однак стверджувати, що в Союзі РСР судового прецеденту не було, не можна. Він був, але у дещо специфічній, «радянській» формі. Пленум Верховного Суду СРСР приймав постанови (потім ці постанови дублювалися Пленумом Верховного Суду УРСР), окремі статті яких часто починалися та­кими словами: «судам належить мати на увазі», «роз'яснити су­дам», «суди повинні».

У Постановах Пленуму Верховного Суду, насамперед, тлума­чилися норми закону. Так, у статті 6 Постанови Пленуму Верхов­ного Суду України від 4 жовтня 1991р. «Про практику застосуван­ня судами законодавства, що регулює право власності на житло­вий будинок» було витлумачено зміст поняття «дійсна вартість будинку»: це — грошова сума, за яку він може бути проданий у да­ному населеному пункті чи місцевості.

У непоодиноких випадках в Постановах Пленуму Верховного Суду містилися нові за змістом правила поведінки. Прикладом може бути стаття 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 р. «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди», у якій записано та­ке: «оскільки на підставі статті 452 ЦК (1963 р.) особа, яка від­повідає за шкоду, заподіяну з вини іншого, має право зворотньої вимоги (регресу) до винної особи, не буде суперечити закону пред'явлення за вибором потерпілого вимог про відшкодування шкоди безпосередньо до винної особи, якщо за законом межі від­повідальності останньої та особи, яка за неї відповідає, однакові». 68

л' І Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

-/>є Постанові визначався суб'єкт відповідальності, якщо, на-у цій ж автомоділемпротиправно заволоділа інша особа. ПрикЛстанови Пленуму Верховного Суду були обов'язковими до ° ування, часто у мотивувальній частині рішення суд керував-3аСТевідповідною постановою Пленуму Верховного Суду. Рі-суду, вякому не було враховано постанови Пленуму Вер-Тного Суду, зазвичай скасовувалося.

Добре це було чи погано? Однозначно на це запитання відпо­вісти важко. Адже своїми постановами Пленум Верховного Суду заповняв прогалини, визначав критерії розуміння окремих оці­нюваних понять, згладжував іноді гостроту несправедливих норм закону. Основний негатив полягав, мабуть, лише у постійних спробах замовчування цього боку діяльності найвищої судової інстанції.

Можливість вільного висловлювання своїх думок дала підставу для висновку: судовий прецедент в Україні існує віддавна.1Форми його прояву відмінні, ніж, скажімо, у Великобританії, адже при вирішенні відповідного спору суд не застосовує рішення вищої судової інстанції, винесене в аналогічній справі.

Але суд використовує «обґрунтувальну» його частину, тобто його дух, підходячи до вирішення «своєї» справи на тих теоретич­но-правових засадах, котрі були сформульовані вищою судовою інстанцією.

Утвердження такої форми судового прецеденту здійснювалося різними засобами, зокрема опублікуванням правових позицій Вер­ховного Суду України з окремих видів судових спорів, призначен­ням «зональних», тобто тих суддів Верховного Суду України, які мають здійснювати специфічний патронат над судами області.

Є всі підстави для висновку про прецедент рішень Конститу­ційного Суду України, з тією відмінністю, що суди, вирішуючи спір, дотичний до питання, визначеного у рішенні Конституційно­го Суду України, у своїх рішеннях посилаються на рішення Кон­ституційного Суду України.

Прецедентним правом стають рішення Європейського Суду на­віть у справі, яка не пов'язана з Україною. Якщо аналогічна за сут-ТюспРава розглядатиметься судом України, він не може відмежу-атися від обгрунтувань, що містяться у рішенні Європейського УДу. Якщо суд знехтує ними, доля цього рішення визначена на-ПеРед: воно неодмінно буде скасоване.

Ольга Скакун. Конституційний суд як учасник правотворчості (зако­нотворчості) в Україні // Юридична Україна. 2003, № 1,- С. 29.

/>/>

Глава З

Статутне право

як регулятор цивільних відносин

Статут є обов'язковим установчим доку-
Статутне правоментом майже кожної юридичної особи.

Статут — локальний нормативний пра­вовий акт, тому він не може суперечити нормам юридичного права.

Призначення статуту не в тому, щоби переносити до нього норми юридичного права, а в тому, щоби конкретизувати норми закону та інших нормативних правових актів, поглибити рівень регуляції відносин шляхом охоплення тих, які були обійдені ними, пристосувати диспозитивну норму закону до умов діяльності кон­кретної юридичної особи.

Якщо в статут перенесені норми закону або іншого норматив­ного правового акта, статутним правом вони, звісно, називатися не можуть. Локальними правовими нормами у ньому будуть лише ті, які встановлюють нові, особливі правила поведінки.

Закон часто визначає обов'язкові елементи змісту статуту. Так, за статтею 143 ЦК, статут товариства з обмеженою відповідальніс­тю має містити відомості про розмір статутного капіталу, з визна­ченням часток кожного учасника, розмір і порядок формування резервного фонду тощо.

У статуті акціонерного товариства мають міститися відомості про розмір статутного капіталу, умови про категорії акцій, що ви­пускаються товариством, та їхню номінальну вартість, права акці­онерів тощо (стаття 154 ЦК).

Статут регулює головним чином внутрішні відносини, тобто відносини всередині юридичної особи. Статутом акціонерного то­вариства, зокрема, може визначатися розмір дивідендів, строки їх виплати, порядок викупу акцій від акціонерів, порядок продажу акцій самими акціонерами.

Статут може регулювати і зовнішні відносини. Назва юридичної особи, що закріплена у статуті, створює у всіх обов'язок поважати її права на неї. У статуті може визначатися перелік правочинів, які не може вчиняти юридична особа (наприклад, договір дарування), або щодо яких передбачається особлива процедура схвалення ви­щим органом управління.

У статуті може визначатися коло осіб, між якими буде поділено майно юридичної особи у разі її ліквідації.

    продолжение

--PAGE_BREAK--70

лщІ Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

С/>татутним правом» є і норми установчого договору у повному

такомТандитному товариствах.

і трукція про порядок вчинення нотаріальних дій (затвердже-Міністерством юстиції України 3 березня 2004 р.) зобов'язує

Н° піуса який готується до посвідчення правочину за участю

юридичної особи, ознайомитися з її статутом.

Норма статуту, яка суперечить акту цивільного законодавства,

є нечинною.

Регулювати цивільні відносини у випадках, передбачених ста­тутом, може відповідний орган юридичної особи.

Таким актом фізичній особі, пов'язаній з юридичною особою трудовим договором або членством, може бути надано відповідне право: на безоплатну передачу у власність певного майна, на кори­стування житлом чи іншим майном, на доплату у разі ушкодження здоров'я при виконанні трудових обов'язків чи виконанні дору­чення органу юридичної особи.

У разі невиконання цього рішення заінтересована особа має право на судовий захист.

Глава 4 Договірне право

ConventiofacitLegem— договір створює право.

«У галузі цивільного права,- писав С. В. Пахман,- величезну роль відіграє принцип приватної автономії», тобто право визнача­ти свої відносини з іншою особою. Воно проявляється у кожному розпорядженні особи, незалежно від того, чи є воно односторон­нім чи двостороннім, і визнається ніби сурогатом закону.1

Чи можна договір назвати нормативним правовим актом?

П/>ахман С. В. О значений договора в области гражданскогго права. ° кн.: Антологія української юридичної думки. Т. 6. Цивільне право / *і ред. Ю. С. Шемшученка.- К., 2003.- С. 181.

Семен Вікентійович Пахман, син одеського професора римського пра­ва, народився в Одесі 27 квітня 1825 р.

Закінчив юридичний факультет Московського університету, працю­вав професором у Казанському, Харківському (1859-1866 pp.), Санкт-етербурзькому університетах. Працював у комісіях зі створення но-го російського цивільного уложення. Один із основних авторів вексельного статуту 1902 р. Помер 29 листопада 1910 року у Санкт-иетербурзі.

71

/>

Українське ии«іпии„,

На це запитання дається заперечна відповідь. Хоча колектив­ний договір у трудовому праві таким актом уже називають. Але чи це заперечення є достатньо обґрунтованим? Адже договір — це також мірило свободи і обов'язку, щоправда, лише для двох. Ця остання обставина не може заперечити правотворчої суті договору, а отже, і його нормативного правового характеру, хоча і з обме­женою сферою дії.

Фетишизація закону у житті людини, яка тривала протягом усього радянського періоду нашої історії, призвела до недооціню­вання ролі договору як регулятора цивільних відносин. І хоча за статтею 4 ЦК 1963 р. цивільні права та обов'язки могли виникнути також із договорів, які не були передбачені законом, але йому не, суперечили, ця норма не могла порятувати ситуацію.

Нотаріуси чітко дотримувалися установки про можливість но-| таріального посвідчення лише договору, передбаченого законом.? Моделювання нових договорів або надання «старим», відомим до- -і говорам щонайменшої новизни містило загрозу, адже у разі вини­кнення спору сторони не могли мати гарантії визнання судом дій­сності певної умови цього договору чи договору взагалі.

Сторони не мали права домовитися про завдаток при укладенні попереднього договору, не могли укласти договору довічного утри­мання, за яким право власності до набувача переходило б не у мо­мент нотаріального посвідчення договору, а в момент смерті від-чужувача (того, хто потребував утримання).

Вимагалося, щоби договір обов'язково мав назву. Якщо договір мав стандартну назву, то і його умови мали відповідати стандарт­ним нормам закону, що трактувалися як імперативні.

Якщо законом було передбачено укладення між юридичними особами договору поставки, вони не могли «перейти» на договір купівлі-продажу.

Закріплення у статті З ЦК свободи договору як однієї із за­гальних засад регулювання цивільних відносин — це своєрідний вступний правовий акорд, тема якого набула розвитку у наступ­них правових нормах, насамперед, у статті 6 «Акти цивільного законодавства і договір». Цією статтею було задекларовано новий підхід до визначення «взаємин» між законом і договором:

закон є «диктатором» лише у певній частині загальної па­
літри цивільних відносин, головно тієї, яка стосується здійснення
людиною своїх конституційних прав та виконання обов'язків;

в іншій сфері закон є «товаришем», «суфлером», підказуючи
особі шлях до досягнення поставленої нею мети.

Оскільки цей «законний» шлях, з точки зору індивідуального 72

л' І Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

-/>ття осіб, які бажали б укласти договір, може бути не най-иин наяана можливість створити для себе своє право, бути ДшиГи (для себе), ніж закон.

Л говірне право у контексті проблеми, що розглядається, це -ила поведінки, які є обов'язковими лише для учасників до-

ГПоговірне право — це правило поведінки для двох сторін.

У багатостороньому договорі — це правило поведінки для усіх учасників договору.

Як уже зазначалося, стаття 6 ЦК якби закликає учасників дого­вору: дерзайте, думайте, удосконалюйте для себе те правило пове­дінки, що передбачено у законі.

Сторони, насамперед, можуть укласти договір, який не перед­бачений законом. Або, укладаючи традиційний договір, сторони можуть по-іншому визначити його предмет.

Ще донедавна вважалося недопустимим придбання за догово­ром купівлі-продажу права. Зараз уже нікого не дивує, наприклад, купівля-продаж права вимоги: особа продає своє право вимоги, яке згідно із відповідними документами становить, наприклад, 100 тис. гривень, за 50 тис. гривень готівкою.

Водночас, передача дитини, яку жінка народила для «замовни­ків», одержавши за це, наприклад, 10 тис. доларів,- це недозяоле-ний прояв свободи вибору «предмета» купівлі-продажу, акт тор­гівлі дітьми, заборонений Конвенцією про права дитини. Такий висновок має стосуватися і проституції, яка не може вважатися виявом свободи у сфері надання послуг, а є дією за межами закону і моралі.

Духовна і економічна криза, які підсилюють одна одну, викида­ла часто людину на смугу маргинальної, а з неї — на смугу проти­правної поведінки. І тоді договір укладений такою людиною може перетворитися у правопорушення. Тому залишається актуальною проблема визначення межі свободи змісту договору, якою і надалі мають бути загальні заборони, що містяться в законі, моральні за-°рони, вимоги справедливості та розумності. Договірна практика має неабияке значення для теорії цивільно-права. Вона має значення і для законодавця, який, завдяки їй,

оже визначити якість законодавчого регулювання цивільних від­носин.

Договірна практика є одним із елементів правової культури.

/>

Українське цивільне щ

' Олександр Огоновський. Цит. праця.-С. 25.

2 М. Чубатий. Огляд історії українського права.-Львів, 1921.- С. 3.

3 Е. В. Васьковский. Учебник гражданского права. Вьіп. 1.- СПб., і
1891.-С. 44.!

4 М. Чубатий. Цит. праця.- С. 61-72.

5 Др. С. Дністрянський. Цит. праця.-С. 38.

6 Олекса Воропай. Звичаї нашого народу. Етнографічний нарис, час­
тина 1-Мюнхен, 1958.-С. 11-12.

    продолжение

--PAGE_BREAK--74 />Глава 5 Звичаєве право

Особливості«Тривалість практики називаємо звичаєм

звичаєвого правазвідси і назва цієї категорії права — звича-

єве. Звичаєве право опирається на прав-нім почутті народу»,- писав професор Олександр Огоновський .

Звичаєве право професор Микола Чубатий називав «збором юридичних норм, котрі виникають, розвиваються і набирають си­ли в житті народу, незалежно від закону і без санкції законодавчої влади, лише внаслідок загального переконання про потребу підчи-нятися їм.… Звичаєве право виражається у символах (рукостис­каннях на знак укладення договору), в юридичних пословицях»2.

Професор Євген Васьковський писав про звичай як приватно­правову норму, яка регулювала відносини між людьми у їх при­ватному житті. Він підкреслював, що звичай має бути юридичним звичаєм, а не простим житейським правилом, на зразок пити чарку після укладення договору3.

Звичаєве право істотно відрізняється від «законного права».
Воно не має конкретного автора. Звичаєве право зароджується
завдяки ініціативі впливових серед народу осіб, але ім'я їх у процесі
пристосування відповідного правила до національних ознак губиться.
Звичаєве право є неписаним, початок його дії невідомий, його
ніхто не санкціонував, оскільки воно є виразом переконання на­
роду4. Звичай, за словами академіка С. Дністрянського, не має тієї
сили, що нею наділене «державне право», але усе-таки має дуже
життєву внутрішню силу, оскільки носить на собі авторитарну:
марку народу .;

Вчити звичаїв своїх дітей — було обов'язком матері, батька, діда та баби. Не вчити звичаїв — було великим гріхом6.

«Чи ти діточок непевних звичаю не вчила?» — Тарас Шевченко. | Правові звичаї українського народу — свідчення високої його| культури.

а- ] Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

е/>дливо відзначив Олекса Воропай, Візантія принесла
ЯксР Культуру, а не культуру взагалі. У нас на той час була
нам свкультура, і Володимир Великий тільки додав христи-

HaUKVкультуру до своєї рідної, батьківської.1 ЯН°н оми звичаєвого права закріплювали відносини, що склалися іж людьми, вони були джерелом народного духу.

Російська наука включила у своє державне минуле цілу ранню няжу добу України, інкорпорувала до системи російського права весь здобуток правничої творчості українського народу тієї доби, включно з Руською Правдою2.

Дослідниками звичаєвого права Украї-

Дослі чинибули П. Єфименко, О. Кістяківський,

О. Левицький, П. Чубинський, М. Гру-шевський, М. Костомаров, Д. Яворни-цький, Р. Ф. Кайндль та інші.

Великий доробок залишила Комісія з виучування звичаєвого права України, яка діяла у складі Української Академії Наук протягом 1918-1933 pp. Очолювали її у різний час О. Леви­цький, В. Синайський, А. Кристер, О. Малиновський, М. Васи-ленко.

Більшість членів цієї Комісії була репресована3. Сучасними дослідниками звичаєвого права є, зокрема, Олекса Воропай, Юрій Гошко4, Марина Гримич та інші автори.

Взаємодія юридичного ConsuetudovoLentesducit; Lexnolentesта звичаєвого права trahit— звичай веде за собою того, хто хо­че; закон тягне помимо волі.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Звичаї за їх узгодженістю із нормами закону поділялися на три групи:

звичай, що утверджує закон (secundumlegem);

звичай, що суперечить закону (contralegem);

2Олекса Воропай. Цит. праця- С. 11-12.

• і~іив-:Ярослав Падах. Піонерські заслуги Миколи Чубатого у науці "°РИукраїнського права. У кн.: Наукове товариство Шевченка. У по-„ ,,а* Іст°ричної правди. Збірник на пошану Миколи Чубатого. Запис-киНТЩ. т2о5_ н£ю_йорК)Ї988.- С. 83-84

• 'СТОР'Юроботи Комісії з виучування звичаєвого права України -Академічна юридична думка / За заг. ред. академіка НАН України Ї-Шемшученка.-К., 1998.-С. 31-44.

Гошко. Звичаєве право населення українських Карпат та При-XIV-XIXст.-Львів,1999.

/>

Українське цивільне nt

/>3) звичай, що діє поряд із законом (praeterlegem)1.

Перший звичай — це, так би мовити, «другий закон» — той, щ0 підсилює юридичний закон, оскільки вони обидва тотожні за зміс­том.Такий звичай був свого часу узаконений («санкціонований») державою.

Як тільки норму звичаєвого права держава включала до закону, відповідне правило поведінки, зберігаючи свою приналежність до звичаєвого права, ставало водночас правом «законним», із своїм звичаєвим корінням.

У разі суперечності між звичаєм та юридичним правом перевага при вирішенні спору надається останньому.

Звичаї, навіть ті, що суперечать закону, не можна заборонити виданням відповідного закону. Скасувати їх не вдається навіть встановленням кримінальної відповідальності за їх дотримання. Прикладом може послужити включення до Кримінальних кодексів усіх союзних республік СРСР таких кримінально караних діянь, як сплата калиму за наречену, полігамія. Відповідне звичаєве право народів збереглося і нині законодавчо санкціоноване. Звичай лише час може подолати.

Є звичаї, які суперечать закону, але не викликають спротиву держави. Все батьківське добро, як відзначав Іван Нечуй-Левиць-кий, за українським звичаєм, припадало меншому синові2. Цей зви-' чай не завдає шкоди суспільним інтересам і сьогодні.

При незгоді з цим правилом інших дітей спір може бути вирі­шений судом відповідно до норм Цивільного кодексу, який не від­дає переваги комусь із дітей.

Остання група звичаїв — це ті, що не перетинаються із законом. Вони заповнюють своєю регулюючою силою ті ніші людських відносин, які обійдені юридичним та договірним правом.

Звичай як регулятор Радянська доктрина ставилася до звичаю
цивільних відносин «обережно-недоброзичливо». При опрацю-
у сучасний періодванніпРоектУ Цивільного кодексу Украї-

ни необхідність формулювання окремої статті, присвяченої звичаю, не викликала сумнівів.

У законодавчих актах радянського періоду термін «звичай» ви-

1/>Віктор Д. Поспішіл. Східне католицьке церковне право. Згідно з Ко­дексом канонів східних церков.- Львів, 1997.- С. 560.

21. Нечуй-Левицький. Твори. Т. 2. 1956.-С. 345.

3А. В. Смітюх. Звичай як джерело права в контексті нового законо­давства України (перспективи застосування господарськими судами) // Вісник господарського судочинства, 2004.-№ 1.-С. 347. 76

а- І Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

~/>~~~~~~~~ увався двічі. Так, Земельний Кодекс УРСР 1923 р. дозво-«ористо у розподілі майна селянської сім'ї застосовувати міс-ляв суда застосування звичаю було передбачено і у Кодексі то-ЦЄВІЗльного мореплавства Союзу РСР. Однак регулююча роль ргове радянській правничій літературі, як правило, замовчува-звича звЄрТаласяна нього увага і у навчальній літературі. ЛаСГтаття 7 ЦК «Звичай» цінна тим, що нею вперше законодавчо изнана можливість регулювання цивільних відносин за допомо­гою звичаю.

Звичаєм у цій статті названо правило поведінки, яке не вста­новлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у пев­ній сфері цивільних відносин.

Таке поняття звичаю є дещо неточним, адже звичай не зникає від того, що правило поведінки, закріплене у ньому, згодом було перенесено у закон. Звичай, повторений у законі, лише витісняєть­ся ним із сфери активних регуляторів цивільних відносин, але за­лишається ним.

У частині другій цієї статті визначена доля звичаю, який є contralegem, тобто того, що суперечить закону. Він не може вважатися регулятором спірних цивільних відносин. Але якщо немає спору, сторони можуть визначити свої відносини інакше, ніж визначено у законі, відповідно до звичаю, знаючи наперед, що у разі виникнення спору суд застосовуватиме імперативне правило закону.

Завдяки розширенню законодавчого регулювання відносин між людьми, що є явищем закономірним, сфера застосування звичає­вого права в Україні дуже звузилася. Окремі звичаї все ж зберег­лися як загальнонаціональне явище. Наприклад, толока — тобто спільна, гуртом праця на спорудженні будинку чи іншої будівлі без оплати, але за частування.

«Не сам один; толокою йому помагали» (Тарас Шевченко).

Якщо би той, хто брав участь у толоці, зажадав оплати викона­ної роботи, суд мусив би керуватися звичаєвим правом і відмовити в позові.

tзвичаї, які збереглися лише в певних частинах нашої держави.

Звичай стосується, насамперед, побутових відносин. Для україн-ів звично, що паркан має встановлюватися за кошти обох сусідів; о на цвинтарі не можна випасати худобу; що у разі запрошення на астування платить той, хто запрошує, а не кожен за себе.

Дуже красиві звичаї стосуються обрядовості хрестин, вінчання

поховання. На Волині кожен, хто прийшов на похорон, одер-УЄ білу хустинку, на Гуцульщині — калач за прощення гріхів

Українське цивільне право

Звичай може бути застосований судом на вимогу однієї із сто­рін. Застосовуватиметься звичай не лише українського народу, а й звичаї національних меншин, які проживають в Україні. Так, від­повідно до звичаїв національної меншини дитині може бути при­своєно більше двох імен.

У разі спору наявність певного звичаю може бути доведена в суді.

Радянська дійсність спричинилася до виникнення нових звича­їв, причому не завжди позитивних. Так, пляшка горілки («півліт­ра») стала подекуди основним або додатковим засобом платежу за виконану роботу. Але у разі спору той, кому заплатили «пляш­кою», має право вимагати оплати виконаної роботи грішми.

У статті 444 ЦК України правомірним використанням твору без згоди автора є цитування з опублікованого твору, за умови дотри­мання звичаїв.

Фактично про звичай можна говорити, коментуючи частину 2 статті 673 ЦК, за якою якість товару має бути придатна для мети, з якою товар такого роду «звичайно» використовується.

Відповідно до частини 1 статті 857 ЦК, робота, виконана підряд­ником, має відповідати умовам договору підряду, а у разі їх відсут­ності або неповноти — вимогам, що «звичайно» ставляться до робо­ти відповідного характеру. Тобто, мова йде про ремісничі, профе­сійні звичаї стосовно того, наприклад, що зимове пальто мало би застібатися не на один ґудзик, а дача будуватися не на мочарі.

Живе і досі звичай, за яким після смерті матері її особисті речі «спадають» переважно дочкам.

Не припинив своєї дії і звичай «сусідського права»: у разі про­дажу земельної ділянки першість має надаватися сусідові.

Народні звичаї є виразом історичної свідомості, етнічної та культурної самобутності, а тому, відповідно до статті 11 Консти­туції України, можна розраховувати на їх збереження.

Одним із видів звичаїв є «звичай ділового обороту», тобто «де-ловьіе обьїкновения», як їх називали у радянський період нашої історії.

За статтею 846 ЦК, звичай ділового обороту може бути взято до уваги при визначенні «розумних строків», протягом яких підряд­ник зобов'язаний виконати роботу, якщо цей строк не встановле­ний у договорі.

Звичаєм ділового обороту може вважатися строк, протягом яко­го банк має переказати грошові кошти з рахунку платника на ра­хунок іншої особи у цьому ж або в іншому банку, якщо цей строк не визначений у законі (стаття 1089 ЦК).

    продолжение

--PAGE_BREAK--78

Розділ І. Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

Звичаєм ділового обороту можуть бути визначені випадки за­стосування та порядок здійснення розрахунків за інкасованими дорученнями (стаття 1099 ЦК).

Тобто, у цих випадках мова йде фактично про відповідні прави­ла, писані або неписані, які застосовуються у конкретному банку. Навіть якщо вони неписані, але їх неухильне застосування забез­печується відповідними засобами, вони стають правилами пове­дінки, які зобов'язують клієнтів діяти відповідним чином.

Звичаєм ділового обороту можуть бути визначені дні та години укладення кредитних договорів, особливі вимоги щодо оформлен­ня відповідних документів тощо.

Чимало статей, які відсилають до звичаю, містяться у Кодексі торговельного мореплавства України. За статтею 71 КТМ, у разі смерті людини на судні, якщо судно має тривалий час перебувати у відкритому морі і її тіло не може бути збережено, капітан судна має право віддати тіло морю згідно з морськими звичаями. Стаття 78 КТМ зобов'язує начальника порту видавати зводи звичаїв порту.

Звичаями може бути допущено перевезення певних видів ван­тажів на палубі (стаття 146 КТМ). У статтях 160, 166, 308 КТМ йдеться про звичайно прийняті терміни доставки вантажу, про звичайний спосіб прийняття вантажу, про звичні правила обміру місткості судна. Тобто, про правила, які стали звичними, звичай­ними в результаті їх багаторазового використання.

За статтею 32 ГК, недобросовісною конкуренцією можуть бу­ти будь-які дії, які суперечать торговим та іншим чесним звичаям у підприємницькій діяльності.

ІнкотермсЗвичаями ділового обороту вважаються

терміни, які вживаються у зовнішній тор­гівлі,- «інкотермс», зібрані і витлумачені Міжнародною торго­вельною палатою у 1953 р. Такими термінами є:

EXWФранко-завод (місце зазначене)

«Франко-завод» означає, що зобов'язання продавця щодо поставки вва­жається виконаним після того, як він надав покупцеві товар на своєму під­приємстві (тобто на заводі, фабриці, складі і т. д.). Зокрема, продавець не відповідає за вантаження товарів на надані покупцем транспортні засоби або за очистку товарів від мита на експорт (якщо не домовлено про інше). Покупець несе всі витрати і ризики у зв'язку з перевезенням товарів з під­приємств продавця до місця призначення. Таким чином, це правило пе­редбачає мінімальні зобов'язання для продавця. Його не слід використову­вати, якщо покупець не може прямо або посередньо виконати експортні формальності. За таких обставин слід використовувати термін РСА.

79

Українське цивільне право

FCAФранко-перевізник (місце зазначене)

«Франко-перевізник» означає, що зобов'язання продавця щодо постав­ки вважається виконаним після передачі товару, очищеного від мита на експорт, під відповідальність перевізника, названого покупцем, у пого­дженому місці або пункті. Якщо покупець не вказав точного пункту, то продавець може вибирати у межах домовленого місця або зони пункт, де перевізник візьме товар під свою відповідальність. Якщо згідно з торго­вим звичаєм потрібна допомога продавця щодо укладення договору з перевізником (наприклад, у випадку використання залізничного або по­вітряного транспорту), то продавець може діяти на ризик і за рахунок покупця.

FASФранко вздовж борту судна (порт доставки зазначений)

«Франко вздовж борту судна» означає, що продавець вважається ви­конуючим свої обов'язки по поставці, коли товар розміщено вздовж бор­ту судна на набережній або на ліхтерах у вказаному порту поставки. З цього моменту всі витрати і ризики загибелі або пошкодження товару має нести покупець.

Термін FAвимагає, щоб покупець очистив товар від мита для його експорту. Цю умову не слід використовувати в тому разі, якщо покупець не може прямо чи посередньо виконати експортні формальності.

FOBФранко-борт (порт відвантаження зазначений)

«Франко-борт» означає, що зобов'язання щодо поставки вважається виконаним після того, як товар передано через поручні судна в погодже­ному порту відвантаження. Це означає, що покупець повинен нести всі витрати і ризики загибелі або пошкодження товару від цього моменту.

Умова FOBвимагає, щоб продавець здійснив очистку товару від мита на експорт.

Цю умову можна використовувати тільки для морського і внутріш­нього водного транспорту. В тих випадках, коли борт судна не служить практичній меті, наприклад у випадку перевезення типу «ро-ро» або в контейнерах, прийнятнішим є термін FCA.

CFRВартість і фрахт (порт призначення зазначений)

«Вартість і фрахт» означає, що продавець зобов'язаний сплатити ви­трати і фрахт, необхідні для поставки товару в погоджений порт призна­чення, однак ризик загибелі або пошкодження товару, а також ризик будь-якого збільшення витрат, викликаних подіями, що відбулися після поставки товару на борт судна, переходять з продавця на покупця в мо­мент переходу товару через поручні судна в порту відвантаження.

C/FВартість, страхування і фрахт (порт призначення зазна­чений)

«Вартість, страхування і фрахт» означає, що продавець має такі ж зо­бов'язання, як у випадку CFP, але з тим додатком, що він повинен забез-

    продолжение

--PAGE_BREAK--80

Розділ І. Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

печити морське страхування для усунення ризиків загибелі або пошко­дження товару при перевезенні. Продавець укладає договір страхування і сплачує страховий внесок.

СРТ Перевезення оплачене до (місце призначення зазначене)

«Перевезення оплачене до...» означає, що продавець оплачує фрахт за перевезення товару до погодженого місця призначення. Ризик заги­белі або пошкодження товару, а також будь-які додаткові витрати, ви­кликані подіями, що відбулися після поставки товару перевізнику, пе­реходить від продавця до покупця після поставки товару на зберігання перевізнику.

СІР Перевезення і страхування оплачені до (місце призначення зазначене)

«Перевезення і страхування оплачені до...» означає, що продавець має ті ж зобов'язання, як і у випадку умови СРТ, але додатково він пови­нен забезпечити страхування вантажу для усунення ризиків покупця в зв'язку із загибеллю або пошкодженням товару при перевезенні. Прода­вець укладає договір страхування і сплачує страховий внесок. Покупець повинен мати на увазі, відповідно до умов СІР продавець повинен отри­мати страховку тільки на мінімальне покриття.

DAFПоставка до кордону (місце зазначене)

«Поставка до кордону» означає, що обов'язки продавця вважаються виконаними у момент прибуття товару, очищеного від мита на експорт, у зазначений пункт і місце на кордоні, однак до вступу на «митний кор­дон» країни, зазначеної в договорі. Термін «кордон» можна використо­вувати для будь-якого кордону, включаючи країни експорту. Тому над­звичайно важливо, щоб цей кордон був точно визначений, шляхом зазна­чення у ньому і пункту, і місця. Ці умови призначені для застосування головним чином при перевезенні товару залізницею або автомобільним транспортом, але вони можуть застосовуватися незалежно від способу перевезення.

DESДоставлено франко-строп судно (порт призначення зазна­чений)

«Франко-строп судно» означає, що зобов'язання продавця по поставці вважається виконаним після того як товар наданий покупцю на борт суд­на не очищеним від мита на імпорт у погодженому порту призначення. Продавець має нести всі витрати і ризики, пов'язані з доставкою товару в погоджений порт призначення. .

DEQДоставлено франко-набережна (мито сплачене) (порт призначення зазначений)

«Доставлено франко-набережна» (мито сплачене) означає, що зо­бов'язання продавця по поставці вважається виконаним після того, як він надав товар у розпорядження покупця на набережній (товарній пристані)

81

/>/>/>Українське цивільне право

у погодженому порту призначення й очищеним від мита на імпорт. Про­давець повинен нести всі ризики і витрати, включаючи мита, податки та інші збори по доставці туди товару.

DDUДоставлено, мито не сплачене (місце призначення зазна­чене)

«Доставлено, мито не сплачене» означає, що зобов'язання продавця по поставці вважаються виконаними після того, як він надав товар у роз­порядження покупця в погодженому місці країни імпорту. Продавець повинен нести витрати і ризики, пов'язані з поставкою туди товару (за винятком мита, податків та інших офіційних зборів, виплачуваних при ввозі), а також видатки і ризики по виконанню митних формальностей. Покупець повинен оплатити будь-які додаткові витрати і нести будь-які ризики, викликані його нездатністю вчасно очистити товар від мита на імпорт.

DDRДоставлено, мито сплачене (місце призначення зазна­чене)

«Доставлено, мито сплачене» означає, що зобов'язання продавця по поставці вважаються виконаними після того, як він надав товар у пого­дженому місці країни імпорту.

Указом Президента України від 4 жовтня 1994 р. «Про застосу­вання Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів» зобов'язано суб'єктів підприємницької діяльності при укладенні договорів, у тому числі зовнішньоекономічних контрактів, забезпе­чувати додержання Правил Інкотермс. Дія цього Указу поширена на договори, які укладалися після набрання чинності цим Указом.

Юридична сила цього Указу — у встановленні обов'язку засто­совувати Правила Інкотермс. Тому нема жодних підстав ствер­джувати, що Президент України цим Указом затвердив ці Прави­ла. Щонайменшого натяку на це в Указі немає.

Глава 6 Моральне право

Закон об'єктивно не може охопити усієї сфери людських відно­син, залишаючи тим самим поле для дії інших соціальних регуля­торів, зокрема для моралі.

Мораль суспільна або моральне право, як і «законне право», є правилами поведінки загальної дії. Проте моральні норми є непи­саними, а тому не становлять єдиної системи.

Як зазначав Станіслав Дністрянський, закон — це «соціально-

82

Розділ І. Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

е/>тичний minimum»1. Іншими словами, закон містить мінімум мо­ральності. Мораль же встановлює більш високі вимоги до поведін­ки особи. її регулюючі засоби більш тонкі, а тому глибше прони­кають у пласт людських відносин.

Носій обов'язку завжди прагне чіткості, строгої визначеності змісту відповідної вимоги закону. Носій права часто старається піднести вище планку юридичного обов'язку іншої особи, додав­ши до нього обов'язок моральний.

Таке постійне змагання носія обов'язку і носія відповідного права триває. І це не дивно, адже ми прагнемо до досконалості, принаймні вимагаємо її від свого контрагента.

Чи є моральні норми регуляторами цивільних відносин? Нега­тивної відповіді зазвичай, тепер уже не чути.

«Мораль — це система норм і принципів, спрямованих на регу­лювання поведінки людей відповідно до понять добра і зла, які під­тримуються особистими переконаннями, традиціями, вихованням, силою громадської думки»2. Так пише професор О. Ф. Скакун, але відразу себе підправляє: прийняття акта застосування права здійс­нюється з урахуванням норм моралі3. Отже, життя моральних норм може підтримуватися і рішенням суду. Іншими словами, суд може взяти до уваги регулювання певної сфери цивільних відносин нор­мами моралі, відповідним чином вирішивши спір.

Моральні норми мають спільний із законом ціннісний орієнтир: справедливість, добросовісність та розумність.

Визнання морального права регулятором цивільних відносин у Цивільному кодексі України підтверджено тричі.

У частині 4 статті 13 ЦК моральні засади суспільства, тобто норми моралі, визнані додатковим регулятором поведінки особи у сфері здійснення нею своїх прав. Відповідно до цього є підстави зробити кілька прикладних висновків:

позбавити права на спадкування дочку, яка тривалий час опі­
кувалася матір'ю,-неморально;

вимагати від важко хворої, матеріально незабезпеченої сест-
ри-пенсіонерки, співвласниці однокімнатної квартири, грошової
компенсації за свою частку у спадщині — неморально;

вимагати проценти за позику від брата, який збирає кошти
на лікування хворої дитини,- неморально.

С/>таніслав Дністрянський. Звичаєве право — Асоціяльні зв'язки. Ча-сопись правнича і економічна-Т. IV, V-Львів, 1902.-С. 15. О. Ф. Скакун. Теорія держави і права,-X., 2001.- С. 265. Там само-С. 266-267.

Українське цивільне право

Подібних ситуацій можна б навести чимало.

У частині 1 статті 203 ЦК зазначено, що моральні засади суспі­льства мають братися до уваги при визначенні правосильності правочину.

Відповідно до частини 2 статті 319 ЦК, моральні засади мають визначати правомірність здійснення власником своїх прав та вико­нання ним своїх обов'язків. Звідси виникає питання: моральні норми беруться до уваги при формулюванні обов'язку власника чи лише дотичні до виконання обов'язку, визначеного законом?

Моральний обов'язок, як і юридичний, є двох видів: один зо­бов'язує вчинити певну дію, другий — забороняє вчинення певної дії, навіть якщо юридичний закон не містить такої заборони.

Власник має бути визнаний носієм не лише юридичних, а й мо­ральних обов'язків.

Син після багаторічних змагань з долею повернувся до бать­ківської оселі, але батьки не прийняли його.

За статтею 406 ЦК, він вважається таким, що втратив сервітут­не право на проживання у батьківському будинку. Притча про блудного сина, яка є джерелом відповідного морального імперати­ву, мала би бути для батьків еталоном поведінки у цій ситуації.

Глава 7

Регулювання цивільних відносин канонічним правом

Канонічне право, як підкреслював академік С. Дністрянський, не є новим витвором. Церква жила серед правил римського і німе­цького права. При вирішенні приватно-правових справ вона живи­лася римським правом, змінивши його настільки, наскільки цього жадали дух християнської етики і окремі правові відносини като­лицького духовенства.1

Робота над кодифікацією канонічного права Східних Церков була розпочата у 1929 р. і закінчилася у 1990 році. Кодекс кано­нів Східних Церков було проголошено Папою Іоаном Павлом II18 жовтня 1990 року.

1/>Див.: Часопись правнича і економічна.- Львів, 1900.- Т. 1.- С. 15.

Розділ І. Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

Кодекс канонів Східних Церков поширює свою дію на вірних, на різні церковні інституції, які є суб'єктами канонічного права.

Вірними Кодекс називає тих, хто через хрещення втілений у Христа, утворює Божий народ і, на цій підставі, покликані, відпо­відно до власного становища кожного, сповняти місію, яку Бог довірив виконувати Церкві у світі.

У Кодексі канонів Східних Церков є чимало норм, які засвід­чують підставність внесення канонічного права до системи соціаль­них регуляторів цивільних відносин.

У Титулі XIX«Особи і юридичні акти» міститься Глава «Осо­би», у якій дається характеристика фізичної та юридичної особи.

Згідно з каноном 909, повнолітнім є той, кому виповнилося ві­сімнадцять років. Неповнолітній до закінчення сьомого року життя називається дитиною і не відповідає за свої вчинки. Після закінчення сьомого року життя припускається, що він користу­ється розумом. Той, хто постійно позбавлений здатності користу­ватися розумом, не відповідає за свої вчинки і прирівнюється до дитини. При виконанні своїх прав неповнолітній підлягає владі батьків або опікуна.

За каноном 912, постійне місце перебування набувається осо­бою внаслідок перебування на території парафії або принаймні єпархії з наміром залишитися там на постійно, або якщо воно на­справді тривало п'ять років. Тимчасове місце проживання виникає за умови, що особа дійсно проживала в певному місці протягом трьох місяців.

Той, хто не має ні постійного, ні тимчасового місця проживан­ня, вважається мандрівником.

За каноном 920, юридичними особами є сукупність осіб чи су­купність речей. Юридичними особами визнано Церкви свого пра­ва, провінції, єпархії, екзархіїта інші інститути.

Юридичною особою може бути визнана спільність щонаймен­ше трьох осіб.

Кожна юридична особа засновується на підставі спеціального дозволу компетентної церковної влади, вона повинна мати свої власні статути, затверджені цією владою. У статуті має бути деталь­но визначена мета, природа юридичної особи, керівництво нею, названо особу, яка буде представником у церковному і цивільному суді, і того, хто розпоряджатиметься майном юридичної особи (канон 922).

Юридична особа вважається такою, що існує безперервно. Вона може перестати існувати, якщо буде ліквідована компетентною Церковною владою або не діятиме протягом ста років.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Українське цивільне право

Багато цікавих, співзвучних зі світським правом норм є у Главі «Юридичні акти». Для забезпечення правосильності юридичного акта у каноні 931 міститься вимога, згідно з якою він має бути здійснений особою, здатною до цього, і в ньому мають бути наявні усі його конститутивні елементи, а також виконані формальності і вимоги, встановлені правом для правосильності акта.

Припускається правосильність юридичного акта, якщо дотри­мана вимога щодо його зовнішніх елементів, тобто форми.

Згідно із каноном 932, юридичний акт, здійснений під впливом зовнішнього насильства, якому особа ніяк не могла протистояти, вважається недійсним. Той акт, який здійснений під впливом ін­шого насильства (мається на увазі під впливом погроз) або тяжко­го і несправедливого страху, або внаслідок підступу (тобто обма­ну), є правосильним, але може бути анульований.

Передбачено обов'язок того, хто юридичним актом, здійсненим винно або підступно, завдав іншому кривду, «винагородити» зав­дану шкоду. Тобто, мова йде про обов'язок відшкодування мате­ріальної і моральної шкоди.

Досить повно врегульовані Кодексом майнові відносини з учас­тю церкви, чому присвячений Титул XXIII«Дочасне майно церкви». «Дочасне» — дещо незвичний для нас переклад латинського слова temporalibus(від слова tempus— час, перехід, проміжок часу)1.

Усе майно, яке належить юридичним особам, визнано церков­ним майном. Юридичним особам дозволено набувати майно «усі­ма справедливими способами».

Єпархіальному Єпископу дозволено накладати на підлеглих йому юридичних осіб податки, що пропорційні їх доходам, за ви­нятком пожертв. Тобто, мова йде про спосіб фінансування вищих органів Церковної влади.

Кодекс дозволяє збирати милостиню лише з дозволу Церковної влади.

Канон 1016 містить вимогу про те, що пожертви, внесені для пев­ної мети, можуть бути використані лише за цільовим призначенням.

Речі, освячені через посвячення або благословення і призначені для Богопочитання, якщо вони є приватною власністю, не можуть вживатися для світських цілей.

Цікавим є канон 1019, за яким нерухомі речі, рухомі цінні речі, що мають велике мистецьке, історичне або матеріальне значення і належать Апостольському Престолові, «підлягають давності» три­валістю у сто років; ті, що належать Церкві свого права або єпар-

Д/>ив.: Латинско-русский словарь.-М., 1976.-С. 1003.

86

Розділ І. Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

х/>ії,- У п'ятдесят років; а ті, що належать іншій юридичні особі,-у тридцять років.

Кодекс встановлює особливу процедуру відчуження церковного майна: наявність згоди представника Церковної влади.

Якщо церковне майно було відчужене відповідно до цивільного права, але всупереч приписам канонічного права, вища Церковна влада того, хто провів таке відчуження, «повинна вирішити, зважив­ши все: чи подавати позов, який позов подавати, ким і проти кого має він бути поданий для захисту інтересів Церкви» (канон 1040).

У каноні 1043 названо «побожними записами» усі правочини що­до майна, переданого парафіянами на «побожні цілі». У ньому міс­титься застереження тим, хто бажав би скласти заповіт на побожні цілі, щодо необхідності дотримуватись приписів цивільного права. «Якщо б вони були знехтувані, треба нагадати спадкоємцям, що вони зобов'язані сповнити волю заповідача». Тобто, мова йде про спону­кання спадкоємців до виконання усних заповітів на користь Церкви чи тих заповітів, які складені письмово, але не посвідчені нотаріусом.

Кодекс містить детальні правила щодо управління церковним майном. Управитель, зокрема, повинен дбати про дотримання не лише приписів канонічного, а й світського цивільного права, щоби церква не зазнала шкоди.

Управитель зобов'язується публічно звітувати про використан­ня пожертв.

Управитель може виступати з позовом у цивільному суді лише з дозволу власного Ієрарха.

Кодекс канонів Східних Церков визначає і свою, церковну су­дову систему.

Науковий інтерес має Титул XXX«Давність і обчислення строків». У каноні 1540 давністю визнано спосіб набуття або втра­ти суб'єктивного права, а також звільнення себе від обов'язків.

За каноном 1542, не підлягають давності права та обов'язки, які безпосередньо стосуються духовного життя вірних, що може слу­жити додатковим аргументом на підтвердження правильності по­зиції, закріпленої у статті 268 ЦК щодо непоширення давності на вимоги, які випливають із порушення особистого немайнового права фізичної особи.

Визначаючи правила обчислення строків, канон 1546 зазначає, Що день, від якого починається обчислення, не враховується в термін.

Кодекс канонів Східних Церков містить і цілу низку норм, які мають загальнотеоретичне значення. Йдеться про Титул XXIX«Закон, звичай і адміністративні акти».

    продолжение

--PAGE_BREAK--Й7

/>Українське цивільне право

«Закони стосуються майбутнього, а не минулого, хіба що в них виразно застерігається про минулі речі» (канон 1494). Тобто, мова йде про загальну неможливість зворотної дії закону.

Канон 1498 надає право автентичного тлумачення закону само­му церковному законодавцеві та тому, кому він надав це право. Там же записано про те, що тлумачення, виражене у формі судово­го рішення чи адміністративного акта в окремій справі, не має си­ли закону і зобов'язує лише тих осіб, для яких воно дане.

Про заповнення прогалини в канонічному праві йдеться у каноні 1501: справа, крім карної, повинна бути вирішена згідно з канонами Синодів і Святих отців, законним звичаєм, загальними засадами ка­нонічного права, з дотриманням справедливості, згідно з церковним правознавством та загальною і сталою канонічною наукою.

У каноні подається спосіб застосування цивільного права (Цивіль­ного кодексу). Норми цивільного права, до якого відсилає церковне право, мають застосовуватися, якщо вони не суперечать Божому праву і якщо в канонічному праві немає іншого застереження. Тоб­то, це означає, що, вирішуючи спір, зокрема майновий, Церковний суд має право керуватися нормами цивільного законодавства.

Окрема Глава цього Титулу присвячена звичаю. Насамперед під­креслено, що жоден звичай не може ніяким чином змінити Боже право. Силу права може мати тільки такий звичай, який є розумним і впровадженим спільнотою через тривалу і мирну практику.

Компетентному церковному законодавцеві надано право за­тверджувати звичай, який, збігаючись з канонічним правом, діяв безперервно протягом тридцяти років.

Сфера застосування канонічного права в сучасних умовах є об­меженою.

Для того, щоби церковний суд розглядав спір між двома вір­ними, потрібна їхня згода. Примусове виконання рішення церков­ного суду за допомогою державних інструментів забезпечено бути не може.

Наукова система православного канонічного права була запро­понована сербським православним епіскопом Нікодимом Мілашем (1845-1915 pp.) — «PravoslavnoCrkvenoPravo» (Православне Цер­ковне Право), 1897 р.1Однак канони православного права не зі­брані в одній книзі, які б підлягали застосуванню усіма Право­славними Церквами.

1/>Віктор Д. Поспішіл. Східне католицьке церковне право. Згідно з Ко­дексом канонів східних церков.-Львів, 1997.-С. 37.

Розділ І. Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

Г/>лава 8 Поняття цивільного права

У літературі радянського періоду цивільне право ототожнюва­лося із цивільним законодавством або нерозривно пов'язувалося з ним. Такий погляд на цивільне право зберігся і в окремих видан­нях останнього десятиріччя.

На думку професора Д. В. Бобрової, Цивільне право, як і будь-яка інша самостійна галузь права, є сукупністю юридичних норм; цивільне законодавство є системою нормативних актів; цивільне право становить зміст цивільного законодавства, а останнє є фор­мою вираження цивільного права1.

Професор О. В. Дзера трактує цивільне право так само: «Цивіль­не право — це сукупність цивільно-правових норм, закріплених у Цивільному кодексі України, інших законах та інших норматив­но-правових актах....»2.

До майже аналогічного визначення цивільного права доцент В. І. Борисова додає: «які регулюють шляхом диспозитивного ме­тоду...».3Однак таке уточнення дуже спірне, адже цивільні відно­сини регулюються на засадах поєднання диспозитивного та імпе­ративного регулювання.

Цивільне законодавство є лише одним із соціальних регулято­рів цивільних відносин4.Така точка зору була підтверджена назва­ним вище Рішенням Конституційного Суду України від 2 листопа­да 2004 р. Отже, цивільне законодавство є лише частиною цивіль­ного права, хоча і такою, що має особливу вагу: статути, договори, звичаї не можуть йому суперечити.

І лише у разі суперечності цивільного законодавства нормам моралі, засадам справедливості, розумності та добросовісності останнім має бути віддана перевага.

Проаналізована вище система соціальних регуляторів цивіль-

Ц/>ивільне право. Загальна частина / За ред. О. А. Підопригори і Д. В. Бо­брової.- К., 1995.- С. 11, 14; Цивільне право. Частина перша. Наук. ред. О. В. Дзера.- К., 1997.-С. 13.

" Цивільне право України. Підручник. У двох книгах. Книга перша. За ргд. О. В. Дзери та Н. С. Кузнсцової-. К„ 2004-С. 28.

Цивільне право України. Підручник. У 2-х тт. Т. 1 / За заг. ред.

B.І. Борисової, І. В. Спасибо-Фатєєвої та В. Л. Яроцького- К., 2004.-

C.10.

Ромовська 3. В. Проблеми загальної теорії права у проекті Цивільно­го кодексу України...- С. 66.

Українське цивільне право

/>них відносин дає підставу для висновку про те, що цивільне пра­во — це система правил поведінки загальної та спеціальної дії, які регулюють цивільні відносини.

Вивчаючи, аналізуючи лише «юридичне» цивільне право, ми залишаємо осторонь цілий пласт інших норм великої соціальної ваги, а отже, маємо у полі зору лише частину цивільного права і цим збіднюємо себе .

Називати і надалі цивільним правом лише Цивільний кодекс, інші закони чи окремі цивільні норми, що містяться у «нециві-лістичних» законах, звичайно, можна. Але не слід випускати з поля зору того очевидного для сьогодення факту, що цивільне право — набагато об'ємніша правова категорія.

    продолжение
--PAGE_BREAK--ЦИВІЛЬНИЙ КОДЕКС УКРАЇНИ:

Розділ IIІСТОРІЯ ПРИЙНЯТТЯ, ДЖЕРЕЛА ТА ЗАГАЛЬНИЙ АНАЛІЗ

/>/>Така точка зору викладалася мною студентам юридичного факуль­тету Львівського національного університету ім. Івана Франка, починаю­чи з 1990 року.

і

До опрацювання проекту Французького цивільного кодексу Наполеон залучив чотирьох найавторитетніших французьких юристів, вважаючи таку кількість оптимальною.

Українське цивільне право

До складу Робочої групи увійшли:

Д. В. Боброва — доктор юридичних наук, професор (Київ);

A.С. Довгерт — доктор юридичних наук, професор (заступник
керівника групи) (Київ);

Н. С. Кузнєцова — доктор юридичних наук, професор (Київ);

B.В. Луць — доктор юридичних наук, професор (Львів);

В. Л. Мусіяка — кандидат юридичних наук, професор (Харків); О. А. Підопригора — доктор юридичних наук, професор (Київ);

[О. А. Пушкін— доктор юридичних наук, професор (Харків);

3. В. Ромовська — доктор юридичних наук, професор (Львів);

М. М. Сибільов — кандидат юридичних наук, професор (Харків);

Я. М. Шевченко — доктор юридичних наук, професор (Київ);

Вчений секретар Робочої групи — доцент В.Я.Калакура (Київ);

Обов'язки наукового координатора були покладені на професо­ра О. А. Пушкіна.

Протягом певного часу до складу Робочої групи входив П. А. Че-беряк, колишній заступник Голови Верховного Суду України.

Участь в обговоренні окремих глав першого варіанту проек­ту (1993 р.) брали: Ч. Н. Азімов, М. В. Венецька, Л. К. Воронова, М. О. Голодний, Є. В. Гусєв, О. В. Дзера, В. І. Жуков, В. П. Жуж-ман, Ю. І. Зіоменко, В. М. Коссак, Л. О. Кузьмичова, І. М. Куче-ренко, Г. К. Матвєєв, В. В. Петренко, С. Н. Приступа, Д. Ф. Швецов1.

У 2000 р. у доопрацюванні проекту брав участь Є. О. Харитонов.

Проект Цивільного кодексу України (в ре­дакції від 25 серпня 1996 року) було вне­сено на розгляд Верховної Ради України \ народним депутатом України В. Л. Мусіякою 20 грудня 1996 року за реєстр. № 2767. Цей же текст проекту було внесено на розгляд \ Верховної Ради України і Кабінетом Міністрів України.

22 травня 1997 року на пленарному засіданні Верховної Ради \ України В. Л. Мусіяка виголосив півгодинну доповідь, у якій про- І аналізував основні новели проекту Цивільного кодексу України".

Проект Цивільного кодексу України Голова Верховної Ради України О. О. Мороз ставив на голосування шість разів («за» -194, «за» — 204, «за» — 217, «за» — 220, «за» -191,«за» — 220). Про-

1/>Анатолій Довгерт, Віктор Калакура. Про підготовку проекту Цивіль­ного кодексу України // Українське право. 1997. Число 1,- С. 110-] 13.

" Стенограма виступу В. Л. Мусіяки і обговорення проекту див.: Українське право. 1997. Число 1.-С. 131-221.

    продолжение

--PAGE_BREAK--92

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, дзкерела ...

п/>озиція про направлення проекту на повторне перше читання отримала 201 голос.

5 червня 1997 року проект Цивільного кодексу України було прийня­то у першому читанні («за» — 230). Одночасно була створена Тимчасова спеціальна комісія по доопрацюванню проекту Цивільного кодексу України, яку очолив народний депутат України В. О. Лавринович.

Постановою Верховної Ради України тре-

Ппийняття проекту,.vr

ириипf_ jтього скликання оула створена нова Тим-

у другому читаннічасоваспеціальнакомісія

Головою цієї комісії став народний депутат України, заступник Голови Верховної Ради України В. В. Медведчук, заступником Голови комісії було обрано на засіданні комісії народного депута­та України В. В. Онопенка, а секретарем — народного депутата України С. П. Головатого.

8 червня 2000 р. Верховна Рада України прийняла Постанову, якою було одночасно прийнято проект Цивільного кодексу Украї­ни у другому читанні та проект Господарського кодексу України -у першому читанні («за» — 245).

Це був тактичний прийом. У прихильників Господарського кодексу були підстави для сумнівів: якщо вони підтримають Цивільний кодекс, то чи підтримають прихильники Цивільного кодексу Господарський кодекс? Тому і було вирішено голосувати за два проекти одночасно.

Проекти кодексів були прийняті без їх змістового обговорення: ні загального, ні, тим більше, постатейного.

Підготовка Проект Цивільного кодексу, прийнятий у

до третього читання ДРУ™му читанні мав чимало недоліків.

Було багато невирішених змістових проб­лем, які торкалися юридичних осіб, зокрема господарських това­риств, права власності, права інтелектуальної власності, окремих договірних і недоговірних зобов'язань, впадала в око редакційна різноваріантність проекту.

2 листопада 2000 р. за рішенням Тимчасової спеціальної комісії (під головуванням В. В. Онопенка) 3. Ромовській було доручено про­вести наукове, а Головному юридичному управлінню Апарату Вер­ховної Ради України — юридико-технічне доопрацювання проекту'.

Від Головного юридичного управління участь у доопрацюванні проекту Цивільного кодексу України взяла В. В. Безугла.

Р/>еакцію з цього приводу див.: Відкритий лист // Юридичний вісник України. 17-23 листопада 2001 p.; Відповідь на нього див.: Зкономика и право.- Научньш журнал. Донецк, 2002. № 2 (3).- С. 131-134.

Українське цивільне право

У процесі наукового доопрацювання проекту було виконано дуже великий обсяг роботи: переосмислена, відредагована пере­важна більшість статей проекту.

Істотні зміни були внесені у Книгу третю, яка одержала нову назву «Право власності та інші речові права».

Радикально була оновлена, з врахуванням висновку Кабінету Мі­ністрів України, Книга четверта «Право інтелектуальної власності»1.

Чи не найбільше було проблем з Книгою п'ятою «Зобов'язальне право», значна частина якої була, за словами В. Джуня, судді Вищого господарського Суду України, написана за лекалами північного сусіда.

В результаті доопрацювання зміст Книги п'ятої став принципо­во іншим.

Однак неповного року (до 29.12.2001 р.) для завершення всього комплексу робіт по доопрацюванню проекту Цивільного кодексу виявилося замало. Окремі глави Книги п'ятої, зокрема 71, 72, 74, так і залишилися повністю запозиченими із Цивільного кодексу РФ.

Тимчасова спеціальна комісія з доопра­цювання проекту Цивільного кодексу прийняла рішення про покнижне при­йняття проекту у третьому читанні. Це було викликано, з одного боку, необхідністю істотного доопра­цювання окремих книг, що вимагало часу, а з другого — необхідні­стю продемонструвати перед Радою Європи виконання Україною свого зобов'язання щодо прийняття нового Цивільного кодексу.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Третє читання2ХчеРвня2001 року Верховна Рада Украї-

ни прийняла Книги першу, другу та третю.

29 листопада 2001 року було прийнято у третьому читанні Цивіль­ний кодекс України в цілому («за» — 277).

Участь у голосуванні не брали народні депутати України із фракцій комуністів та соціалістів, вони були незгодні з окремими нормами щодо права власності.

„Цивільний кодекс України було направ-

мо ПрезидентаденоГоловоюВерховної Ради України на

підпис Президентові України 29 січня 2002 p., хоча за статтею 94 Конституції України це мало відбутися невідкладно.

1До участі в опрацюванні остаточної редакції книги «Право інтелектуальної власності» були залучені В. М. Горнисевич, заступник директора Інституту інтелектуальної власності Міністерства освіти та науки України та експерти Головного юридичного управління апарату Верховної Ради України І. Бикова та В. Милованов.

94

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

П/>отрібен був час на скрупульозне його вичитування, усунення дублювань та неточностей, на що Верховна Рада України уповно­важила Головне юридичне управління.

Відповідно до статті 94 Конституції України, Президент Ук­раїни протягом п'ятнадцяти днів після отримання закону підпи­сує «або повертає закон із своїми вмотивованими і сформульова­ними пропозиціями до Верховної Ради України для повторного розгляду».

У жодному із чинних законів не конкретизовано, як мають ви­глядати ці пропозиції: чи мають вони бути сформульовані щодо конкретних статей із запропонованим новим варіантом їх змісту, чи це можуть бути загальні зауваження (претензії) до закону або до окремих його статей.

Практика засвідчує, що -зауваження Президента України до законів, прийнятих Верховною Радою України, були троякого змісту:

зауваження до конкретних статей із запропонованим новим
їх змістом;

зауваження до конкретних статей без їх нової текстової ре­
дакції;

загальні зауваження до закону з висновком про його не­
прийнятність.

Цивільний кодекс України 13 лютого 2002 р. був повернутий (разом з Господарським кодексом України) Верховній Раді Украї­ни на доопрацювання.

Пропозиції Президента України не містили нової редакції ста­тей, із змістом яких не погодився Глава держави.

В єдиному тексті Пропозицій Президента України були викла­дені зауваження щодо Цивільного кодексу України та Закону Ук­раїни «Про введення в дію Цивільного кодексу України», а також Господарського кодексу України та Закону України «Про введен­ня в дію Господарського кодексу України».

Основна питома вага цих зауважень стосувалася неузгодженос­ті між Цивільним та Господарським кодексами. Як зазначалося у Пропозиціях Президента України, «два одночасно прийняті коди­фікаційні акти в частині певних відносин приватноправового ха­рактеру мають спільний предмет правового регулювання. При цьо­му названі кодекси пропонують два кардинально протилежних підходи стосовно вирішення одних і тих самих питань. Внаслідок Цього неминуче виникатимуть численні колізії, непорозуміння, головним чином у сфері підприємництва, пов'язані з тим, що па­ралельно існують два шляхи розв'язання проблем і невідомо, яким

/>/>

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, дзкерела ...

оаїиське цивільне право

кодексом — Цивільним чи Господарським — у конкретній ситуації слід керуватися. Це призведе до неминучого хаосу у правозастосу-ванні...».

Зауваження, звичайно, були слушними. Однак не може не ви­никнути здивування: чому, знаючи про невідповідність цих кодек­сів, від Адміністрації Президента України не надійшло заздалегідь застережень щодо цього? Такий «нейтралітет» є, певно, результа­том того, що участь Президента України у розробці законопроек­тів, які розглядаються Верховною Радою України, не передбачена. Але така можливість не виключена. Тому, певно, варто передба­чити право Президента України давати свої пропозиції щодо за­конопроекту, прийнятого Верховною Радою України у першому читанні.

Невідповідність між Цивільним та Господарським кодексами була зумовлена різними чинниками, в тому числі системою відно­син, яка існувала між окремими членами робочих груп по їх опра­цюванню, небажанням слухати один одного, неготовністю до ком­промісів.

На останньому, завершальному, етапі роботи над проектами цих кодексів бажання узгодити їх зміст у цивілістів не виникала Цивілісти вважали, що перша скрипка, зокрема, при визначені] загальнотеоретичних питань, права власності, договірного праві має належати їм. І мали рацію. Господарники вважали, що мают право сказати своє слово зі всього спектру правового регулюванн І помилялися, адже теоретичним фундаментом для таких категс рій, як договір, зобов'язання, власність, мали би бути надбанш саме цивільного права. Тобто, «конфлікт» Цивільного та Госпо| дарського кодексів, в тому числі і у площині термінологічній, був визначений наперед.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Рішення Президента України про повернення обох кодексів на доопрацювання було неочікуваним, оскільки з поінформованих джерел надходила інформація про те, що не буде підписаний лише Господарський кодекс. Сподівання саме на таку реакцію з боку Президента України виключало потребу шукати шляхи та способи порозуміння.

На питання про те, невже серед народних депутатів України не було тих, які знали про невідповідність між цими кодексами, від­повідь має бути така: були. Але остерігалися піднімати це питан­ня, щоб не ополчити прихильників Господарського кодексу не лише проти Цивільного, а й проти Сімейного кодексів. Таке за­стереження, до речі, висловлювалося окремими народними де­путатами України не раз.

96

До Цивільного кодексу України Президент України вніс, зокрема, такі пропозиції: 1. Укази Президента України слід від­нести до актів цивільного законодавства. Ця пропозиція була прийнята.

Президента України «не зазначено серед осіб, які здійснюють
захист цивільних прав та інтересів». І це зауваження було враховано.

«У Цивільному кодексі визначено нову форму власності -
власність АРК. Проте у статті 138 Конституції України йдеться
лише про майно, яке «належить» АРК». Тому, як відзначив Пре­
зидент України, за умови відсутності в Конституції України такої
форми власності, як власність Автономної Республіки Крим,
включення її до тексту Кодексу порушує майнові права держави і
відповідних територіальних громад.

Це зауваження Президента України було враховано. Однак за­лишився невизначеним зміст слова «належить» стосовно АРК: яке майно їй належить і за яким правом?

4.У статті 27 Цивільного кодексу було записано, що правовий
акт органу державної влади, органу влади Автономної Республіки
Крим, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службо­
вих осіб, що обмежує можливість мати незаборонені законом ци­
вільні права та обов'язки, є незаконним.

«Автоматична» незаконність цих актів,- як відзначив Прези­дент,- не передбачена Конституцією України.

Насамперед слід сказати, що у статті 27 ЦК йшлося про пра­вовий акт, а не про нормативно-правовий акт. По-друге, цей акт оголошувався незаконним, але не скасовувався.

Якщо до таких правових актів було б вжито словосполучення «не застосовується», як це зроблено стосовно Постанови Кабінету Міністрів України, яка суперечить закону (ч. 4 ст. 4 ЦК), то про­блем би не виникло. Але якщо застосовується закон, а не Постано­ва Кабінету Міністрів, що йому суперечить, то це означає ніщо інше, як її незаконність.

У новій редакції статті 27 ЦК записано, що нормативно-право­вий акт та правовий акт індивідуальної дії визнається незаконним та скасовується судом, якщо вони суперечать актам цивільного законодавства і порушують цивільні права та інтереси.

5.Частиною другою статті 29 ЦК фізичній особі, яка досягла
чотирнадцяти років, було надано право вільно обирати собі місце
проживання.

Президент України вважав, що, згідно із статтею 33 Конститу­ції України, до вище названої норми слід додати застереження «за

Українське цивільне право

винятком обмежень, які встановлені законом». Ця пропозиція була врахована.

У статті 50 ЦК було передбачено право фізичної особи з по­
вною дієздатністю на здійснення підприємницької діяльності. Пре­
зидент України запропонував доповнити її застереженнями щодо
неможливості підприємницької діяльності, яка заборонена зако­
ном, та щодо неможливості зайняття підприємницькою діяльністю
окремими службовими та посадовими особами. Пропозиція була
врахована, стаття 50 ЦК доповнена таким текстом: «Обмеження
права фізичної особи на здійснення підприємництва встановлю­
ється Конституцією України і законом».

Згідно із частиною першою статті 81 ЦК, у редакції, переда­
ній на підпис Президентові України, було записано, що юридична
особа публічного права створюється розпорядчим актом органу
державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або
органу місцевого самоврядування. Це положення, як вважав Пре­
зидент України, викладено без урахування конституційного по­
рядку утворення окремих юридичних осіб публічного права. На­
приклад, рішення про утворення міністерств, судів приймає Пре­
зидент України, а щодо органів місцевого самоврядування -
територіальні громади.

У пропозиціях Президента України зверталася увага і на те, що, відповідно до частини 3 статті 81 ЦК, правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється законом, в той час як пра­вовий статус таких юридичних осіб, як Кабінет Міністрів України, місцеві державні адміністрації визначені насамперед Конституцією України, посилання на яку в Цивільному кодексі відсутнє.

Зміст цих зауважень дає підставу для висновку про нерозуміння змісту поняття «юридична особа публічного права». Адже для то­го, щоб бути учасником цивільних, зокрема договірних чи недого-вірних відносин, абсолютно байдуже, які функції у сфері публіч­них відносин виконує цей державний орган.

Кабінет Міністрів України, інші державні владні інституції не створюються для участі у цивільному обороті.

Кабінет Міністрів України, як і обласні державні адміністрації, створюються для здійснення публічних функцій. Участі у цивіль­них відносинах, до речі, ні Кабінет Міністрів України, ні Верховна Рада України не беруть. Для цього у їх структурі створюються відповідні підрозділи (наприклад, Управління справами), які наді­лені статусом юридичної особи.

Всі владні структури наділяються законом статусом юридичної особи лише для вирішення господарських проблем у зв'язку із

оя

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

здійсненням публічної діяльності, а не для здійснення цієї публіч­ної (владної) діяльності.

8 У частині 1 статті 114 ЦК передбачалася можливість заборо­ни чи обмеження законом участі окремих категорій фізичних осіб у господарських товариствах, крім акціонерних.

Цю норму Президент України запропонував змінити, оскільки статтею 42 Конституції України передбачена лише можливість обмеження, а не заборони підприємницької діяльності чітко ви­значених категорій осіб.

Однак неможливість судді чи прокурора займатися підприєм­ницькою діяльністю є по суті забороною, а не обмеженням.

9.Об'єктом цивільних прав,- як вважав Президент України,-
має вважатися не земля, а земельні ділянки, тому пропонувалося
термін «земля» як вид нерухомої речі замінити на «земельні ділян­
ки». Це зауваження можна було б вважати слушним, якби не час­
тина 2 статті 14 Конституції України, згідно з якою «право власно­
сті на землю набувається і реалізується… відповідно до закону»,
та Земельний кодекс України, у багатьох статтях якого об'єктами
права власності названо одночасно і землю, і земельні ділянки.

10.Частиною 6 статті 285 ЦК передбачалася можливість при­
пинення надання медичної допомоги фізичній особі за згодою ба­
тьків, інших членів сім'ї, опікуна чи піклувальника та на підставі
висновку уповноваженої лікарської комісії з одночасним повідом­
ленням прокурора, за умови, що вона перебуває без свідомості.

Президент України вважав, що зазначене питання не є предме­том регулювання Цивільного кодексу України, крім цього, таке припинення надання медичної допомоги не відповідає частині 1 статті 3 та частинам 1 і 2 статті 27 Конституції України.

Життя людини є найвищою соціальною цінністю, держава зо­бов'язана захищати життя людини. Це дійсно так. Але держава не може зупинити ті процеси в організмі людини, які не дають що­найменших шансів на життя.

У статті 285 ЦК пропонувалося законодавче закріплення того, що реально існує.

Те, що право на життя передбачено в Конституції України, не виключає його цивілістичної суті. Те ж саме можна сказати і щодо права власності, яке, хоча і закріплене в Конституції України, за­лишається правом цивільним. Заперечення цивілістичної суті різ­них проявів здійснення права на життя є свідченням застарілого, несучасного підходу до цієї дуже важливої проблеми.

11.Загальним недоліком Цивільного кодексу України Прези­
дент України вважав наявність у ньому великої кількості блан-

Українське цивільне право

кетних норм, що «призведе до того, що Кодекс не буде актом прямої дії».

«Норми Конституції України є нормами прямої дії» — записано у частині 3 статті 8 Основного Закону. Та, незважаючи на це, у Конституції України є 76 бланкетних норм, які відсилають до спе­ціальних законів. Звідси можна зробити висновок, що, за прикла­дом Конституції України, наявність у Цивільному кодексі бланкет­них норм не може позбавити його норми прямої дії.

12.Зі слів Президента України, Цивільний кодекс України пе­
ревантажено «теоретичними викладками».

Важко сказати, що конкретно малося на увазі. Якщо мова йде про правові дефініції, то їх у Цивільному кодексі України (з вра­хуванням його обсягу) не так багато. У правових дефініціях міс­титься концентрований виклад змісту певного правового явища і без них не обійтись.

Як зазначив на одному із пленарних засідань Верховної Ради України Голова Верховної Ради України В. М. Литвин, «роздумів Президента України Верховна Рада України не голосує». Це мало би означати, що пропозиції Президента України не можуть поля­гати у висловленні свого власного загального враження щодо за­кону чи до окремих його статей.

13.Не відповідав Конституції України, на думку Президента
України, і запропонований спосіб набрання чинності обома кодек­
сами: особливий порядок набрання ними чинності, відповідно до
частини 5 статті 94 Конституції України, має визначатися у цих же
кодексах, а не в окремому законі.

У зв'язку із зауваженнями Президента Ук­раїни була створена Тимчасова спеціальна комісія, до складу якої, крім народних де­путатів України IVскликання, були включені професори А. С. Дов-герт та Я. М. Шевченко (від «цивілістів») та академік АН України В. К. Мамутов і професор Г. Л. Знаменський (від «господарників»).

Однак численні розбіжності між Цивільним та Господарським кодексами, причому не лише приховані, а й явні, залишилися. На­веду, з числа багатьох, лише два приклади такої відкритої колізії, які дають підставу для сумніву у бажанні представників «цивіліс-тичного табору» добитися усунення законодавчих колізій.

За Цивільним кодексом України, нікчемними є договори без ви­знання їх недійсними судом. У Господарському кодексі України договір може вважатися нікчемним лише на підставі рішення суду.

У главі 64 Цивільного кодексу України врегульовані відно-

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

сини по перевезенню вантажів, в той же час у статті 306 Гос­подарського кодексу України записано, що Цивільним кодек­сом України регулюються відносини, пов'язані із перевезенням пасажирів, багажу. Виходить, що регулювання відносин із пе­ревезення' вантажу є виключним об'єктом регламентації Гос­подарського кодексу України.

-л/1." Цивільний кодекс України Верховна Рада

16 січня 2003 рокуукраїниприйняла вдруге 16 січня 2003 р.

Президент України його підписав, хоча не всі його зауваження бу­ли враховані.

Отже, опрацювання проекту Цивільного кодексу України три­вало майже десять років. Попри усі особливості непростих відно­син у його середині, слід зробити незаперечний висновок: кожен вніс свій вклад, питома вага якого визначалася різними суб'єктивними та об'єктивними чинниками.

    продолжение
--PAGE_BREAK--Глава 10 Джерела Цивільного кодексу України

Джерело (за словником) — це те, що дає початок чому-небудь; звідки постає, черпається щось; вихідне начало1.

«Fonsomnispubliciprivatignejuris», зауважив Тит Лівій, харак­теризуючи Закон XIIтаблиць (Vст. до н. є.).

Слово «Fons» означає джерело, витік, першооснова. Отже, саме з цього Закону взяло свій початок усе римське приватне право.

Римське цивільне право виросло і розвивалося на власній еко­номічній, політичній та культурно-етичній основах. Критерієм його розвитку була практика2.

Що ж було вихідним началом Цивільного кодексу України? На якому ґрунті виросло і продовжує пускати паростки національне цивільне законодавство України?

За уявним «круглим столом» сидять чотири Постаті: Наука, Практика життя, Власний та Іноземний досвід правового регулю­вання цивільних відносин.

Кожне з місць, яке вони займають, є однаково вартісним та по­чесним.

п/>Словник української мови. Т. 2.- К., 1971.- С. 262.

" Милан Бартошек. Римское право. Понятия, терминьї, определения.-

Українське цивільне право

§ 1. Наука

Науку права С. Дністрянський називав важливим шляхом, на якому твориться право. Наука, яка спершу була посередником між звичаєвим правом і правом держави, пізніше долучилася до вико­нання просвітницької місії, узагальнення дії права, опрацювання нових правових норм, які б узгоджувалися з вимогами життя1.

В історію світової цивілістичної наукової думки навічно вписа­ні представники різних народів. Та, як заповідав Михайло Грушев-ський, «ми повинні горнутися до свого». Тому тут йтиметься про українську цивілістичну науку.

Але чи можна говорити про українську правничу науку? «Наука не може мати національних рис, вона має ненаціональний вимір» -таке можна іноді почути.

Не заперечуючи всепланетарної суті високої науки, не можна все ж відкидати національних правничих шкіл, теорій, національ­ної правничої ідеології.

«Ми також в Європі!» Цей розпачливий вигук Івана Франка, що зірвався з його уст на початку XXстоліття, був потужним двигу­ном, що стимулював і стимулює нині до напруженої праці для блага української держави цвіт нашої національної за духом науки.

Національна українська правнича наука є! Є і запліднені нею нові, оригінальні законодавчі рішення, що дозволяють говорити про її високий рівень.

Українська правнича, у тому числі цивілістична, наука звільни­лася від шор, які стримували її, від необхідності постійно огляда­тися на північного сусіда, від перестороги «не висовуватися», від потреби пристосування правничої лексики до вимог: «а як воно буде звучати російською».

Національна правнича наука є одним із витоків національного законодавства.

У свою чергу українська національна цивілістична наука має свої витоки, яких ми ще, на жаль, не знаємо належною мірою. Справа в тому, що на території сучасної України, яка була у складі Російської імперії, діяла заборона публікацій українською мовою2.

1/>С. Дністрянський. Соціальне поняття права. В кн.: Академічна юри­
дична думка/За ред. Ю. С. Шемшученка-К., 1998.-С. 225.

2 Указом Петра І від 5 жовтня 1720 р. почалися утиски українського
книгодрукування, «дабьі никакой розни и особого наречия не бьіло».
Український буквар заборонено було друкувати (у 1769 p.). 27 жовтня
1784 р. викладання у Києво-Могилянській академії було переведено на

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

Аналізуючи російське законодавство, публікуючи свої праці ро­сійською мовою, українці працювали на російську науку, на росій­ську правничу культуру.

За радянської влади докопуватися до доробку українських вче­них дорадянського періоду, особливо тих, які проживали в Захід­ній Україні, було небезпечно. Адже усі вони, як правило, брали активну участь у суспільному житті і, крім того, видавали свої праці у виданнях, оголошених радянською пропагандою націона­лістичними.

Нинішнє покоління юристів (та не лише вони) має знати імена вчених, які серед несприятливого для них оточення демонстрували світові свою причетність до народу, який Конституцією 1710 р. проголосив про свій величезний, всебічний потенціал прогресу.

Це потрібно для утвердження «гордовитої свідомості своєї гід­ності» (Михайло Грушевський) і не лише задля цього.

Майже з повного забуття повертається до нас ціла плеяда укра­їнських цивілістів, твори яких, хоча і написані не лише українсь­кою, а й російською, німецькою, чеською, польською, сербською мовами, є класикою української цивілістичної думки.

Здобутком української правничої науки, доказом її високого наукового рівня є не лише монографії та наукові статті, а й такі фундаментальні правові документи, як Права, за якими судиться малоросійський народ, Зібрання малоросійських прав. їх укладачі -воістину науковці високого рангу.

«Першовідкривачем цивілістики був Д. І. Мейєр»1. Помилко­вість такого твердження легко спростувати.

Навіть якщо б ця теза була написана у книзі, опублікованій у Росії, то і тоді у ній не було би правда.

Німець за походженням, Дитріх Йоганович Мейєр, який народи­вся у Санкт-Петербурзі, викладав цивільне право студентам Казан­ського та Санкт-Петербурзького університетів, отже, до цивільного права України не мав жодного стосунку. Несподіванкою для бага-

р/>осійську мову. Монарше схвалений циркуляр міністра внутрішніх справ Валуєва (з його тезою: «ніякої окремої малоруської мови не було, немає і не може бути») був виданий 18 липня 1863 р.

У 1876 р. государ-імператор височайше наказав заборонити ввіз в імпе­рію та видання в імперії на «малорусском наречии» книг і брошур. Див.: Хрестоматія з історії держави і права України / За ред. В. Д. Гончаренка-v.Р?~ С- 168-169, 176; Віктор Кубайчук. Хронологія мовних подій в Україні (Зовнішня історія української мови).- К., 2004- С. 29, 35, 38. п , Цивільнеправо України. Підручник у двох книгах. Книга І / За ред. UВ. Дзери та Н. С. Кузнєцовоі- К., 2004.- С. 47.

Українське цивільне право

тьох буде те, що ще до Д. Й. Мейєра у сфері цивілістичної науки почав працювати В. Г. Кукольник. Тому саме його, українця, і слід вважати зачинателем цивілістичної науки у Російській імперії.

Розкидані по бібліотеках Європи твори багатьох українських вчених залишають­ся невідомими або маловідомими українському читачеві.

Настав час «збирати каміння», відкриваючи, насамперед, для себе, а заодно і показуючи світові діячів української правової ци­вілістичної науки: українців не лише за національністю, а й україн­ців за місцем народження, українців за місцем проживання.

Вони і ми всі маємо на це право.

У цій книзі читач зустрінеться поки що лише із деякими із видатних українських цивілістів.'

Василь Григорович Кукольник народився ЗО січня 1765 р. у м. Мукачеве, тепер Закарпат­ської області, походить із давнього українсько­го дворянського роду.

У 1787 р. закінчив Львівський університет, на­вчався в університеті у Відні. Був фахівцем не лише у галузі права, а й у галузі філософії, економіки, фізики, математики, природознав­ства. Удостоєний ступеня доктора вільних ми­стецтв, філософії і права. У 1803 р. був запро­шений на службу в Росію. У Санкт-Петербурзі у 1805-1816 pp. читав римське право у Вищо-в. Кукольник муучилищіправознавства. У 1813-1817 pp.

був придворним викладачем римського і російського цивільного права. Брав участь у створенні Петербурзького університету, де очолив кафедру позитивних прав.

Проте у вересні 1820 р. він переїхав до Ніжина і став першим директором Гімназії вищих наук князя Безбородька, але невдовзі, 6 (8) лютого 1821 p., він наклав на себе руки, перебуваючи у стані глибокої депресії.

Саме В. Г. Кукольник був автором перших російськомовних під­ручників з римського та російського цивільного права «Начальньїя основания римского гражданского права для руководства к препо-даванию онаго на публичньїх курсах (СПб., 1810)»; «Начальньїя основания Российского частнаго гражданского права. Для руко-

У/>даній книзі постаті подаватимуться у хронологічному порядку, за часом їхнього народження.

    продолжение

--PAGE_BREAK--І

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

в/>одства к преподаванию онаго на публичньїх курсах (СПб., 1813)»; «Российское частное гражданское право (СПб., 1815-1816)».

У 1812 р. було опубліковане нове видання курсу римського пра­ва — «Руководство к преподаванию римского права (СПб., 1821)»'.

«Начальньїя основания» були названі професором В. И. Синай-ським першою спробою науково викласти цивільне право як само­стійну дисципліну2.

Хоча В. Г. Кукольник писав російською мовою, його можна з повним правом вважати зачинателем української науки у галузі цивільного права. Завдяки йому ми можемо зробити висновок про справжній вік української цивілістичної науки.

Петро Павлович Цитович народився 7 жовтня 1843 р. у роди­ні сільського священика в Чернігівській губернії. Навчався в Чер­нігівській духовній семінарії. У зв'язку зі смертю батька і матеріа­льною скрутою пішки пройшов 500 км і вступив на юридичний факультет Харківського університету. Після закінчення навчання у 1866 р. був залишений професорським стипендіатом кафедри ци­вільного права. Через рік після подання дисертації на право викла­дання на тему «К ученню о способах приобретения права соб-ственности по русскому праву» був допущений до роботи як при­ват-доцент. У 1870 р. П. Цитович захистив дисертацію на ступінь магістра цивільного права за монографією «Исходньїе моментьі в истории русского права наследования». У 1873 р. захистив дисер­тацію на ступінь доктора цивільного права за монографією «День-ги в области гражданского права» (X., 1873).

У 1873 р. починає працювати у Новоросійському університеті (Одеса). Читав курси торгового та вексельного права. Був найав­торитетнішим фахівцем у цих галузях.

Лідер тогочасної консервативної професури (що часто призво­дило до бойкоту його лекцій).

У 1884 р. за міністерським призначенням посів кафедру торго­вого права в університеті Св. Володимира (Київ).

У 1900 р. П. Цитович призначений ординарним професором тор­гового права Санкт-Петербурзького університету; у 1903 p.- за­тверджений у званні заслуженого професора цього університету.

я.- Т. 3.-

Кукольник Василь Григорович // Юридична енциклопедія. К., 2001.-С. 428.

Кукольник Василь Григорович // Антологія української юридичної Думки. Т. 6. Цивільне право / За ред. Ю. С. Шемшученка- К., 2003-

Там само.- С. 444.

/>

Українське цивільне право

П. П. Цитович — автор численних наукових праць, зокрема та­ких: «Лекции по торговому праву. Вьгп. 1. Учение об источниках права; Вьш. 2. Торговьіе деятели» (Одесса, 1875); «Курс русского гражданского права». Т. 1. Общая часть. Учение об источниках права (Одесса, 1878); «Морское торговое право» (К., 1889); «Курс лекций по гражданскому праву. Вьш. 2. Общее учение об обяза-тельствах» (К., 1889); «Курс вексельного права» (К., 1887); «Очер-ки по теории торгового права». Вьш. 1-4. (СПб., 1901-1902).

Професор П. П. Цитович помер 19 жовтня 1913 р. у Санкт-Петербурзі1.

Олександр Огоновський належить до славет­ного роду Огоновських, члени якого прислу­жилися Україні у різних сферах суспільного життя.

Олександр Огоновський народився 17 березня 1848 року в містечку Букачівці, Рогатинського повіту, нині Івано-Франківської області, у ро­дині священика.

У 1862 р. Цісарським декретом було відкрито кафедру цивільного права з руською (україн­ською) мовою викладання як поступка україн­цям, які добивалися відкриття у Львові україн­ського університету2. У 1866 р. О. Огоновський розпочав навчання у Львівському університеті, одночасно на правничому і філософському відділеннях.

У 1871 р. О. Огоновський здобув ступінь доктора права і у 1874 р. почав працювати доцентом кафедри австрійського приватного права з українською мовою викладання.

В 1878 р. О. Огоновський став першим неординарним професо­ром кафедри австрійського цивільного права з українською мовою викладання.

На підставі праці DestervichischesEheguterrecht, Erstertheir, Leipzig(1880 p.), у якій було досліджено майнові відносини по­дружжя, він в 1882 р. став ординарним професором цієї ж кафедри. З 1882 по 1891 pp. Олександр Огоновський був завідувачем кафед­ри цивільного (приватного) права з українською мовою викладання.

Розділ //. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

У 1886 р. професор О. Огоновський був обраний деканом юри­дичного факультету.

Основні праці професора Олександра Огоновського: двотомник «Систем Австрійського права приватного» (Львів, 1897); «Авст­рійське право облігаційне» (Львів, 1891); «Замітки про теорії облуд (error) при умовах облігаційних» (Львів, 1889).

«Систем Австрійського права приватного», виданий уже після смерті професора О. Огоновського його учнями, є першим україн-ськомовним підручником з цивільного права у новітній україн­ській юридичній науці1.

Цей «заслужений муж», як його називав Кость Левицький, роз­почав ґрунтовну роботу над виробленням української правничої термінології, яку Кость Левицький і закінчив2.

О. Огоновський був засновником і членом товариства «Просвіта» та Наукового товариства імені Тараса Шевченка, засновником і пер­шим головою політичного товариства «Народна Рада». Добивався стипендії для українських студентів, допомагав їм влаштовуватися на навчання за кордоном.

Його учнями стало понад 500 вихідців із українських родин, яких він навчав не лише праву.

Олександр Огоновський тричі висував свою кандидатуру на ви­борах депутата (посла) Австрійського сейму, але не був обраний. Дізнавшись про фальсифікацію останніх виборів, О. Огоновський дістав серцевий напад і 10 лютого 1891 p., на 42 році життя, помер. «Він був істинним професором»,- скаже на його похороні один із товаришів-побратимів.

Професор Олександр Огоновський похований у Львові на Ли-чаківському цвинтарі.

Професор Олександр Огоновський є зачинателем західної гілки української науки у галузі цивільного права, хоча основним пред­метом його дослідження було австрійське цивільне право, яке дія­ло на землях нинішніх західних областей України.

    продолжение
--PAGE_BREAK--Михайло Зобків, ім'я якого відоме в Європі, народився 19 лис­топада 1864 р. в родині дяка-учителя в селі Липиці Горішні, Рога­тинського району, нині Івано-Франківської області. Після корот­кочасного навчання у Львівському університеті перейшов навча­тися до Віденського університету, який закінчив у 1889 р. Як

Самойленко О. О., І. Б. Устенко. Петро Павлович Цитович. У кн.: Антологія української юридичної думки / За ред. Ю. С. Шемшученка-К.,2003.-С. 121-126.

2Уряд Царської Росії заявив з цього приводу протест урядові Австро-Угорщини, вважаючи неможливим відступ від усталеної мовної по­літики.

'S— Лндрусяк. Олександр Огоновський, його роль у розвитку укра-нської юридичної науки та освіти // Вісник Львівського університету.-1995.-№ 32.- С. 93-94.

Левицький К. Німецько-український правничий словар.- Відень,

Українське цивільне право

стипендіат Австрійського міністерства освіти готувався до заняття посади доцента на кафедрі цивільного права з українською мовою викладання у Львівському університеті. Його габілітаційна праця була відхилена на підставі негативної рецензії, яка грубо перекру­тила її зміст, щоби не допустити українця до університетської ка­федри.

На підставі цієї ж праці Михайло Зобків одержав посаду при­ватного доцента римського та австрійського приватного права в Королівському університеті в Загребі. У 1907 р. він прийняв за­прошення на посаду звичайного професора кафедри цивільного права в університеті в Софії.

Був Президентом Сенату при Верховному суді в Сараєво. По­мер у Сараєво 7 грудня 1928 р.

Свої наукові праці з римського та австрійського цивільного права писав українською, сербською, болгарською, німецькою мо­вами. Його наукова спадщина чекає на свого дослідника.

Євген Володимирович Васьковський наро­дився 21 лютого 1866 р. у м. Акермані Одеської! області. Закінчив у 1888 р. Новоросійський уні­верситет (Одеса). В 1897-1907 pp. працює до-1 центом, професором кафедри цивільного права цього університету. За підтримку студентів, які брали участь у революційних подіях 1906-1907 pp., його було усунуто з посади. Під час громадянської війни Є. В. Васьков­ський переїхав до Литви, викладав у Вільнюсько­му університеті. З 1936 р. проживав у Варшаві.

Основними його працями є: «Учебник гражданского права» (1894,

1896), «Учебник гражданского процесса» (1914, 1917), «Система

гражданского процесса» (1932).

«Учебник гражданского права» — це фундаментальна творча

праця, нарис теорії цивільного права.

Є. Васьковський був всебічно обдарованою людиною, перекладав

з німецької поезії, сам писав вірші, виступаючи під псевдонімом

Мартин Боруля.

Помер Є. Васьковський 29 травня 1942 р. у Варшаві1.

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

Йосип Олексійович Покровський народився 5 вересня 1868 р. у родині сільського священика в с. Пустогород Глухівського повіту Чернігівської губернії. Навчався у Глухівській гімназії, у Колегії Павла Галагана у Києві. Разом з ним навчалися Володимир Грабар, який згодом став визначним вченим у галузі міжнародного права, академік Агатангел Кримський, а також історики права М. Макси-мейко та І. Малиновський.

Й. Покровський закінчив Київський університет Св. Володими­ра і після захисту магістерської роботи був призначений виконую­чим обов'язки екстраординарного професора у цьому ж універси­теті. В 1902 р. захистив у Петербурзькому університеті докторську дисертацію за монографією «Право и факт в римском праве. Часть II. Генезис преторского права» (К., 1902), в 1903 р. став заві­дувачем кафедри римського права. У 1910 р. був обраний деканом юридичного факультету. У 1912 р. він подав у відставку на знак протесту проти репресій, спрямованих проти ліберально настроє­ної професури. Після переїзду до Москви працює ординарним професором Московського комерційного інституту.

14 квітня 1920 р. Й. Покровський помер, упавши під вагою в'язки дров, яку він на слабких плечах ніс у своє житло1.

Одна з головних праць Й. О. Покровського «Основньїе про-блемьі гражданского права» не втратила своєї актуальності і сьо­годні.

Інші важливі праці Й. О. Покровського: «Лекции по истории римского права» (6 видань за 1897-1911 pp.), «Основньїе вопро-сьі владения в новом Германском уложении» (К., 1899); «Спра-ведливость, усмотрение судьи и судебная зтика. Дилеммьі совре-менного гражданского права в области договоров» (К., 1901); «Гражданский суд и закон. Проблема их взаимоотношения» (К., 1905); «Естественно-правовьіе течения в истории граждан­ского права» (СПб., 1909); «Абстрактний человек перед лицом гражданского права» (СПб., 1913); «Государство и человечество» (М., 1919)2.

Наукова спадщина професора Й. О. Покровського, цього видат­ного українця,- складова частина української правничої думки, української правничої культури.

/>/>Музиченко П. Васьковський Євген Володимирович // Юридичний віс­ник, 1995- № 4; Юридична енциклопедія- Т. 1.- К., 1998- С. 311-312; Хуторян Н. М. Васьковський Євген Володимирович. В кн.: Антологія української юридичної думки. Т. 6. Цивільне право / За ред. Ю. С. Шем-шученка- К., 2003- С. 332-334.

1ПЙ

Маковский А. Л. Випавшеє звено. В кн.: И. А. Покровскш. Основньїе проблеми гражданского права.- М., 1998.- С. 5-15; Столетие Киевского университета Св. Володимира- Белград, 1935- С. 29.

" Я. М. Шевченко. Покровський Йосип Олексійович. У кн.: Антологія юридичної думки.- К., 2003- С. 355-358.

    продолжение

--PAGE_BREAK--І

Українське цивільне право

Станіслав Дністрянський народився 13 листо­пада 1870 р. у м. Тернополі. Його батько, Севе-рин Дністрянський, був директором Тернопіль­ської учительської семінарії, а згодом — крайо­вим шкільним інспектором у Львові. У 1888 р. Станіслав Дністрянський почав на­вчання на юридичному факультеті Віденського університету, яке продовжував в університетах Берліна, Лейпціга. В 1894 р. за наукову працю «Трилітній речинець» одержує звання доктора права.

Великий резонанс викликала габілітаційна ро­бота С. Дністрянського «Сутність доставно-

вирібного договору» (договору поставки), яку професор Е. Штайн-бах оцінив як «справжнє збагачення австрійської цивільної літе­ратури»1.

Працюючи у Львівському університеті, разом з іншими викла­дачами відстоював необхідність викладання українською мовою. В 1899 р. Станіслав Дністрянський став завідувачем кафедри авст­рійського цивільного права з українською мовою викладання, а в 1901 p.- професором цієї кафедри.

В 1908 та 1913 рокахС. Дністрянський був обраний послом до Австрійського Сейму. Його високий науковий авторитет був за­свідчений тим, що за постановою Сейму він був обраний головою підкомісії з реформи австрійського цивільного права.

Радо зустрівши створення Західної Української Народної Рес­публіки, він пише проект Конституції ЗУНР, перекладає для потреб ЗУНР Цивільний кодекс Австрії і видає його власним коштом.

Скарбом української та загальноєвропейської правової думки є наукова спадщина С. Дністрянського. Свої твори, які він писав українською, німецькою, польською та чеською мовами, стосува­лися цивільного, родинного, звичаєвого права, римського цивіль­ного права, загальної теорії права, філософії, політики, статистики.

С. Дністрянський — автор понад п'ятдесяти фундаментальних наукових досліджень, зокрема, тритомника «Австрійське право облігаційне» (1901), «Заручини в австрійському праві», «Полагода шкоди з боку економічного та соціального» (1897).

В 1904 р. у Лейпцігу побачила світ його об'ємна монографія «DieAnftragezuqunstenDrifter» (Договори доручення на користь третіх

'/>Цит. за: Петро Стецюк. Станіслав Дністрянський як конституціона­ліст-Львів, 1999-С. 19.

ПО

І

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

осіб), центральна частина якої — «Mandatumв почині правного роз-вою» — того ж року була видана у Львові українською мовою.

І сьогодні привертає увагу його книга «Загальна наука права і політики» (1923 p.), яка складається з окремих книг: «Генеза та ос­нови права», «Історія державного права», «Історія міжнародного та державного карного права», «Історія приватного права», «Філософія права», «Економічні проблеми в праві», «Політика». Однак опублі­кований був лише перший том, який охопив дві перші книги.

В 1928 р. у Празі була видана монографія «ZakladyModernihoPravaSoukromeho» («Основи сучасного приватного права») обся­гом 334 стор. У 1929 р. у Відні вийшла друком його праця «ZurGeschichteundtheoriedesinternatonalenPrivatrechs».

Вихід у світ праць вченого у найповажніших наукових виданнях було свідченням високого наукового авторитету С. Дністрянського.

Наукові праці С. Дністрянського, що їх годі перелічити1, стали надбанням не лише української, а й чеської та німецької правничої культури.

С. Дністрянський обґрунтовував соціологічний метод у правовій науці, який після нього розвинув професор Євген Ерліх.

Ім'я С. Дністрянського — серед засновників Наукового Товари­ства імені Тараса Шевченка (НТШ), він редагував часопис «Пра­вничий вісник», був ректором створеного у Відні в 1921 p., а зго­дом переведеного до Праги, Українського Вільного Університе­ту (УВУ).

У 1926 р. С. Дністрянського обрано професором кафедри ци-vвільного права, а в 1928 р. — на посаду штатного академіка Все­української Академії Наук у Києві, за спеціальністю «цивільне пра­во» (замість покійного харківського професора В. М. Гордона). Але переїзд до УРСР не відбувся через відмову польського уряду вида­ти візу. Ця обставина, напевно, врятувала його від трагічної долі інших західноукраїнських науковців, які після переїзду в УРСР були розстріляні.

В 1932 p. C. Дністрянський, позбавлений польського громадян­ства, одержав громадянство Чехословаччини, став активно працю­вати над дослідженням проблем чеського цивільного права. Його

С/>таросольський В. Нові праці проф. Ст. Дністрянського // Життя і право, 1929.- Ч. 4.- С. 52-53; Енциклопедія українознавства. Словникова частина. Т. 3.- С. 551; Петро Стецюк. Цит. праця- С. 22-25; Академіч­на юридична думка / За ред. Ю. С. Шемшученка- К., 1998- С. 213-214; Усенко LБ. Дністрянський Станіслав Северинович. В кн. Антологія Української юридичної думки. Том 6. Цивільне право / За ред. Ю. С. Шем­шученка.- К., 2003-С. 40103.

Українське цивільне право

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела

наукові праці були використані при кодифікації цивільного права Чехословаччини.

Помер С. Дністрянський від розриву серця 5 травня 1935 р. в Ужгороді; похований на греко-католицькому цвинтарі Кальварія.

В одному з некрологів про С. Дністрянського говорилося як про «визначного, коли не найвизначнішого українського вченого-юриста європейського формату». «Зійшов в могилу не тільки визнач­ний юрист і заслужений вчений, що сміло може стати між першими світовими діячами, але також заслужений культурний діяч, великий громадянин і надзвичайно гарна людина».

Наукові праці С. Дністрянського, написані чеською, німецькою мовами залишаються, на жаль, досі невідомими українському чи­тачеві.

Постать Станіслава Дністрянського як вченого-цивіліста, його внесок у скарбницю європейської правничої культури ще недостатньо вивчені.

    продолжение
--PAGE_BREAK--Володимир Михайлович Гордон народився 25 жовтня 1871р. у м. Лохвиці (нині Полтав­ської області) у сім'ї судового урядника. У 1894 р. закінчив юридичний факультет Пе­тербурзького університету, стажувався в уні­верситетах Берліна, Відня, Парижа. У 1906 р. почав викладати як ординарний професор. Викладання поєднував з практичною діяль­ністю.

У 1917 р. став сенатором цивільного ка­
саційного департаменту Сенату Російської
в. гордонімперії. З 1919 по 1920 pp.- професор Таврійсь-

кого університету в Криму.

З 1920 р. і до кінця життя працював у Харківському інституті народного господарства.

У 1925 р. був обраний академіком Української Академії Наук по кафедрі цивільного права.

Основні наукові праці В. М. Гордона присвячені проблемам циві­льного та цивільного процесуального права, це, зокрема, такі: «Иски о признаний» (Ярославль, 1906), «Система радянського торгового права» (X., 1925), «Вексельне право» (X., 1926). Помер В. М. Гордон 3 січня 1926 р. у Харкові'.

Михайло Володимирович Гордон народив­ся 1 липня 1902 р. у м. Ярославлі (Росія).

у J924 р. закінчив Харківський інститут на­родного господарства. У 1940 р. захистив док­торську дисертацію на тему «Основні проблеми радянського авторського права».

З 1944 р. і до кінця життя працював у Харків­ському юридичному інституті, протягом 7 років завідував кафедрою цивільного права.

Михайло Володимирович був членом комісії

по підготовці проекту Цивільного кодексу УРСР.

До основних праць М. В. Гордона належать: «Советское авторское право» (К., 1955), «Наследование по закону и по завещанию» (X., 1957), «Охрана прав граждан советским се-мейньїм законодательством» (X., 1950).

М. В. Гордон був автором двох видань Підручника з цивільного права (1960, 1966) (Частина 2).

Помер М. В. Гордон 19 січня 1968 р. у Харкові1.

Геннадій Костянтинович Матвєєв народився 21 серпня 1908 р. у селянській родині в с. Пек-тубаєво Яранського повіту В'ятської губернії Росії.

В 1928 р. розпочав навчання на юридич­ному факультеті Казанського університету. В 1933 р. прийнятий на навчання до аспіран­тури, а у 1935 p.- відкликаний з аспірантури на викладацьку роботу.

У вересні 1938 р. його переводять на роботу до Київського університету. Кандидатську дисер­тацію захистив у 1939 р. Брав участь як офіцер Радянської армії у Другій світовій війні. Повернувшись з бойовими нагородами у 1946 р. до Києва, продовжує працювати у Київському університеті, був деканом юридичного факультету (1949 p.).

В 1947 р. був обраний членом Верховного Суду УРСР, у складі якого (не припиняючи роботи в університеті) працював до 1952 р. У 1951 р. Г. К. Матвєєв захистив докторську дисертацію на тему «Вина як підстава цивільно-правової відповідальності». Видана на її основі у 1955 р. фундаментальна праця під назвою «Вина в совет-ском гражданском праве» не втратила наукової ваги і сьогодні.

/>' Академічна юридична думка.- К., 1998.- С. 168; /. П. Сафронова. Юридична енциклопедія. Т. І.- К., 1998.- С. 617.

Див.: /. П. Сафронова. Цит. праця-С. 617.

Українське цивільне право

Розділ //. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

/>/>Протягом багатьох років Геннадій Костянтинович («ГеКа» — як його любовно називали колеги та учні) завідував кафедрою ци­вільного права Київського державного університету імені Тараса Шевченка.

Студентам юридичного факультету, а згодом — студентам фа­культету міжнародних відносин професор Г. К. Матвєєв читав ле­кції з цивільного права, сімейного права та міжнародного приват­ного права. Його лекції можна порівняти з маленькими спектакля­ми. «У кожній лекції має бути своя «ізюминка»,- вважав він.-У ній має бути і закон, і наука, і практика, і художня література».

Геннадій Костянтинович був людиною рішучою, принциповою, з твердою і, водночас, м'якою вдачею. Розповідав: як, не послухав­шись університетського начальства, поховав-таки матір дружини -Надії Митрофанівни за релігійним обрядом. Професор Матвєєв твердо йшов за священиком, кидаючи виклик пануючому безглуз­дю. Партійне покарання було неминучим, але його тоді він боявся менше, ніж почуття гріха перед покійною.

Не може не захопити і рішучий вчинок професора Г. К. Матвєєва, який, незважаючи на протести Міністерства освіти СРСР, відкрив аспірантуру з римського права і запропонував це місце О. А. Підо-пригорі, за що одержав чергову догану. «Але ж догани — справа минуща, а римське право було, є і буде»1.

Професор Г. К. Матвєєв був у складі комісії, яка готувала про­ект Цивільного кодексу УРСР.

Перу Геннадія Костянтиновича належать такі монографічні до­слідження: «История семейно-брачного законодательства Украин-ской ССР» (К., 1960); «Основания гражданско-правовой ответ-ственности» (М., 1970); «Советское семейное право» (М., 1978, та друге видання цього підручника було здійснено у 1985 p.); «Меж-дународное частное право» (М., 1983).

Квартира на третьому поверсі у «будиночку-пряничку» на розі вул. Пушкінської та площі Л. Толстого, була привітним домом для багатьох науковців з різних міст тодішнього СРСР, його ко­лег та учнів.

Приятельському чаюванню завжди передувала ґрунтовна бесі­да, звичайно, головним чином про проблеми цивілістики.

Честь посидіти на чорному шкіряному фотелі мав кожен бажа­ний гість.

1/>Див.: Спогади О. А. Підопригори. Пам'яті професора Київського університету Геннадія Костянтиновича Матвєєва // Українське право, 1997.-Ч. 1.-С. 127.

114

Незалежність України його, росіянина, застала якось зненацька. Але мине небагато часу і професор Г. К. Матвєєв буде наголошу­вати, даючи батьківські настанови: «Вьі же пишете Гражданский кодекс независимой Украиньї!» (Останню новорічну відкритку він надіслав мені з вкрапленням української мови.)

Як особисту образу сприйняв професор Г. Матвєєв, перебуваю­чи в лікарні, повідомлення про включення «Сімейного права» до структури проекту Цивільного кодексу. Нинішня самостійність Сімейного кодексу України — це, певною мірою, можливість виба­чення перед ним за завдані хвилювання.

Приємні спогади про Геннадія Костянтиновича, цього справж­нього професора, можна було б продовжити.

55 років життя Г. К. Матвєєв віддав Київському університету. За цей часним було підготовлено понад тридцять наукових пра­цівників1. Його учні, серед яких були іноземці, працюють у різних країнах світу.

Помер Геннадій Костянтинович Матвєєв 23 січня 1996 p., піс­ля важкої хвороби, у день смерті свого сина, якого пережив на шість років. Похований Геннадій Костянтинович на Байковому кладовищі у Києві.

    продолжение

--PAGE_BREAK--Василь Пилипович Маслов народився 4 лютого 1922 р. в с. Піщанка Красноград-ського району Харківської області, в селянській родині.

За власним зізнанням, він — нащадок козаць­кого роду — Масло. Букву «в» російський писар дописав до прізвища одному із його предків.

Учасник Другої світової війни, двічі був тяж­ко поранений. У 1948 р. закінчив Харківський юридичний інститут, залишився на викладаць­кій роботі.

З 1962 р. і до кінця життя був ректором цьо­го інституту.

Василь Пилипович був членом комісії по підготовці проектів Конституції УРСР 1978 p., Цивільного кодексу УРСР 1963 р. та Житлового кодексу УРСР 1983 р. У 1985 р. був обраний членом-кореспондентом АН УРСР.

В. П. Маслов був визнаним авторитетом в теорії права власнос­ті, житлового та сімейного права.

Українське цивільне право

Василь Пилипович — автор багатьох монографічних досліджень: «Право личной собственности в СССР» (1954); «Правовьіе вопро-сьі индивидуального и коллективного жилищного строительства граждан в городе и рабочем поселке» (1960); «Осуществление и защита права личной собственности в СССР» (М., 1961); «Вопро-сьі общей собственности в судебной практике» (М., 1963); «Радян­ське житлове право» (К., 1973); «Имущественньїе отношения в се-мье» (X., 1972, 1974); «Право на житло» (X., 1986); «Действующее законодательство о браке и семье» (X., 1972, 1974 у співавторстві з професорами 3. А. Підопригорою та О. А. Пушкіним).

Опанас Андронович Шдопригора народився 13 липня 1926 р. у селі Леміщиха Жашківсько­го району Черкаської області. Воював на фрон­тах Другої світової війни, штурмував Берлін. Після демобілізації навчався на юридичному факультеті Київського державного університе­ту імені Тараса Шевченка. Під керівництвом відомого українського рома­ніста В. К. Дронікова підготував кандидатську дисертацію на тему «Захист права рабовлас­ницької власності за римським цивільним пра­вом» (1962). Докторська дисертація — «Правові

проблеми прискорення науково-технічного прогресу» — була за­хищена у 1983 р.

Римське цивільне право та сучасні проблеми права інтелек­туальної власності — постійні об'єкти його наукового інтересу.

Основні наукові праці О. А. Підопригори: «Проблеми правового регулювання науково-технічного прогресу» (1985), «Право інтелек­туальної власності в Україні» (1998), «Право інтелектуальної влас­ності. Академічний курс» (2004, у співавторстві). А підручники «Римське приватне право» (1997), «Римське право» (2003) утверди­ли його на першій позиції серед сучасних українських романістів.

Професор О. А. Підопригора був науковим редактором та спів­автором підручників з цивільного права. Разом з дочкою — профе­сором О. О. Підопригорою є авторами коментарю Книги IVЦивіль­ного кодексу України.

Професор О. А. Підопригора тривалий час завідував кафедрою цивільного права столичного університету, був обраний академі­ком Академії правових наук України. Високий професіоналізм зумовив включення його до складу Науково-консультативних рад Верховного Суду України та Вищого Господарського Суду України. За заслуги у справі виховання студентської молоді був

116

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

у/>достоєний почесного звання Заслужений працівник вищої осві­ти України.

Своє життя на землі О. А. Підопригора закінчив 2 січня 2005 p., залишивши у вдячній пам'яті учнів та колег незабутні спогади про співпрацю.

Алоїза Миколаївна Савицька народилася 17 лютого 1924 р. у селі Жванець, Кам'янець-Подільського району, нині Хмельницької об­ласті.

Після закінчення юридичного факультету Львівського державного університету ім. І. Фран­ка, навчалася в аспірантурі в Москві, де під керівництвом професора Б. С. Антимонова за­хистила кандидатську дисертацію «Майнова відповідальність державних органів за шкоду, завдану їх службовим особам».

Повернувшись до Львова, А. М. Савицька починає працювати на посаді старшого виклада­ча, а згодом — доцента кафедри цивільного права і процесу Львівсь­кого університету, з якою було нерозривно пов'язане усе її життя.

А. М. Савицька була в складі комісії, яка готувала проект Циві­льного кодексу УРСР.

Однією з основних проблем її наукового інтересу були пробле­ми загальної теорії цивільної відповідальності.

У книзі «Поняття протиправності та її форми за радянським ци­вільним правом» (Львів, 1974) автор наголосила на необхідності вироблення чіткої наукової позиції щодо протиправності.

У книзі «Юридична відповідальність» (Цивілістичні аспекти) перу Алоїзи Миколаївни належить два розділи'. На підставі ана­лізу законодавства, літературних джерел дослідниця відстоювала думку, що для цивільної відповідальності, як і для юридичної за­галом, характерним є те, що відповідальність виступає як матері­альне обтяження для правопорушника. Низку нових аргументів було наведено для обгрунтування можливості застосувати інститут позадоговірної відповідальності у разі порушення права громадян на сприятливе навколишнє середовище.

Юридична громадськість належно оцінила і монографію «Пра­во. Свобода. Равенство» (Львів, 1981), написану у співавторстві

Ю/>ридична відповідальність (Цивілістичні аспекти) / За ред. Я. /. Ти-тової- Львів, 1974.

117

611

ї(£/.бі) «oaBduзонхмиїгзїґ зомзнвяигізив-оіину» : кннзжіґ -шзоіґ щніфвгілоноілі зП — ваззахвіді -jQ{ вниїтИґвпз вяомХви '(6861) dDdDwoxBxXuatrwnmrodBHHHHBdgoaXgаззяхвр "jХЯ

сЮсЮ wodxigdB\Iинявжd1п' whhhoitojиинзжілізяхве-d686і а в
' wodxigdBминaвжdtґ WHHaoirojHHH3hBH£nduaXgd§|

•вмнзьазгп BOBdBі шзш лї/я ХхзхчігХмвф ионвмзіґ звхз --dt?86laB'Basduолончіпяип d

-BMихвяХіґіав£ 3XKaoiroduХяоне ьияоиііґвннзд n'dt?86l£— doo3(jxdu'-

ОЮЯНСН UBidBX3dM33 X

I/>жиdвLI XaBaomBdudd£861 oir1861 £ "EaBduолончігіаип сногіїїзфвм аваХіГіаве 'ddI86l~/.Z.61 иохкхоііи '-

    продолжение
--PAGE_BREAK--

AaBhoueodаззахвр\[ -j-oiХиомчзашх XXxogodХмчпвїївігм BXJЛloнaвжdlr Хиомчоаш){ XwodaBamtiBdu'-d£961 Xаиьнім iH3wiХхзхизгізаінХ ojohоіо»язаші хзхчіґХмвф ииньиіГигіоі •ваззахвілі •{ • jsdа 'іязи rwX-d0І761 кнхаож iZяззяхв]д[ ьиаоиіі/BHHajhjcIq

•шзиі 'и Xиинвяохои '-d/,661 KHadsh63

•хиьснХьохо otr

шнзігявхз XХлвяХ і Ххоїгизх якігякия 'кххиж охояз аоімХ хинчігвзх -ви оїї снхзіяиігхвдиязн 'oixsidHlriкзакн£ігіиа німгаХц 'О doфodL]

тхтбц

•BdoxBHHfdooMохоаомХвн — моїґохє в 'nuXdxjohogodвминяігізм оюньихмвф имекяодо XmdsuoиьшХномия 'иншсІм/ Хзязіґом ojohwoxMsoduїґвн uogodanxnasHduнімтХц 'О doфodI] '(я!м *и) иншсім 3Q[MHBdusxiHmidxXHHХхзхизгізяш ніігиипзиїг XHHOHBdu-OH4iriaHnІґзфвм вн иьсншШсіи 'кххиж

HMOd ШНВХЗО 'ХхХхИХЗНІ OJOHhHfHdCrt OJOM40

Baduохончігіяип їїзфвм вн aBaoitiBdu

dO[dQ£ tfBHOIJ

BaBduохончігіаиП

wsirgodutизхвхз хиаомХвн хиннзіґзиь doxaydDdiOM43HiBdMyiiwsduloнявжd'I2' иинзохз -ofXaXgdoxMBfsdиияомХвн вх doxflBHiusнк him-тХц -у 'О (£861 7"X) (ZB1tинихзвь) «oHBdu

ЗОМЗНВЇЇЖВгіі ЗОМЗХЗЯОЗ» MHHhXdClUB£ -«34W33

и 3MBdgо оахзчігзхвігономвс ззтшХахзизї/» иф -BdxoHowdoxaBaius— німтХц "V«О Лфо

811 Khhid-08 of/ 'иниіґоіїг 'BJOJBt/зи 'олонзьа — юмчгіиавз -щ фу іх

d/>3d3 aCHX3;aoir3Hф ґши»

Хизх вн оііпвхсіззиїґ XMqsdoxHOtf -d 9961 в'«вахзизигїіііґш oj -oaoi/OHWodu олонавжгізїї зґпияонвхз saoaBdu» Xwsx вн шіпвхсїззиіг ХмчохвіґиїГнвм аихзихв£ -d Z961 А -!іХхихзні XwoHbHCndoi XwoM43aiM -dBX X взавьавн їіґівеїігідоілізїґ кігощ 'иикіґвіґзім вх иивнзїЛІо иинзжй' -odojBH хкіС хиаоиод X чхзвьХ ве 'nwdy .lOHoadsh оїґ HHHBasHdu aXg 'd СІ761 Л 'и9° .іомчзіґолоігод Хн-d олохчзчіголщ оаопзн£Х; я іігзо X d 5J61 KHflBdx \z KOHHtfodBH     продолжение

--PAGE_BREAK--німтХц ьиаоиіігохвну dl/нвамзіго

•іГпиаоіГвігм Хиомчош вн : іяоачі/ X внваохои '-d J661 кнхаож 92 Birdawou вмчїіиявз щ -у

ихзігол HirBWHHdus .п явх зивз -'мodoфodu Хнихоіоя 'woxsxndoxaB
; миаомХвн иинвнєияончігвхве вігХд вмяПиявз внаівігоми]/\[ щриу

І -XMWHdxlTiu вх Xjowouotr Хмкігря щ иьшвїґвн 'яіньХ хюяо of кзвігиавхз І оісяодсня шомчзнигізхви є влчпиавз 'Щ 'V 'изхіїї хюаз иьснви зц

-оахочщшХз иіґвашігиах
Іоїп 'wsirgodu XHHeid £ ХмімХїґ шоао вігваоигяоїгзия ояиігшз 'оипиє
|-ou XM43HKlfBwodj Хняихмв вігвииве иіґжяве вняівігояиіді веюігу

j •илоиоиоїґ lOHhHCsw кннвСвн вн BHBdu Ххзше кзчхої

-Хзохз імк 'изхвхз Bwsdsoc 'HHiBdM Хзмзїїом олончігши[ jj hjhh)j iHHBaoffiBdiio ndu BHBxondoMHH BirXg внод «dsusx і іхоончіґвХххв

ІЗОЯЗ BITHXBdxa ЗН ВЕЗХ К\ 'HWHHOHBdu-OH4iriflHn 3 XWOX В 'ХЯОНЗО

XHdraojoir чхоівм иохнзіпвц вх иоїґвігмве иинчігваХмш жіп инизон

-СШ (ИЛІНІІГМ IHhUOlTOX3W3OM ІНХВ1ГН КЗИІҐИЯКС£ ЗЖХ ЗВИ ИОХ ВН) ХБЯ

-їївииа хізя X оіп 'онзїґзяоїї OHHirHOMsdsu оюняівігояи]Д[ шоеюігу

снхзілїґid оюньїфвгїлоіігдід вігвхз омСиат

зжХїґ вноа 'імоїґвшген иимиїгза охїґвн зн внзґпХиид чпХвн иіьин -aBdu иімяонкїґвгі X зтиіг зн изїпиак вігвхз (861 'а!ач1ґ) «мзинвязь -Bda ииґпвжзігіГвнзн олоннзниьигіи 'BgdsmX зинзпізиеод» юмчпиа 'Ю 'Vi „V BBdjoHoj/\[ 'кннваХмш знзімкзн ве одв ихоиоіїоїГ юньиїґзи кннві/внзн ве іхзончігвй'іаоиїї'ія явхзїгш 'вхнзіпви і Хїґвігмвє олончіг -вяХмш низоніґшоизвєя Ххмзизв oJoaoaBdu KHHBaoinBduo оїГ аваош -Хиихз иимк 'woadsH иинзігохо пні оігХд 'чхХдвілі 'зп ззя — ixdswo .i.OHhiHiirx швхз a KHHBaXgsdsu чхіявн і 'nxiudsxsdsu взоїшїґояоїґ імв 'нПкігХишви шьиїґзілі шіґвігмз iao£BdoHtfO3H 'Bgodoax вмжвд

•HKlTBWOdj ІҐОдОЯЗ І HBdu HUHBdBJ XHHhHCHdoi ВННЗІҐ

-изоп вх |X3OHaBduoHaid XunnHndu KHHsdHrasod вігїґ woaBdu £ иїґод -оаз Хм£к(я£ вннзьвн£ 'идозо XixHa£od вх unEqirEsd я BHBdu 4irod он -Bao£iirBHBodu иін j{ j     продолжение

--PAGE_BREAK--q иомнзгіХлоз wodoosodu — иоліяоіґоь и £

Українське цивільне право

народньїе конвенции по авторскому праву» (1975, 1978); «Междуна-родная охрана авторских прав» (1987, 2000).

Успадковане слабке, від матері, серце, постійна напруга, пов'я­зана з новою відповідальною посадою,- все це спричинило передчасну смерть Юрія Геннадійовича, яка сталася 23 січня 1990 році.

Професор Ю. Г. Матвєєв похований у Москві на Новодівичому кладовищі.

§ 2. Практика життя

Практика, у якій вічно зелене дерево життя виконує одночасно дві дуже важливі функції: джерела та екзаменатора цивільного за­конодавства. Вона, як лакмусовий папірець, перевіряє цивільне за­конодавство на справедливість, розумність, моральність.

Результатом такої перевірки є виявлення:

прогалин;

«застарілих» норм, які не узгоджуються з вимогами часу;

норм, які сприяють зниженню рівня моральності суспільства;

норм, які є несправедливими, нерозумними.

Практика життя була і залишається потужним засобом онов­лення законодавства.

Нові норми, як зауважував С. Дністрянський, не завжди тво­ряться у спокої1. Часто вони витворюються у боротьбі нового із старим. Ареною такої боротьби нерідко є суди. Проте, не всі су­ди, стикнувшись із «поганим» законом, діяли однаково. Одні не виходили за межі букви закону, інші, навпаки, шукали справед­ливого, швидкого разового вирішення життєвого спору, прояв­ляючи свої особисті якості «бунтівника». Справа набувала розго­лосу. «Безумство хоробрих» притягувало до себе увагу інших суддів. Поступово утверджувалась судова позиція (судова прак­тика). Вислів «судова практика стала на шлях ...»був звичним для таких ситуацій.

Одночасно формувалася наукова думка, яка згодом, хоч і не завжди, набувала законодавчого закріплення.

Можна навести чимало судових рішень, які спричинилися до внесення змін до цивільного законодавства.

Хрестоматійною у цьому контексті є, насамперед, «справа Мар-цинюка».

Д/>ив.: Академічна юридична думка...- С. 232.

120

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

Н/>а одній із станцій Марцинюк, який їхав у поїзді, відгукнувся на звернення до пасажирів допомогти погасити пожежу: за­горівся товарний поїзд із державним майном. В результаті участі у рятувальних роботах М. одержав сильні опіки і став інвалідом.

На той час в законах не було норми, яка би передбачала обов'язок державної організації, майно якої рятував потерпілий, відшкодувати завдану йому шкоду. Справа неодноразово розглядалася різними су­довими інстанціями, але в позові було відмовлено. Судова колегія в цивільних справах Верховного Суду СРСР зайняла принципово но­ву позицію, записавши у своїй ухвалі таке: «Хоча розділ XIIIЦивіль­ного кодексу 1922 р. про зобов'язання, які виникають внаслідок за­подіяння шкоди іншій особі, не передбачає прямої відповідальності в таких випадках підприємства, однак відмова Марцинюку з формаль­ної підстави не є правильною. Марцинюк діяв не у власних інтересах, а в інтересах охорони державної власності, обов'язок берегти яку пе­редбачений статтею 131 Конституції СРСР»1.

Аналогічну ухвалу було винесено у справі Бичкової-Гончарової до спорттовариства «Динамо»2.

Довелося чекати понад двадцять років, поки в Основи цивіль­ного законодавства Союзу РСР і союзних республік 1962 р. було включено окремий розділ «Зобов'язання, які виникають у зв'язку із рятуванням соціалістичного майна».

Судова практика стимулювала наукові дослідження проблеми від­шкодування шкоди, завданої особі при рятуванні життя іншої людини.

Під час знімання кінофільму «Кубанські козаки» кінь, який віз візок з головною героїнею, народною артисткою СРСР /1., раптом вийшов з-під контролю, життя артистки опинилося під загрозою. Р. вдалося зупинити коня, але при цьому він одер­жав перелом хребта, став інвалідом 1-ї групи.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Його позов про відшкодування шкоди суд відхилив.

В інших випадках суди все ж задовольняли такі позови.

І лише у Цивільному кодексі України проблема відшкодування шкоди, завданої особі, яка рятувала життя іншої людини, нарешті законодавчо вирішена.

Д/>ив.: Сборник постановлений Пленума и определений судебньїх коллегий Верховного Суда СССР 1940 г- М., 1941- С. 10.

" Див.: Судебная практика Верховного Суда СССР, 1949.- № 10.- С. 4.

121

/>

Українське цивільне право

Поштовхом до внесення змін до Цивільного кодексу УРСР 1963 р. була і справа за позовом райвиконкому про виселення Л. з квартири.

Сімдесятирічна Л. протягом ЗО років проживала з П. у фак­тичному шлюбі. Після смерті П. райвиконком пред'явив до суду позов про виселення /І. з квартири, наймачем якої був П. Позовна вимога грунтувалася на тому, шо за статтею 283 ЦК 1963 р. членами сімТнаймача, крім дружини, батьків та дітей, могли бути лише інші «родичі».

Юридичного статусу дружини Л. не мала, родичкою покійно­му не була, тому не вміщалася в прокрустове ложе цієї норми і формально могла вважатися такою, що не набула права на спірну квартиру.

Судова колегія в цивільних справах Верховного Суду УРСР ви­словилася за неможливість задоволення позову про виселення. Ця справа стала підставою для внесення змін до ст. 283 Цивільного кодексу: слова «інші родичі» було замінено словами «інші особи», завдяки чому коло осіб, які могли претендувати на визнання за ними права на житло, збільшилося.

Чи можна було у названих вище випадках звинуватити суд у свавіллі? Однозначно, ні.

Чи можна говорити про судову правотворчість? Однознач­но, так.

Опублікування цих ухвал було для інших судів орієнтиром при розгляді аналогічних спорів і до внесення змін до цивільного зако­нодавства.

Переважали, однак, випадки, коли суди спокійно плили за течією, розуміючи несправедливість норми, але не бажаючи виказувати це своїм рішенням.

3. позичила А. строком на 1 рік п'ять тисяч карбованців на придбання автомобіля. А. загинула, не справившись з управ­лінням автомобілем, через десять днів після його купівлі. Однак 3. дізналася про смерть А. лише через 8 місяців. В позові 3. до спадкоємців А. про виплату їй із спадкового майна суми боргу суд відмовив, оскільки, відповідно до статті 557 UK1963 p., їй слід було заявити претензії до спадкоємців протя­гом 6-ти місяців з часу смерті А.

Така норма не була ні розумною, ні справедливою. У стат­ті 1281 ЦК України ця проблема врегульована радикально інакше: 122

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

с/>падкоємці не можуть одержати виграшу від приховування смерті спадкодавця-боржника.

Більше того, приховання смерті батька, матері, дружини, чоло­віка, дочки, сина мало би вважатися актом аморальним і могло б навіть призвести до заявлення вимоги про відшкодування завданої майнової та моральної шкоди.

Собака, що належала Т., схопила перехожого Д. за ногу, пошкодила його одяг. На одній нозі залишилися легкі сліди від укусу. Д. звернувся з позовом до Т. про відшкодування матеріальної шкоди в сумі ЗО гривень та моральної шкоди -в сумі 2 тис. гривень.

За статтею 440іЦК 1963 p., належний до компенсації мінімаль­ний розмір моральної шкоди становив п'ять мінімальних заробіт­них плат. Т. одержує пенсію в мінімальному розмірі, постійно хворіє, сплатити 800 гривень вона реально не могла. Тому міс­цевий суд визначив розмір відшкодування за моральну шкоду у 80 гривень. Апеляційний суд це рішення частково змінив, прису­дивши потерпілому відшкодування у розмірі, встановленому зако­ном. Тобто, від букви закону не відступив.

Ця справа, як і багато інших подібних, давала підстави для сум­нівів у доцільності встановлення такої мінімальної межі.

У Цивільному кодексі України мінімальний розмір грошового відшкодування моральної шкоди не встановлено.

Р. подарувала К., своєму зятеві, автомобіль. Але дуже швидко їхні відносини зіпсувалися і К. наніс їй середньої тяжкості тілес­ні ушкодження.

Р. пред'явила позов про розірвання договору на підставі стат­ті 5 ЦК 1963 p., але суд в позові відмовив.

Ця судова справа була підставою для включення до Цивільного кодексу України статті 727, яка передбачає, що у разі вчинення обдарованим умисного злочину проти життя, здоров'я, власності Дарувальника, його батьків, дружини (чоловіка) або дітей договір Дарування може бути розірваний.

Прикладів судової практики, які вплинули на зміст Цивільного кодексу України, інших законів, дуже багато.

Відповідно до статті 8 Конституції України, «в Україні діє і ви­знається принцип верховенства права». Це відкрило шлях до прин­ципово іншого погляду на місію судової влади.

123

/>

Українське цивільне право

§ 3. Власний досвід правового регулювання цивільних відносин

Наш власний досвід регулювання цивільних відносин — це факти, що зібрані у звичаєвому праві, у «державних» нормативних право­вих актах дорадянського та радянського періодів нашої історії.

Звичаєве право існувало від самого почат­ку суспільного життя, тому, вважав ака­демік Станіслав Дністрянський, звичаєве право мусить бути джерелом права1. «Право звичаєве як звичай народний має

служити матеріалом законодатним. Але в українській історії ці два чинники так і не порозумілися між собою»,- писав Кость Левиць-кий, Голова Уряду Західної Української Народної Республіки (ЗУНР)2.

Це і зрозуміло: адже тривалий час на українських землях діяли закони Польщі, Австрії, Росії. Сама спроба уже у радянський пе­ріод дослідити звичаєве право України багатьом українським вче­ним, як відомо, коштувала життя.

Цивільний кодекс України містить чимало норм, що мають яск­раво виражену національну правову свідомість.

За звичаєвим правом українців, жінка не обмежувалася в май­нових правах, як це мало місце у правовій традиції інших європей­ських народів, тому продаж її майна міг відбутися лише за її зго­дою, а у разі смерті жінки — чоловік міг розпорядитися цим май­ном тільки за згодою дітей.

Звичаєве право вимагало, щоби особа, яка продає майно, була, по-перше, здорова тілом і душею, по-друге, продавала добровіль­но, без примусу і, по-третє,- з дозволу сім'ї.

Як зазначає Юрій Гошко, у кожному документі про продаж майна містилася інформація про дотримання всіх цих вимог.

С/>уд міста Самбора анулював продаж сіножаті, оскільки Мат-'. І ' вій Юркевич продав її без згоди дітей та напідпитку.

С/>таніслав Дністрянський. Звичаєве право — соціальні зв'язки // Ча-сопрісь правнича і економічна: Томи IV, V.-Львів, 1902,-С. 30.

124

" Кость Левицький. Квестинатор до збирання звичаєвого права на Ру-си. Часопись правника. Рочник V.-Львів, 1985.- С. 134.

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

У/>статтях 225, 231 ЦК передбачено наслідки вчинення право­чину особою, яка діяла під впливом насильства або якщо вона в момент вчинення правочину не усвідомлювала значення своїх дій. У частині 4 статті 203 ЦК правочин, що вчинюється батьками, не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповно­літніх та непрацездатних дітей. Тобто, можна сказати, що Цивіль­ний кодекс України відтворює ці вимоги.

В акті продажу майна брат Антон і сестра Варвара зазначили, що продають півпрута поля (прут — ширина 7,5 ліктя) і все, що до нього належить: хату, стодолу, комору, стайню, город).

Тобто уже тоді відокремлювалася головна річ та її приналежно­сті. Головною річчю було поле.

У статті 381 ЦК запроваджено термін садиба, першою складо­вою якої є земельна ділянка.

За відсутності Гриця Путиловича його двоюрідний брат про­дав землю та будинки Рамі за 145 зл. Зборовий суд визначив, що брат не мав права розпорядитися чужим майном і прису­див продавця повернути Рамі 145 злотих, а Раму — повернути Грицеві Путиловичу його землю та будинки.

Оцінюючи ситуацію за нинішньою термінологією, можна ска­зати, що Рама був недобросовісним набувачем, оскільки міг зна­ти, кому насправді належало майно, яке йому було запропонова­но купити.

Суд захистив інтереси власника так, як би це зробив суд сього­дні, керуючись статтею 387 ЦК України.

Яцко Гайстрич з села Хашева у зв'язку з боргами втік із си­нами до Угорщини. Коли він помер, сини, що повиростали, повернулися додому. Ті, хто батькові позичив гроші, намага­лися забрати у дітей господарство. Зборовий суд вирішив, шо сини мали би заплатити рухомими речами, але, оскільки батько їм нічого не залишив, господарство має бути їм по­вернуто1.

Рішення суду було справедливим: не можна було залишити си­нів без господарства, адже господарюючи, вони зможуть згодом повернути борги.

У/>сі приклади справ, які наводяться у цьому параграфі, запозичені із книги: Юрій Гошко. Звичаєве право...- 203 с.

125

Українське цивільне право

Отже, звичаєве коріння мала норма, за якою стягнення не допу­скалося на основні засоби. Це оберігало боржника від остаточного розорення.

У сучасних умовах, коли банкрутство є звичайним явищем рин­кової економіки, вона була скасована.

До Цивільного кодексу України не ввійшли, на жаль, всі ті зви­чаєві правила, які не втратили своєї актуальності, зокрема «сусід­ське право», за яким сусідові належало право першого покупця земельної ділянки. Є підстави сподіватися, що відповідна норма у Цивільному кодексі України, у зв'язку з розширенням продажу земельних ділянок, невдовзі буде введена.

Цивільний кодексЦивільний кодекс УРСР, незважаючи на

УРСР, інші закони як те' щовінбУвпристосований до обслу-
джерело Цивільного говування існуючої на той час системи,
кодексу Українимістив чимало норм, які витримали пере-

вірку часом, не втратили своєї науко­вої та практичної цінності.

До Цивільного кодексу України було перенесено чимало норм із Закону України «Про власність» та інших законів УРСР та України.

    продолжение

--PAGE_BREAK--§ 4. Іноземний досвід правового регулювання цивільних відносин

Злам залізної завіси, що затуляла світ від України, а Україну від світу, входження України до сім'ї європейських вільних народів відкрили донедавна лише привідкриті двері скарбниці світової ци-вілістики.

Повні переклади німецького, голландського, французького ци­вільних кодексів, інформація про основні положення цивільного законодавства різних держав світу дали можливість їх пізнати, порівняти з тим, що є у нас, вибрати з-поміж різних правових конструкцій ті, які можуть бути прищеплені до нашого життєвого дерева.

Посилання на іноземний досвід допомагало долати опір, на який наштовхувалася ціла низка новел, що була запропонована до проекту Цивільного кодексу України.

126

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

Г/>лава і 1

Загальна характеристика Цивільного кодексу України

§ 1. Цивільний кодекс України — політика та ідеологія

Закони є інструментом політики. Через них Українська держава утверджує свою політику.

Через закони держава реалізує гуманітарну, демографічну, гос­подарську, аграрну, інвестиційну, житлову та інші види політики, які є складовими єдиної державної політики, що спрямована на забезпечення добробуту кожного громадянина, а відтак — і усієї держави.

Цивільний кодекс України є, безумовно, актом політичним, оскі­льки є засобом реалізації державної політики.

У кожен період нашої історії цивільне законодавство відобра­жало певну ідеологію, обслуговувало її.

Гасло про деідеологізацію законодавства, яке було висунуте у перші роки незалежності України, було виваженим лише частково. З Цивільного кодексу 1963 р. була виключена преамбула, у якій, зокрема, йшлося про створення матеріально-технічної бази кому­нізму, були зроблені інші кроки до відмови від зовнішніх проявів соціалістичної, комуністичної ідеології в законі1.

Складніше з внутрішньою ідеологією законодавства, яка при­таманна кожному законові чи іншому нормативно-правовому ак­тові. Ідеологічними засадами Цивільного кодексу Української РСР були фетишизація державної власності, утвердження споживчого характеру об'єктів права особистої власності, пріоритет планового акту перед договором, домінування імперативності у регулюванні цивільних відносин.

Час вимагав зміни внутрішньої ідеології цивільного законодав­ства, що пов'язувалося із пристосуванням його до нових умов життя суспільства і, звичайно,- відмови від ідеологічно застарілих правових принципів.

О/>днак зовнішня ідеологічна чистка не була проведена до кінця. У Цивільному кодексі станом на 16 січня 2003 р. залишилися і «мо­ральні принципи суспільства, що будує комунізм» і «законодавство Сою­зу РСР і союзних республік» і «соціалістичні організації». Не було вне­сено змін і щодо назви валюти — «карбованці», хоча такої валюти на­справді й не було. Були — «рублі».

127

/>/>Українське цивільне право

Цивільний кодекс України базується на інших ідеологічних за­садах, які сконцентровані у статті 3 «Загальні засади цивільного законодавства». її зміст — це своєрідна увертюра Цивільного коде­ксу, його програма.

У Цивільному кодексі України на перше місце поставлена людина, її права — як основна соціальна цінність суспільства. І в цьому — головний ідеологічний здобуток Цивільного кодексу України.

Власність — це те, що прив'язує людину до певного місця, ро­бить її виваженою у своїй поведінці, оскільки їй є що втрачати. Власність є запорукою свободи. Власність робить людину неза­лежною, в тому числі від держави.

Не лише сам власник, а й все суспільство заінтересоване у ста­більності відносин власності. Стабільність відносин власності зу-' мовила неприпустимість позбавлення права власності, крім по­одиноких випадків, визначених у законі.

На повазі до інтересів кожного суб'єкта цивільних відносин ви­будована свобода договору, яка дозволяє сторонам самим творити для себе право, з врахуванням тих особливостей, яких законода­вець об'єктивно не може знати.

Кожна людина — невичерпне джерело приватних ініціатив, які стримувалися впродовж десятиріч. Цивільний кодекс відкриває простір для їх виявлення та реалізації, зокрема у сфері господарю­вання. Стара ідеологічна засада: «багата держава — багата людина» замінена на свою протилежність: «багата людина — багата держа­ва»,- яка стала обгрунтуванням свободи підприємництва.

Лише суд є тією інституцією, яка здатна забезпечити швидке та справедливе вирішення спору про право цивільне. Лише судова процедура забезпечує можливість повного, всебічного вияснення обставин справи.

Немає такого права або інтересу, який би не міг бути об'єктом судового захисту.

Потужним кінцевим акордом статті З ЦК є необхідність узго­дженості актів цивільного законодавства із засадами справедливо­сті, добросовісності та розумності. Ним розшифровано суть кон­ституційного принципу верховенства права.

Надання нормам Конституції України прямої дії означає право суду не застосовувати ту норму закону чи іншого нормативно-правового акта, яка є несправедливою, нерозумною, оберігає май­нові інтереси того, хто діяв недобросовісно.

Практика життя засвідчує, що, на жаль, ці засади ще не діють повною мірою. Але це — уже інший аспект проблеми.

128

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

    продолжение

--PAGE_BREAK--§ 2. Цивільний кодекс України — українська національна ідея у законодавстві

Насамперед: чи науково обґрунтованою є постановка питання про українську національну ідею в законодавстві взагалі і у Ци­вільному кодексі зокрема?

У багатьох була заздалегідь підготовлена негативна відповідь. Чи, точніше, ця негативна відповідь виникала спонтанно як ре­зультат багаторічного і дуже активного заперечення української національної ідеї у всіх її можливих проявах. Адже українська на­ціональна ідея ототожнювалася з українським (з обов'язковим до­датком — «буржуазним») націоналізмом, а це означало її катего­ричне неприйняття і охаювання.

Однак спокійний і водночас виважений погляд на проблему не залишає жодних підстав для скепсису, заперечень чи ярликів.

Національна ідея — це постійно діюча мета кожної нації. Нація без такої ідеї приречена на поступову асиміляцію іншою нацією, на поступовий занепад1. Категорія «національна ідея», як зазна­чає професор, перший посол України у США, народний депутат України Олег Білорус, є категорією тієї ж ваги, якщо не більшої, що і категорія «національна безпека». їх взаємний зв'язок не ви­кликає сумніву2.

Потребою формування та розвитку національної ідеї мають завжди перейматися усі гілки державної влади та інші суспільні інституції. Відсутність при кермі держави національної ідеї, як ви­словився Дмитро Павличко,- «робить нас в очах Європи голодни­ми птахами, котрі з'являються у небі, як тільки з багатого корабля кидають у море недоїдки»3.

Національна ідея має проникати у всі сфери життєдіяльності суспільства, зокрема у законодавство. У законодавстві кожної ци­вілізованої держави національна ідея зреалізована. І це — явище звичайне, нормальне, таке, що ні в кого не може викликати подиву та заперечень.

Національна ідея в законодавстві складається з великої кількос­ті цеглинок, які, з'єднані з почуттям національної гідності і націо-

Т/>имофій Бордуляк. Нація і національна ідея.- Дрогобич, 2000.-

С.4.

" Олег Білорус. Глобалізація і національна стратегія України.- К., 2001.-С. 98.

'Дмитро Павличко. Національна ідея.- К., 2001.- С. 44.

по

Українське цивільне право

нальної гордості, становлять величну будову, звернену до світла, добра та справедливості.

Національна ідея закладена, насамперед, у Конституції України. І зроблено це дуже потужно.

Українська національна ідея в законодавстві не означає від­дання переваг певній частині Українського народу, не означає прояву непримиренності до національних цінностей інших на­родів.

Національна ідея в законодавстві означає всемірну охорону на­ціональних пріоритетів, закріплення у ньому засобів консолідації української нації, втілення у ньому всього того, що сприяє добро­буту Українського народу.

Національним пріоритетом є забезпечення недоторканності прав людини, права власності і, зокрема, приватної.

Виразом національної ідеї в Цивільному кодексі є подальше ви­знання Українського народу суб'єктом права власності на землю, дуже обережний підхід до визнання можливості бути власниками землі за іноземними фізичними та юридичними особами.

Національна ідея відображена в нормах, що стосуються охоро­ни прав українських авторів, інших суб'єктів права інтелектуаль­ної власності.

Українській національній ідеї відповідає кожна стаття, яка охо­роняє національні пріоритети всередині держави та за кордоном, втілює все те, що сприяє добробуту та консолідації української нації.

На українську національну ідею в законотворчості, і не лише у цій сфері, працює кожна нова, сучасна правова конструкція, яка демонструє існування в Україні правничих шкіл та наукових тра­дицій1.

Національна ідея в законодавстві, крім внутрішнього, змістового,має і свій зовнішній прояв, яким є висока «мовна проба»: україн­ська літературна мова, українська правнича лексика.

У Цивільному кодексі України українська національна ідея поєднана з національно-історичними та загальнолюдськими цін­ностями2.

'/>Ромовська 3. В. Цивільний та Сімейний кодекси України — честь львівської правничої школи // Вісник Львівського університету, 2004. № 39.- С. 9-27.

Бандурка О., Пушкін О., Скакун О. Співвідношення національної ідеї та загальнолюдських цінностей в процесі кодифікації // Українське пра­во.- 1997.- Число 3.- С. 69.

1 ? П

Розділ П. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

§ 3. Цивільний кодекс України: інституційна чи пандектна система?

Система побудови цивільних кодексів полягає у почерговому розміщенні у них правових інститутів.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Видатний юрист класичного періоду істо­рії Римської імперії Гай (повне ім'я його невідоме, як і точні дати життя) написав «Інституції» (Institutiones), підручник для римських юридичних шкіл. Цей твір зберігся в оригіналі, майже в первісному стані.

Твір складається з трьох частин: трактату про особи, трактату про речі і трактату про позови.

В основі цього твору лежала, як відзначав Г. Ф. Шершеневич, правильна думка про те, що всі позови виникають між людьми з приводу речей. Відповідно до цього інституційна (римська) систе­ма права будувалася на трьох основних елементах: суб'єкт, об'єкт і можливість правового захисту.

Вона була взята за основу у Французькому цивільному кодексі, а через Францію перенесена у кодекси інших держав.

ПандектнаВідповідно до указу імператора Юстиніа-

система права на' затв0Раминайвидатніших римських

юристів були складені збірники законо­положень — Пандекти (від грецького слова pandechesthai) або Ди-гести. Із 50-ти книг 47 книг було присвячено приватному праву.

У них містилися висловлювання 39 юристів з IIст. до н. є. до IIIст. н. є.

Юстиніан узаконив цю працю, ввів її в дію з 30 грудня 533 p., заборонивши будь-які коментарі до неї.

На той час ці книги були призначені лише для юридичних шкіл. Починаючи з XIIст., Пандекти стають потужним засобом прогре­су правової культури в Європі1.

Дигести (Пандекти) Юстиніана покладені в основу Французь­кого цивільного кодексу 1804 р. Як описує Е. В. Тарле, майбут­ньому імператорові Франції Наполеонові Бонапарту, коли він си-Дів на гауптвахті, випадково потрапила до рук книга «Дигести Юстиніана». Прийде час — і він дивуватиме відомих вчених, обра­них ним же для написання проекту Цивільного кодексу Франції, своїми знаннями римського права.

Римське право, за словами Іерінга, постукало і у двері Німеччи-

Д/>ив.: Милан Бартошек. Цит. праця,- С. 110.

131

Українське цивільне право

ни. Пандектна система була поширена в Німеччині в XIXст. за­вдяки авторитету Савіньї і згодом одержала назву — «німецької». Вона лягла в основу Німецького цивільного кодексу 1896 р. її пе­реваги в тому, що в ній окремо виділена загальна частина (суб'єкт, об'єкт, підстави виникнення правовідносин). Далі ідуть частини щодо речових, зобов'язальних, сімейних, спадкових прав.

Попри істотні переваги над інституційною системою, пандектна має і недоліки, які особливо проявилися в останній період: у ній не знайшлося місця для авторських правовідносин та особистих не-майнових прав людини.

Цивільний кодекс України увібрав у себе все позитивне з пандек-тної системи. Поряд з тим до Цивільного кодексу України були включені Книга «Особисті немайнові права фізичної особи» та Книга «Право інтелектуальної власності», тобто те, чого в пандектах не було.

Невключення до структури Цивільного кодексу України «Сі­мейного права» не слід сприймати трагічно.

Життя не стоїть на місці, змінюються люди, змінюються ідеї, а отже, не може бути закритої системи цивільного права, даної раз і назавжди. І, звичайно, головне значення полягає не у тому, в якому кодексі (Цивільному, Житловому, Сімейному, Земельному) помі­щена відповідна норма, а в тому, якою вона є за змістом.

§ 4. Місце Цивільного кодексу України в сім'ї правових систем Європи

Радянська доктрина протиставляла соціалістичне право праву буржуазному, яке складалося з правових систем сім'ї романо-німецького права та сім'ї загального права.

Сім'я романо-німецьких правових систем склалася як результат зусиль європейських університетів, які на базі кодифікації імпера­тора Юстиніана розвинули загальну для всіх правову науку. Тер­мін «романо-німецька» був вибраний для того, щоби віддати на­лежне університетам романських і німецьких країн.

До речі, як зазначав Рене Давид, французи та німці тривалий час не могли допустити, щоб їхні правові системи були при кла­сифікації зачислені до однієї сім'ї1.

'/>Видається слушним зауваження французького професора Рене Да­вида про те, що мова має йти не про правові системи, а про сім'ї право­вих систем. Див.: Рене Давид. Основньїе правовьіе системьі современно-сти.-М., 1967.-С.34,37.

Розд'іл II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

Університети не претендували на створення позитивного писа­ного права, яке судді та юристи-практики повинні були б застосо­вувати. Завдяки їхній праці римське право було систематизоване, приведене в стан, різко відмінний від хаосу, казуїстичного та ем­піричного духу юрисконсультів Рима.

Римське право, яке згодом викладалося в університетах Європи, все більше і більше відрізнялося від справжнього римського права, стало модернізованим правом1.

Романо-німецька правова система об'єднала народи Європи, поважаючи існуючі між ними розбіжності. Але сім'я романо-німецької правової системи ніколи не була єдиним, однаковим правом.

Правові системи різних держав об'єднуються не за однаковою юридичною технікою, не за однаковою назвою та структурою за­конів, не за спільними правовими концепціями, а за єдністю філо­софських, політичних та економічних принципів, єдністю мети, задля якої це законодавство має працювати.

Зміст та загальний дух Цивільного кодексу України дало під­ставу зарахувати наше цивільне законодавство до числа сім'ї романо-німецьких правових систем2.

Сім'я загального права (commonlaw) — включає Великобрита­нію та держави, які перейняли її досвід.

Загальне право створювалося суддями, які розглядали конкрет­ні спори. Його норми менш абстрактні і спрямовані на те, щоби вирішити конкретну проблему, а не на те, щоб сформулювати за­гальне правило поведінки на майбутнє3.

Ці дві сім'ї правових систем функціонують в Європі уже кілька століть, постійно дотикаючись одна до одної, постійно удоско­налюючись, постійно констатуючи єдність закладених в їх нормах принципів.

Об'єднавчі процеси, які тривають в Європі, вироблення євро­пейським співтовариством єдиних критеріїв загальнолюдських Цінностей, прийняття окремими державами, в тому числі Украї­ною, зобов'язань щодо інтеграції свого національного законодав­ства у європейське правове поле — все це дає підстави говорити про зародження великої сім'ї європейського права.

Останнім часом деякими російськими вченими відстоюється

2 Рене Давид. Цит. праця- С. 62.

Луць Л. А. Сучасні правові системи світу: Навчальний посібник.-львів,2003.-С. 56.

Р авид. Цит. праця.- С. 41.

Українське цивільне право

ідея Слов'янської правової сім'ї, яка спирається на положення «геополітичної доктрини «євразійства». Ця ідея знайшла своїх прихильників і в Україні. Основою такої правової сім'ї, до якої включають Росію, Україну та Білорусь, вони вважають російську правову систему.

Воно і недивно, адже серед основних геополітичних пріорите­тів Росії є повернення статусу наддержави і формування ново­го євразійського блоку на території колишнього СРСР; концепція «слов'янської правової сім'ї» беззастережно служить інтересам Росії1.

Можливо, саме задля її утвердження було зініційоване якимись російськими інституціями і відповідним чином профінансоване опрацювання Модельного Цивільного кодексу для країн СНД. На реалізацію ідеї «євразійської правової сім'ї» було, очевидно, спря­моване і намагання зробити Цивільний кодекс України максималь­но тотожним Цивільному кодексу РФ.

Як зазначає доктор юридичних наук Л. А. Луць, концепція «слов'янської сім'ї» та «євразійської правової сім'ї» щодо України мають розцінюватися як такі, що суперечать не лише її національ­ним інтересам розвитку, а і об'єктивним закономірностям право­вого розвитку людства".

    продолжение

--PAGE_BREAK--§ 5. Структура Цивільного кодексу України

За структурою Цивільний кодекс України істотно відрізняється від структури Цивільного кодексу УРСР.

Проблема преамбули

У Цивільному кодексі УРСР була преамбу­ла, у Цивільному кодексі України її немає. При опрацюванні проекту Цивільного кодексу потреба преамбули сумнівів не викликала3. Наявність преамбули у кодексах, інших за­конах була на той час законодавчою традицією.

Преамбула — це частина закону, тому слід говорити: «преамбула закону», а не «преамбула до закону».

1/>Державотворення і правотворення в Україні: досвід, проблеми, пер­спективи.- К., 2001.- С. 335.

* ЛуцьЛ. А. Цит. праця.-С. 105.

3Боброва Д. В. Концепція, система і зміст Загальної частини но­вого Цивільного кодексу України. У зб.: Концептуальні питання ство­рення нового Цивільного кодексу України // Матеріали Республікан­ської науково-практичної конференції 14-15 квітня 1992 p.- K., 1992.— С. ЗО.

134

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

Ц/>інність преамбули закону полягає в тому, що в ній мають бути визначені соціально-економічні передумови його прийняття, а також мета, яка має бути досягнута завдяки цьому закону.

Цим вимогам повністю відповідали преамбули Конвенції проправа дитини, Закону України «Про реабілітацію жертв політич­них репресій», а також преамбула Цивільного кодексу УРСР

1963 р.1

Написати преамбулу Цивільного кодексу України було непрос­то. Бажаючих з-поміж членів Робочої групи взятися за цю доволі складну роботу не виявилося. Поступово ідея написання преамбу­ли почала згасати.

Нова законодавча традиція, дуже швидко витіснивши ста­ру, і зумовила відсутність преамбули у Цивільному кодексі

України.

Преамбулу має Господарський кодекс України. Але вона надто коротка, щоби вважатися взірцевою.2

Книжна структура Ідеякнижної побудови Цивільного ко­дексу України, за прикладом цивільних

кодексів Франції, Німеччини, Голландії, належала професорові А. С. Довгерту.

Вона викликала заперечення лише з боку Верховного Суду України, який не вбачав підстав для відходу від усталеної законо­давчої традиції. На його думку, слід було, як і раніше, розміщати правовий матеріал у розділах та главах.

У Цивільному кодексі України шість Книг. Різниця у кіль­кісному наповненні кожної з них — істотна. Так, Книга перша містить 268 статей; Книга друга — 48; Книга третя — 102; Книга четверта — 92; Книга п'ята — 707; Книга шоста — 94 статті. Ця обставина може бути аргументом на підтримку позиції Вер­ховного Суду України. Хоча це питання, власне, не є надто важ­ливим.

В/>абсолютній більшості законів, проекти яких були подані на роз­гляд Верховної Ради України Кабінетом Міністрів України, після назви проекту закону зазначається, що «цей закон визначає загальні правові, еко­номічні та соціальні засади...» Однак такі словосполучення, до того ж тео­ретично хибні за змістом, не можуть трактуватися як преамбула.

У Житловому кодексі України, непідписаному Президентом Ук­раїни, речення «Цей кодекс регулює правовідносини фізичних і юридич­них осіб, а також органів державної влади та органів місцевого самовря­дування у житловій сфері», здатне викликати лише подив і, звичайно, преамбулою вважатися не може.

135

Українське цивільне право

У Цивільному кодексі України 1308 ста­тей. Однією із особливостей законодавчої техніки (мистецтва законотворення), зре­алізованих у ньому, є внутрішня структурна нумерація статей: кожна частина статті має своє число (у Цивільному кодексі 1963 р. цього не було). Такий законодавчий прийом полегшує засвоєння та застосування правових норм.

Книга першаРозділ І Цивільного кодексу 1963 р. мав

назву «Загальні положення» і розпочи­нався Главою 1 «Основні положення».

Як відзначає професор Д. В. Боброва, термін «загальні поло­ження» меншою мірою відображає значення інститутів та субінс-титутів, які поширюються на усі цивільно-правові відносини, не­залежно від їх суб'єктного складу, тому, на її думку, Кодекс має мати «Загальну частину»1.

У перших варіантах проекту Цивільного кодексу Книга перша мала назву «Загальні положення». В проекті, поданому на розгляд Верховної Ради України (1996 p.), вона була названа «Загальна ча­стина». З такою назвою першої Книги проект було подано і до прийняття Верховною Радою України у третьому читанні.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Однак Головним юридичним управлінням Апарату Верховної Ради України назва Книги була змінена. В результаті, відтворено те, що і було в Цивільному кодексі 1963 p., на тій підставі, начебто «Загальна частина» може бути лише у тому кодексі, в якому є «Особлива частина», як це маємо у Кримінальному кодексі, право­вий матеріал якого розподілений на два блоки: «Загальна частина» та «Особлива частина».

Однак такий аргумент не був переконливим. Крім того, «моно­полія» Кримінального кодексу на «Загальну частину» була пору­шена прийняттям Верховною Радою України у 2001 р. Земельного кодексу України, який має «Загальну частину», але не має «Особ­ливої частини». Цим був створений своєрідний законодавчий пре­цедент, який відкрив можливість виділення в кодексах чи інших, великих за обсягом, законах «Загальної частин», без об'єднання всього іншого правового матеріалу в «Особливу частину».

У Цивільному кодексі України, при його книжній структурі, об'єднання п'ятьох книг під єдиною загальною назвою «Особлива частина» було неможливим з різних точок зору.

'/>Боброва Д. В. Концепція, система і зміст Загальної частини нового Цивільного кодексу України...- С. 30.

136

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

Правовий матеріал, що міститься у Книгах другій — шостій,- це і є те особливе, кожна часточка якого дотична до загальних норм.

Тому формулювання «Загальної частини» у такому великому за обсягом кодексі було виправданим.

У первісному варіанті Книги першої три перші глави були стовідсотковим запозиченням з Цивільного кодексу Російської Федерації. І лише завдяки письмовому протесту проти такого за­конодавчого плагіату, поданому Голові робочої групи С. П. Голо­ватому, мені було дозволено їх переробити.

Книга перша містить велику кількість правових норм, які по-новому регулюють суспільні відносини, порівняно з попереднім законодавством. Особливість її полягає також у тому, що до струк­тури Цивільного кодексу включені норми, які раніше входили до складу інших законів. Йдеться про главу 6 «Опіка та піклування» (раніше це було матерією Кодексу про шлюб та сім'ю).

У главу 8 «Підприємницькі товариства» була перенесена значна частина Закону України «Про господарські товариства», хоча цьо­го, за моїм глибоким переконанням, робити було не слід.

Окремий підрозділ присвячений участі держави Україна, Авто­номної Республіки Крим, територіальних громад у цивільних від­носинах.

Окремий розділ вперше було відведено об'єктам цивільних прав1.

Книга другаКнига друга — «Особисті немайнові права

фізичної особи» була написана за «бать­ківським наказом» професора Г. К. Матвєєва, оскільки саме під його науковим керівництвом була захищена майже однойменна кандидатська дисертація2.

У першому неофіційному варіанті Книга друга мала назву «Осо­бисті немайнові права» і стосувалася не лише фізичних, а й юри­дичних осіб.

За слушним зауваженням професора О. А. Пушкіна, Книга була перейменована на «Особисті немайнові права фізичної особи». Логіка такої зміни полягала у тому, щоб права людини бути від­окремлені від прав створених нею юридичних осіб.

Н/>аукову відповідальність за зміст Книги І несуть: глав 1-4, 6, 16-17, 19 — 3. В. Ромовська; глави 5, 7-11 — А. С. Довгерт, Н. С. Кузнєцова; гла-?? 12, 13, 15 — О. А. Підопригора; за главу 14 — А. С. Довгерт, н— С. Кузнєцова; за главу 18 — В. В. Луць.

Ромовская 3. В. Личньїе неимущественньїе права граждан СССР (.понятие, видьі, классификация, содержание и гражданско-правовая за-Щита). Автореферат канд. дисс- К., 1968.

Українське цивільне право

Чи може Цивільний кодекс визначити зміст особистих немай­нових прав, чи він здатен забезпечити лише їх захист?

Більшість науковців схилялася до думки, за якою цивільне пра­во може містити норми, спрямовані лише на захист особистих не­майнових прав.

У Цивільному кодексі України зреалізована інша теоретична кон­цепція1. Завдяки цьому особисті немайнові відносини були забезпечені правовим регулюванням «у нормальному, непорушеному стані»2.

Як відзначив професор А. С. Довгерт, у Цивільному кодексі Ук­раїни вперше в світовій практиці кодифікації цивільного законо­давства регулюванню особистих немайнових відносин присвячено окрему Книгу, що є закономірним результатом розвитку гумані­тарного права і прав людини3.

За рекомендацією професора О. А. Пушкіна, особисті немайно­ві права були поділені на дві групи: ті, що забезпечують природне існування фізичної особи, і ті, що забезпечують її соціальне буття.

Зміст кожного з цих прав становлять конкретні можливості до вчинення особою власних дій. Завдяки цьому «рамкові» конститу­ційні права одержали своє цивілістичне наповнення.

Ця Книга названа «великим досягненням Цивільного кодексу України»4, «Кодексом про особисті права»5.

Вона вигідно відрізняє Цивільний кодекс України від цивільних кодексів інших європейських держав.

Зміст цієї Книги викликав незадоволення окремих журналістів: мовляв, їм заборонено проявляти емоції, давати оцінки, висловлю­вати самостійні думки,- а тому й назвали вони Цивільний кодекс -«Кодексом мовчання».

'/>Пахман С. В. О значений личности в области гражданского права. В кн.: Антологія української юридичної думки. Т. 6. «Цивільне право» / За ред. О. С. Шемшученка.- К., 2003.- С. 184; Ромовська 3. В. Особисті немайнові відносини як предмет цивільно-правового регулювання // Про­блеми правознавства.- К., 1967.-№ 8.- С. 112-120.

" Цивільне право України. Підручник у 2-х книгах. Книга 1 / За ред. О. В. Дзери та Н. С. Кузнєцової- К, 2002- С. 233.

Анатолій Довгерт. Концепция и структура проекта нового Граждан­ского кодекса Украиньї // Юридическая практика, № 21-22 (31-32), ноябрь 1996 г.

4Цивільне право. Частина перша.- К., 1997.- С. 18; Цивільне право: Підручник. У 2-х книгах. Кн. 1- К, 2004-С. 33.

Анатолій Довгерт. Концепция и структура проекта нового Граждан­ского кодекса Украиньї // Юридическая практика, № 21-22 (31-32), ноябрь 1996 г.

138

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

Така позиція окремих журналістів не має достатньої підстави. Цивільний кодекс надійно охороняє особу від недобросовісної інформації, але інформація — це не думки чи емоції, а задокумен­товані або публічно оголошені відомості про події та явища, тоб­то про факти, а не їх оцінка.

Цивільним кодексом утверджено правило про те, що право громадянина на інформацію має межу, за якою — права іншого громадянина на таємницю особистого і сімейного життя, на пова­гу до честі і гідності. Жовтій пресі, яка смакує деталі особистого життя, зокрема відомих людей, Цивільний кодекс ставить серйо­зні обмеження. Цивільний кодекс України демонструє шляхет­ність у ставленні до приватної сфери буття людини, надійно охо­роняючи усіх нас від спроб примітивізації суспільного життя1.

Книга третяКнига третя — «Право власності та інші ре-

чові права» побудована на засадах, закла­дених Конституцією України та Законом України «Про власність».

У Книзі є чимало новел, які стосуються підстав виникнення та здійснення права власності. Йдеться, зокрема, про набуття права власності на безхазяйну річ, про правові наслідки виявлення скар­бу, загубленої речі. Введено набуття права власності за набуваль-ною давністю, можливість відмови від права власності.

Окремі глави присвячені праву власності на землю (земельні ділянки) та на житло.

Значна увага приділена речовим правам на чуже майно, серед яких виділено лише чотири: право володіння, право користування, право користування земельною ділянкою для сільськогосподар­ських потреб, право забудови земельної ділянки.

Право власності та права на чуже майно гарантовані надійною системою захисту від порушень чи невизнання.

Книга четверта — «Право інтелектуальної власності» в оновленій редакції відпові­дає міжнародним договорам, ратифікованим Україною, хоча зміст окремих її норм не є безспірним.

У Книзі міститься невичерпний перелік об'єктів права інтелек­туальної власності, до яких, зокрема, віднесені літературні та ху­дожні твори, комп'ютерні програми, бази даних, виконання, нау­кові відкриття, винаходи, комерційні найменування, комерційні таємниці.

Р/>омовська 3. В. Особисті немайнові права фізичних осіб // Україн­ське право, 1997. Число З-С. 47-60.

139

Українське цивільне право

Права інтелектуальної власності складаються з особистих та майнових.

Одним із майнових прав названо право на використання резуль­тату інтелектуальної, творчої діяльності.

У Книзі значне місце відведено авторському праву, правовим засадам охорони наукового відкриття, винаходу, раціоналізатор­ської пропозиції, компонування інтегральної мікросхеми, нових сортів рослин та порід тварин, комерційного найменування, торго­вельної марки, географічного зазначення та комерційної таємниці.

Книга залишає відкритим простір для конкретизації норм Ко­дексу в інших спеціальних нормативно-правових актах.

Книга     продолжение

--PAGE_BREAK--п'ятаКнига п'ята — «Зобов'язальне право» -

найбільша за обсягом. Вона складається з

трьох розділів: «Загальні положення про зобов'язання»; «Загальні положення про договір»; «Окремі види зобов'язань». Останній розділ має два підрозділи: «Договірні зобов'язання» та «Недого-вірні зобов'язання».

Розділ І «Загальні положення про зобов'язання» стосується усіх, у тому числі недоговірних зобов'язань. Це означає, що у разі неви­конання обов'язку відшкодувати грішми завдану шкоду може бути застосована норма статті 625 ЦК, за якою кредитор має право на сплату неустойки у розмірі трьох процентів річних від простроче­ної суми.

Залишилася незмінною ідеологія застави: кредитор не може бу­ти заінтересованим у невиконанні боржником свого обов'язку.

Вперше серед видів забезпечення виконання зобов'язання на­звано притримання; окремо виділено договори публічні, попередні та договори приєднання.

Серед окремих договорів, як і раніше, на першому місці стоїть купівля-продаж. Поставка перенесена до Господарського кодексу, тому в Цивільному кодексі цьому виду договору присвячена лише одна стаття. По одній статті присвячено «Контрактації сільсько­господарської продукції» та «Постачанню енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу».

Надбання європейської цивілістики були імплементовані у гла­ву «Дарування», в результаті чого цей правовий інститут збагатив­ся цілою низкою новел. Договір дарування перестав бути виключ­но реальним: допущена можливість домовленості про передачу дарунка в майбутньому.

Допускається можливість покладення на обдарованого обов'яз­ку вчинити певну дію на користь третьої особи, а також розі-

140

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

р/>вання договору дарування у разі так званої грубої невдячності обдарованого.

Поряд із відомим договором довічного утримання у Кодексі, за зразком Цивільного кодексу РФ, появився договір ренти.

У Кодексі міститься ціла система договорів щодо користування чужим майном (найм, прокат, позичка, лізинг).

Глава «Найм (оренда) житла» стосується оренди житла у помеш­каннях, що є приватною власністю.

Детальну регламентацію одержали підрядні договори.

До системи договорів по наданню послуг включено перевезен­ня, транспортне експедирування, зберігання, страхування, дору­чення, комісія, управління чужим майном, позика, кредит, банків­ський вклад, банківський рахунок.

За взірцем Цивільного кодексу РФ виписана глава 73 «Факто­ринг», який є нічим іншим, як купівлею права вимоги кредитора до боржника.

На мою думку, не було достатньої підстави для включення до Цивільного кодексу глави 74 «Розрахунки», адже у ній мова йде про фінансові відносини.

Недоговірні зобов'язання поділені на два види: ті, що є наслід­ком правомірної поведінки, і ті, що є наслідком протиправної по­ведінки. До першого віднесені зобов'язання, які виникають у зв'язку з публічним обіцянням винагороди, вчиненням дій в май­нових інтересах іншої особи без її доручення, рятуванням життя, здоров'я, майна фізичної або юридичної особи.

До другого — ті, що є наслідком протиправної поведінки: ство­рення загрози життю, здоров'ю чи майну та заподіяння шкоди.

Книга шоста — «Спадкове право» є ре­зультатом специфічного наукового тенде­ра на її написання, який вдалося виграти.

Зміст Книги шостої засвідчує широкомасштабну реформу спад­кового права1.

Спадщиною визнано права та обов'язки, які належали фізичній особі на момент відкриття спадщини і не припинилися внаслідок її смерті. Передбачено включення до складу спадщини невипла-чених спадкодавцеві заробітної плати, пенсії, інших соціальних виплат, права на вклад у банку, обов'язку відшкодування майнової шкоди, завданої спадкодавцем.

/>Українське цивільне право

Розширенню підстави для усунення від права на спадкування. Йдеться, зокрема, про можливість усунення від цього права за рі­шенням суду тих, хто ухилявся від надання допомоги спадкодав­цеві, який через похилий вій, тяжку хворобу або каліцтво був у безпорадному стані.

Значно розширено зміст свободи заповіту. Дозволено посвід­чення заповіту з умовою та спільного заповіту подружжя.

Замість двох передбачено п'ять черг спадкоємців за законом. Поряд з цим передбачена можливість зміни черговості одержання права на спадкування за договором між спадкоємцями або за рі­шенням суду.

Держава виключена з числа спадкоємців за законом і може бути лише спадкоємцем за заповітом.

Змінено порядок прийняття спадщини. Спадкоємці розподілені на дві групи: ті, котрі проживали із спадкодавцем, і ті, котрі про­живали окремо. Перші вважаються такими, що прийняли спад­щину, якщо письмово не заявили про відмову від неї. Другим -належить подати заяву про прийняття спадщини. Така процедурна чіткість дозволить уникнути судових спорів.

Діти та недієздатні особи, незалежно від місця проживання, вважаються такими, що прийняли спадщину.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Змінено строки пред'явлення кредитором померлого вимог до спадкоємців.

Започатковано життя спадкового договору, який тепер успішно конкурує із договором довічного утримання, оскільки більшою мірою відповідає інтересам спадкодавця.

Прикінцеві таКонституція України містить Розділ XIV

перехідні положення «Прикінцеві положення» і Розділ XV

«Перехідні положення». У Розділі XIV

визначено момент набуття Конституцією чинності — «з дня її прийняття».

Цивільний кодекс України завершується одинадцятьма статтями під загальною назвою «Прикінцеві та перехідні положення».

Відповідно до статті 1, цей Кодекс набрав чинності з 1 січня 2004 р.

Видається, що конструкція «набирає чинності з...» не є вдалою. Оптимальною було б «набирає чинності в день її прийняття» — для Конституції України та «1 січня 2004 р.» — для Цивільного кодек­су. За такою схемою мав би визначатися і момент припинення (втрати) чинності закону, оскільки мова йде про одномоментний, а не про триваючий акт.

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

у статті 4 закріплено конституційний принцип неможливості зворотної дії Цивільного кодексу. Не вважається зворотною дією Цивільного кодексу застосування його норм до тих триваючих відносин, які виникли до 1 січня 2004 p., але продовжили своє іс­нування після цієї календарної дати: права та обов'язки, які «пере­йшли» через цей часовий рубіж, мають бути узгоджені з вимогами Цивільного кодексу України.

Відповідно до статті 5, правила Книги шостої застосовуються також до спадщини, що відкрилася, але не була прийнята ніким із спадкоємців до 1 січня 2004 р.

Т. померла ЗО жовтня 2003 р. Спільно з нею проживала доч­ка /І., інших спадкоємців не було.

Чи поширюється Книга шоста на цю ситуацію, якщо Л. після смерті матері продовжувала проживати у її будинку? Хоча Л., від­повідно до статті 549 ЦК 1963 p., вважається такою, що прийняла спадщину, немає достатньої підстави для заперечення її права від­мовитися від прийнятої спадщини, що передбачено статтею 1273 ЦК України.

Якщо спадкоємців було б декілька, не може бути вагомих аргу­ментів для заперечення застосування статті 1258 ЦК щодо зміни черговості одержання права на спадкування. Якщо б, наприклад, Л. письмово відмовилася від спадщини до 1 січня 2004 p., її право на скасування цієї відмови у межах строку на прийняття спадщини також важко заперечити.

Можна навести ще чимало аргументів на підтвердження недо­сконалості цієї статті. Засобом «порятунку» у цій, як і у багатьох інших ситуаціях, є принцип верховенства права, яким мають керу­ватися у своїй діяльності і нотаріуси.

За статтею 6, правила Цивільного кодексу про позовну давність застосовуються до позовів, строк пред'явлення яких, встановлений законодавством, що діяло раніше, не сплив до 1 січ­ня 2004 р.

К. зобов'язаний був повернути позику до 1 вересня, але про­строчив на один місяць. Ф. як кредитор одержав право вимо­ги сплати неустойки, позовна давність шодо якої почалася 2 жовтня.

/>/>Українське цивільне право

Оскільки до 1 січня 2004 р. позовна давність у шість місяців, встановлена у статті 72 ЦК 1963 p., ще не спливла, її тривалість, відповідно до частини 2 статті 258 ЦК, становитиме один рік.

Спірним є зміст статті 7: якщо право на позов про визнання не­дійсним договору як такого, що укладений під впливом обману або насильства, виникло до 1 січня 2004 p., то позовна давність має визначатися у три роки (за Цивільним кодексом 1963 p.), а не у п'ять років (за Цивільним кодексом України).

Загальна тенденція посилення охорони інтересів кредитора ма­ла би проявитися у поширенні на такі ситуації норм Цивільного кодексу України.

У статті 344 ЦК законодавчо закріплено набувальну давність, яка настає після спливу п'яти (щодо рухомого майна) та десяти ,і (щодо нерухомого майна) років добросовісного, відкритого та без- і перервного володіння чужим майном. Відповідно до статті 8 При- і кінцевих та Перехідних положень, правила статті 344 ЦК поши- \ рюються «також» на випадки, коли заволодіння майном почалося ' за три роки до 1 січня 2004 р. Слово «також» є тут зайвим і може лише збити спантелику.

У 1998 р. Д. залишив свої особисті речі у будинку П., у якому

1' і проживав як наймач. На неодноразові заклики забрати своє майно Д. не реагував.

П. зможе стати власником цього майна за набувальною давніс­тю лише 2 січня 2006 p., з врахуванням того, що перебіг набу-вальної давності має обліковуватися не швидше як з 1 січня 2001 p., тобто не швидше як за три роки до набрання чинності Цивільного кодексу України.

У статті 9 проголошена чинність правил цього Кодексу щодо підстав, порядку та наслідків зміни або розірвання договорів окремих видів, укладених до 1 січня 2004 p., але таких, що продов­жують діяти після 1 січня 2004 p., «незалежно від дати їх укла­дення». Останнє застереження не має жодної юридичної ваги, є зайвим.

Стаття 10 стосується відповідальності за порушення договорів, укладених до 1 січня 2004 p., за умови, що ці порушення сталися після 1 січня 2004 p.: така відповідальність визначається за прави­лами Цивільного кодексу України, якщо у цих договорах не була встановлена інша відповідальність.

144

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

у/>Цивільному кодексі посилено охорону права власності, од­ним із проявів якої є стаття 11 Прикінцевих та перехідних поло­жень, за якою «судові провадження у справах про припинення права власності на підставах, що не встановлені Цивільним кодек­сом або іншими законами, підлягають припиненню».

Насамперед слід зазначити, що терміна «припинення» судового провадження у справах ні у ЦПК УРСР, ні у ЦПК України немає, у статті 227 ЦПК УРСР та у статті 205 ЦПК України визначено вичерпний перелік підстав «закриття» провадження у справі, серед яких тієї, що зазначена у статті 11, немає.

Чи можна стверджувати, що: «припинення» провадження і «за­криття» провадження — нетотожні правові категорії? На мій по­гляд, ні. Відповідно до принципу розумності, слід трактувати норму статті 11 як особливу підставу саме «закриття» проваджен­ня у справі.

У січні 1997 р. Головне управління житлового будівництва Київської міської державної адміністрації звернулося з позовом до С. та членів його сім'ї про визнання недійсним ордера на вселення у квартиру Житлово-будівельного кооперативу, ви­даного у 1995 p., та про виселення їх із цієї квартири. У 1996 p. C. повністю виплатив вартість квартири, ставши, відповідно до статті 15 Закону України «Про власність», її власником.

Позов було пред'явлено на тій підставі, що С. не повідомив Головне управління перед одержанням ордера про зміну складу його сім'ї.

У квітні 1997 р. грошові кошти, сплачені С. за квартиру, були повернуті на його рахунок у банку.

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 10 черв­ня 2005 р. позов було задоволено: ордер визнано недійсним, постановлено виселити С. з сім'єю з квартири та стягнути на його користь з позивача 301 тис. 390 гривень, вартості квар­тири на даний час. Причому момент виселення не був обумов­лений виплатою цієї грошової компенсації.

Вісім років судового розгляду закінчилося постановленням не­законного рішення.

С. став власником квартири відповідно до ст. 15 Закону Украї­ни «Про власність». Перерахування на рахунок С. внесених ним грошових коштів, які до того ж він відмовився одержати, не може бути підставою для припинення його права власності на квартиру.

145

оаїнське цивільне права

Право власності взагалі і на кооперативну квартиру зокрема може бути припинене лише у випадках, передбачених у статті 346 ЦК, а також в інших випадках, встановлених законом.

Статті 116, 117Житлового кодексу УРСР, на які посилався суд, стосуються припинення права користування, а не права власності.

Оскільки вищеназваний позов був фактично вимогою про при­пинення права власності на квартиру з підстав, що не передбачені ні Цивільним кодексом, ні іншими законами, рішення суду підля­гає скасуванню, а судове провадження у справі, за термінологією Цивільного процесуального кодексу,- закриттю.

Відповідно до названого вище Розпоря­дження Кабінету Міністрів України, одно­часно була створена Робоча група по опрацюванню проекту нового Кодексу про шлюб та сім'ю Украї­ни, її керівником була призначена С. Р. Станік, тоді заступник Мі­ністра юстиції України. Згодом була досягнута домовленість про зміну назви кодексу на Сімейний кодекс України.

Як тільки Міністром юстиції України став С. П. Головатий, ним було зініційовано включення сімейно-правового матеріалу до про­екту Цивільного кодексу України. Так у проекті Цивільного коде­ксу появилася Книга шоста «Сімейне право».

Проте, якісне і радикальне оновлення нормативно-правового матеріалу про сім'ю в структурі Цивільного кодексу було немож­ливим через постійний опір, який чинився майже кожній запропо­нованій новелі. Тому залишалася єдина можливість: «вирвати» Сімейне право з Цивільного кодексу, подавши на розгляд Верхов­ної Ради України законопроект, у якому сімейні відносини регу­лювалися б «глибше, ширше і повніше»'.

За рішенням Тимчасової спеціальної комісії Верховної Ради України по доопрацюванню проекту Цивільного кодексу України, Книга шоста «Сімейне право» була виключена з проекту, оскільки на той час уже було прийнято у другому читанні проект Сімейного кодексу України2.

Це рішення Тимчасової спеціальної комісії викликало різкий

1/>Ярема А. Г., Давиденко Г. І. Застосування судами нового сімейно­го законодавства // Вісник Верховного Суду України, 2003.- № 1.- С. 2 (вкладка).

Попередньо за таке виключення проголосували на своїх засіданнях Комітет Верховної Ради України з питань сім'ї та охорони здоров'я і Ко­мітет з питань правової політики.

146

    продолжение

--PAGE_BREAK--J

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

п/>ротест: «слід нагадати відомий юристам вислів про те, що у разі виведення сімейного права за рамки Цивільного кодексу вихо­дить так, що людина народжується для смерті (спадкове право), а не для життя (сімейне право)»1. Отже, з цього випливало, що на­че у Польщі людина народжується для смерті, бо у цій державі діє окремий Кодекс, що регулює сімейні відносини, а в Німеччи­ні, де сімейні відносини врегульовані в Цивільному кодексі,- для

життя.

Але цей сумнівний за науковою вартістю вислів невідомого ав­тора не міг змінити ситуацію.

Прийняття окремого Сімейного кодексу України (цю ідею під­тримали Міністерство юстиції України, Палата в цивільних спра­вах Верховного Суду України, Державний комітет у справах сім'ї та молоді) засвідчило заодно і визнання особливої ролі та значення сім'ї в українському суспільстві.

Проект Цивільного кодексу завершувався Книгою «Міжнародне приватне право», автором якої був професор А. С. Довгерт. До цієї Книги були включені колізійні норми цивільного, сімейного та цивільного процесуального пра­ва. Один з розділів Книги мав назву «Міжнародний цивільний процес». Дивувала не лише ця назва. Дивував вибірковий підхід до визначення змісту Книги. Якщо міжнародне приватне право -це комплексний правовий інститут, то чому за його межею зали­шилися колізійні норми щодо трудових відносин та міжнародних перевезень. Отже, в цій Книзі правовий матеріал було подано не­повно2.

З другого боку, виникало питання, чому місцем життя «міжна­родного приватного права» обрано саме Цивільний кодекс.

Попри неповноту правового матеріалу цієї Книги, впадала у вічі відсутність логіки викладу, виходило, що процесуальні від­носини між українськими суб'єктами мають регулюватися Цивіль­ним процесуальним кодексом, а за участю іноземців — Цивільним кодексом.

Зазначені недоліки зумовили прийняття Тимчасовою спеці­альною комісією рішення про виключення Книги «Міжнарод-

./>, Відкритий лист//Юридичний вісник, 2001.-№46.

" Г. Федипяк. Норми міжнародного приватного права в новому Цивільному кодексі України // Українське право, 1997 р. Число 3.-С 115.

147

/>/>Українське цивільне право

не приватне право» із структури проекту Цивільного кодексу України.

Ідея автономної, за прикладом Швейцарії, кодифікації міжна­родного приватного права була науково обгрунтована професором В. І. Кисілем'.

У статті 3 Прикінцевих та перехідних положень Кабінет Мініст­рів України було зобов'язано підготувати і до 1 квітня 2003 р. по­дати на розгляд Верховної Ради України проект закону про міжна­родне приватне право.

Закон України «Про міжнародне приватне право» Верховна Ра­да України прийняла 23 червня 2005 р. Закон набрав чинності 1 вересня 2005 р.

§ 6. Верховенство Цивільного кодексу України

Верховенство Кодексу як акта вищої юридичної сили означає, що акти нижчої юридичної сили не можуть йому суперечити.

Ідея верховенства Цивільного кодексу над іншими законами була закріплена в одній із перших редакцій проекту і виглядала так: не може бути прийнято закон, якщо він суперечить Цивільно­му кодексу України.

Однак таке трактування верховенства Цивільного кодексу су­перечило Конституції України, яка не передбачає верховенства одного закону над іншим, неможливості прийняття нового зако­ну, який по-іншому регулює відносини, ніж це було закріплено в попередньому. В результаті дискусії у частині 2 статті 4 ЦК було записано: «Якщо на розгляд Верховної Ради України подано за­конопроект, який регулює цивільні відносини інакше, ніж Циві­льний кодекс, суб'єкт права законодавчої ініціативи зобов'язаний одночасно подати проект закону про внесення змін до Цивільно­го кодексу. Обидва ці законопроекти мають розглядатися одно­часно».

Не маючи заперечень проти цієї норми, треба все ж звернути увагу на те, що вона — матерія не Цивільного кодексу, а спеціаль­ного закону, який повинен регулювати законодавчий процес. І на­ведене вище правило має стосуватися усіх законів, а не лише Ци­вільного кодексу.

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

§/>7. Диспозитивні та імперативні норми в Цивільному кодексі України

Імперативних правових норм у Цивільному кодексі УРСР 1963 р. було набагато більше, ніж диспозитивних. Це було наслідком пе­ревищення значення державного регулювання цивільних відносин і водночас — недооцінення значення договірного регулювання.

У Цивільному кодексі України ситуація змінилася на ко­ристь диспозитивних норм.

Диспозитивні норми Диспозитивною1є та норма, яка надає
особі можливість діяти на власний розсуд.

Диспозитивність норми виказують слова «може» або «має право».

Можна говорити про беззастережну та відносну диспозитив­ність.

Про беззастережну форму диспозитивності говорять тоді, коли особа може діяти повністю на власний розсуд. Укладення догово­ру, складення заповіту, видача довіреності, оголошення конкурсу, прийняття чи відмова від спадщини, можливість відмови від права власності тощо — все це приклади повної, беззастережної диспози­тивності. Проте, навіть у більшості з цих випадків не можна сказа­ти, що поведінка особи взагалі є безконтрольною з боку закону. Вона звільнена від спеціальних, окремих заборон. Але загальні за­борони: не порушувати прав інших осіб, не завдавати шкоди до­вкіллю, не порушувати моральних засад суспільства — залишають­ся як засіб корекції її поведінки.

Відносна диспозитивність наявна, зокрема, тоді, коли особа має право вибрати один із варіантів поведінки, який чітко визначений у законі. Так, за статтею 708 ЦК покупцеві, у разі продажу йому неякісної речі, надано право зажадати безоплатного усунення не­доліків або зменшення ціни, або заміни речі, або відмовитися від договору. Відносно диспозитивною і є норма, яка надає особі пра­во вчинити певну дію у будь-який час, але протягом чіткого окрес­леного строку. Так, спадкоємець має право у будь-який час заяви­ти про свою згоду прийняти спадщину, але в межах шести місяців.

Проте у двох останніх випадках беззастережна диспозитивність також присутня, адже покупець має право взагалі не пред'являти жодних претензій продавцеві, як і спадкоємець може не проявити інтересу до спадщини.

/>/>2000.-C. 122-124 148

ПРЗВО:Питаннякодифікації.- К.,

Диспозитивність — від латинського слова «dispositium» — розставля-

ти, розміщувати.

149

/>Українське цивільне право

Є й інші прояви відносної диспозитивності. Відповідно до стат­ті 820 ЦК, квартирна плата визначається у договорі, але не може перевищувати максимальної плати, встановленої у законі.

Диспозитивність норми, відповідно до Цивільного кодексу 1963 p., засвідчувалася також застереженням: «якщо інше не встановлене договором». Якщо його не було, норма вважалася імперативною.

У частині 3 статті 6 ЦК закріплено інший погляд щодо диспо­зитивного регулювання цивільних договірних відносин: сторони мають право відступити від положень актів цивільного законодав­ства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Норма не вважається диспозитивною, якщо:

у самому законі міститься заборона відступати від її положення;

обов'язковість її положення випливає із змісту самого закону
або із суті відносин між сторонами.

Ця новела мала би зумовити відмову від звичної правової конст­рукції «якщо інше не встановлено договором». Але не сталося. Спроби спонукати до цього не дали результату. При науковому доопрацюванні проекту часу на виправлення ситуації уже не було.

У результаті вийшло, що в одних статтях таке застереження є, а в інших, з диспозитивним змістом,- його немає. Це, зви­чайно, буде підставою для виникнення конфліктних ситуацій у сфері правозастосування.

    продолжение

--PAGE_BREAK--Імперативні норми Диспозитивне регулювання цивільних від­носин поєднується з імперативним. Імпе­ративні норми — це наказ діяти відповідним чином. Відступлення від цих норм не допускається. Імперативні норми необхідні для забезпечення єдності у трактуванні цивілістичних правових кате­горій, гарантування рівних умов здійснення та захисту цивільних прав усім учасникам цивільних відносин.

У разі нехтування імперативним приписом закону відповідна умова договору, або і весь договір чи інший правочин буде недійс­ним, у результаті чого особи не одержать бажаного правового ре­зультату.

Усі норми Конституції України, які регулюють цивільні від­носини, встановлюючи певні права та обов'язки людини, є імпера­тивними у тому сенсі, що ці права не можуть бути відібрані у неї, а обов'язки — перенесені на плечі інших. Водночас вони мають і елемент диспозитивності, коли йдеться про права особи як про можливість діяти відповідним чином.

слова «imperium» — наказ, веління.

150

Розділ II— Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

І/>мперативність норми закону може засвідчуватися особливим застереженням про це. Імперативність норми може пов'язуватися із словами «зобов'язаний», «повинен», «не має права» або випли­вати із її змісту.

§ 8. Аналіз окремих прийомів законодавчої техніки

Законодавча техніка як мистецтво законотворення складається з цілої низки прийомів, до яких входять: назва закону, внутрішня структура закону, назви статей, використання бланкетних норм, презумпцій, фікцій, оцінюваних понять, мова тощо.

Бланкетні нормиБланкетними є такі норми Цивільного ко-

дексу України, які відсилають до норм

іншого закону, уже існуючого або ще не існуючого, але такого, що може бути прийнятий в майбутньому, або такого, що має бути не­одмінно прийнятий.

У Цивільному кодексі є кілька прямих відсилань лише до Ци­вільного процесуального кодексу.

Таким, що неодмінно має бути прийнятий, слід вважати закон, який має визначити умови та порядок відшкодування державою шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'ю або смертю внаслідок злочину (стаття 1207).

Максимальна квартирна плата за користування житлом у при­ватних будинках (стаття 820 ЦК) може і не бути встановлена за­коном.

При опрацюванні проекту Цивільного кодексу України панува­ла ідея про необхідність зведення бланкетних норм до мінімуму, але вона не була реалізована.

Бланкетних норм у Цивільному кодексі чимало. їх можна бу­ло б згрупувати за такими ознаками:

1) бланкетні норми, що відсилають до закону, який може встановити винятки із загального правила, закріпленого у Цивіль­ному кодексі. Так, згідно із частиною 3 статті 22 ЦК, збитки від­шкодовуються у повному обсязі, якщо законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Відповідно до п. 1 частини 1 статті 116 ЦК, учасники господар­ського товариства мають право брати участь в управлінні товари­ством, крім випадків, встановлених законом.

Територіальній громаді надано право створювати підприємни­цькі товариства, брати участь у їх діяльності на загальних підста­вах, якщо інше не встановлено законом (частина 3 статті 169).

151

/>Одностороння зміна розміру плати за користування житлом, відповідно до частини 1 статті 820 ЦК, не допускається, якщо інше не встановлено законом;

2)бланкетні норми, які відсилають до тих законів, у яких має
бути встановлений порядок вчинення певної юридичної дії (здійс­
нення права або виконання обоє 'язку).

За статтею 380 ЦК, житловим будинком є будівля капітального типу, споруджена з дотриманням вимог, встановлених законом.

Чинність достроково припинених виключних майнових прав ін­телектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок може бути відновлена в порядку, встановленому законом (стаття 468);

3)бланкетні норми, що проголошують певне право, яке може
виникнути реально у особи лише в майбутньому, у випадку, вста­
новленому законом.

За статтею 900 ЦК, замовник має право вимагати від виконавця науково-дослідної чи дослідно-конструкторської роботи, котрий порушив свої обов'язки за договором, відшкодування упущеної вигоди у випадку, встановленому законом.

За частиною 1 статті 1177 ЦК, майнова шкода, завдана майну фізичної особи внаслідок злочину, відшкодовується державою, якщо не встановлено особу, яка вчинила злочин, або якщо вона є неплатоспроможною. А відповідно до частини 2 цієї статті умови та порядок відшкодування цієї шкоди встановлюються законом.

Аналогічною за змістом є стаття 1207 ЦК щодо обов'язку дер­жави відшкодовувати шкоду, завдану каліцтвом, іншим ушко­дженням здоров'я або смертю внаслідок злочину.

Отже, до прийняття такого закону держава не має обов'язку відшкодовувати шкоду, завдану злочином.

Те, що держава проголосила взяття на себе такого обов'язку, можна оцінити позитивно. Однак тим, хто потерпів від злочину сьо­годні, від цього не легше, адже майбутній закон не матиме зворот­ної дії у часі. Невідомо і як довго доведеться чекати його прийняття.

Отже, мова в цих випадках йде про «дрімаючі» норми, які, хо­ча і включені до Цивільного кодексу, але не діють, оскільки че­кають на прийняття іншого закону.

    продолжение

--PAGE_BREAK--Юридичні презумпції Презумпція — це специфічний прийом за­конодавчої техніки.

Забезпечуючи загалом однаковий, рівний підхід до учасників цивільних відносин, законодавець іноді все ж віддає перевагу од­ному з них, забезпечуючи цим стабільність відносин, підтримку

152

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

т/>их явищ та процесів, що є нормальними і бажаними для су­спільства.

Така перевага полягає у тому, що певні правові явища наперед оголошуються такими, що існують, або навпаки,- такими, що не існують. Ті обставини, що, відповідно до закону, вважаються іс­нуючими чи неіснуючими, породжують певні правові наслідки.

Презумпція трактується в літературі як припущення. Проте, слово «презумпція» походить від латинського — «praesimo» — пе­редбачати, а отже, мало б трактуватися як передбачення, а не як

припущення.

«Припускати» і «передбачати» — ці слова мають різне смислове навантаження. Особливо яскраво різниця між ними проявляється стосовно презумпції шлюбного батьківства: чоловік матері дитини «передбачається» чи «припускається» її батьком? Для абсолютної більшості випадків жінці, яка народила дитину в шлюбі, було б не зовсім приємно почути, що її чоловік «припускається» батьком її

дитини.

Так само і з боржником, який володіє розпискою, що нимбула дана кредиторові і повернута у зв'язку із сплатою боргу. Йому також буде моторошно, коли дізнається, що він лише «припуска­ється» таким, що повернув борг.

У статті 62 Конституції України презумпція невинуватості сфор­мульована так: «Особа вважається невинуватою у вчиненні злочи­ну, якщо інше не доведено у встановленому законом порядку і не встановлено судом». Ця конституційна норма примушує нас по-іншому підійти до визначення суті юридичної презумпції, яка не може трактуватися як припущення.

Застереження «якщо інше не», яке міститься у статті 62 Кон­ституції України, можна сприймати як елемент моделі законодав­чого визначення презумпції.

Саме за цією моделлю була побудована норма частини 2 стат­ті 216 ЦК 1963 p.: «Знаходження боргового документа у боржника посвідчує припинення зобов'язання, поки не доведено інше».

Проте, у Цивільному кодексі 1963 р. презумпції в багатьох ви­падках формулювалися по-різному. Так, у статті 209 ЦК 1963 р. було записано: «Відсутність вини доводиться особою, яка пору­шила зобов'язання», з цього виводилася презумпція винуватості боржника: боржник вважається винним у невиконанні зо­бов'язання, якщо не доведе протилежного.

За статтею 7 ЦК 1963 p., особі було надано право вимагати спростування відомостей, «якщо той, хто поширив такі відомості, не доведе, що вони відповідають дійсності». Тобто, таким особли-

153

вим чином у статті 7 була сформульована презумпція неправдиво­сті поширених про особу ганебних відомостей.

Немає, на жаль, однакового підходу до формулювання презум­пції і у Цивільному кодексі України.

Занепокоєння серед певного числа журналістів викликав зміст частини 3 статті 277 ЦК: «Вважається, що негативна інформація, поширена на особу, є недостовірною». Відсутність у ній застере­ження: «якщо інше не встановлено судом» стало для них підставою для висновку про обмеження свободи слова: «Будь-який критичний матеріал на адресу політика, бізнесмена, держслужбовця вважати­меться недостовірним, а значить неправдивим, наклепницьким». Однак подібні претензії до частини 3 статті 277 ЦК не мають під­стави. Слово «вважається» засвідчує наявність презумпції, яку засіб масової інформації, журналіст мають право спростувати.

Юридична презумпція — це визначене у законі ствердження наяв­ності або відсутності певних обставин, які мають правове значення. ' За статтею 32 ЦПК 1963 p., «факти, які згідно із законом припу­скаються встановленими, не доводяться при розгляді справи. Таке припущення може бути спростоване в загальному порядку». • Насамперед, слід звернути увагу на те, що слово «припущення» не узгоджувалося з тим, що записано у статті 62 Конституції України, а тому в новому Цивільному процесуальному кодексі слід було очіку­вати відповідних змін. Проте, це положення статті 32 ЦПК важливе було тим, що включало факти, які презюмуються, до числа тих, які не потребують доказування. Отже, кожна юридична презумпція не по­требує доказування. Але кожна презумпція може бути спростована судом, якщо заінтересована особа зможе довести протилежне.'

Але очікування не виправдалися: у статті 61 ЦПК України се­ред підстав звільнення від доказування про презумпцію немає й слова. Отже, «випав», очевидно, випадково, один із видів обста­вин, який не потребував доказування у цивільному процесі.

1/>У літературі висловлена думка про наявність неспростованих пре­зумпцій, тобто тих, які не підлягають спростуванню. Прикладом такої презумпції наводять знання закону, неусвідомлення малолітньою особою значення своїх дій. З цим можна було б погодитись, якщо б не існувало застереження: презумпцією є лише те, що має правове значення. Незнан­ня закону не має правового значення. Не тягне за собою жодних право­вих дій і те, шо дитина, наприклад, у 12 років повністю усвідомлювала значення своїх дій, бажала настання шкідливих наслідків своєї поведін­ки. Ми можемо стверджувати або припускати, що особи, між якими за­реєстровано шлюб, люблять один одного. Але це не має правового зна­чення, тому і до юридичної презумпції зачислене бути не може. 154

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

Презумпції створюють матеріально- та процесуально-правовий ефект. Матеріально-правове значення презумпції полягає у тому, що вона забезпечує повагу до особи, її свобод, сприяє охороні прав учас­ників цивільних відносин, вносить елемент стабільності у ці відноси­ни. Процесуально-правове значення презумпції полягає у тому, що, як уже зазначалося, факти, які відповідно до закону вважаються іс­нуючими або неіснуючими, не потребують доведення. Це полегшує процесуальне становище того, на користь кого працює презумпція.

Презумпції, як правило, прямо закріплюються в законі.

У Цивільному кодексі України їх є чимало:

презумпція добросовісності та розумності поведінки особи
при здійсненні нею свого права (стаття 12);

презумпція дійсності правочину (стаття 204);

презумпція недостовірності поширеної про особу негативної
інформації (частина 3 статті 277);

презумпція правомірності володіння чужою річчю (частина З

статті 397);

5)презумпція авторства особи, яка зазначена як автор на оригі­
налі або примірнику твору (стаття 435);

презумпція вини (протиправності) боржника, який не вико­
нав договірного обов'язку (частина 1 статті 614);

презумпція виконання договору боржником у разі знахо­
дження у нього боргового документа (частина 3 статті 545);

презумпція справності речі, переданої в найм. Якщо наймач у
момент передання речі у його володіння не переконається у її
справності, річ вважається такою, що передана йому в належному
стані (стаття 767);

презумпція тотожності товару, повернутого поклажодавцеві,
з товаром, який був переданий ним на зберігання на товарному
складі. Якщо при звичайному огляді товару не було виявлено його
нестачі та пошкодження, вважається, що склад повернув товар
відповідно до умов договору (стаття 959);

10)презумпція одночасної смерті осіб, котрі могли б спадкува-
ти одна після одної, які постраждали від спільної для них небезпе­
ки (частина 4 статті 1220).

В окремих випадках правова презумпція, хоча не сформульова­на чітко, але висновок про її наявність випливає із аналізу окремих норм Цивільного кодексу. До таких завуальованих презумпцій можна віднести:

1) презумпцію повної дієздатності повнолітньої особи, завдяки якщ відпадає необхідність додаткового, окрім паспорта, докумен­тального підтвердження цієї обставини;

155

/>/>Українське цивільне право

«субпрезумпцію» узгодженості волі та волевиявлення учас­
ника правочину як складової частини загальної презумпції дійсно­
сті правочину;

презумпцію поінформованості особи, яка уклала договір з
управителем майна, про те, що управитель вийшов за межі своїх
повноважень (частина 3 статті 1043).

    продолжение

--PAGE_BREAK--Юридичні фікціїЮридична фікція' — це передбачена зако-

ном «неправда на благо», це специфічний прийом, яким, хоча і рідко, та все ж користується законодавець.

За словами Мілана Бартошека, фікцією є «спеціальний техніч­ний засіб додавання неіснуючого і неприйняття до уваги існуючої обставини в межах певної юридичної категорії»2.

Юридична фікція застосовується тоді, коли законодавець не може через брак або повну відсутність необхідної інформації змо-делювати таку за змістом юридичну норму, яка би адекватно відо­бражала ситуацію, що склалася.

Так, відповідно до частини 3 статті 46 ЦК України, фізична особа оголошується померлою від дня набрання законної сили рі­шенням суду про це. На підставі такого рішення суду орган реєст­рації актів цивільного стану видає свідоцтво про смерть, у якому за допомогою юридичної фікції днем смерті значиться день на­брання чинності рішенням суду.

Не викликає при цьому сумнівів, що особа могла померти в інший день. З другого боку, реєстрація смерті і видання свідоцтва про смерть не виключають того, що особа може бути живою.

При відсутності добровільного визнання батьківства або рі­шення суду про визнання батьківства інформація про прізвище батька у свідоцтві про народження дитини, яка народилася від батьків, які не є у шлюбі, подається за прізвищем матері, тобто батьком записується не той, хто фактично ним був, а, за влучним висловом доцента О. Й. Пергамент, підпоручик Кіже3, тобто не­існуюча особа.

Але це, до речі, кращий вихід, ніж той, коли замість прізвища батька у свідоцтві про народження дитини тривалий час (від 1944 до 1968 pp.) ставився прочерк. Адже лише окремі особи у цій си­туації знають, що не вся задокументована інформація є достовір-

1/>Від лат. «fictio» (fingere) — видумка, домисел.

Милан Бартошек. Римское право. Понятия. Терминьї. Определе-ния.-М., 1989.-С. 131.

Вислів запозичено з оповідання Ю. Тинянова «Подпоручик Киже».— Юмор серьезньїх писателей.- М., 1990.- С. 367.

156

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

ною. Проте для решти осіб авторитет державного органу, який видав свідоцтво про народження, забезпечує сприйняття відпо­відної інформації як правдивої.

„,„„.„ Насамперед щодо термінології. Росій-
Пиінюват поняттяv". v

vwnnJськомовна література оперує словосполу-

ченням «оценочньїе понятия», коли йдеться про такі слова та сло­восполучення, як «негайно», «належним чином», «зловживання. спиртними напоями» тощо.

В українській літературі вживається термін «оціночні» поняття, хоча він не узгоджується із законами української мови. Більш пра­вильним, видається, є термін «оцінюване поняття» (О. В. Скакун вживає термін «оцінне» поняття).

За допомогою оцінюваного поняття закон дає концентровану якісну характеристику певної події, дії чи предмета. У процесі здійснення права особа має щораз зіставляти свою поведінку із цим лаконічно сформульованим у законі стандартом.

Аналітична робота вимагається і від суду, який, вирішуючи спір, має вкласти у розуміння цього поняття максимум розумності та справедливості.

Оцінюване поняття — це своєрідна «правова рамка», яка накла­дається на відповідне суспільне явище (дію, подію) чи предмет, сприйняття якої, однак, не є однозначним та усталеним у часі.

Оцінюване поняття,- писав професор Мирон Бару,- це особли­вий спосіб вираження волі законодавця, який створює умови для зближення правотворчості та правозастосовної діяльності1.

За допомогою оцінюваних понять досягається можливість «оцін­ки фактів з врахуванням індивідуальних особливостей»2— індиві­дуальний підхід до кожної справи"1.

У Цивільному кодексі України оцінюваних понять дуже багато. Зауважимо: у Конвенції про захист прав людини і основних сво­бод — їх є понад сімдесят4.

1/>Бару М. О. Оценочньїе понятия в трудовом законодательстве // Сов. государствои право. 1970.-С. 104.

' Вильнянский С. И. Применение норм советского права // Ученьїе за­писки Харьковского юрид. ин-та, 1956. Вьіп. 7.- С. 13-14.

Косович В. М. Застосування оціночних понять при творенні нового законодавства України // Вісник Львівського університету. Серія юри­дична, 1995, № 35.- С. 89.

Косович В. М. Оціночні поняття в Конвенції про захист прав люди­ни та основних свобод // Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні. Матеріали IIIрегіональної наукової конференції.-Львів, 2001.-С. 11.

157

/>Це засвідчує, що наявність у законі оцінюваних понять, які можуть бути прилаштовані судом до конкретної справи, котру він розглядає,- це визнаний у світі засіб (прийом) законодавчої техніки.

У Цивільному кодексі України є такі оцінювані поняття:

достатня підстава (стаття 32);

істотний вплив (стаття 36);

скрутне матеріальне становище (стаття 36);

значне поліпшення (стаття 42);

цінне майно (стаття 71);

неусвідомлення значення своїх дій (стаття 225);

зловмисна домовленість (стаття 232);

придатне для постійного проживання (стаття 382);

рівноцінний предмет (стаття 580);

необхідні витрати (стаття 589);

розумна плата (стаття 903);

розумний строк (стаття 919);

надзвичайна обставина (стаття 937);

істотне значення (стаття 940);

найкращий результат (стаття 1154);

ухилення від виконання обов'язку (стаття 1224).

Чи можна обійтися без оцінюваних понять?

Навряд. Адже у цьому разі у Кодексі мала би бути значно збі­льшена площа законодавчого матеріалу: у ньому мали би бути сфор­мульовані правила на усі випадки життя. Це, з одного боку, май­же нереально. А з другого,- якщо б навіть у Цивільному кодексі замість слова «цінне майно» була визначена його конкретна гро­шова вартість або замість слова «значне поліпшення» — конкрет­ний відсоток, на який зросла вартість майна, це все одно не забез­печило б однакового законодавчого підходу до різних життєвих ситуацій. І в результаті ми б мали нерівну рівність: прагнучи рів­ності, ми створили би чергову підставу для несправедливості. З цих міркувань, наявність у законі оцінюваних понять, хоча і створює можливість тотожних судових оцінок неоднакових жит­тєвих ситуацій, все ж є меншим злом (якщо взагалі є злом), ніж наявність у законі чітко вираженого змістового шаблону1.

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

    продолжение
--PAGE_BREAK--§/>9. Мова Цивільного кодексу України

Мова закону — це складна, багатофункційна, багаторівнева під­система літературної мови.

Та обставина, що Україна з часу своєї самостійності пере­йшла із стадії дослівного перекладу створених російською мо­вою нормативних правових актів Російської Федерації у стадію власної законотворчості своєю державною мовою, зумовила по­силений інтерес до проблем мови Закону та правничої термі­нології.

Цивільний кодекс УРСР 1963 р. був перекладений з російсько­мовного тексту. Чимала кількість статей у ньому була «калько-вою». В результаті проникли в українську правничу мову такі сло­ва і словосполучення, як «вправі», «вимагати по суду», «гадана загибель», «звернення стягнення», «нововиниклі юридичні особи», «виселювані», «в противному разі», «нерозмірна шкода», «являє собою», «яким би то не було способом», «в силу закону», «прода­вана річ», «продажна ціна», «виховальний заклад», «понесена

шкода» та ін.

Крім них, у Цивільному кодексі 1963 р. було чимало інших від-ступлень від законів української мови.

Недосконала мова законів, постанов, рішень органів виконавчої та судової влади — все це «пляма на службовому мундирі» (В. Ру-санівський).

Проект Цивільного кодексу України готувався спершу україн­ською мовою. Потім була дана команда писати російською. Коли міністром юстиції України став С. П. Головатий, він розпорядився писати виключно українською мовою.

У цьому розпорядженні був не лише політичний сенс. Адже мова, як вважав академік О. Потебня, не є засобом вираження уже готової думки, а засобом творення її.

Абсолютна більшість названих вище мовних недоречностей, що були у Цивільному кодексі 1963 p., до Цивільного кодексу Украї­ни не потрапили.

Окрім них, у Цивільному кодексі 1963 р. була низка термінів та словосполучень — бездоганних з позиції морфології та орфографії, проте неточних за правовим змістом. До них можна було віднести, зокрема, такі:

— «невиконання зобов'язання боржником» — у розумінні неви-

158

Шр°Продуя-

Цю команду не виконала лише професор Д. В. Боброва: всі матеріа­ли вона подавала лише українською мовою.

/>Українське цивільне право

конання ним свого обов'язку, адже у зміст зобов'язання входить, крім обов'язку боржника, ще й право кредитора;

— «дострокове розірвання договору»,- адже розірвання догово­ру завжди є достроковим. У разі спливу строку договір припиня­ється, а не розривається.

Перші два словосполучення, на жаль, залишилися у вжитку.

Невдале словосполучення «захист в судовому порядку» було замінено на «захист судом», оскільки головне — хто захищає, а не в якому порядку він це робить, та і про «судовий порядок захисту» навряд чи можна говорити.

«Обмеження в дієздатності» поступилося місцем терміну: «об­меження дієздатності».

Терміном «правочин» було замінено термін «угода», однак, це не значить, що «угода» витіснена взагалі із правничої термі­нології.

Проте, «термінологічна інвентаризація» (вислів професора О. А. Красавчикова) не була доведена до кінця.

Як писав Н. Л. Дювернуа, незважаючи на те, якою доцільною і практично зручною може бути добра термінологія, вона нелегко бере гору над поганою, якщо цьому заважає звичка, загальне вико­ристання. Автор вживав термін «дурна» термінологія1. Минуло сто років, а цей вислів не втратив своєї актуальності.

Над опрацюванням української правничої термінології свого часу працювали Олександр Огоновський, Станіслав Дністрянсь­кий, Кость Левицький.

На першому з'їзді українських правників 13-14 червня 1917 р. було прийнято рішення про необхідність негайно розпочати робо­ту щодо вироблення української правничої термінології. В Україн­ській Академії наук була утворена 27 лютого 1919 р. Правничо-термінологічна комісія, її членами були, зокрема, О. І. Левицький (голова), А. Ю. Кримський, Б. О. Кістяківський. У серпні 1926 р. було видано Російсько-український словник правничої мови (по­над 67 тис. слів). Усі укладачі словника, прізвища яких були за­значені на його обкладинці, в тому числі академік А. Кримський, були репресовані.2

У наш час дослідниками проблем мови законодавчих актів є О. А. Сербенська, Ю. Є. Зайцев та інші вчені.

Д/>ювернуа Н. Л. Изь курса лекций по гражданскому праву. Введение и Общая часть.- СПб., 1889.- С. 264.

2Цит. за: Академічна юридична думка / За заг. ред. Ю. С. Шемшучеи-ка.-К., 1998.-С. 47-50.

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Одним із аспектів мовного засобу зако-Мовні фразеологізми нодавчої техніки є використання у законі

фразеологізмів (ідіом), тобто стійких поєднань слів, що виступають як єдиний, цілісний за значенням

вислів.

Мовних фразеологізмів у Цивільному кодексі 1963 р. було чи­мало: «бере на себе обов'язки», «відповідальність випливає із за­кону», «майно переходить», «про людське око», «втрачає силу», «несе обов'язки», «доходи, що приносять речі», «несе відпові­дальність», «тягне недійсність», «висувати вимогу», «тягне за собою», «вступити у справу», «обов'язок лежить», «з'явиться майно», «спадкоємець, який відпав», «прирощення спадкових

часток».

Значної частини цих фразеологізмів у Цивільному кодексі України немає, оскільки вони були замінені іншими словами чи словосполученнями, які більш точно і чітко характеризують відповідні правові явища.

АнгломовнаСвітова глобалізація спричинилася до

термінологічна агресія раптового вторгнення у наше мовне поле

англійської термінології, в результаті у

Цивільному кодексі України маємо: «лізинг», «факторинг», «фак­тор» тощо. Термін «франчайзинг» при підготовці проекту до тре­тього читання був замінений на «комерційну концесію».

У Франції встановлено відповідальність за вживання, без по­треби, іншомовної термінології.

Термін «факторинг» має український аналог, але він при до­опрацюванні Цивільного кодексу після зауважень Президента Ук­раїни з тексту був виключений.

За висловом одного з народних депутатів України, якщо така агресія буде продовжуватися, то закони України зрозуміти без словника іншомовних слів буде неможливо.

Іноземний термін може використовуватися у законах України як доповнення до відповідного українського терміна, після нього, в дужках, а не замість нього. Прикладом цьому може служити стаття 395 ЦК.

Це, звичайно, не може стосуватися таких слів, які віддавна використовуються в законах України (конфіскація, пеня, штраф, реквізиція), з яких іншомовне походження було змите пли­ном часу.

161

Українське цивільне право

§ 10. Взаємозв'язок Цивільного кодексу з іншими кодексами України

Цивільний кодекс та Ідеюприйняття окремого Господарського Господарський кодекс (Торговельного, Комерційного) кодексу

попри численні заперечення, не можна

все ж вважати абсурдною. Торговельні (комерційні) кодекси має ціла низка інших держав, вбачаючи в цьому потребу для вирішен­ня проблем господарювання.

Як вважав професор Г. К. Матвєєв, основна вада концепції гос­подарського права полягала у розколі єдиного масиву цивільного законодавства на дві несумісні частини. У розвинутих державах цивільні та торговельні кодекси не суперечать, а доповнюють один одного. Різниця між ними у тому, що в цивільних кодексах міс­тяться норми, в принципі, обов'язкові для всіх, а в торговельних -регулюються специфічні комерційні зв'язки'.

На думку В. Л. Мусіяки, розвиток підприємництва вимагає створення, поряд з Цивільним, Торгового кодексу. Це забезпе­чить розвиток бізнесу, хоча і закріпить дуалізм правового регу­лювання1.

Оскільки з 1 січня 2004 р. набрали чинності і Цивільний, і Гос­подарський кодекси, дискусії про потребу Господарського кодексу мали б відійти на другий план.

Гострота проблеми полягає у тому, чи є у Господарському ко­дексі достатня кількість новел, чи достатньо високий рівень зако­нодавчої техніки, засобами якої під один дах були зведені норми уже чинних законодавчих актів; чи є достатня теоретична база для формулювання цілої низки несподіваних правових конструкцій, для відступу від усталених в цивілістичній науці і санкціонованих практикою життя принципів, концепцій, понять?

Академік В. К. Мамутов та професор Г. Л. Знаменський, які в узгоджувальній комісії представляли «господарників», зробили все для відстоювання своєї позиції. Тому до них претензій не може

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

бути Можемо мати претензії до «цивілістів», які не доклали зу-иль для досягнення компромісу, усунення колізій між цими ко­дексами. Можемо мати претензії і до Президента України, який підписав обидва кодекси, хоча чимало із його зауважень були зне­хтувані Верховною Радою України.

Професор Я. Шевченко слушно вважає, що, прийнявши Госпо­дарський кодекс, законодавець нівелював досягнення Цивільного кодексу1. Але винуватою у цьому є не лише Верховна Рада.

Врешті,- маємо два кодекси, які по-різному регулюють одні й ті ж сфери суспільних відносин. Ця обставина викликала занепо­коєння та дискусії, залучивши до них численних науковців та практичних працівників.

Основні суперечності між цими кодексами стосуються:

змісту свободи договору;

колективної власності;

видів підприємницьких юридичних осіб;

права інтелектуальної власності;

взаємозв'язку збитків та неустойки;

регулювання окремих видів договірних зобов'язань.

Є колізії дещо завуальовані, проте більшість з них — явні, їх легко зауважити.

Господарський кодекс наповнений ускладненою термінологією, водночас, у ньому майже повністю знехтувана термінологія, що міститься в Цивільному кодексі.

Істотні колізії між одночасно прийнятими кодексами — нечуване явище в історії парламентаризму. Воно — результат багатьох чин­ників, зокрема, байдужості, небажання йти на поступки та комп­роміси.

Як позбутися «зашморгу» колізій між Цивільним та Господар­ським кодексами.

Запропоновано трактувати норми Господарського кодексу як норми спеціальні2. Проте «амбіції» Цивільного кодексу на місію «старшого брата» не є, на мою думку, безпідставними.

Відносини приватні у сфері господарювання, незалежно від того, Що опинилися вони у лоні Господарського кодексу, не припиня-

Рукопис виступу на науково-практичній конференції «Концептуаль­ні питання створення нового Цивільного кодексу України». 14 квітня 1992 р.

Мусияка В. Л. Некоторьіе вопросьі концепции и структури нового Гражданского кодекса Украиньї. В кн.: Концептуальні питання ство­рення нового Цивільного кодексу України (Матеріали Республікансь­кої науково-практичної конференції 14-15 квітня 1992 p.).- K., 1992.-С. 51.

162

Я. Шевченко. Актуальні проблеми застосування цивільного права в Умовах сучасних суспільних відносин // Вісник Хмельницького інституту Регіонального управління і права, 2002.- № 2.- С. 15.

Знаменський Г. Пріоритет спеціальних законів як загальноюри-Дичний принцип // Юридичний вісник України. 22-28 березня 2003 р-

163

Українське цивільне право

ють від цього своєї приватної суті. А отже, вони не можуть бути врегульовані інакше.

Поряд з численними претензіями до Господарського кодексу, не можна не бачити в ньому і позитивних рис, однією з яких є врахування сьогоднішніх економічних реальностей України. А вони вимагають і державного впливу на економічні процеси, і захисту інтересів власного виробника (на це спрямована, зок­рема, норма про акціонерні товариства закритого типу), і особ­ливих санкцій до сторін, які уклали договір, що суперечить інтересам держави та суспільства.

Цивільний кодекс Сімейний кодекс України було прийнято Вер-

/ Сімейний кодекс ховноюРаД°ЮУкраШИ-10°1ЧНЯ?°п5 Р°КУ'

він мав набути чинності 1 січня 2003 року. Однак 26 грудня 2002 року Верховна Рада України несподі­вано прийняла Закон, яким внесла зміни до Перехідних та при­кінцевих положень Сімейного кодексу України: «Сімейний ко­декс України ввести в дію одночасно з Цивільним кодексом України»'.

Серед народних депутатів України була поширена інформація про те, що без Цивільного кодексу Сімейний кодекс, наче, діяти не зможе і що такого перенесення вимагає уся юридична громад­ськість. І перше, і друге не відповідало дійсності.

У Сімейному кодексі було кілька відсилань до Цивільного ко­дексу України (щодо позовної давності, розірвання договору і ви­знання його недійсним, щодо права спільної сумісної власності). Але відповідні норми містилися і в чинному на той час Цивільно­му кодексі 1963 р.

І лише однієї норми у ньому не було — про можливість призна­чення опіки та піклування судом. Але наявність у законі «дрімаю­чих» норм — відомий прийом законодавчої техніки.

Сімейні відносини — відносини, безперечно, приватні. Проте у Сімейному кодексі регулюються і публічні відносини (реєстрація шлюбу, визначення батьківства, материнства, проведення усинов­лення).

За ідеологією, яка закладена у Сімейному кодексі, визнається пріоритет Цивільного кодексу стосовно більшості нюансів позов­ної давності; щодо особливостей спільної сумісної власності; щодо загальних вимог, дотримання яких забезпечує дійсність сімейного

З/>орислава Ромовська. Сімейний кодекс України. Науково-практич­ний коментар. К., 2003- С. 522.

164

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

оговору; щодо загальних підстав відшкодування збитків та мо­
ральної шкоди_

у статті 8 СК передбачена можливість субсидіарного застосу­вання норм Цивільного кодексу у разі відсутності відповідної нор­ми у Сімейному кодексі, якщо це не суперечить суті сімейних від­носин.

Цивільний та Сімейний кодекси не є конкуруючими актами.

Були, щоправда, висловлені претензії до статті 57 СК, у якій вико­ристано термін «особиста» власність дружини і чоловіка. Однак цей термін — не засвідчує повернення до минулого. Він є прикла­дом вкладення до відомого терміна нового змісту: особиста влас­ність — це те, що належить одній людині, спільна власність — це те, що належить двом чи кільком особам.

У Сімейному кодексі статусом дитини наділені неповнолітні. Повнолітні — це уже син чи дочка. Тобто, проведена різниця між правовим та біологічним статусом дитини. У Цивільному кодексі ця ідея не була зреалізована. Отже, маємо термінологічну неодно­значність, яка, однак, не відіб'ється на правозастосуванні.

Позиція Центрального Комітету КПРС щодо необхідності кодифікації житлово­го права привела до прийняття Верхов­ною Радою СРСР у 1981 р. Основ житлового законодавства Сою­зу РСР та союзних республік. Відповідно до цих Основ Вер­ховна Рада УРСР 30 червня 1983 р. прийняла Житловий кодекс УРСР.

Наявність цих законодавчих актів не змінило комплексного ха­рактеру житлових відносин, які були і залишилися такими, що мають як публічний, так і приватний характер.

При опрацюванні проекту Цивільного кодексу перспектива прийняття Житлового кодексу України сприймалася більшістю членів Робочої групи як об'єктивна реальність, оскільки його при­йняття ввійшло до плану законотворчості Верховної Ради України. Кабінетом Міністрів України тричі вносилися на розгляд Верхов­ної Ради України проекти Житлового кодексу, але усі вони були відхилені.

7 липня 2005 р. Верховна Рада прийняла Житловий кодекс України, але Президент України не підписав його. Для цього у 1ЛавиДержави було чимало підстав.

У зауваженнях Президента зазначено, що цей кодекс не забез­печує реалізації програмних конституційних завдань, значною мі­рою залишає застарілі підходи до розв'язання сучасних проблем,

165

/>Українське цивільне право

не є цілісним актом житлового законодавства, побудованим відпо­відно до конституційних положень, містить недостатні механізми гарантування недоторканності житла.

Президент запропонував Верховній Раді забезпечити розробку нового законопроекту, який би повною мірою відповідав Консти­туції України та сучасним проблемам суспільства.

У цьому Житловому кодексі містилося чимало положень, які є поганою копією норм Цивільного кодексу. Кидається у вічі мовна недолугість викладу багатьох статей, застаріла правнича терміно­логія. Такий кодекс, що усунувся від вирішення важливих питань, перекладаючи їх на акти Кабінету Міністрів України, не дав би користі суспільству, не міг він зробити честі ні Верховній Раді України, ні правничій науці.

Призначення Житлового кодексу не в тому, щоби дублювати норми Цивільного кодексу. Має бути чітко визначено власний предмет регулювання, а він, безперечно, є. Основним його елемен­том є визначення прав та обов'язків наймача помешкання у дер­жавному та комунальному житлових фондах.

Приватна частина житлових відносин не може бути ізольована від субсидіарної дії Цивільного кодексу.

Цивільний кодекс<<ДЛЯповнотирегулювання цивільних

і Кодекс     продолжение

--PAGE_BREAK--про працю правовідносин, враховуючи, що Цивіль­ний кодекс — це єдиний кодифікований

акт у сфері приватного права, необхідно буде включити до нього, серед окремих видів зобов'язань, і трудовий контракт»'.

Така думка професора А. С. Довгерта засвідчувала надзвичайні амбіційні претензії окремих членів Робочої групи. Вона була абсо­лютно нереальною і як наслідок — не була навіть предметом серйо­зного обговорення. Адже будь-яке зазіхання на самостійність тру­дового права неодмінно викликало б бурхливий протест різних державних і недержавних структур і було би додатковим бар'єром на шляху просування проекту Цивільного кодексу.

Трудовий договір — договір приватного права, хоча закон вста­новлює цілу систему заходів охорони інтересів працівника.

Ніхто не може заперечити народження інституту трудового до­говору з лона цивілістики. Це зумовлює існування органічного зв'язку між цивільним і трудовим правом. А він мав би служити

А/>натолий Довгерт. Концепция и структура проекта нового Граж-данского кодекса Украиньї // Юридическая практика, № 21-22 (31-32) ноябрь 1996 г.

166

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

п/>ідставою для визнання і законодавчого закріплення можливості застосування норм Цивільного кодексу у разі відсутності відпо­відної норми у законодавстві про працю.

Цивільний кодексЗемельний кодекс України було прийнято

і Земельний кодекс ?леР*0ВН0ЮРадоюУкраїни 25 жовтня
' 2001 p., під тиском з боку Адміністрації

Президента України та одного із заступників Голови Верховної Ради України: «ми звідси не підемо, поки не проголосуємо». Це засвідчувало значення для певного кола осіб тих окремих норм, які стосувалися права власності на землю.

Категорично заперечувалася пропозиція про перенесення до Земельного кодексу конституційної норми про право власності на землю Українського народу.

Оскільки, відповідно до статті 14 Конституції України, грома­дяни, юридичні особи набувають права власності на землю «ви­ключно відповідно до закону», треба було заради інтересів купки можновладців якнайшвидше такий закон прийняти.

За частиною 4 статті 22 ЗК, землі сільськогосподарського при­значення не можуть передаватися у власність іноземним юридич­ним особам. Але кожна юридична особа, яка зареєстрована в Украї­ні, незалежно від частки іноземного капіталу є українською юриди­чною особою, отже, може бути власником землі.

Місцеві державні адміністрації, Рада міністрів Автономної Рес­публіки Крим, Кабінет Міністрів України одержали право розпо­ряджатися землями державної власності, до складу яких, зокрема, входять землі під об'єкти природно-заповідного фонду, історико-культурного та оздоровчого призначення. Ця норма стала знаряд­дям розпродажу за безцінь цих земель.

У Земельному кодексі допускається можливість примусо­вого припинення права власності на земельну ділянку у зв'язку з суспільною потребою, в той час як у Конституції України та у Цивільному кодексі це можливе лише у разі суспільної необ­хідності.

У Земельному, як і у Цивільному кодексі, є норми про оренду земельних ділянок, про договори відчуження права на земельні Ділянки, а також норми щодо земельних сервітутів.

Таке дублювання стало, з одного боку, результатом тієї ж ідеї про зібрання під дах Цивільного кодексу усього приватно-пра­вового матеріалу, а з другого — автономності роботи авторського колективу, який опрацьовував проект Земельного кодексу, ігно-РУЮчи те, що містилося у проекті Цивільного кодексу.

167

Українське цивільне право

/>Цивільний кодексВдруге сталося так, що Кримінальний ко-

і Кримінальний кодекс дексбУвприйнятий першим, хоча неод­норазово підкреслювалося, що новий Кри­мінальний кодекс України має прийматися останнім.

Ця обставина надала авторам проекту Кримінального кодексу України певні привілеї при визначенні окремих загальнотеоретич­них категорій.

Мова йде про поняття конфіскації, що міститься у статті 35 КК, яке є помилковим, адже суть цього додаткового покарання полягає не у примусовому вилученні майна, а у позбавленні засудженого права власності щодо нього.

У статті 354 ЦК міститься інше, правильне трактування кон­фіскації.

Можна піддати сумніву зміст необхідної оборони (стаття 36 КК), а також зміст нової правничої категорії «уявна оборона» (стаття 37 КК). Видається, що слід говорити лише про уявний на­пад: якщо жартівник імітує напад, жертва цієї злої витівки має всі підстави для оборони,- реальної, а не уявної'.

    продолжение
--PAGE_BREAK--ЦИВІЛЬНІ Розділ Ш ПРАВОВІДНОСИНИ

Г/>лава 12 Види і класифікація цивільних правовідносин

§ 1. Види цивільних правовідносин

Цивільні правовідносини — це результат врегулювання цивіль­них відносин за допомогою закону, договору, статуту, звичаю. Це — певною мірою нова якість, якою наділяються відносини між людьми у суспільстві.

Цивільне законодавство Російської імперії було присвячено виклю­чно регулюванню майнових відносин, за винятком окремих норм, які стосувалися особистих відносин у сім'ї. Така позиція мала відпо­відне наукове обгрунтування. Професор Д. Й. Мейєр прямо заявляв, Що цивільне право має мати справу лише з правами майновими.

Ідея необхідності визнання за особистими правами самостійно­го місця у структурі цивільного права почала утверджуватися у європейській цивілістичній науці у другій половині XIXстоліття.

Як зазначав ще у 1883 р. професор С. В. Пахман, наука цивіль­ного права не може задовольнятися лише одними майновими пра­вами; особа та особисті права мають бути фундаментом цивільного права, оскільки на них вибудовані і без них немислимі всі інші ци­вільні інститути1.

/>3. Ромовська. Проект Кримінального кодексу очима цивіліста // Віс­ник Верховного Суду України, 1999.-№ 6.- С. 58.

168

Пахман С. В. О значений личности в области гражданского права, кн.: Антологія української юридичної думки. Т. 6. Цивільне право / а заг. ред. ю. С. Шемшученка.- К., 2003.- С. 183.

169

/>Українське цивільне право

Розділ III. Цивільні правовідносини

/>/>/>Цивільний кодекс РСФР 1922 р. та його «близнюк» — Цивіль­ний кодекс УСРР відображали тенденцію, що панувала в Росії: у них не містилося жодної норми, яка стосувалася б особистих від­носин. Але плин часу, викликані ним світоглядні зміни зумовили певне «потепління» у ставленні до особистих прав.

Відповідно до статті 1 Цивільного кодексу УРСР 1963 p., його завданням було регулювання майнових і пов'язаних з ними особи­стих немайнових відносин. А у випадках, передбачених законом, цей Кодекс мав регулювати також й інші особисті немайнові від­носини, тобто ті, що не були пов'язані з майновими.

Отже, до предмета регулювання Цивільного кодексу вперше були зачислені відносини особисті, немайнові. Хоча це було зроб­лено з певними застереженнями, але прогрес у баченні суті циві­льних відносин був незаперечним. Оскільки основним завданням Цивільного кодексу було забезпечення створення матеріально-тех­нічної бази комунізму, майнові відносини були поставлені у струк­турі цивільних відносин на перше місце.

Майнові відносини стояли на першому місці і у проектах Циві­льного кодексу України, поданих на перше та друге читання.

Конституція України у статті 3 проголосила людину, її життя, здоров'я, честь та гідність, недоторканність та безпеку найвищою соціальною цінністю. На підставі цієї конституційної норми пова­га до людини була визнана однією із ідеологічних засад цивільно­го законодавства. Ці обставини, а також включення до проекту Цивільного кодексу України окремої Книги «Особисті немайнові права фізичної особи» та поміщення її, за прикладом Конституції України, одразу за Книгою «Загальна частина» зумовили необхід­ність переосмислення місця особистих немайнових відносин у за­гальній структурі цивільних відносин.

У результаті наукового доопрацювання у проекті Цивільного кодексу, поданому на третє читання, особисті немайнові відноси­ни були поставлені на перше місце: «Цивільним законодавст­вом,- записано у статті 1 Цивільного кодексу України,- регулю­ються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні від­носини)»1.

Ця фундаментальна новела повністю узгоджується з духом Конституції України, а також із статтею 3 Цивільного кодексу, у якій серед загальних засад цивільного законодавства на першому

1/>Такої зміни дехто не побачив або не захотів побачити. Див.: Ци­вільний кодекс України. Науково-практичний коментар. У двох части­нах. Частина 1 /Заред.Я. М. Шевченко-К., 2004.-С. 7.

170

місці значиться неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини.

Така зміна пріоритетів не означає приниження ролі майнових відносин у житті окремої людини і суспільства загалом. Однак не­заперечним є те, що відносини та правові норми, які сприяють фі­зичному та духовному формуванню людини, повинні передувати відносинам та правовим нормам, котрі формують її як власника, як підприємця чи як сторону у договорі.

Термін «особисті відносини» вживається у законодавстві та лі­тературі з додатковим означенням «немайнові». Чи є у цьому по­треба? Так. Це робиться, у першу чергу, для підтвердження нема­теріальної суті особистих відносин. Але не лише для цього, а й для того, щоб засвідчити існування особистих майнових відносин.

Право на відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, є майно­вим (матеріальним) правом потерпілого і водночас особистим пра­вом у тому сенсі, що нікому іншому, окрім нього, воно належати не може.

Особисті немайнові відносини виникають у сфері здійснення конституційних прав на життя, на охорону здоров'я, на житло та його недоторканність, на інформацію, на свободу та особисту не­доторканність тощо.

Особисті немайнові відносини виникають, як правило, одноча­сно з народженням людини і тривають протягом усього її життя. Натомість, майнові відносини є такими, що обмежені в часі, іноді є короткотривалими. Довго чи навіть довічно можуть тривати лише деякі з них.

Особисті немайнові відносини виникають безпосередньо із за­кону, в той час як більшість цивільних відносин майнового харак­теру виникають за договором, тобто за волею їх учасників.

Майнові права та обов'язки можна, як правило, передати іншій особі, можна залучити іншу особу до їх здійснення. У сфері ци­вільних відносин немайнового характеру це неможливо, за винят­ком залучення батьків, опікунів до здійснення особистих прав ди­тини чи недієздатного.

Розмежування особистих немайнових та майнових відносин не заперечує їхнього взаємозв'язку, оскільки вони є відображенням різних сторін життєдіяльності людини.

Особисті відносини, якщо висловитися образно, обслуговують Душу, в той час як тіло — майнові потреби людини — обслуговують відносини майнові. Людина не може існувати без одягу, харчів, житла, тобто того, що має забезпечити її життя. Тому, найперше, майновими є відносини власності. У них кожен суб'єкт виступає

171

/>Українське цивільне право

у двох ролях: як носій права володіння, користування та розпоря­дження майном і водночас як носій загального обов'язку не зазіха­ти на чуже.

Людина за своєю природою діяльна. Для задоволення своїх по­треб вона змушена брати участь у цивільному обороті. Участь у цивільному обороті є основним видом діяльності багатьох юри­дичних осіб.

Відносини між учасниками цивільного обороту (продавцем та покупцем, замовником та підрядником, наймодавцем та наймачем) є майновими не лише тому, що виникають з приводу майнових благ, а й тому, що є загалом відплатними. Безвідплатність майно­вих договірних відносин є не загальним правилом, а лише пооди­ноким винятком з нього.

У сфері майнових відносин мірилом цінності та ціни виступа­ють гроші.

Особисті немайнові та майнові відносини — два окремих види цивільних відносин. Проте розмежування цих відносин, повтори­мо, не заперечує взаємозв'язку між ними.

У Цивільному кодексі є чимало процедурних норм, які визнача­ють порядок оформлення цивільних прав (вимоги щодо форми дого­вору, статуту юридичної особи, порядку прийняття спадщини тощо). Відносини, які складаються у процесі реалізації цих норм, були на­звані організаційними1. Вони, звісно, не існують ізольовано, а є зав­жди супутніми, «асистуючими» до відносин особистих та майнових.

    продолжение

--PAGE_BREAK--§ 2. Класифікація цивільних правовідносин

Особисті немайнові та майнові правовідносини можна поділити за різними характерними ознаками.

За визначеністю суб'єктів правовідносини поділяються на:

абсолютні;

відносні.

В абсолютних правовідносинах чітко визначено лише носія права, тобто управнену особу. Носієм обов'язку є «усі і кожен».

Абсолютними є правовідносини власності, а також правовідно­сини, які виникають у разі створення твору у галузі науки та мис­тецтва чи іншого об'єкта права інтелектуальної власності.

П. поставив свій автомобіль біля будинку. Це означає, що обо­в'язок не зазіхати на нього матиме кожна особа, яка опиниться

'/>Цивільне право України. Курс лекцій. Т. 1. Книга 1 / За ред. Р. Б. Шиш­ки, В. А. Кройтора-X., 2004-С. 129.

172

Розділ III. Цивільні правовідносини

п/>облизу. Цей обов'язок є відображенням вимоги Закону Божого -

некради.. .,. ..

Д. написав вірша, а П.- музику до нього. їхні авторські права є абсолютними у тому сенсі, що кожен раз той, хто виконуватиме пісню, зобов'язаний оголошувати ім'я її авторів і не вносити до неї

жодних змін.

Абсолютними є правовідносини, які існують у сфері володіння людиною особистими немайновими правами, оскільки порушення їх можна очікувати від будь-якої особи.

Відносними названі правовідносини, які існують чи існували між точно визначеними особами.

Відносні правовідносини — це ті, які виникають на підставі до­говору, в тому числі багатостороннього, а також ті, які виникають у зв'язку із заподіянням шкоди.

Та обставина, що іноді в договірні відносини вступали реально існуючі, але не названі поіменно фізичні особи, а також те, що особа, яка заподіяла шкоду, не була встановлена, не перешкоджає зачислити ці правовідносини до числа відносних.

Але не можна сказати, що «у відносних цивільно-правових від­носинах сторони наперед відомі».1Сторони можуть бути анонімні (як, наприклад, в договорі купівлі-продажу на продуктовому рин­ку) або анонімною може бути лише одна сторона (як, наприклад, пасажир у міському транспорті). Та обставина, що один із них є продавцем чи перевізником, а друга сторона — покупцем чи паса­жиром, ще недостатня для наведеного вище висновку.

Традиційним є поділ правовідносин на речові та зобов 'язальні. Основою такого поділу називають спосіб задоволення інтересів особи2, об'єкт правовідносин.3

Речовими вважаються правовідносини між власником і необ­меженим колом осіб, які зобов'язані утримуватися від порушення права власності певного суб'єкта. Тобто, речові правовідносини є видом правовідносин абсолютних.

Зобов'язальні — це відносні правовідносини, які виникають з різних договірних і недоговірних підстав,- створюючи часто для обох сторін і права, і обов'язки.

За межами такої класифікації залишилися особисті немайнові абсолютні правовідносини. Це дає підставу зробити висновок про

2/>Цивільне право України: Підручник. Книга 1.- К., 2002.- С. 86. Див.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Тол-

стого. Часть 1.-М., 1996-С. 84.

Цивільне право України. Книга 1- К., 2002.- С. 86.

173

/>Українське цивільне право

Розділ НІ. Цивільні правовідносини

те, що цією класифікацією охоплена не уся сфера цивільних пра­вовідносин.

Газета поширила про В. неправдиву інформацію. За рішенням суду, на газету було покладено обов'язок опублікувати спросту­вання і вибачення, а також виплатити В. 50 тис. гривень відшкоду­вання за заподіяну моральну шкоду.

У цій ситуації зобов'язальними є відносини, що виникли з мо­менту такої публікації. До цього часу право В. на повагу до своєї честі та гідності існувало в системі абсолютних, а не в системі зо­бов'язальних правовідносин.

Практичне значення поділу правовідносин на абсолютні та від­носні, речові та зобов'язальні полягає у, так би мовити, понятійній економії. Термін «речове зобов'язання» містить у собі зрозуміле змістове навантаження: у ньому названо поіменно суб'єкт права власності чи суб'єкт іншого речового права; він є управнений на вчинення цілої низки дій щодо здійснення цього права; на кожній іншій особі лежить обов'язок не зазіхати на це право.

У терміні «зобов'язальні правовідносини» міститься інша юри­дична інформація: у них беруть участь щонайменше дві сторони. У договірних правовідносинах кожна з них може бути одночасно носієм і права, і обов'язку.

Проте слід визнати, що цей поділ для судової практики та і для сторін, які опинилися у зоні спору, реального значення не має. Адже для тих, хто є позивачем чи відповідачем у справі щодо від­шкодування шкоди, заподіяної користувачеві чи власникові земе­льної ділянки, байдуже, яку назву мають у науці відносини, що склалися між ними.

Окремі автори виділяють й інші види правовідносин. Йдеться, насамперед, про «регулятивні» та «охоронні» відносини. Основою такого розмежування вважаються підстави їх виникнення.

«Регулятивні відносини — це правовідносини, через які здійс­нюється регулювання нормальних економічних відносин (власнос­ті, товарно-грошових) та особистих немайнових відносин. Тобто, за допомогою регулятивних відносин відбувається правомірна дія­льність фізичних та юридичних осіб. Саме тому вони виникають з договорів, односторонніх угод».1

У літературі наведені такі приклади регулятивних відносин. За договором зберігання одна сторона (зберігач) зобов'язана

і/>оо7ДИБ':Цишльне.пРаво— Частина перша / Наук. ред. О. В. Дзера.- К., 1997.- С. 58; Позиція, викладена у цьому підручнику, повністю перене­сена до підручника «Цивільне право України». Книга 1-К., 2002-С. 84.

174

    продолжение
--PAGE_BREAK--І

зберігати річ і повернути її в цілості другій стороні — поклажодав-цеві Діяльність зберігача є правомірною, корисною. За договором довічного утримання одна особа передає будинок, квартиру другій стороні — набувачеві, взамін чого він зобов'язаний надавати їй до­вічне утримання, догляд. Тут також діяльність сторін є правомір­ною і взаємовигідною.1

Але так можна б говорити лише за відсутності численних фак­тів невиконання договірного обов'язку. Адже правомірність вини­кнення договірних правовідносин не є гарантією належного вико­нання однією стороною чи обома сторонами своїх договірних обов'язків.

Якщо взяти правовідносини, які виникають з договорів, то вони регулюються і юридичним, і договірним правом.

Предметом такого регулювання є не лише бажані, а й небажані відносини, викликані невиконанням договірного обов'язку. Уявімо собі, що в одній ситуації зберігач своєю недбалістю допустив псу­вання речі, або, у другій ситуації, поклажодавець не оплатив нада­ної послуги, або набувач за договором довічного утримання про­тягом тривалого часу не проявляв піклування про відчужувача, то чи стають ці відносини «бажаними», «корисними», «правомірни­ми»? Чи про такі ознаки слід говорити лише в момент виникнення правовідносин, незалежно від майбутнього ставлення сторін до їх виконання?

Теорія регулятивних цивільних правовідносин породжує низку питань, які залишені її прихильниками без відповіді.

Не відзначаються їхні аргументи і чіткістю концептуальної по­будови: «через регулятивні правовідносини здійснюється регулю­вання нормальних відносин»; «за допомогою регулятивних відно­син здійснюється правомірна діяльність».

Така позиція не узгоджується із загальнотеоретичним поняттям правового регулювання. Правовідносини — це результат регулю­вання відносин законом або договором, а не засіб регулювання.

Якщо мова йде про договір, то саме він, а не правовідносини, які виникли з нього, визначають характер не лише правомірної, а й неправомірної діяльності його учасників.

З другого боку, не можна не бачити, що особи здійснюють свою Діяльність всередині, у межах правовідносин. Обов'язок — струк­турний елемент змісту кожних правовідносин, тому регулятивні відносини не можуть вважатися знаряддям їх здійснення.

Законом, договором, іншими соціальними нормами регулю-

Див.: Цивільне право України. Книга 1,- К., 2002- С. 84.

17S

Розділ НІ. Цивільні правовідносини

/>/>ються найрізноманітніші цивільні відносини, які виникають і роз­виваються на підставі різних юридичних фактів. У кожних право­відносинах — договірних, недоговірних — їхні суб'єкти наділяються різними правами та обов'язками.

Якщо відрізняти правовий захист від правової охорони, а не відрізняти їх неможливо, то буде більше підстав для того, щоб го­ворити про «захисні» цивільні правовідносини, які виникають у разі невиконання правового обов'язку і появи в результаті цього права на захист. Але ж категорія «захист права» існує в системі охорони права, а все це є проявом правового регулювання.

Охоронними названі правовідносини, які виникають між пра­вопорушником і потерпілим у разі «порушення правових норм і відповідного суб'єктивного права». «Внаслідок цих правовідно­син у порушника з'являються обов'язки, які він виконує на ко­ристь потерпілого».1Тобто виходить, що порушення права є під­ставою для виникнення охоронного правовідношення, а саме охоронне правовідношення є підставою (?) для виникнення обов'язку перед потерпілим.

Чи не занадто складна і надумана будова? «Охоронні відносини» названі «цивільно-правовою формою усунення наслідків правопорушення, поновлення нормального! правового й економічного або особистого становища».2Якщо охо-| ронні відносини вважати такими, що виникли не у зв'язку з неви-| конанням договору, то тоді постає додаткове питання стосовної того, що є формою усунення наслідків договірного правопору­шення?

Та з якого би боку не підходити до теорії поділу цивільних пра­вовідносин на регулятивні та охоронні, не можна віднайти незапе­речного аргументу, який підтвердив би її наукову обґрунтованість та практичну потребу.

І на завершення розгляду цієї наукової теорії, слід спростувати інформацію, наче до такого поділу цивільних правовідносин при-, четна судова практика.3Якраз навпаки: запропонований поділ ци­вільних правовідносин на «регулятивні» та «охоронні» не лише не вирішує проблем практики, а й віддаляє теорію від неї.

1/>Див.: Цивільне право. Частина перша / Наук. ред. О. В. Дзера- К.,
1997- С. 58; Цивільне право України. Книга 1.- К., 2002.- С. 84.

1997-

2 Цивільне право. Частина перша / Наук. ред. О. В. Дзера- К., 'по'7
С. 59.

3 Цивільне право України. Книга 1.- К., 2002.- С. 59.
176

    продолжение

--PAGE_BREAK--Глава 13 Структура цивільних правовідносин

Структурними елементами цивільних правовідносин є:

суб 'єкти;

об 'єкти;

зміст (права та обов 'язки);

санкція.

Підстави виникнення перебувають за межею правовідносин, а тому до їх структури не можуть бути зачислені.

§ 1. Суб'єкти цивільних правовідносин

Правовідносини — це завжди відносини між, щонайменше, дво­ма суб'єктами. Правовідносини за участю лише однієї особи не­можливі. Тому, згідно зі статтею 606 ЦК, зобов'язання припиня­ється поєднанням боржника і кредитора в одній особі.

Л. придбав у своєї сестри Т. житловий будинок із розстроч­кою платежу на два роки. Незабаром Т. раптово померла. її єдиним спадкоємцем за заповітом був Л. В результаті при­йняття Л. спадщини він із боржника Т. перетворився у свого боржника, оскільки до нього як до спадкоємця перейшло не лише право власності, яке мала 1, а й її право вимоги до своїх боржників.

У цій ситуації боргові зобов'язання Л. припиняються.

На думку професора Я. М. Шевченко, право власності є відно­шенням особи до речі.1Не було б претензій до такого висловлю­вання, якщо б у ньому мовилося про ставлення особи до речі.

Право власності, як і будь-яке інше право особи, може появити­ся лише у суспільстві. Тому відносини власності — це вид суспіль­них відносин, це відносини між людьми, іншими суб'єктами з приводу речі.

2Див.: Юридичний вісник України-2001.-№46-С. 2. Див. про це у наступному розділі.

Суб'єктами цивільних правовідносин може бути фізична особа, юридична особа, Український народ, держава Україна, Автономна Республіка Крим, іноземні держави, адміністративно-територіаль­ні громади.2

177

Українське цивільне право

Розділ III. Цивільні правовідносини

/>/>/>/>§ 2. Об'єкти цивільних правовідносин

Теорію об'єкта цивільних правовідносин справедливо зачисля­ють до найбільш заплутаних.

На багато питань ученими так і небуло дано узгодженої, належ­ним чином обґрунтованої відповіді. Йдеться, зокрема про такі:

чи є синонімами «об'єкт» та «предмет» правовідносин?

чи є тотожними за змістом поняття «об'єкт права» і «об'єкт
правовідносин»?

На початок розгляду цих питань — трохи історії. Слово «об'єкт» -латинського походження (від «objectus» — предмет).1

Словник української мови Бориса Грінченка слова «об'єкт» не містить.

Новий тлумачний словник української мови одним із значень слова «об'єкт» подає явище, предмет, особа, на які спрямована пе­вна діяльність, увага і т. ін.2

У Цивільному кодексі 1922 р. розділ IIIЗагальної частини мав назву «Об'єкти прав (майно)», хоча у жодній із статей цього коде­ксу слово «об'єкт» не вживалося. Натомість стаття 54 визначала | «предмет» приватної власності. У Цивільному кодексі 1963 р. сло- ] во «об'єкт» не було використано жодного разу.

У статті 472 ЦК 1963 р. з назвою «Твори, на які поширюється авторське право» предметом авторського права названі були різ- * номанітні твори науки, літератури та мистецтва.

У Законі України «Про власність» словосполучення «об'єкт права власності» було використано неодноразово.

У Цивільному кодексі України об'єктам цивільних прав у Книзі третій присвячено окремий розділ. Отже, термін «об'єкт» цивіль­ного права знову набув законодавчого закріплення. Однак неми­нучий процес українізації правової лексики повинен би привести до визнання термінів «предмет» та «об'єкт» такими, що мають од­накове цивільно-правове значення.

Водночас розмежування між ними, яке іноді проводиться в лі­тературі, не має, на мій погляд, достатнього обгрунтування.

У літературі радянського періоду «об'єкт» правовідносин не трактувався однозначно. Найбільш поширеними були дві точки зо­ру: «об'єкт — це те, на що спрямовані цивільні права та обов'язки» і «об'єкт — це те, з приводу чого виникають цивільні права та обов'язки». В окремих джерелах об'єктом називали одне і друге.

1/>Див.: Словник іншомовних слів.- К., 2000.- С. 682.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

2Див.: Новий тлумачний словник української мови. Т. 3.- К., 1998- С. 9.

178

Такий погляд на проблему був підтриманий у новітній україн­ській правничій літературі.

Доцент Ю. П. Космін, дещо відійшовши від наведених точок зо-пу пише про об'єкт цивільних прав як про «те, заради чого суб'єкти вступають у відносини і на що спрямовані їхні суб'єктивні права та обов'язки з метою здійснення своїх законних прав та інтересів».1

Однак така позиція є спірною. Насамперед, слід звернути увагу на нетотожність змісту словосполучень «те, з приводу чого» і «те,

заради чого».

Слово «заради» означає мету, а не об'єкт права Якщо, напри­клад, В. продала квартиру у Києві і купила квартиру у Ялті у зв'язку з важкою хворобою дитини, то у цьому договорі є свій мо­тив і своя мета, але ні перше, ні друге не є об'єктом права.

Залишається приєднатися до погляду на об'єкт права як на бла­го, на яке спрямована його (права) дія.

У статті 177 ЦК міститься приблизний перелік об'єктів цивільних прав: речі, у тому числі гроші, цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, інші матеріальні та нематеріальні блага.

Ця стаття, на жаль, не була відкорегована у зв'язку зі зміною статті 1 ЦК, тому нематеріальні блага залишилися в кінці цього переліку.

Об'єкт права і об'єкт правовідносин вважаються поняттями, то­тожними за змістом.2

Якщо об'єктом права є житловий будинок, то абсолютний обов'язок не зазіхати на недоторканність цього права стосується цього ж будинку. Отже, в абсолютних правовідносинах об'єкт права, об'єкт обов'язку збігаються, а це засвідчує, що об'єкт пра­вовідносин в цілому — єдиний.

Якщо, наприклад, Д. уклав кредитний договір з банком на суму 20 тис. гривень, з обов'язком повернути суму боргу з процентами До 1 листопада, то у цьому випадку банк є носієм права вимоги, предметом якого є відповідна грошова сума. Д. є носієм обов'язку сплатити банкові цю суму. Отже, і в договірному зобов'язанні об'єкт (предмет) права і об'єкт (предмет) обов'язку збігаються. Таким чином, єдність об'єкта правовідносин є результатом єдності об'єк­та права і об'єкта обов'язку.

2/>Див.: Цивільне право. Частина перша.- К., 1997- С. 114.

Там само.- С. 114; Цивільне право України. Книга 1- К., 2002-с— 136; Харитонов Е. О., Саниахметова Н. А. Гражданское право Украи-ньі: Учебник-X., 2004-С. 205.

179

Українське цивільне право

§ 3. Зміст цивільних правовідносин

Зміст цивільних правовідносин як сукупна правова категорія складається із змісту (обсягу) права та змісту (обсягу) обов'язку.

Традиційно склалося так, що право конкретної особи обов'яз­ково називають «суб'єктивним правом», а обов'язок конкретної особи — «суб'єктивним обов'язком». Це робилося для того, щоби; відмежувати ті права та обов'язки, які особа уже реально має, від тих, які визначені у законі і становлять певний правовий інститут (об'єктивне, позитивне право).

Це було пов'язане також з тим, що конституційні норми, які пе-І редбачали надання громадянинові певних прав, не були за радян-| ських часів нормами прямої дії.

Найбільш поталанило у цьому аспекті праву власності, щодс якого терміни «суб'єктивне право» та «об'єктивне право» вжива-jються з особливою наполегливістю.

Право власності, яке належить певній особі, прийнято розгляда­ти правом власності у суб'єктивному значенні, а законодавчі нор­ми, що регулюють відносини власності,- правом власності в об'єк­тивному розумінні. Такі думки заполонили літературу.

Проте таку конструкцію ми могли б вживати і щодо інших прав, говорячи, наприклад, про авторське право як правовий ін­ститут та про авторське право конкретної особи. Як і про право застави, що є правовим інститутом, і про суб'єктивне право заста­ви банку, що видав кредит позичальникові. Можна говорити і про житлове право як про систему нормативних актів і водночас про право на конкретне помешкання конкретної особи.

Але чи є від цього користь? Видається, що немає.

Кожне право, яке реально належить певній особі, а не лише запи­сано у тексті закону чи договору,- це її, а не когось іншого, цивільне право. Тому означення «суб'єктивне» право, коли йдеться про особу, яка збудувала будинок, або особу, яка є кредитором у договорі пози­ки чи потерпілою у деліктному (недоговірному) зобов'язанні, зайве.

Те ж саме стосується і означення «суб'єктивний» обов'язок. Воно непотрібне, якщо мова йде про конкретний за змістом обо­в'язок конкретної особи.

Цивільне правоЦивільне право, що належить особі як |

    продолжение
--PAGE_BREAK--

учасникові відповідних правовідносин,

це одне право або комплекс прав, які є титулом на відповідну її поведінку.

Цивільне право — це певні можливості, якими особа може ско-

180

Розділ III. Цивільні правовідносини

и/>/>статися, це те, що особа може чинити, це вид і міра її можливої, дозволеної чи незабороненої поведінки.

У сфері цивільних відносин правом є те, що не заборонено Ци­вільним кодексом, іншими нормативними правовими актами, до­говором, статутом. Правом не може вважатися поведінка, яка су­перечить моральним засадам суспільства, хоча формально відпові­дає вимогам закону.

Іншими словами, все те, що не заборонено, є правом.

А. Б. після смерті дружини подарував синові Г. Б. будинок, залишившись проживати у ньому в кімнаті, яку він з дружиною займали протягом багатьох років.

Через певний час Г. Б. зажадав переселення батька в кімнату меншого розміру.

А. Б., переставши бути власником будинку, має як член сім'ї нового власника право (сервітут) на проживання в ньому. Власник сам визна­чає, якщо інше не встановлено у договорі, яку частину будинку займа­тиме член його сім'ї. Але у даній ситуації ця норма юридичного права придушується нормою моралі, за якою вимога сина є несправедливою.

У Цивільному кодексі 1922 р. для визначення права особи ви­користовувалася лише одна мовна форма: «має право».

У Цивільному кодексі 1963 р. для цього були використані тер­міни «вправі», «має право», «може».

Термін «вправі» було запозичено з Основ цивільного законо­давства Союзу РСР і союзних республік, що узгоджувалося з іс­нуючою на той час в СРСР мовною політикою.

При підготовці проекту Цивільного кодексу України до третьо­го читання слово «вправі» зі всіх статей було виключено.

У Цивільному кодексі України наявність у особи права засвід­чено, в абсолютній більшості, словами «має право». Лише в по­одиноких випадках вжито слово «може». Так, за статтею 1242 ЦК, заповідач може обумовити виникнення права на спадкування у особи, призначеної у заповіті, наявністю певної умови.

За радянських часів набула поширення теорія тричленної будо­ви цивільного права особи, складовими частинами якого є: право на власні дії, право вимагати певної поведінки від зобов'язаної особи та право на захист.

Окремими авторами вона підтримується і сьогодні.1

С/>какун О. Ф Теорія держави і права.- X., 2001.- С. 353; Цивільне право України. Книга 1- К., 2002.- С. 82; Рабінович П. М. Основи за­гальної теорії права та держави- Тернопіль, 2002- С. 83; Харитонов Е. О.,

181

Розділ III. Цивільні правовідносини

/>/>/>/>/>Існує й інша думка, за якою право особи складається лише з двох елементів, а право на захист є самостійним конституційним правом.

Цивільне правоЦивільне право, яке існує в абсолютних

абсолютне і відносне правовідносинах, є абсолютним. Абсолют­ним є, зокрема, право на життя, право на

повагу честі та гідності, право власності. Те, що ми тепер називає­мо правом абсолютним, С. Дністрянський, переклавши слово absolute, назвав правом безоглядним, тобто правом, «яке мусять респектувати (поважати) усі».'

«Право» і «повноваження» — це синоніми чи нетотожні за зміс­том поняття?

Деякі автори подають їх як синоніми.2Однак для цього немає достатньої підстави.

Повноваження (компетенція) — це термін, який використовується
у сфері владних, управлінських відносин (повноваження органу
виконавчої влади чи правління акціонерного товариства).;-

Повноваження — це комплекс прав та обов'язків відповідного ;
органу чи службової (посадової) особи.і

Щоправда, термін «повноваження» використано у Цивільному і кодексі України у главі 17 «Представництво», але лише тому, що; представник є носієм не стільки прав, скільки обов'язків. Тому тер­мін «повноваження представника» (стаття 240 ЦК) не може трак­туватися лише як його право.

З цих міркувань, носій права не може вважатися уповноваже­ною особою. Він -управнена особа, тобто особа, наділена правом, а не повноваженнями.

Саме цей термін — найкращий замінник терміна «управомоче-на» особа, кальки російського терміна «управомоченное лицо». Терміном «управнена особа» послуговувалися професор О. Ого-новський та академік С. Дністрянський. Його використано кілька разів у Господарському кодексі України.

Цивільному праву однієї особи завжди має кореспондувати від­повідний обов'язок іншої.

Правовідносин, до змісту яких належали б лише права, немає.

С/>аниахметова Н. А.- Гражданское право.- К., 2004.- С. 80; Цивільне право України. Академічний курс. Загальна частина / За заг. рєд. Я. М. Шев­ченко- К., 2003.- С. 75; Цивільне право України. Курс лекцій. Т. І. Книга перша / Заред. Р. Б. Шишки та В. А. Кройтора-X., 2004.- С. 127.

1 С. Дністрянський. Право in concrete // «Січ». Альманах.— Львів,
1908-С. 106.

2 Див.: Цивільне право України. Книга перша ...- С. 82.
182

Цивільний обов'язок — це вид і міра необ-Ливільний обов'язок хідної поведінки, яку від особи вимагає

закон, договір, звичай ділового обороту.

Обов'язок, наприклад, наймача вносити плату за користування чужою річчю — це вид поведінки, конкретний розмір плати — її міра. Цивільний обов'язок, як і будь-який інший, це імператив, від­ступ від якого є правопорушенням. Правовий обов'язок у Цивіль­ному кодексі України визначений словами «повинна», «зобов'я­зана», «зобов'язаний», «має бути», «не має права», «несе відпові­дальність», «не може суперечити», «має відшкодувати», «підлягає

задоволенню».

За статтею 635 ЦК, сторона, яка необгрунтовано ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повин­на відшкодувати другій стороні збитки.

Відповідно до статті 362 ЦК, продавець частки у праві спільної часткової власності зобов'язаний письмово повідомити інших співвласників про намір продати свою частку, вказавши ціну та інші умови, на яких він її продає.

Власником має бути відчужене майно, яке за законом, прийнятим після набуття права власності, не може йому належати (стаття 348).

За статтею 623 ЦК, боржник, який порушив зобов'язання, «має відшкодувати» завдані цим збитки.

Підприємець не має права відмовитися від укладення публічно­го договору, якщо у нього є можливість надати споживачеві відпо­відні послуги (стаття 633 ЦК). Обов'язок підприємця у цій ситуації міг би бути визначений чіткіше: «Підприємець зобов'язаний укла­сти публічний договір з кожним, хто звернеться до нього, ...».

За статтею 1190 ЦК, особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, «несуть солідарну відповідальність» перед потерпілим.

За статтею 1183 ЦК, «батьки зобов'язані відшкодувати шкоду, завдану дитиною».

У багатьох статтях Цивільного кодексу обов'язок заподіювача шкоди сформульований ще інакше: «шкода, завдана особою ..., відшкодовується нею ...».

За статтею 709 ЦК, вимога покупця про безоплатне усунен­ня недоліків товару «підлягає задоволенню» продавцем протягом 14-ти днів. Іншими словами, продавець зобов'язаний задовольнити вимогу протягом цього строку.

о окремих випадках зміст обов'язку однієї сторони визначаєть­ся через зміст права другої сторони. Так, за статтею 1153 ЦК, учас­ник конкурсу має право на відшкодування витрат, що були поне-

183

Українське цивільне право

Розділ НІ. Цивільні правовідносини

/>сені ним для підготовки до участі в конкурсі у разі відмови заснув-ника конкурсу від його проведення. Про обов'язок засновника конкурсу відшкодувати ці витрати не написано. Але це і не­обов'язково, оскільки зміст права учасника конкурсу визначає зміст обов'язку його засновника.

Недоліком законодавчої техніки можна б вважати ситуації, коли у законі обсяг прав та обов'язків однієї сторони не збігається кіль­кісно та за змістом з обсягом відповідних обов'язків та прав другої сторони.За приклад можуть бути статті 409 та 410 ЦК, у яких права та обов'язки землевласника і землекористувача не збігаються.

У цьому, звичайно, немає великої біди, адже якщо землевлас­никові надано певне право, то землекористувач мусить мати від­повідний обов'язок і — навпаки.

Цивільні обов'язки можна поділити за певними класифікаційними ознаками. За підставою виникнення цивільні обо­в'язки можуть бути визначені у законі або у договорі, за певних умов — у звичаях, звичаях ділового обороту, статутах юридичних осіб. Не можна ігнорувати силу морального обов'язку.

За змістом поведінки, яка вимагається від особи, цивільні обо­в'язки полягають, як правило, у вчиненні відповідної дії: перевез­ти, передати, збудувати, намалювати. Тому кожен з цих обов'язків називається активним. В окремих випадках цивільний обов'язок може полягати у стриманні від вчинення певної дії.

3. уклала з видавництвом договір на опублікування книги, в якому було зазначено, що протягом трьох років з моменту опуб­лікування книги 3. не має права перевидавати її у іншому видав­ництві.

У цій ситуації в договорі застережені економічні інтереси ви­давництва. Суть обов'язку 3. полягає у невчиненні обумовленої у договорі дії.

За статтею 412 ЦК, землекористувач зобов'язаний утримувати­ся від дій, які можуть призвести до погіршення екологічної ситуа­ції. Такі обов'язки названо пасивними.

За змістом вимоги до поведінки особи серед цивільних обо­в'язків можна виділити ті, що зобов'язують, і ті, що забороняють.

За статтею 948 ЦК, поклажодавець зобов'язаний забрати річ від зберігача після закінчення строку договору зберігання.

За статтею 533 ЦК, використання іноземної валюти при здійс­ненні розрахунків на території України допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом. Іншими словами,

184

икористання іноземної валюти при розрахунках забороняється, крім випадків, встановлених законом.

Чи пред'являє закон якісь вимоги до носія

цивільного обов'язку?

цільного обов 'язку Цивільного оо
4 Спадкоємцем за заповітом став десяти-

річний М. До складу спадщини, крім права власності на будинок, земельну ділянку, автомобіль, включено було також борг спадкодав­ця перед банком за кредитним договором на суму 10 тис. гривень.

Чи може бути М. носієм обов'язку? Безперечно. Обов'язок М. перед банком будуть виконувати його батьки або опікун за раху­нок активів спадщини.

Через п'ять років після укладення договору довічного утриман­ня С. одержав черепно-мозкову травму, став інвалідом. Носієм обов'язку доглядати, опікуватися за Д. він уже не може.

На підставі цієї фабули можна зробити висновок, що у певних випадках, коли обов'язок пов'язаний з поведінкою конкретної особи, нездатність її до особистого виконання цього обов'язку зумовлює його припинення.

Проблема носія юридичного обов'язку органічно пов'язана із вимогами до суб'єктів правовідносин.

В окремих випадках неможливість бути носієм обов'язку є ре­зультатом нехтування вимог закону до учасників правочину: той, хто не міг бути учасником правочину (малолітня дитина, недієзда­тний), не може бути носієм обов'язку.

Той, чия поведінка не може вважатися деліктом (правопорушен­ням), не може бути суб'єктом обов'язку відшкодувати завдану шкоду.

    продолжение
--PAGE_BREAK--§ 4. Санкції у структурі цивільних правовідносин

Чи є санкція складовою частиною структури цивільних право­відносин?

Відповідь, зазвичай, є негативною: оскільки до змісту цивіль­них правовідносин включено обов'язок, а юридичного обов'язку без санкції немає, то включення санкцій до структури цивільних правовідносин є зайвим.

Але ж і права (суб'єктивного права) без юридичного обов'язку також немає. Коли мова йде про право, неодмінно у полі зору по­стає особа з відповідним обов'язком, хоча нікому не спало на дум-КУ не включати обов'язку до структури цивільних правовідносин.

Включення санкції до структури цивільних правовідносин за­вершує його логічно обумовлену системність.

185

Українське цивільне право

Розділ III. Цивільні правовідносини

Санкцій у Цивільному кодексі України дуже багато: обмеження дієздатності особи, яка зловживає спиртними напоями чи нарко­тичними засобами; визнання правочину недійсним; примусове ви­конання обов'язку; позбавлення права власності чи іншого речово­го права; стягнення збитків; стягнення неустойки; стягнення за­вдатку у подвійному розмірі; відмова від прийняття роботи, що виконана із запізненням; відмова від оплати неякісної роботи; відшкодування моральної шкоди тощо.

Професор С. С. Алексєєв підтримав поділ санкцій на дві групи: «міри захисту» і «міри відповідальності». Прихильниками цієї те­орії було написано багато наукових праць для обґрунтування такої позиції, а заодно — і для розмежування санкцій, які є відповідаль­ністю, і санкцій, які не є нею.

Мірами відповідальності вважалося спершу лише відшкодуван­ня збитків та стягнення неустойки. Згодом до цього переліку було додано і позбавлення права, наприклад, права на житло особи, яка своєю протиправною поведінкою створювала неможливість спіль­ного проживання в одній квартирі або будинку, чи особи, яка че­рез систематичну несплату квартирної плати (у будинку, що був особистою властивістю) підлягала виселенню.

Усі інші санкції були віднесені до «мір захисту». Такий поділ не мав не лише практичного значення, а й достатнього теоретич­ного обґрунтування1.

Вважалося, що особливість «міри відповідальності» полягає у тому негативному впливі, який вони справляли на особу, котра вчинила протиправну поведінку.

На «міри захисту» дивилися з точки зору інтересів особи, яка постраждала від цієї протиправної поведінки.

Але ми не можемо сприймати та оцінювати правові явища лише з однієї позиції. Мусимо глянути на них зі всіх боків.

Якщо аналізувати, наприклад, відшкодування збитків, то за до­помогою цієї санкції одночасно здійснюються, щонайменше, дві функції: захист потерпілого і покарання кривдника.

Те ж саме спостерігається і у разі застосування багатьох інших санкцій: виселення, наприклад, наймача, який не виконував своїх обов'язків, є одночасно актом захисту прав наймодавця.

«Міри відповідальності» та «міри захисту» не можуть розмежо­вуватися і за ознакою вини. Розірвання договору, яке відносять до

«мір захисту», може бути наслідком винуватої поведінки боржни­ка чи кредитора.

З другого боку, відповідальність особи, діяльність якої є джере­лом підвищеної небезпеки, хоча вважається «мірою відповідаль­ності», може настати і без вини.

Розмежування «мір захисту» і «мір відповідальності» професор В. А. Тархов називав неплодотворним — і мав рацію.1

Співвідношення «санкції» та «відпові­дальності» віддавна перебувало у полі зору радянської правничої науки. Юридичну норму, що встановлює правило поведінки, прийнято ділити на три частини: гіпотезу, диспозицію та санкцію. У цьому контексті санкція — це частина юридичної норми. Санкція тут — у статиці. Вона, наче озброєний охоронець, готовий вистрілити у кожного, хто вчинить напад.

Санкція у динаміці — це конкретна відповідь на вчинене право­порушення, що реально настало.

Чи можна назвати відповідальністю будь-яку цивільно-правову

санкцію?

У статті 23 Кримінального кодексу УРСР 1961 р. містився перелік покарань до осіб, які вчинили злочини. До їх числа було включено, окрім більш суворих видів покарань, громадську догану.

Якщо суд в обвинувальному вироку виносив громадську догану, особа вважалася такою, що понесла кримінальну відповідальність. Ко­жен з видів покарань вважався мірою кримінальної відповідальності.

Адміністративною відповідальністю також вважалися усі види санкцій, які передбачені в Кодексі про адміністративні правопо­рушення і які були застосовані до конкретних правопорушників.

Трудове законодавство дисциплінарною відповідальністю нази­ває догану, переведення на іншу роботу, звільнення з роботи.

Цивілістична наука виробила свою, особливу концепцію. Для багатьох науковців-цивілістів до сьогодні ні розірвання договору, ні визнання його недійсним, ні зменшення ціни у разі поставки продукції нижчої якості, відповідальністю не є. Однак таке вирі­шення проблеми потребує, на мою думку, перегляду.

Є всі підстави для того, щоб цивільною відповідальністю вва­жати будь-яку негативну реакцію, засновану на законі чи договорі, Що застосована до особи, яка вчинила правопорушення.

Такою негативною реакцією, а отже, відповідальністю, є не ли-

Ромовская 3. В. Личньїе неимущественньїе права граждан СССР (По-нятие, видьі, классификация, содержание и гражданско-правовая защита. Автореферат канд. дисс...-К., 1968.-С. 19.

186

Тархов В. А. Гражданское право.- Чебоксари, 1997- С. 105.

187

/>Українське цивільне право

Розділ III. Цивільні правовідносини

/>ше відшкодування збитків, а й накладення стягнення на заставлене майно, спростування неправдивої інформації та вибачення, до чого правопорушник був зобов'язаний судом.

    продолжение

--PAGE_BREAK--§ 5. Деякі проблеми цивільної відповідальності

Якщо суд задовольнив вимогу позивача про відшкодування за­вданої йому шкоди чи вимогу про виселення наймача за неоплату квартирної плати, або вимогу про розірвання договору підряду у зв'язку з невиконанням підрядником вказівок замовника (за умови, що у перших двох випадках рішення суду виконане), маємо всі підстави для висновку про реальний захист прав позивача. Такий захист одночасно означає і те, що на відповідача «впали» негатив­ні наслідки його власної протиправної поведінки. Ці наслідки ма­ють назву: цивільна відповідальність.

Відповідальність

«цивільна»— -'-- -«-'w'u'4.

чи «цивільно-правова» кримінальна, адміністративна, дисциплі­нарна і цивільно-правова. Чомусь лише до цивільної відповідальності вживався додаток «правова».

Термін «цивільно-правова відповідальність» міститься у п. 22 стат­ті 92 Конституції України. Але це не означає, що кримінальну відпо­відальність не можна називати «кримінально-правовою» або, навпа­ки, говорити не про «цивільно-правову», а про цивільну відповідаль­ність, незалежно від того, передбачена вона законом чи договором.

Професор С. М. Братусь відповідав на це запитання заперечно'.

, я.Іншу позицію займає професор

добровільне г, г, «п •• п

гАч 9В. В. Луць, вважаючи відповідальністю

залагодження шкоди?. _ •7. ' .м,-

і добровільне відшкодування зоитків, і добровільну сплату неустойки2.

Моя солідаризація з позицією С. М. Братуся зумовлена загаль­ною теоретичною засадою: судити про вину, вибирати міру дер­жавного примусу і застосовувати її може лише суд. Тому все, що чинить правопорушник добровільно, самостійно, без примусу су­ду,- це добровільне залагодження шкоди, але не відповідальність.

Б/>ратусь С. М. Юридическая ответственность и законность (теоре-тические аспекти).-М., 1976.-С. 80.

!Див.: Цивільне право України. Книга перша.- К., 2000.- С. 695.

188

З цих міркувань, на мою думку, для трактування цивільною відпо­відальністю добровільне залагодження шкоди ні з ідеологічної то­чки зору, ні з точки зору загальної психології та загальної теорії права немає достатніх підстав.

Поняття цивільної Узагальній теорії права та в прикладних
відповідальності правових науках поширена думка про те,

»'"що відповідальність (в тому числі и циві-

льна) — це обов'язок особи, яка вчинила правопорушення, перетер­піти (рос. «претерпевать») певні негативні наслідки; обов'язок «да­ти звіт»; «обов'язок відповідати». Вважається також, що юридична відповідальність настає з моменту вчинення правопорушення.

Професори Є. О. Харитонов та Н. А. Саніахметова цивільну від­повідальність визначають як «правовідношення, яке виникло у зв'язку з порушенням обов'язку, встановленого законом або догово­ром, змістом якого є покладення на особу, винувату у вчиненні циві­льного правопорушення, негативних майнових наслідків її діяння».1

Професор В. В. Луць, з посиланням на професора О. С. Йоффе, вважає, що «цивільно-правова відповідальність — це покладення на правопорушника заснованих на законі невигідних правових на­слідків, які проявляються у позбавленні його певних прав, у заміні невиконаного обов'язку новим або у приєднанні до невиконаного обов'язку нового, додаткового2.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Розсудити прихильників таких протилежних поглядів може та­ка практика життя.

Ж. вчинив наїзд на пішохода М., але з місця події зник. Протя­гом двох років встановити його місце перебування не вдалося. М. став інвалідом першої групи, поніс великі витрати на лікування, протезування, втратив можливість працювати, втратив життєву перспективу.

Теорію, за якою Ж. уже два роки наче несе відповідальність, М. мав би підставу сприймати як глузування.

Поняття юридичної відповідальності як додаткового або нового обов'язку, що виникає в момент вчинення правопрушення, названо непереконливим3, теоретично безпорадним і практично безплідним4.

,/>Харитонов Е. О., Саниахметова Н. А. Цит. праця.- С. 202. " Див.: Цивільне право. Частина перша / Наук. ред. О. В. Дзера- К., 1997.-С. 205.

Волинка К. Г. Теорія держави і права: Навчальний посібник.- К., 2003.-С. 183.

Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х то­мах.- М., 1998.- С. 595.

189

Українське цивільне право

Розділ III. Цивільні правовідносини

/>/>Той, хто втік з місця вчинення злочину або ховається від креди­тора у зв'язку з небажанням чи неможливістю повернення боргу, може постійно перебувати у стані страху бути викритим. Можна б у такій ситуації говорити про психологічну відповідальність як страх бути покараним. Іноді цей страх може завдати більших страждань, ніж ті негативні наслідки, яких особа могла б реально зазнати у разі явки до суду. Але говорити про цивільну відповіда­льність такої особи передчасно.

Цивільна відповідальність — це ті конкретні обтяження, яких за­знала особа, а не те, що вона може зазнати. Тому ні звернення до суду позовом, наприклад, про відшкодування збитків, ні рішення суду про відшкодування збитків — це ще не відповідальність. Нею буде виконання рішення суду.

Цивільна відповідальність — це певні втрати (ущемлення), яких реально зазнала особа як наслідок невиконання нею свого цивільно-правового обов 'язку.

З огляду на це, не можна вважати, що цивільна відповідальність (як і будь-які інші види юридичної відповідальності) настає у мо­мент вчинення особою правопорушення.

Чи є цивільнаОднією з ознак цивільної відповідальнос-

війповідальністьтібеззаперечно вважався її майновий ха-

лише майновою?рактер. Іншими словами, цивільною від-

повідальністю трактувалося все те, що

било правопорушника по кишені»: відшкодування збитків, сплата неустойки.

Згодом цивільною відповідальністю почали називати і позбав­лення права на житло чи права на земельну ділянку.

Включення у 1962 р. Основами цивільного законодавства Сою­зу РСР і союзних республік в орбіту цивільного права особистих немаинових прав привело до застосування до порушника цих прав особливих правових санкцій. Йшлося, зокрема, про покладення на особу, яка зганьбила іншу, обов'язку вчинити відповідні дії для спростування неправдивої інформації.

На підставі аналізу змісту цього обов'язку було зроблено ви­сновок про те, що дії, які особа вчинила відповідно до рішення су­ду (опублікування спростування в пресі, виступи на телебаченні, на зборах працівників певної організації тощо),- це цивільна від­повідальність1.

Р/>омовська 3. В. Автореферат канд. дис. ...- К., 1968.- С. 19; Ромов-ська 3. В. Відповідальність за порушення особистого немайнового права // Проблеми правознавства-К., 1969-Вип. 11.-С. 103-111.

190

Обов'язок вчинити такі дії може, до речі, сприйматися психоло-• нп важче від обов'язку відшкодувати шкоду. Гвисновок про не лише майновий (матеріальний), а й немаино-

й характер цивільної відповідальності залишався у нашій літе­ратурі впродовж тривалого часу поза увагою, не викликаючи ні увалення, ні критики.

Сьогодні ідея немайнової цивільної відповідальності одержала підтримку1, хоча прихильників звичайної, усталеної точки зору про виключно майновий характер цивільної відповідальності за­лишається чимало .

Цивільна відповідальність може полягати і у певних організа­ційних ущемленнях: розірвання договору, переведення платника з акцептної на акредитивну форму розрахунків тощо.

Терміна «притягнення до відповідальності» цивільне законодавство не вживає, та крім цього він досить широко використовується у повсякденній практиці. «Тягти» до відповідальності може позивач відповідача, пред'явивши до нього позов. Але, як відомо, подання позову до суду не гарантує задоволення вимоги позивача, а задово­лення позову — не гарантує реального виконання рішення суду.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Тому цей мовний фразеологізм слід використовувати дуже обережно.

ІндивідуальнийОсобливістю цивільної відповідальності

характер цивільної вважалася можливість відповідальності за

відповідальностіЧУЖУ ВИНУ-

Норма частини 2 статті 61 Конституції

України, за якою юридична відповідальність особи має індивідуа­льний характер, примусила замислитися над правильністю вище-наведеної наукової тези.

У разі заподіяння шкоди дитиною батьки відповідають за свої упущення у догляді за нею та у її вихованні.

Гарант гарантує перед кредитором виконання боржником свого обов'язку за кредитним договором. У разі неповернення боржни­ком кредиту гарант відповідатиме за свою неспроможність впли­нути на його поведінку.

У разі невиконання роботи за договором субпідряду генераль-

1/>Цивільне право. Частина перша / Наук. ред. О. В. Дзера- К., 1997-

Цивільне право України. Академічний курс- К., 2003.- С. 86; Цивільне право України: Підручник. У двох томах. Т. І / За заг. ред. вІ. Борисової, І. В. Спасибо-Фатєєвої, В. Л. Яроцького. К., 2004-

191

Українське цивільне право

Розділ III. Цивільні правовідносини

/>ний підрядник відповідатиме перед замовником за свою поведінку, яка проявилася у незабезпеченні якості будівельних робіт, що ви­конувалися субпідрядником.

Отже, можна зробити висновок, що цивільна відповідальність, в тих випадках, які були охарактеризовані як відповідальність за чужу вину, а точніше б — за чужу протиправну поведінку, є на­справді відповідальністю особи за свою протиправну поведінку, тобто за свою вину.

Г., керуючи автомобілем, знепритомнів. Автомобіль винесло на тротуар. В результаті нешасного випадку загинула Т., мати двох дітей. Наступного дня у лікарні помер і Г. Чоловік Т. як законний представник дітей звернувся до дочок Г. як спадкоємців з позовом про відшкодування шкоди у зв'язку з втратою ними годувальника.

На основі цієї справи виник науковий спір. Була висловлена думка, що позов не підлягає задоволенню, оскільки дочки не мо­жуть відповідати за шкоду, заподіяну їх батьком.

Однак у даному випадку мова про відповідальність дочок

не йде.

За статтею 450 ЦК 1963 p., той, хто веде автомобіль (його діяль­ність є джерелом підвищеної небезпеки), зобов'язаний відшкоду­вати шкоду і у разі відсутності вини. Смерть Г. не припинила цьо­го його обов'язку, який як пасив спадщини перейшов до дочок-спадкоємців. Отже, на дочок ліг обов'язок відшкодувати шкоду в результаті прийняття ними спадщини, а не в результаті вчинення ними протиправної поведінки. Тому про відповідальність спадко­ємців за борги спадкодавця не може бути мови.

Кожен вид юридичної відповідальності, у тому числі і цивільна, виконує декілька функцій. Але жодній з них, як справед­ливо відзначала доцент А. Савицька, не може бути відведена домінуюча роль, вони мають розглядатися вкупі як системне явище.1

Цивільна відповідальність виконує відновлювальну (компенса­ційну) функцію, оскільки спрямована головним чином на захист покривдженої особи. Відновлювальна функція проявляється у

кожній ситуації по-різному. Якщо відшкодовуються збитки, то за допомогою цього виду відповідальності відновлюється, хоча не завжди повною мірою, та майнова аура, у якій жила особа. У разі розірвання договору чи визнання його недійсним потерпілій сто­роні повертаються ті речі, які були предметом цього договору.

Спростування поширеної ганебної неправдивої інформації по­кликане відновити добре ім'я, ділову репутацію особи.

Чи є цивільна відповідальність карою? Вважається, що кара -це ознака лише кримінальної відповідальності. Але цю тезу слід би переглянути. Кожен негативний наслідок протиправної пове­дінки — це специфічна кара, що має найрізноманітніші прояви. То­му каральну функцію цивільної відповідальності не можна запере­чувати.

Цивільна відповідальність здійснює виховну і запобіжну функ­ції. За допомогою відповідальності, на думку найвидатнішого українського філософа XIXст. П. Юркевича, «закон відлучає лю­дину від лиха і привчає до добра».1Той, до кого були застосовані невигідні правові наслідки, надалі, очевидно, остерігатиметься по­вторення протиправної поведінки. Одночасно, чужий сумний при­клад цивільної відповідальності спонукатиме інших до виконання своїх обов'язків.

Цивільна відповідальність, особливо, коли вона стосується юридичної особи, як зазначає професор В. В. Луць, виконує так звану сигнальну функцію, сповіщаючи про неблагополучний стан її діяльності і необхідність вжиття заходів щодо її поліпшення2.

Суб'єкт цивільної відповідальності — той, хто не виконав свого правового обов'яз­ку. Отже, ним може бути будь-який учас­ник цивільних правовідносин, в тому числі і держава.

Відповідальність держави є наслідком невиконання обов'язку, сформульованого у частині 2 статті 3 Конституції України: держа­ва відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і за­безпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави. Суб'єктом цивільної відповідальності є фізична особа, якій ви­повнилося Кроків.

Якщо носієм правового обов'язку було кілька осіб, усі вони мо­жуть в майбутньому бути і суб'єктами цивільної відповідальності:

1Савицька А. М. Суть цивільно-правової відповідальності // Юридич­на відповідальність.-Львів, 1975.-С. 5-6.

192

Памфіл Юркевич. Історія філософії права. Філософія права. Філо­софський щоденник.-К., 1999-С. 408.

" Цивільне право України: Підручник. Книга І.- К., 2002.- С. 696.

193

Українське цивільне право

Розділ ПІ. Цивільні правовідносини

часткової (з наголосом на останньому складі), коли кожен
відповідає у розмірі, зумовленому його протиправною поведін­
кою — «кожен за себе» (статті 1181, 1182 ЦК);

солідарної (франц. solidarite— одностайність, спільність ін­
тересів) — «один — за всіх, всі — за одного». Це означає, що збитки,
завдані кількома особами, можуть бути відшкодовані потерпілому
навіть з кишені лише одного з них (стаття 1190 ЦК).

субсидіарної (лат. subsidium— допомога, підтримка), тобто
додаткової. Такою є, зокрема, відповідальність батьків за шкоду,
завдану підлітками (стаття 619 ЦК України).

До питання проЦивільна відповідальність, як і інші види

«позитивну»юридичної відповідальності,- це реакція

відповідальність наминулу, тобто ту, що відбулася раніше,

протиправну поведінку, тому її ще іноді називають ретроспективною (лат. retro— назад) або «негативною».

Поряд з цим, в українській мові слова «відповідальність», «від­повідальний» вживаються і в іншому значенні: «відповідальність» як обов'язок вчиняти певні дії («Кидаю Настусю на твій догляд та на твою відповідальність»,- Іван Нечуй-Левицький)' та «відпові­дальний» — стосовно особи, яка має певні чесноти, тому заслуговує довіри, або принаймні як особа, яка займає відповідну посаду.

В останні десятиріччя багато уваги приділяється в літературі почуттю відповідальності, потребі його виховання та утверджен­ня, необхідності стимулювання особи до пошуку щонайменших можливостей до виконання юридичного обов'язку. Тобто, йдеться фактично про почуття обов'язку (повинності).

«Забудь отця, забудь і матку, біжи повинність ісправлять»,-Іван Котляревський.

У цьому контексті термін «відповідальність» може, звичайно, існувати, але не як правова категорія.

Цивільна відповідальність настає за наяв­ності складу цивільного правопорушення, до якого входять:

протиправна поведінка;

негативні наслідки;

причиновий зв'язок між протиправною поведінкою та нега­
тивними наслідками;

вина.

Цивільна відповідальність може настати

Суть протиправної за протиправну поведінку, тобто за ту, що
поведінки проти чужого права.

Протиправна поведінка в літературі трак­тується здебільшого як «порушення норм закону та порушення чужого суб'єктивного права».

Доцент А. М. Савицька відстоювала і пропагувала іншу точку зору: протиправна поведінка — це невиконання правового обоє 'язку (обов'язку вчинити певну дію або обов'язку утриматися від пев­ної дії)1-

Такий погляд на суть протиправної поведінки є науково вива­женим: проти права однієї особи може бути спрямований лише невиконаний другою особою обов'язок; не можна порушити закон, можна відступити від вимог закону; невиконання певного право­вого обов'язку (наприклад, обов'язку, зазначеного у статті 376 ЦК України), може й не порушити чужого суб'єктивного права.

Кожна протиправна поведінка — це акт агресії проти індивіду­ального чи суспільного інтересу.

Чи можна ділити протиправну поведінку за силою (мірою) пра­вопорушення на грубу і негрубу (просту)?

Зазвичай питання так і не ставиться або дається на нього запе­речна відповідь. Проте, проблема не є надуманою.

Положення про поставки, яке діяло в СРСР, передбачало мож­ливість збільшення на 50 відсотків розміру неустойки за грубе по­рушення умов договору. Так, при розгляді однієї із справ було встановлено, що вся партія диванів, поставлених меблевою фабри­кою, не відповідала вимогам державного стандарту. Арбітражний суд кваліфікував цей факт як грубе порушення умови договору про якість і стягнув неустойку у збільшеному розмірі.

С. перейшов вулицю у невстановленому місці.

Т. вискочив на ходу з трамвая, спричинивши дорожньо-транс­портну пригоду, в результаті якої сам постраждав.

Останню ситуацію Верховний Суд України без достатніх, на мою думку, підстав, кваліфікував як грубу необережність потерпі­лого, тобто як одну із форм вини.

Л. прострочив повернення боргу лише на два дні. К. протягом Двох років ухилявся від повернення речі, взятої ним в оренду.

У Цих двох випадках кожен з них не виконав свого правового

' Новий тлумачний словник української мови. У 4-х томах. Укладачі Василь Яременко, Оксана Сліпушенко, 1 т.- К., 1998.- С. 439.

194

Савицька А. М. Форми протиправної поведінки за радянським циві­льним правом. У кн.: Юридична відповідальність (Цивілістичні аспек­ти) / За ред. Н. І. Титової.- Львів., 1975.- С. 39-40.

195

/>/>Українське цивільне право

Розділ III. Цивільні правовідносини

обов'язку. Але оцінка їхньої поведінки не може проводитися за єдиним масштабом. її також слід би розмежовувати за мірою (об­сягом) невиконання правового обов'язку.

Такий висновок може бути корисним при вирішенні питання про можливість зменшення розміру неустойки чи при визначенні розміру відшкодування за моральну шкоду.

    продолжение

--PAGE_BREAK--Негативні наслідки Нешкідливої протиправної поведінки,-протиправної поведінки вважавпрофесор Г. К. Матвєєв,- немає.'

І мав рацію. Те, що реально спрямова­не проти права іншої особи, неодмінно завдає їй матеріальну і (або) моральну шкоду, хоча б у виді короткочасного душевно­го хвилювання.

Причиновий зв 'язок

Насамперед, про який зв'язок має вестись мова: «причинний» чи «причиновий»? Пер­ший як калька російського поняття «причинная связь» міцно уві­йшов у літературу та щоденну правову лексику. Проте, слова «причинна», «причинний» мають в українській мові інше значен­ня: «причинний» — «помешанньїй», «порченньїй»2. Саме у такому розумінні вживав їх Тарас Шевченко.

Відшкодування збитків, моральної шкоди можливе лише тоді, коли ці шкідливі наслідки є результатом протиправної поведін­ки саме конкретної особи. Результатом прямим, безпосереднім, а не опосередкованим. Тобто, коли певна особа своїми проти­правними діями чи бездіяльністю причинилася до шкідливого результату.

//>І. з хуліганських мотивів завдав С. ножового поранення у живіт. С. був своєчасно доставлений в лікарню, йому була зроблена операція. Однак вранці його виявили мертвим. За висновком судово-медичної експертизи, смерть С. настала в результаті асфіксії, через недогляд медичного персоналу.

У причиново-наслідковому ланцюжку між протиправною поведінкою Л. та смертю С. необхідного зв'язку встановлено не було.

М/>атвеев Г. К. Основания гражданско-правовой ответственности.-М., 1970.-С. 37.

Див.: Словарь української мови. Упорядкував Борис Гріпченко. Т. III.-К., 1997.- С. 452.

196

1/>3-річний К. вивів ротвейлера на прогулянку без на-
! \ мордника. Собака вчинив напад на маленьку дитину, яка гу-
І'~-~ ляла з мамою на подвір'ї. Наслідком цього стало спотвореня
обличчя дитини.

У цій ситуації має вестися мова про протиправну поведінку батьків К. Між нею (протиправною поведінкою) та ушкодженням здоров'я дитини є прямий причиновий зв'язок.

Вина вважається суб'єктивним елементом складу цивільного правопорушення, однією із підстав (умов) цивільної відповідальності.

Поняття вини було і продовжує залишатися спірним. Аналіз цієї проблеми потребує окремого ґрунтовного дослідження. Зазначу лише, що поділяю наукові висновки та пропозиції, зроблені свого часу професором Г. К. Матвєєвим.1Викладу лише кілька тез.

Вина — це психічне ставлення людини до своєї протиправної поведінки та її наслідків. Вина проявляється у тому, що людина знає свій юридичний обов'язок (або могла знати), усвідомлює його суть, усвідомлює свою протиправну поведінку, усвідомлює мож­ливість настання шкідливого результату, бажає або допускає його настання, чи сподівається на можливість його ненастання.

Про вину можна говорити лише за умови, що особа мала мож­ливість вибору між правозгідною і неправозгідною поведінкою.

Вина юридичної особи формується з вини її рядових праців­ників (недбалість медсестри; свідоме відступлення робітника від виробничої технології) і (або) органу (керівника) юридичної осо­би, який видав незаконне розпорядження, і (або) всього колекти­ву, коли незаконні розпорядження керівника, сприйняті колекти­вом, перетворилися на щоденну незаконну практику його життя.

«Умисел юридичної особи визначається як умисел тієї посадо­вої особи або іншої фізичної особи, що підписала договір від імені юридичної особи, маючи на це належні повноваження»,-так записано у п. 11 Роз'яснення Вищого арбітражного суду Ук­раїни від 12 березня 1999 р. «Про деякі питання практики вирі­шення спорів, пов'язаних з визнанням угод недійсними» (з доп. від 26.04.2002 p.).

і таким розумінням вини юридичної особи слід погодитися.

С/>-МатвеевГ. К. Вина в советском гражданском праве.- К., 1955.— ' '°;Матвеев Г. К. Основания гражданско-правовой ответственно-сти.- М., 1970.- С. 209-240.

107

Українське цивільне право

Розділ III. Цивільні правовідносини

Умисел та необережність вважаються фор­мами вини. Про умисел можна говорити тоді, коли особа спрямовує свою дію чи

бездіяльність на порушення особистого нематеріального чи мате­ріального блага іншого суб'єкта.

Умисел наявний головним чином у разі порушення особистого блага (заподіяння смерті, поширення завідомо неправдивої інфор­мації, розголошення таємниці особистого життя), а також у разі знищення чужого майна, наприклад, з мотивів помсти чи задля усунення конкурента.

Необережність проявляється у недбалості, переоцінці своїх реальних можливостей, коли, наприклад, підрядник самовпевнено сподівався виконати роботу в останній день строку, але не спра­вився із завданням.

Форма вини боржника (заподіювача шкоди) не впливає на роз­мір матеріальних збитків. Адже кредиторові (потерпілому) байду­же, чи збитки йому були заподіяні умисно, чи з необережності, тому він має право на повне їх відшкодування.

У Цивільному кодексі України є, проте, новела: особа, яка застосувала обман, тобто діяла умисно, зобов'язана відшкоду­вати завдані другій стороні збитки у подвійному розмірі (стат­тя 230).

Форма вини може мати істотне значення при визначенні розмі­ру грошового відшкодування за моральну шкоду.

Умисел потерпілого є перешкодою до виникнення у нього са­мого чи у тих, хто, у разі його смерті, втратив годувальника, права на відшкодування заподіяної шкоди (стаття 1193 ЦК).

Необережність, як це зазначено у статті 1193 ЦК, може бути «гру­бою». Це значить, що необережність може бути і «легкою» чи «простою».

Як записано у частині 2 статті 1190 ЦК, за заявою потерпілого суд може визна­чити відповідальність осіб, котрі спільно завдали шкоду, у част­ці відповідно до ступеня їх вини. А згідно із частиною 2 стат­ті 1193 ЦК, ступінь вини потерпілого і ступінь вини заподіювача шкоди має братися до уваги при визначенні розміру відшкоду­вання.

Ще у радянський період було започатковано порядок визначен­ня ступеня вини кожного із цих осіб у виді частки (наприклад, 1/3 чи 1/4) або у виді відсотка (25% чи 50%). Він був перенесений і у нормативно-правові акти України.

Відповідно до п. 20 Правил відшкодування власником підпри­ємства, установи і організації або уповноваженим органом шко-

заподіяної працівникові ушкодженням здоров'я, пов'язаним з Сконанням ним трудових обов'язків (затв. Постановою Кабінету Міністрів України 23 червня 1994 p.), у разі, якщо ушкодження здоров'я настало не лише з вини власника, а й внаслідок пору­шення потерпілим правил безпеки, розмір відшкодування може бути зменшений залежно від ступеня вини потерпілого у поряд­ку що визначається трудовим колективом за поданням власника та профспілкового органу, але не більш як на 50 відсотків.

Вина потерпілого встановлюється комісією з розслідування нещасного випадку.

Це значить, що «уся вина» має умовно братися за одиницю, яку потім слід «ділити» між кількома винуватими особами на «ступе­ні». Дуже часто цей ступінь визначається приблизно, оскільки для точного його виміру немає достатніх підстав.

Якщо правила техніки безпеки порушені не лише власником-роботодавцем, а і працівником, то це, на мою думку, є додатковим доказом саме «спільної протиправності», яка призвела до єдиного негативного результату. Отже, слід би говорити не про ступінь вини, а про ступінь протиправності.

Змішана винаТермін «змішана вина» є умовним і знач-

ною мірою неточним. За ним прихову­ється ситуація, коли негативний наслідок викликаний протиправ­ною поведінкою не лише боржника, а й кредитора, не лише запо­діювача шкоди, а й потерпілого.

Презумпція виниПрезумпція вини віддавна вважається

чи презумпція проти- одним із принципів цивільної відпові-правності поведінки? дальності.

Суть цієї презумпції, відповідно до час­тин 1 та 2 статті 614 ЦК, полягає у тому, що особа, яка не виконала зобов'язання, є винуватою, допоки не доведе протилежного.

Яким все ж є поле дії цієї презумпції?

Очевидно, мова мала б йти про дві складові частини єдиної, комплексної правової презумпції:

саме та особа, до якої пред'явлена вимога, вчинила проти­
правну поведінку;

протиправну поведінку вона вчинила умисно або з необе­
режності.

Заподіювачеві шкоди (боржникові) належить спростувати і пер­шу, і другу обставину.

Такий висновок міг би вважатися безсумнівним, якби не стат-ія 129 Конституції України, за якою до основних засад судочин-

199

Українське цивільне право

Розділ 111. Цивільні правовідносини

ства віднесено «забезпечення доведення вини». Оскільки судочин­ство є не лише кримінальним, то забезпечення доведення вини ма­ло би стосуватися не тільки кримінального процесу. А це, у свою чергу, мало би означати, що у цивільному процесі (адже норми Конституції мають пряму дію) повинні б давно настати зміни: ви­на боржника має доводитися позивачем.

Така конституційна норма істотно погіршує становище позива­ча у процесі, оскільки він муситиме довести не лише факт невико­нання боржником-відповідачем свого обов'язку та розмір збитків (шкоди), а й додатково — його вину. На боржникові ж у процесі не лежатиме жодного обов'язку.

За допомогою різних наукових прийомів, можливо, вдалося б переконати, що забезпечення доведення вини має стосуватися ли­ше кримінального судочинства. Але офіційне тлумачення Консти­туції — це виключна компетенція Конституційного Суду України.

Випадокеможнавинити людину у тому, що вона

кашлянула у церкві,- писав американсь­кий професор Лон Л. Фуллєр,- проте можна її винити у тому, що вона не вийшла з церкви під час нападу кашлю.1

Отже, іноді виникають такі ситуації, які людина або не може передбачити, або не може відвернути чи зупинити.

Незважаючи на евентуальні негативні наслідки цих ситуацій, людині не можна зробити докору: її поведінка не виходила за межі закону, договору, звичаю чи моралі.

Ще зі студентських літ бентежила така теза: випадок, з точки зору філософії,- це відсутність протиправності у поведінці особи, а з точки зору права,- це відсутність вини.

Насамперед, навряд чи є достатні підстави для кардинально протилежних поглядів на одне і те ж явище з точки зору різних наук. Істина має бути на боці когось із них або хоча б десь посе­редині.     продолжение

--PAGE_BREAK--і

Д. на своєму автомобілі перевозив К. та Ф., під час руху лоп­нула шина, Л. не справився з керуванням, в результаті паса-і—-— | —— жири і він сам були травмовані. Експертизою було встановле­но заводський брак шини.

У діях Д. немає протиправності чи немає вини, чи, можливо, немає ні одного, ні другого?

Л/>онЛ. Фуллєр. Мораль права.-К., 1999.-С. 155.

200

За частиною 1 статті 614 ЦК, особа є невинуватою, якщо вона оведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Ця норма не є безспірною: у ситуації з Д. сказати, що він не виконав загального обов'язку не заподіювати нікому шкоду, як це випливає з теорії генерального делікту, а тому його поведінка є протиправною, значить лукавити. Д. не порушив жодного конкретного правового обов'язку. Його поведінка- юри­дично бездоганна. Тому те, що сталося,- це випадок, тобто відсут­ність протиправності.

Оскільки поведінка особи кваліфікована як правомірна, питання вини уже не виникає.

У разі випадкового заподіяння шкоди чи випадкового невико­нання договірного обов'язку відповідальність за шкідливий ре­зультат не настає (стаття 617 ЦК). Такий висновок був започатко­ваний ще римськими юристами.

Поряд з тим, з метою стимулювання особи до особливої обе­режності, обачності, забезпечення посиленої охорони інтересів економічно менш стійкої сторони, закон, за певних умов, покла­дає на того, з боку кого було завдано удару по майнових інте­ресах іншого суб'єкта, обов'язок залагодити (відшкодувати) за­подіяну шкоду.

У Цивільному кодексі такий обов'язок передбачено у декількох статтях.

За статтею 612 ЦК, боржник, який прострочив виконання зо­бов'язання, відповідає перед кредитором за неможливість вико­нання, що випадково настала. На нього, зокрема, переноситься ри­зик випадкового знищення (пошкодження) речі, повернення (пере-дання) якої він прострочив.

За статтею 880 ЦК, підрядник несе ризик випадкового знищен­ня чи пошкодження об'єкта будівництва до його прийняття замов­ником.

Відповідно до статті 950 ЦК, професійний зберігач «відповідає» за випадкову втрату (нестачу), пошкодження речі.

За статтею 1187 ЦК, особа, яка здійснює діяльність, що є дже­релом підвищеної небезпеки, «відповідає» за шкоду у разі випад­кового її заподіяння.

Звичайно, про відповідальність, у істинному розумінні цієї правничої категорії, тут мова не йде. Термін «відповідальність» у разі випадкового заподіяння шкоди слід сприймати як наслідок певної теоретичної інерції, тобто ситуації, коли певне юридичне поняття, що вживається тривалий час, сприймається уже «на віру», без заглиблення у справжню його суть.

201

/>Українське цивільне право

Розділ НІ. Цивільні правовідносини

За статтею 78 ЦК 1963 p., непереборною силою вважалася подія надзвичайна і не­відворотна за даних умов. Це означало,

що певна подія могла вважатися непереборною силою лише за наявності у ній цих обох ознак1.

У проекті Цивільного кодексу (1996 р.) у статті 254 замість єдналь­ного сполучника «і» появився розділовий сполучник «або»2. Тако­го ж змісту була ця стаття і у проекті Цивільного кодексу 1999 р.3

Що це? Технічна помилка? Так чи інакше, але вона призвела до своєрідного перевороту у визначенні суті цієї правової категорії. Якщо така зміна була наперед обумовлена, то не може не дивувати та обставина, що професор В. В. Луць, автор статті 254 проекту 1996 p., жодного разу не обмовився про грядущу зміну4. Про ви­падковість цієї новели може засвідчити і той факт, що у подаль­ших публікаціях5В. В. Луць непереборну силу трактує так, як це було записано у статті 78 ЦК 1963 р.

Сприйняття дійсного за бажане було причиною того, що при науковому доопрацюванні проекту для розгляду його Верховною Радою України у третьому читанні цей, ніким і нічим не обумов­лений відступ від усталеної суті непереборної сили не був помі­чений.

Помилка була виявлена лише тоді, коли зарадити чимось було уже неможливо.

До речі, чимало науковців і досі не зауважили цієї кардинальної зміни .

Чи можна змиритися з цим «новим» розумінням непереборної сили? На мою думку, ні.

За статтею 78 ЦК 1963 p., смерть не вважалася непереборною силою саме тому, що не є надзвичайною подією. Стаття 263 ЦК

    продолжение

--PAGE_BREAK--І/>т-

Гражданский кодекс Украиньї. Научно-практический комментарий / Под общей ред. Е. О. Харитонова.-Х., 1999.- С. 154. " Українське право. Число 1, 1996.-С. 104.

4 Українське право. Число 1, 1999.-С. 123.

Цивільне право України. Частина перша / Наук. ред. О. В. Дзера- К., 1997.- С. 236.

5 Цивільне право України. Підручник. У двох книгах. Книга І- К., 2004.-
С. 7б04.

Цивільне право України. Підручник. У двох томах. Т. 1 / За заг. ред.

B.І. Бортової / В. Спасибо-Фатєсвої, В, Л. Яроцького- К., 2004-

C.299; Харитонов Е. О., Сатшхметова Н. А. Гражданское право- К.,
2003-С. 173; С. А. С.птченко, О. И. Смотров, В. А. Кроітюр. Граждан­
ское и семейное право Украиньї. Учебное пособие.- X., 2004.- С. 79.

202

І

України дає можливість трактувати смерть як непереборну силу, оскільки смерть є невідворотною, хоча і не надзвичайною.

Можна б продовжити аргументацію недолугості цього несподі­ваного сутнісного перевороту, але і цього викладу достатньо для висновку про необхідність повернення (шляхом внесення змін у статтю 263 ЦК) до не лише звичного, а й, що головне, до правиль­ного розуміння непереборної сили.

Цивільний кодекс не містить переліку подій, які можна б вва­жати непереборною силою. Нею називають стихійне лихо, соціальні явища (страйки, масові заворушення).

Непереборна сила (vismajor— лат. велика сила) вважається ква­ліфікованим або особливим випадком.

У контексті проблеми цивільної відповідальності непереборна сила також засвідчує відсутність протиправності у поведінці осо­би, засобами якої (транспортом, іншим технічним знаряддям) за­вдана шкода.

В арсеналі чинного цивільного законодавства нині немає жод­ної норми, яка встановлювала би обов'язок відшкодувати шкоду, завдану під впливом непереборної сили.

Непереборна сила не матиме, однак, правового значення обста­вини, що засвідчує непротиправність поведінки особи, якщо вона не вчинила необхідних і можливих дій для відвернення шкідливо­го результату або зменшення його розміру (наприклад, не вивела, хоча було штормове попередження, судно у відкрите море чи, зне­хтувавши прогнозом про сильні зливи, не вжила заходів до пере­несення під укриття заготовленого сіна).

Закон України «Про дорожній рух» забороняє рух транспорт­них засобів під знак «небезпека», зокрема, у зв'язку із зсувом ґрун­ту, повінню, сильним снігопадом тощо. Якщо особа знехтувала такою забороною, її поведінка є протиправною зі всіма наслідка­ми, що з цього випливають.

У літературі, в окремих нормативних пра­вових актах, договорах вживається окремий термін «форс-мажорні обставини», «форс-мажор» (від англійських слів fors— сила, major— великий, більший). У Типових формах захисних застережень до зовнішньоеконо­мічних договорів (контрактів), які передбачають розрахунок у іно­земній валюті (додаток № 2 до Постанови Кабінету Міністрів Ук­раїни і Національного банку України від 21 червня 1995 р.) форс-мажорними обставинами названо «надзвичайну і непереборну за Даних умов силу (стихія, локаут, дія суспільного ворога, оголоше-

203

Українське цивільне право

Розділ ///. Цивільні правовідносини

/>на та неоголошена загроза війни, терористичний акт, блокада, ре­волюція, повстання, масові заворушення, громадська демонстра­ція, акт вандалізму, блискавка, пожежа, буря, повінь, посуха, на­громадження снігу або ожеледь, вина чи невиконання суб'єктом договірних відносин своїх зобов'язань,… яка є обставиною, що звільняє від відповідальності за невиконання зобов'язань».

У цьому розмаїтті обставин не кожна з них може бути віднесена до числа надзвичайних. Йдеться, зокрема, про невиконання однією із сторін своїх договірних обов'язків. Отже, не все те, що сторони можуть в договорі визначити як форс-мажорну обставину, є на­справді непереборною силою, у її законодавчому розумінні, яка зумовлює, зокрема, наслідки, що визначені у статтях 263, 1187 ЦК.

ЗвільненняПідставами для звільнення від цивільної

від відповідальності відповідальності називають випадок та

непереборну силу. Саме так записано у

статті 617 ЦК. Але ж за випадок відповідальність взагалі не настає. Отже, якщо особа відповідальності не несе, то і звільняти її немає від чого. З цих міркувань назва статті 617 ЦК та зміст абза­цу 1 частини 1 є, на мою думку, науково необгрунтованими.

Поряд з тим, проблема підстав для звільнення від цивільної від­повідальності все ж існує.

Можна говорити про специфічну форму звільнення від потен­ційної відповідальності, тобто про кредиторську амністію, коли особа не пред'являє позову до боржника (заподіювача шкоди) протягом встановленої у законі позовної давності.

Звільненням від відповідальності є і відмова позивача від заявленого позову. Оскільки особа, яка відмовилася, наприклад, від позову про від­шкодування шкоди, вдруге з таким же позовом звернутися до суду уже не може, це означає, що боржник звільнений не лише від виконання відповідного обов'язку, а й від відповідальності за його невиконання.

Можна говорити про кредиторську амністію боржника і після постановлення судом рішення, коли кредитор не подав до органу державної виконавчої служби виконавчого листа про стягнення, наприклад, певної грошової суми або подав йому заяву про при­пинення примусового виконання рішення суду.

Отже, звільнення від цивільної відповідальності та її ненастан-ня у зв 'язку з відсутністю необхідних для цього підстав — це різні правничі категорії.

Частковим звільненням від відповідальності можна вважати зменшення за рішенням суду суми неустойки (стаття 551 ЦК) чи суми збитків, належних до відшкодування (стаття 1193 ЦК).

204

    продолжение

--PAGE_BREAK--Глава 14 Майно та речі як об'єкти цивільних прав

§ 1. Поняття майна

Людина — духовна і водночас матеріальна субстанція, а це зна­чить, що для життя їй потрібна і духовна, і матеріальна пожива. Тому поряд з духовними благами, які мають цінність, але не ма­ють ціни, людину впродовж її життя постійно і щодня оточують матеріальні блага, речі, які мають і цінність, і ціну. Не слід перебі­льшувати значення речей. Водночас, не слід недооцінювати їх ро­лі, адже вони — запорука не лише фізичного буття, а й впевненості та свободи.

Термін «майно» віддавна відомий українській мові, він широко використовується у буденній практиці життя, у нормативних пра­вових актах, науці, літературі. Проте він не завжди трактується однозначно. Майном називали і окрему річ, і сукупність речей, і все те, чим володіла особа.

«… Зв'язав у вузлик своє майно і вибіг з хати на вулицю»,-Михайло Коцюбинський.

Поряд з терміном «майно» в українській мові уживаються і слова «добро», «пожитки», «маєтність», «маєток».

До складу майна як правової категорії тривалий час не включа­лося право грошової вимоги до іншої особи. Тому у Цивільному кодексі 1922 р. термін «майно» був вжитий лише у розумінні речі. Спадковим майном також вважалися лише речі; борги спадкодав­ця не входили до складу спадщини, а лише, як було записано у статті 434 цього Кодексу, обтяжували її.

У Цивільному кодексі 1963 р. під терміном «майно» розумілася річ або набір (сукупність) речей, тобто терміни «річ» та «майно» вважалися синонімами. Майно було об'єктом реквізиції та конфіс­кації, об'єктом витребування від незаконного володільця, об'єктом відчуження за договорами (лише стосовно договорів поставки та контрактації йшла мова про «продукцію»).

Термін «майно» як сукупність прав та обов'язків у Цивільному кодексі 1963 р. не вживався. Проте, хоча у ньому не було розшиф­ровано поняття «спадщина», незаперечним було включення до її складу не лише права власності та інших активів, а й пасивів, бор-Г1в, тобто обов'язків спадкодавця перед іншими особами.

У статті 190 ЦК України термін «майно» визначено як багато­гранну правову категорію, якою охоплюються:

205

Українське цивільне право

Розділ III. Цивільні правовідносини

/>/>/>окрема річ;

сукупність речей;

майнові права;

майнові обов'язки.

Окрема річ, сукупність речей — це так зване «тілесне майно». Саме таке розуміння майна міститься у статті 322 ЦК, за якою на власника покладено тягар утримання майна, та у статті 323 ЦК, у якій визначені наслідки випадкового знищення або пошкодження майна.

У статті 177 ЦК серед видів об'єктів цивільних прав «майно» та «майнові права» фігурують окремо, а у статті 190 ЦК майнові права охоплені загальним поняттям «майно». Це, звичайно, помилка. Але справа не лише у цьому. Поєднання статей 177 та 190 ЦК дає підста­ву для висновку про те, що об 'єктом цивільних прав є майнові права.

Майнові (матеріальні) права є різними: право на користування земельною ділянкою; право на оплату за виконану роботу; право на вклад, внесений на рахунок у банку; право на гонорар; право на відшкодування шкоди, завданої пошкодженням речі. Усі вони, за певних умов, можуть бути відчужені іншим особам, а це засвідчує, що дійсно можна мати право на право.

Ці права — так зване безтілесне майно, яке має цінність та ціну, але не може бути сприйняте на дотик.

Чи можна до майна особи зачислити її право на відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я чи смер­тю годувальника? Відповідь на це питання, на мій погляд, має бу­ти заперечною. Адже кожне з цих прав не може бути відчужене, а тому є таким, що повністю виключене з цивільного обороту.

Майном є все те, з приводу чого можуть вчинятися найрізнома­нітніші правочини. І, навпаки, не є майном ті матеріальні права, які, хоча і мають матеріальну цінність, але не фігурують у цивіль­ному обороті. Право на користування торговельною маркою мож­на за певних умов продати, тому це право — також майно. Право на відшкодування шкоди, завданої здоров'ю, тобто право вимоги — є правом матеріальним, але таким, що тісно пов'язане з особою по­терпілого. Воно не може бути ним відчужене, а отже, не є його майном. У разі смерті потерпілого до складу спадщини може увійти лише грошова заборгованість по виплаті такого відшкоду­вання, яка утворилася на день його смерті.

Звідси випливає висновок, що не кожне право вимоги може бу­ти включене до складу майна особи.

До складу майна входять і майнові обов'язки перед іншими особами. Це означає, що майно — це не лише плюси, а й мінуси.

206

у найширшому розумінні (як активи і як пасиви) термін «май­но» застосовується у разі спадкового правонаступництва та у разі припинення юридичної особи. Борги включені до складу підпри­ємства як майнового комплексу.

Збірним поняття є «ліквідаційна маса». Як записано у статті 1040 ЦК, у разі визнання банкрутом установника управління, май­но щодо якого здійснювалося управління, включається до ліквіда­ційної маси. Тобто, цей термін — збірне юридичне поняття, у яке входять активи та пасиви банкрута.

Майнові обов'язки особи здебільшого не становлять для неї цінності (цінністю є кореспондуюче цьому обов'язку право іншої особи), але мають ціну, а тому можуть вважатися частиною її май­нового статусу, її майна. Отже, борги не обтяжують майно, а є од­ним із необов'язкових його компонентів.

Чи є обов'язки об'єктами цивільних прав? Іншими словами, чи можна включити їх у цивільний оборот? Ствердна відповідь має стосуватися лише тих обов'язків, які можна виставити на продаж чи відчужити іншим способом. Скільки їх? Одиниці.

Із всього сказаного вище можна зробити такі висновки:

майном особи є все те, що має для неї цінність (ужиткову, іс­
торичну, психологічну, духовну) та має ціну, а тому є об'єктом
цивільних прав;

до складу майна особи входять ті майнові права та майнові
обов'язки, які можуть брати участь у цивільному обороті.

§ 2. Речі як об'єкти цивільних правовідносин

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Матеріальні блага, які можна побачити, осягнути на дотик,- це видимі речі. Та по­ряд з цими традиційними, звичними для нас речами, є невидимі речі, наприклад, теплова, електрична енергія, дотик до яких може завдати шкоди.

За статтею 179 ЦК, річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов'язки.

При розгляді проекту Закону України «Про власність» Верхов­на Рада України, за пропозицією одного із народних депутатів, проголосувала за доповнення, за яким до об'єктів права власності громадянина була включена його здатність до високопродуктивної пРаці. Народному депутатові Т. Яхеєвій нічого не залишалося, як «привітати» парламент з цим «науковим відкриттям». Під впливом Цього «привітання» відповідна стаття була переголосована.

Українське цивільне право

Розділ III. Цивільні правовідносини

Людина може називати своїм буквально все: не лише речі, що її оточують, а й дітей, інших членів родини, частини свого тіла (моя рука, моє око), здібності, талант і навіть талан (долю, щастя). Але це не означає, що все те, що є її, може належати їй на праві влас­ності, може бути продане чи передане в оренду.

У цьому контексті заслуговують на увагу окремі норми За­кону України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині» від 16 липня 1999 р. Відповідно до статті 14 цього Закону, за бажанням повнолітньої особи у неї може бути взя­то на зберігання кістковий мозок. За згодою донора його кістковий мозок може бути надано безоплатно або за плату іншій особі. Це означає, що кістковий мозок може бути предметом договорів збері­гання, дарування, купівлі-продажу, тобто вважатися річчю.

У багатьох державах практикується кріогенна консервація спе­рми. Це особливо актуально у зв'язку з погіршенням екологічної ситуації, можливим погіршенням стану здоров'я особи чи майбут­ньою участю у воєнних конфліктах.

За статтею 12 цього Закону, у живого донора за його згодоюможе бути взятий як гомотрансплантант один із парних органів або його частина, або частина анатомічного матеріалу. Але одно­часно встановлено застереження: донор і реципієнт мають бути подружжям або близькими родичами.

Закон не визначає суті відносин між ними. Тому абсолютно не виключено, що за домовленістю між реципієнтом і донором останній одержить певне матеріальне задоволення.

Адже все залежить від якості життя кожного з них і від якості відносин між ними.

У разі досягнення такої домовленості гомотрансплантант одер­жить правовий режим речі.

Правовий режим речі має материнське молоко, відрізане волосся. Деякі запопадливі американські організації продають охочим небесні світила. Такі договори, з точки зору цивільного права,- це лише комерційні, рекламні забави, які не можуть мати жодних правових наслідків, оскільки не можна продати того, що продав­цеві не належить, хоча і є предметом матеріального світу.

Преса час від часу повідомляє про укладення особою договору, за яким її тіло після смерті має бути заморожене та зберігатися у спеціальній камері до настання відповідного моменту, яким, зде­більшого, є такий майбутній високий рівень науки, який дозволить її оживити. Ця ситуація дещо нагадує ту, що може виникнути після смерті особи, яка заповіла використовувати своє тіло при вивченні студентами анатомії людини.

208

Набуває поширення кремація тіла померлої людини. За відпо­відним договором крематорій зобов'язується віддати тіло вогню.

З наведених вище, цілком реальних, а не із сфери фантастики, відносин ми можемо зробити висновок про те, що, за певних умов, тіло мертвої людини може бути об'єктом договірних пра­вовідносин.

Космічні об'єкти (об'єкти космічної діяльності, космічна техні­ка), послані у космос з планети Земля, є річчю, об'єктом права власності, а тому можуть бути предметом різних правочинів, зок­рема договору застави. Відповідно до Закону України «Про кос­мічну діяльність» від 15 листопада 1996 p., об'єкт космічної діяль­ності може бути переданий в оренду.

§ 3. Класифікація речей

У світі існує величезна кількість різноманітних за зовнішніми ознаками та призначенням речей, які, для потреб цивільного обо­роту, поділені у законах за різними класифікаційними ознаками на окремі групи, кожна з яких має, певною мірою, особливий право­вий режим. Це, однак, не виключає можливості поділу речей для наукового та побутового призначення і за іншими ознаками.

У Цивільному кодексі України речі поділені на такі види:

нерухомі та рухомі;

споживні та неспоживні;

з родовими та індивідуальними ознаками;

подільні та неподільні;

вільні в обороті, обмежені в обороті та виключені з обо­
роту.

Історичне коріння має поділ речей на тлінні, тобто минущі, що тліють під впливом часу, і нетлінні (дорогоцінні метали, вироби з них), які непідвладні часові.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

«Він знав кожного селянина..., його скарб тлінний і нетлін­ний»,- Михайло Коцюбинський.

Є речі, що створені працею людини, і природні об 'єкти, ство­рені Творцем, тобто помимо волі людини.

Особливі застереження містяться в окремих актах цивільного законодавства щодо речей, які швидко псуються.

Іноді особливо виділяються речі, котрі мають значну цінність. Так, за статтею 744 ЦК, предметом договору довічного утримання можуть бути рухомі речі, що мають значну цінність.

Кодекс про шлюб і сім'ю УРСР 1969 р. встановлював право спільної сумісної власності щодо коштовностей і предметів роз-

209

Українське цивільне право

Розділ III. Цивільні правовідносини

/>/>/>коші, придбаних для одного з подружжя. За Сімейним кодексом України, ці речі є власністю того, для кого вони були куплені.

За статтею 533 ЦК 1963 p., до спадкоємців за законом, які про­живали разом із спадкодавцем на момент його смерті, переходило право власності на предмети звичайної домашньої обстановки та вжитку. За статтею 1279 ЦК, такі предмети можуть перейти до спадкоємців за законом не понад їхню частку у спадщині, а в ме­жах цієї частки.

Правове значення має зачислення речі до головної чи до прина­лежності головної речі. Так, будинок вважатиметься головною річчю, а віконні ставні — його приналежністю.

Є складні речі, кожна з частин якої може існувати як самостій­на річ (автомобіль і складові його частини: мотор, сидіння, двері, колеса тощо). Відокремлення від автомобіля хоча б однієї його частини (мотора чи лобового скла) робить взагалі неможливим використання цієї речі за цільовим призначенням або значно утруднює його.

Складною річчю не можна вважати ні бібліотеку, ні отару овець1. Це — комплекси речей, які можуть бути предметом догово­ру з кількісним зазначенням (1000 книг, 100 овець) або без нього (бібліотека, отара).

У Цивільному кодексі вперше законодавчо закріплені такі терміни, як «єдиний майновий комплекс», яким є підприємство (стаття 191) та «садиба» (стаття 381), отже, мова йде про особливі комплекси речей.

Речі рухоміПоділ речей на рухомі та нерухомі склався

та нерухоміісторично і був обумовлений наявністю

серед всього того, що могло бути власніс­тю людини, особливого об'єкта — земельної ділянки. її особливість була багатоаспектною і проявлялася у тому, що:

земельна ділянка — це природний ресурс;

земельна ділянка є нетлінним об'єктом, оскільки вона не мо­
же бути зруйнована часом; плин часу, людська недбалість можуть
лише знизити її родючість або зробити її взагалі непридатною для
використання за певним призначенням;

земельна ділянка прив'язувала, тримала людину біля себе,
оскільки була постійним джерелом її сил та засобів до життя;

володіння землею (полем) відразу піднімало людину на ви­
щий щабель суспільної ієрархії, порівняно з тими, хто її не мав або

І/>накше див.: Цивільний кодекс України: Коментар.- X., 2003.-С. 127.

210

мав лише невеличкий клаптик, забезпечуючи їй незалежну життє­ву перспективу. Жодна інша річ цієї функції виконати не могла.

Не гарантували майбутнього ні золото, ні гроші, оскільки могли стати здобиччю зловмисників, «піти» з водою чи з вогнем.

Володіння землею набувало політичного значення, забезпечую­чи її власникові можливість бути вільним, незалежним.

Земля завжди була основною фінансовою категорією.

Землевласник — це завжди хазяїн, дідич, пан.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Таке особливе значення землі вимагало встановлення спеціаль­них законодавчих правил, які забезпечували б чіткість, стабіль­ність прав землевласника. Ними були особливі правила посвідчен­ня права власності на землю та реєстрації актів відчуження земе­льних ділянок. Згодом ці особливі правила були перенесені на інші об'єкти, які вросли в землю, вбудовані в землю, а тому органічно пов'язані з нею.

Ні земельну ділянку, ні ліс, ні сад, ні капітального типу будівлю перенести на нове місце неможливо. Тому вони — речі нерухомі.

На підставі Постанови ЦВК і РНК СРСР від 15 грудня 1928 р. (33 СРСР.- 1928.- № 69.- Ст. 642), а також статті 4 Конституції УРСР 1929 р. були внесені зміни до статті 21 ЦК 1922 p., яка до­пускала приватну власність на землю. У новій редакції статті 21 ЦК була вміщена принципово інша правова норма: «земля стано­вить власність держави і не може бути предметом приватного обороту. Володіння землею допускається лише на правах корис­тування». До цієї статті була додана така примітка: «з скасуван­ням приватної власності на землю поділ майна на рухоме і неру­хоме скасовано».

У результаті більшовиками було не лише обдурено селянство (гасло «земля — селянам» вони швидко зняли), а й викинуто із офі­ційного вжитку ці цивілістичні категорії.

Проте специфічний правовий режим будинків як нерухомих ре­чей все ж існував: закон встановлював особливий порядок набуття права власності та необхідність державної реєстрації.

Стаття 181 ЦК України, поряд з терміном «нерухома річ», уза­конила і його синоніми, які до цього уже неодноразово були вико­ристані в інших законах України — «нерухомість», «нерухоме май­но». Цього робити було не слід, адже кодекс — не місце для демон­страції багатства української мови.

До нерухомих речей віднесені, насамперед, земельні ділянки. Називаючи земельну ділянку річчю, ми дещо примітивізуємо значення цього об'єкта, відсуваємо на задній план той факт, що во­на не є витвором людини. І в цьому, безумовно, професор Н. 1. Ти-

211

Українське цивільне право

Розділ III. Цивільні правовідносини

това має рацію'. Але термін «річ» — це лише, так би мовити, циві-лістичний ярлик, який засвідчує те, що земельна ділянка може бу­ти товаром, тобто об'єктом цивільних відносин.

Нерухомими речами є все те, що розташоване на земельній ді­лянці, органічно пов'язане з нею: будівлі капітального типу, жит­лові будинки, інші споруди, ліси, сади, парки тощо.

Вираз «будівля, яка стоїть на землі», не є вдалим, оскільки те, що просто «стоїть» на землі, навіть якщо його дуже важко підняти, не вважається нерухомою річчю.

Припинення органічного зв'язку речі із земельною ділянкою (вирубка лісу, продаж будинку на знос) змінює одразу вид (озна­ки) речі і в результаті — її правовий режим.

Хоча морські, повітряні, річкові судна, судна внутрішнього пла­вання та космічні об'єкти вільно переміщаються у просторі і влас­не виготовлені саме для цього, вони, відповідно до Закону України від 5 червня 2003 р. «Про іпотеку», мають правовий режим неру­хомої речі, тобто кожен юридичний рух щодо них: спорудження, продаж, оренда- має пройти державну реєстрацію.

Правовий режим нерухомих речей протягом нашої новітньої істо­рії зазнавав змін: встановлювалися, звужувалися, скасовувалися кіль­кісні обмеження. На сьогодні залишилося лише лімітування площ земельних ділянок, які можуть бути у власності чи у користуванні.

За Цивільним кодексом України та за іншими законами, особ­ливий режим нерухомих речей полягає у:

встановленні особливого порядку набуття права на нерухо­
мість;

встановленні особливого порядку їх відчуження чи передачі
у користування;

поширенні на них конституційної вимоги «власність зобо­
в'язує».

Рухомою, за частиною 2 статті 181 ЦК, є річ, яка вільно може переміщатися у просторі.

Resmobiles— resnullus(рухома річ — дрібниця),- казали римля­ни. А раз так, то і особливого інтересу до них, за деякими винят­ками, законодавець не проявляв і не проявляє. Тому їх обіг, як правило, ніким не контролюється, право власності, право користу­вання, крім культурних цінностей, автомобілів, не обліковується.

Конституційна норма «власність зобов'язує» до більшості ру­хомих речей не стосується.

1/>Титова Н. І. Земля як об'єкт правового регулювання // Право Украї­ни, 1998-№ 4.-С. 11.

212

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Є речі, які внаслідок споживання (вико­ристання) перестають існувати відразу: продукти харчування, паливно-мастильні речовини тощо, тобто є речами разово­го вжитку, споживними.

У статті 760 ЦК вперше закріплено термін «неспоживна річ». її особливість полягає у тому, що вона завжди має індивідуальні ознаки і зберігає свій первісний вигляд при неодноразовому використанні. Юридичне значення такого поділу зводиться до обмеження обо­роту споживних речей: вони не можуть бути предметом оренди.

Речі з родовимиРечі' які«крутяться» у цивільному обо-

таз індивідуальними Р0Т1' маютьчасто лише родові (видові)

ознаки, нічим не відрізняючись від таких
означим іі,_,—

же речей, які, наприклад, зберігаються на

складі у іншого підприємця чи є у володінні іншої фізичної особи.

Родові ознаки може надавати речі не лише її вид (цукор, боро­шно, цемент, вугілля), а й її виробник. Продукти харчування вва­жаються речами з родовими ознаками, навіть якщо вони розфасо­вані у невелику тару чи упаковку.

Згідно із частиною 2 статті 184 ЦК, річ є такою, що визначена родовими ознаками, якщо вона має риси, властиві усім речам то­го ж роду, та вимірюється числом, вагою, мірою: 15 тон збіжжя, 1 тис. куб. м газу, 100 пар взуття.

Якісні характеристики однієї речі та інших, таких же, які вистав­лені, наприклад, на полицях магазину,- спільні, тотожні. Тому ці речі вважаються такими, що мають лише спільні для всіх, тобто ро­дові ознаки. Речі, наділені лише родовими ознаками, є залітними.

Відповідно до статті 941 ЦК, за згодою поклажодавця зберігач має право змішати речі, передані йому на зберігання, з речами та­кого ж роду та якості, які уже є у нього.

Побутові потреби людини щодня задовольняють речі, які мають особливі, індивідуальні ознаки. Навіть меблі, вибрані у магазині з-поміж аналогічних, згодом індивідуалізуються. Одяг, інші речі фізично наповнюються особливими, невидимими для ока ознака­ми, у тому числі запахом, які можуть виказати хазяїна.

Людина звикає до речі, саме цієї. Часто річ може бути індивіду­алізована, наприклад, тим, що її тримала в руках дорога людина.

Кожна нерухома річ є такою, що наділена індивідуальними ознаками. Ця її особливість має відповідне документарне під­твердження.

Річ, наділена індивідуальними ознаками, є незамінною. Тому

213

Українське цивільне право

Розділ III. Цивільні правовідносини

/>/>/>у разі її пошкодження залагодження шкоди шляхом передання потер­пілому іншої або подібної речі може відбутися лише за його згодою. Лише річ, наділена індивідуальними ознаками, може бути пред­метом найму. Після закінчення дії договору наймач зобов'язаний повернути ту ж саму, а не таку саму річ.

Відповідно до статті 183 ЦК, подільною є річ, яку можна поділити на окремі частини, без втрати її цільового призначення. Подільними є, насамперед, предмети харчування. Найменший окраєць хліба не змінює свого цільового призначення, хоча, звісно, нагодувати не може.

Грошову купюру у 100 гривень можна обміняти на сто купюр по одній гривні, а кожну з них — на копійки. Призначення грошей від цього не зміниться. «Копійка — береже гривню!» Це старе гас­ло, пристосоване до умов часу, підкреслює значення найменшої часточки для збереження цілого. Отже, подільними, без будь-яких правових застережень, є гроші. Мова, звичайно, не йде про фізич­не дроблення грошей як паперу.

Неподільними вважаються речі, фізичне подрібнення яких не­можливе взагалі або можливе, але з наслідком неодмінної втрати первісного виду речі та її цільового призначення.

Технічна можливість чи неможливість поділу речі має важливе значення при вирішенні судом спорів між співвласниками житло­вого будинку, квартири чи іншого майна.

Як зазначено у п. 14 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 1995 р. «Про судову практику у справах за позовами про захист права приватної власності», «квартира, яка є спільною сумісною або спільною частковою власністю, на вимогу одного із співвласників підлягає поділу в натурі, якщо можливо виділити сторонам ізольовані жилі та інші приміщення із самостій­ними виходами, які можуть використовуватися як окремі квартири або які можна переобладнати у такі квартири. У протилежному ви­падку може бути встановлено лише порядок користування».

Одна із складових частин цього роз'яснення викликає, однак, сумнів. Видається, що для вирішення спору важливе значення має лише можливість виділення житлової кімнати чи кімнат. Інші при­міщення (коридори, кухні) можуть залишитися у спільній власності. Насиченість ринку меблів зняло колись дискусійне питання про можливість поділу меблевого гарнітуру. Немає особливого інтере­су у продовженні спору про можливість поділу бібліотеки, яка належала покійному батькові. У бібліотеці, інших речах, якими

користувався спадкодавець, сконцентрована не лише матеріальна та культурна цінність, а й пам'ять про людину, яка відійшла. На матеріальну субстанцію цієї пам'яті має право не лише хтось один із числа спадкоємців, а вони усі.

Якщо річ подільна і поділена, право спільної власності щодо неї припиняється.

Фізично подільна річ, насамперед, будинок, земельна ділянка, може бути юридично неподільною, якщо такою була умова дого­вору дарування або заповіту.

Має відійти у минуле думка, за якою вважалося, що даруваль-ник чи спадкодавець не можуть обмежити свого правонаступника у праві на житловий будинок, квартиру. Свобода волевиявлення, ідея правомірності усього, що не заборонено законом, свобода до­говору — все це дає підставу для іншого, протилежного висновку: обдарований має право прийняти умови дарувальника або не при­йняти дарунку взагалі; спадкоємець, який не сприймає умову за­повіту, має право відмовитися від спадщини.

Встановлена власником — дарувальником, спадкодавцем забо­рона майбутнього поділу речі обов'язкова до виконання тими, хто прийняв дарунок чи прийняв спадщину. Ця умова буде обов'язко­вою і для їхніх майбутніх спадкоємців як відповідне обтяження їх права власності.

Cujusestdare, ejusestdisponere— хто дарує, той має право роз­порядитися, тобто обумовити передачу речі в дарунок на свій роз­суд. Так говорили ще римські юристи. Тому питання не у тому, чи має право власник заборонити своїм майбутнім правонаступникам ділити будинок чи квартиру, а у тому, скільки часу нам буде по­трібно, щоб звикнути до цієї незаперечної у цивілізованому суспі­льстві правової тези.

При підготовці проекту Цивільного кодексу України вносилася пропозиція про заборону поділу земельної ділянки сільськогосподар­ського призначення між спадкоємцями, але вона не була прийнята.

Цивільний обіг (оборот) — це система до­говорів, за допомогою яких відбуваєть­ся переміщення права власності на річ або права користування нею.

Абсолютна більшість речей є вільними в обігу, тобто такими, що можуть без будь-яких обмежень бути предметом договорів купів-лі-продажу, оренди тощо. На таку характеристику речей не впли­ває встановлення у законі особливих правил щодо нотаріального посвідчення договорів та державної реєстрації.

214

215

/>Українське цивільне право

Обмеженими в обігу є ті речі, які, відповідно до закону, можуть бути предметом договору лише за особливим дозволом. Йдеться про мисливську та інші види зброї, піротехнічні засоби, отруйні речовини, наркотичні та психотропні лікарські препарати.

Способом обмеження речі в обігу можна вважати встановлення тимчасового мораторію на укладення договорів щодо певних речей (майна). Так, відповідно до п. 15 Перехідних положень Земельного кодексу України, громадяни та юридичні особи, які є власниками земельної ділянки, наданої для ведення фермерського господарст­ва та іншого товарного сільськогосподарського виробництва, а також громадяни України — власники земельних паїв (часток) не мають права до 1 січня 2007 р. продавати або іншим способом від­чужувати земельні ділянки та земельні частки (паї), крім міни.

Виключення речі з обігу означає, що певна річ, яка є власністю держави, фізичної особи, не може взагалі бути предметом догово­ру. Відповідно до Закону України від 3 червня 1995 р. «Про пово­дження з радіоактивними відходами», земельні ділянки, відведені під сховища радіоактивних відходів, або об'єкти, призначені для поводження з радіоактивними відходами, виводяться з господар­ського обороту на весь період експлуатації та консервації. Радіоак­тивні відходи стають власністю держави з часу підписання доку­мента про їх передачу виробником цих відходів і підлягають захороненню, з внесенням інформації про них до Державного ре­єстру радіоактивних відходів. Стосовно радіоактивних відходів укла­даються лише договори на їх перевезення до місця захоронення.

Відповідно до Закону України від 27 лютого 1991 р. «Про пра­вовий режим території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи», у зонах відчуження та безумовного (обов'язкового) відселення заборонена діяльність з метою одержання товарної продукції без спеціального дозволу Міністерства з питань надзвичайних ситуацій. Це означає, що то­варна продукція, вироблена у цих зонах без необхідного дозволу, має вважатися виключеною з цивільного обігу.

Заборонено також, без відповідного дозволу, вивезення за межі цих зон особистих речей, землі, глини, піску, торфу, деревини, ро­слинних кормів, лікарських рослин, грибів, ягід, інших продуктів побічного лісокористування. Це також означає, що всі ці речі ви­ключені з обороту за межами цих зон.

У межах цих зон неможливо заборонити укладення договорів щодо цих речей між самоселами, тобто людьми, які, попри забо­рону, повернулися до своїх домівок. Як і надто важко унеможли­вити появу цих речей на ринках за межами цих зон.

216

Розділ ПІ. Цивільні правовідносини

З/>гідно із Законом від 22 грудня 1995 р. «Про поставки продук­ції для державних потреб», виготовлення озброєння та військової техніки для державних потреб здійснюється шляхом розміщення державних замовлень на договірній основі. Ніхто інший бути за­мовником зброї не може.

За Законом України від 21 вересня 1999 р. «Про господарську діяльність у Збройних Силах України», заборонено надання в орен­ду озброєння, боєприпасів, бойової та спеціальної техніки. І, хоча цього немає у названому Законі, озброєння, боєприпаси не можуть бути предметом купівлі-продажу, за винятком продажу зброї іно­земним державам, що може відбутися у випадку і в порядку, ви­значених національним законодавством України.

Глава 15     продолжение

--PAGE_BREAK--Правовий режим окремих видів майна

§ 1. Тварини

Цивільний кодекс 1963 р. тварин серед речей не виділяв. Стат­тя 180 ЦК появилася лише у результаті наукового доопрацювання проекту Цивільного кодексу.

Тварини, особливо свійські, займають у житті людини особли­ве місце. Вони продукують продукти харчування; ціною власного життя дають людині одяг, їжу; допомагають у хазяйстві; створю­ють для людини психологічний комфорт. Скільки захоплюючих слів сказано про відданість собаки і коня! А сльози корови, яка весь свій вік служила своєму господареві і розуміє, що її життя кінчається, не в одного викликали сльози.

Тому написати, що тварина є річчю, рука не піднялася.

Тварина — особливий об'єкт цивільних прав, живий. На неї, як записано у статті 180 ЦК, лише поширюється правовий режим речі.

18 березня 1986 р. Держави — члени Ради Європи підписали у Страсбурзі Європейську конвенцію про захист хребетних тварин, Що використовуються для дослідних та інших наукових цілей. У Преамбулі цієї Конвенції звернена увага на моральне зобов'я­зання людини поважати всіх тварин і належним чином врахову­вати їхню здатність страждати та пам'ятати, водночас визнано, Що людині у її пошуках знань, здоров'я та безпеки необхідно використовувати тварин у тих випадках, коли існують розумні підстави вважати, що це слугуватиме поглибленню знань або

217

/>Українське цивільне право

Розділ III. Цивільні правовідносини

/>відповідатиме загальним інтересам людини чи тварини, так само як вона використовує їх для харчування, одягу та як в'ючних тварин.

У Конвенції зазначено про необхідність використання гуманно­го методу умертвіння тварин, тобто з якнайменшими фізичними та психічними стражданнями, властивими видам тварин.

Відповідно до Закону України «Про тваринний світ» від 12 груд­ня 2001 p., тваринний світ є одним із компонентів навколишнього природного середовища, національним багатством України, джере­лом духовного і естетичного збагачення, виховання людей, об'єк­том наукових досліджень, а також важливою базою для одержання промислової і лікарської сировини, харчових продуктів та інших матеріальних цінностей.

Все більш актуальним є питання про те, які тварини не можуть жити серед людей, враховуючи потенційну небезпеку з їхнього боку для людини, у тому числі і до самого власника та членів його сім'ї.

Тримання у будинку, квартирі хижих тварин, бойових собак (особливо велика кількість нападів, у тому числі на хазяїна, зареє­стрована з боку ротвейлерів) має вважатися джерелом підвищеної небезпеки (стаття 1187 ЦК).

Небезпідставними є пропозиції про прийняття закону, який за­боронив би проживання з людиною хижаків (лева, тигра, рисі то­що), певних порід бойових собак. У разі прийняття такого закону мала б відбутися їх реквізиція.

Тримаючи у себе в помешканні тварину, власник може створю­вати незручності для сусідів, оскільки кішки, собаки, інші істоти живуть за своїми законами.

§ 2. Житловий будинок. Дача. Садиба

Житло — елемент матеріальної культури. Висока культура укра­їнського дерев'яного будівництва створила настільки своєрідні зразки, типи будівель та окремі форми, що у світовій літературі українська архітектура фігурує під назвою українського типу, від­мінного від дерев'яних будов інших народів1.

Біла хата, з калиною, мальвами, із запахом любистку та м'яти -неодмінні риси українського національного світобачення, матеріа­лізований вияв української національної ідеї.

Житло є одним із засобів забезпечення права людини на життя.

В/>олодимир Січииський. Українська архітектура // В кн.: Українська культура: Лекції / За ред. Дмитра Антоновича.- К., 1993.-С. 272.

218

Людина не може обійтися без хати (у широкому розумінні цього слова). Такий органічний зв'язок між людиною і хатою (будинком) має й інший прояв. Без людей хата, як самотній старець, тужить,

в'яне і помирає.

За статтею 47 Конституції, кожен має право на житло. Держава створює умови, щоби кожний громадянин мав змогу побудувати житло, придбати його у власність або взяти в оренду.

Житло — це збірне поняття, яким охоплено і житловий будинок, і квартиру, і місце в гуртожитку. Проте житло як об'єкт права вла­сності — це лише житловий будинок та квартира або їх частини.

У статті 380 ЦК вперше законодавчо за­кріплені ознаки житлового будинку.

Найперше, житловий будинок є будівлею капітального типу. Цим він відрізняється від садово-городніх будиночків, які можуть і не мати цієї ознаки.

По-друге, житловий будинок має споруджуватися із дотриман­ням вимог, встановлених законом. Ці вимоги закріплені у стат­ті 376 ЦК. Якщо будівництво здійснене на земельній ділянці, шо, наприклад, належить іншій особі, або без затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил,- перед нами будівля як фізичний об'єкт, хоча, можливо, і придатна для проживання у ньому. Але вона не має юридичного режиму житло­вого будинку. Такий режим у неї виникне лише за умови узако­нення будівництва і прийняття його в експлуатацію.

Самочинно збудований будинок, відповідно до частини 2 стат­ті 376 ЦК, не має власника. Однак сказати твердо, що незаконно зведена будівля нічийна, не можна. Той, за чий кошт її збудовано, має право на захист, насамперед, від злодія. Як комплекс будівель­них матеріалів та уречевленої праці, ця особлива річ входить реально до складу спадщини.

Третьою ознакою житлового будинку названо придатність для постійного проживання у ньому. Засвідченням такої придатності вважається наявність стаціонарного, постійного джерела тепла. Од­нак ця ознака записана у статті 380 ЦК з позиції вчорашнього дня, коли використовувалися стаціонарні нагрівачі приміщення. Широ­кий вибір переносних, безпечних нагрівальних приладів, що є тепер на ринку, повністю її нейтралізує. Крім того, право власності на бу­динок не створює обов'язку постійного проживання у ньому.

За статтею 101 ЦК 1963 p., у власності громадянина міг бути лише один житловий будинок або його частина. Не більше одного будинку або його частини могли мати у власності подружжя, яке спільно проживало, та їхні неповнолітні діти.

219

Українське цивільне право

Розділ III. Цивільні правовідносини

За статтею 102 ЦК 1963 p., максимальний розмір житлового бу­динку або його частини, які могли бути у власності, не міг пере­вищувати 60 кв. м житлової площі. Указом Президії Верховної Ра­ди УРСР від 20 травня 1985 р. цей розмір було збільшено до 80 кв. м житлової площі. Якщо особа мала велику сім'ю, то могла одержати дозвіл на будівництво чи купівлю будинку, у якому на члена сім'ї припадало б не більше 13, 65 кв. м житлової площі. Крім цього, для особи, яка мала право на додаткову житлову пло­щу, обсяг житлових кімнат міг бути збільшений на одну кімнату або на 10 кв. м. Розмір загальної площі будинку не обмежувався.

Зазначені обмеження, як і інші, уміло оминалися: планувалася велика кількість коридорів, ніш, що реально використовувалися як житлові приміщення.

Статтею 103 ЦК 1963 р. були встановлені наслідки набуття більше одного будинку. Якщо протягом одного року один із цих будинків не був відчужений, він за рішенням районної, міської Ра­ди народних депутатів підлягав примусовому продажу. Якщо не виявлялося покупця, будинок переходив безоплатно у власність держави.

Такий же наслідок наставав, якщо власник будинку мав одноча­сно і квартиру у будинку житлово-будівельного кооперативу.

На щастя, стаття 103 ЦК практично не застосовувалася, оскіль­ки було чимало способів обійти правило, встановлене у статті 101 ЦК, за допомогою, насамперед, фіктивного розірвання шлюбу.

Законом України «Про власність» були зняті усі обмеження щодо кількості житлових будинків та їх розміру. «Випущені на волю» особи почали споруджувати великі, багатоповерхові будин­ки, значна кількість яких так і стоїть недобудованими.

Лімітування розміру індивідуального житлового будинку має проводитися лише економічними засобами.

Житловим будинком вважається і споруда, призначена для про­живання багатьох сімей (багатоквартирний житловий будинок).

СадибаТермін «садиба» включено до Цивільного

кодексу вперше. Нотаріальна та судова

практика послуговувалася терміном «будинковолодіння», як ком­плексом речей, серед яких житловий будинок був головною річчю, а господарські споруди — приналежністю. Тому продаж житлового будинку означав і продаж тих споруд, які призначені для обслуго­вування жителів будинку: криниці, гаража, господарських буді­вель, альтанки тощо — якщо інше не було обумовлено в договорі. Однак термін «садиба» має переваги.

220

Стаття 381 ЦК визначає складові елементи садиби. На перше місце поставлена земельна ділянка, разом із розташованим на ній житловим будинком. Далі: господарсько-побутові будівлі, наземні, підземні комунікації, багаторічні насадження.

Є підстави сподіватися, що термін «садиба» беззастережно утвер­диться у нашій правовій лексиці, так, як термін «присадибна ділянка».

У радянський період нашої історії, коли можна було мати у власності лише один

житловий будинок, спорудження чи придбання дачі було спосо­бом обходу цієї законодавчої заборони, адже правовим режимом дачі іноді наділявся й будинок, цілком придатний для постійного проживання у ньому.

Вважалося, що дача відрізняється від житлового будинку лише одним — цільовим призначенням: будинок задовольняє потребу в житлі, а дача — у відпочинку, оздоровленні.

Ознакою дачі було і те, що споруджена вона була на земельній ділянці, виділеній для дачного будівництва.

Оскільки кількість житлових будинків у власності особи уже не лімітується, можна припустити, що незабаром дачі як будівлі капіта­льного типу, придатні для постійного, цілорічного у них проживання, будуть перереєстровані як житлові будинки. Це стане можливим за умови, що комунальні та інші платежі від цього не зростуть.

Садово-городнійСама назва дає зрозуміти, що мова йде

будиночокпро будівлю, збудовану на земельній ді-

лянці, наданій для садівництва чи город­ництва, будівлю невеличку, будівлю, яка може стояти, у букваль­ному розумінні цього слова, на землі, не будучи органічно зв'я­заною з нею.

У радянські часи, з метою боротьби з приватновласницькими на­строями, обмежувався розмір цих будиночків і навіть товщина стін.

Незавершена будівля За радянських часів особа, якій була від­ведена земельна ділянка для індивідуаль­ного житлового будівництва, не завжди мала бажання чи фінансо­ву можливість завершити спорудження житлового будинку. Зі зго­ди відповідного державного органу, нотаріуси посвідчували дого­вори про відчуження «незавершеного житлового будівництва», а Це означало, що цей реально існуючий матеріальний об'єкт (час­то — лише фундамент) був об'єктом цивільних прав. Право нотарі­усів посвідчувати правочини щодо незавершеного будівництва ПеРедбачено і Законом України «Про нотаріат».

221

Українське цивільне право

Розділ III. Цивільні правовідносини

Збентеження викликала стаття 331 ЦК «Набуття права власнос­ті на новостворене майно».

Відповідно до частини 2 цієї статті, право власності на ново-створене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди) ви­никає з моменту спорудження, прийняття до експлуатації та дер­жавної реєстрації.

У частині 3 було відтворене правило, вироблене судовою прак­тикою, за яким до завершення будівництва може вестися мова лише про право власності на будівельні матеріали. А у частині 4 статті 331 ЦК суду надано право за заявою заінтересованої особи визнати за нею право власності щодо недобудованого об'єкта, як­що невиконана частка роботи є незначною.

На підставі цих правових норм чимало нотаріусів відмовляли у посвідченні договорів про відчуження недобудованих об'єктів до судового визнання забудовників власниками цих об'єктів.

Насамперед, слід зазначити, що перенесення до Цивільного кодексу позиції судової практики не можна вважати виправда­ним, оскільки ця позиція не є безспірною. Якщо зведено, напри­клад, фундамент та стіни, то новоствореного об'єкта, який відпо­відав би проекту будівництва, ще немає. А раз його немає, то про право власності на те, чого немає, не може, звісно, вестись мова. Але є щось інше, яке мусить трактуватися законом як об'єктивна реальність.

Сенс частини 4 статті 331 ЦК полягав у наданні статусу закін-,, ченого будівництва тому об'єкту, який ще був частково незавер-| шеним. Однак неточність її редакції приховала ці наміри.

    продолжение
--PAGE_BREAK--§ 3. Культурні цінності

Чинне законодавство, на жаль, не містить уніфікованої, єдиної термінології. У Цивільному кодексі України вживаються терміни «пам'ятки історії та культури», «національні культурні та історич­ні цінності».

В Основах законодавства України про культуру від 14 лютого 1992 р. вжито термін «культурні цінності». Саме йому слід було б віддати перевагу, оскільки він є не лише більш точним, а й закріп­лений у статті 54 Конституції України, за якою держава забезпечує збереження історичних пам'яток та інших об'єктів, що становлять культурну цінність.

Відповідно до статті 14 Основ законодавства України про куль­туру, до культурних цінностей належать об'єкти матеріальної і

222

духовної культури, що мають художнє, історичне, етнографічне та наукове значення.

Унікальні цінності матеріальної та духовної культури, а також культурні цінності, що мають виняткове історичне значення для формування національної самосвідомості українського народу, ви­знаються об'єктами національного культурного надбання і зано­сяться до Державного реєстру національного культурного надбання.

За Законом України від 21 вересня 1999 р. «Про вивезення, ввезен­ня та повернення культурних цінностей», культурними цінностями є об 'єкти матеріальної та духовної культури, що мають художнє, істо­ричне, етнографічне та наукове значення і підлягають збереженню, відтворенню та охороні відповідно до законодавства України, а саме:

оригінальні художні твори живопису, графіки та скульптури,
художні композиції та монтажі з будь-яких матеріалів, твори деко­
ративно-прикладного і традиційного народного мистецтва;

предмети, пов'язані з історичними подіями, розвитком суспіль­
ства та держави, науки і культури, а також такі, що стосуються жит­
тя та діяльності видатних діячів держави, політичних партій, гро­
мадських і релігійних організацій, науки, культури та мистецтва;

предмети музейного значення, знайдені під час археологічних
розкопок;

складові частини та фрагменти архітектурних, історичних,
художніх пам'яток і пам'яток монументального мистецтва;

старовинні книги та інші видання, що становлять історичну,
художню, наукову та літературну цінність, окремо чи в колекції;

манускрипти та інкунабули, стародруки, архівні документи,
включаючи кіно-, фото- і фонодокументи, окремо чи в колекції;

унікальні та рідкісні музичні інструменти;

різноманітні види зброї, що має художню, історичну, етно­
графічну та наукову цінність;

рідкісні поштові марки, інші філателістичні матеріали, окре­
мо чи в колекції;

рідкісні монети, ордени, медалі, печатки та інші предмети
колекціонування;

зоологічні колекції, що становлять наукову, культурно-освіт­
ню, навчально-виховну або естетичну цінність;

рідкісні колекції та зразки флори і фауни, мінералогії, анато­
мії та палеонтології;

родинні цінності — культурні цінності, що мають характер
особистих або родинних предметів;

колекція культурних цінностей — однорідні або підібрані за
певними ознаками різнорідні предмети, які, незалежно від куль-

/>Українське цивільне право

Розділ III. Цивільні правовідносини

/>

І

турної цінності кожного з них, зібрані разом, становлять художню, історичну, етнографічну чи наукову цінність.

Правовий режим культурних цінностей України не залежить від громадянства особи, яка її створила. Вирішальне значення має факт їх створення, виявлення чи наявності на території України, а також факт законного ввезення на територію України.

Культурними цінностями України є ті, що:

незаконно вивезені з України і перебувають за межами її те­
риторії;

евакуйовані з території України під час війн та збройних
конфліктів і не повернуті назад;

тимчасово вивезені з території України і не повернуті в Україну;

переміщені на територію України внаслідок Другої світової
війни як часткова компенсація за заподіяні окупантами збитки.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12 серпня 1992 р. за­тверджено Положення про Державний реєстр національного культур­ного надбання, у якому одним із завдань державної реєстрації названо необхідність формування національної самосвідомості українського народу і визначення його вкладу у всесвітню культурну спадщину.

Велика кількість національних культурних цінностей України, вивезених у різні часи з України до північних столиць, ще досі знаходяться у музейних закладах Росії.

Україна неодноразово декларувала своє право на їх повернення. У статті VIII«Культурний розвиток» Декларації про державний суверенітет України, прийнятої Верховною Радою УРСР 16 лип ня 1990 p., записано: «Українська РСР має право на повернення власність народу України національних, культурних та історични: цінностей, що знаходяться за межами Української РСР».

Прийняття Закону України Про вивезення, ввезення та повер­нення культурних цінностей» засвідчує серйозність намірів Украї­ни повернути все те, що -є культурною цінністю Українського на­роду і зберігається за кордоном.

Закон забороняє вивезення з України культурних цінностей, за­несених до Державного реєстру національного культурного над­бання, а також культурних цінностей, включених до Національного архівного фонду та Музейного фонду України, і цим звужує обсяг права власності фізичних та юридичних осіб, яким вони належать.

Основами законодавства України про культуру вперше на рівні закону було заборонено вилучення друкованих видань, творів, експонатів, документів із бібліотечних, музейних, архівних фондів та знищення об'єктів матеріальної і духовної культури з ідеологіч­них чи політичних міркув; ань.

224

Об'єкти національного, культурного надбання, музейні, бібліо­течні, архівні фонди, а також твори і предмети національної куль­тури, які були куплені державними закладами культури або пода­ровані їм, не підлягають роздержавленню та приватизації.

Культурних цінностей стосується конституційна вимога: «влас­ність зобов'язує». Вони мають бути збережені для прийдешніх по­колінь, тому той, кому вони належать, зобов'язаний вживати для цього всі можливі заходи.

Статтею 352 ЦК передбачено викуп пам'ятки історії та культу­ри, якщо її власник не вживає заходів щодо її збереження, зокрема у зв'язку з неможливістю створення необхідних для цього умов. Викуплена пам'ятка стає власністю держави.

Однак вимога «власність зобов'язує» стосується рівною мірою і держави як власника. На жаль, умови зберігання в державних му­зейних закладах унікальних творів мистецтва, рукописів, інших культурних цінностей не завжди викликає оптимізм.

Відповідно до статті 576 ЦК, національні, культурні та історич­ні цінності, які є державною власністю, занесені до Державного реєстру національної культурної спадщини, не можуть бути пред­метом застави.

    продолжение

--PAGE_BREAK--§ 4. Гроші

Об'єктом цивільних прав є гроші1.

Гроші, як зазначав професор П. П. Цитович, є рухомими реча­ми, але мають величезну економічну перевагу перед іншими «ру­хомостями»: майно може мати у своєму складі різні речі, але ніко­ли не може надовго залишатися без грошей; предмет кожного майнового права, чи буде він дією, рухомою чи нерухомою річчю, має бути обов'язково здатним до оцінки на гроші, без чого немож­ливою була б його судова охорона. Гроші є знаряддям для виміру юридичного інтересу2.

«Кінь молодий у гроші йде, а старий виходить»,- українська

народна мудрість.

1/>Синонімами слова «гроші» в українській мові є: грошики, грошеня­та, копійка, гріш, грошва, фінанси, купило, кабза («Він обчислював, до якої суми заокруглиться збита уже кабза» — Іван Франко), камза («Нема­ла камза перепала»,- Панас Мирний), монети, дрібняки, срібняки, мідя­ки, мідниці, папірус. Див.: Словник синонімів української мови. У 2-х томах. Т. І.- К., 1999.- С. 380.

Цитович П. П. Деньги в области гражданского права. В кн.: Антоло­гія української юридичної думки...- С. 128, 129.

225

Українське цивільне право

Розділ III. Цивільні правовідносини

Гроші є засобом платежу, без них була би неможливою значна кількість договорів. Гроші є засобом накопичення, приносячи як дохід додаткові гроші.

«Українська РСР… при необхідності впроваджує свою грошо­ву одиницю»,- так було записано у частині 7 статті VIДекларації про державний суверенітет України, прийнятій Верховною Радою УРСР 16 липня 1990 року.

Гривня як грошова одиниця України була визначена у стат­ті 99 Конституції України1.

ГривняГривня була випущена в обіг 2 вересня

1996 р. на підставі Указу Президента України від 25 серпня 1996 р. «Про грошову реформу в Україні».

Гривня, згідно із статтею 192 ЦК, є законним засобом платежу, обов'язковим до приймання на всій території України.

Гривня — це символ незалежності України, її своєрідна візитна картка на міжнародній арені.

На відміну від держав з безперервною історією державного життя, у яких на грошах — портрети королів, царів, президентів, на українських гривнях — духовні лідери нації у різний період її істо­рії: монархи доби Середньовіччя, гетьмани, перші президенти, ве­ликі поети.

Автором портретів цих видатних діячів був заслужений худож­ник України Василь Лопата. «Творячи гривню,- згадував він,- ме­ні хотілося заявити світові: «Ось дивіться! Ми є! Ми — українці! На гривнях мені хотілося показати нашу історію, гідність, наш загна­ний у підпілля, але збережений патріотизм»2.

На українських грошових знаках зображені:

гривня — Князь Володимир Великий

гривні — Князь Ярослав Мудрий

5 гривень — Гетьман Богдан Хмельницький 10 гривень — Гетьман Іван Мазепа 20 гривень — поет і громадський діяч Іван Франко 50 гривень — Президент Української Народної Республіки Ми­хайло Грушевський

100 гривень — поет, академік Петербурзької Академії мистецтв Тарас Шевченко1.

200 гривень — поетеса і громадський діяч Леся Українка.

Роздрібною монетою в Україні залишено копійку. Спроба по­вернути шаги, які були в обігу в 1917-1920 pp., не вдалася.

Гривня виконує різноманітні функції: вона є не лише засобом платежу, а й засобом накопичення; може бути товаром; може бути засобом забезпечення виконання зобов'язання (застава).

За постановами Національного банку України були введені в обіг ювілейні монети, у тому числі із дорогоцінних металів.

Емісія грошових знаків становить монополію Національного банку України.

Гроші завжди є річчю, наділеною родовими ознаками, а тому не можуть бути витребувані від добросовісного набувача (стаття 389 ЦК). Від недобросовісного набувача (злодія) фізично ті ж самі купюри мо­жуть бути вилучені і повернуті власникові.

Відповідно до статті 1087 ЦК, розрахунки за участю фізичних осіб, не пов'язані із здійсненням ними підприємницької діяльнос­ті, можуть проводитися у готівковій або безготівковій формі, а розрахунки між юридичними особами, а також за участю фізич­них осіб,- підприємців — у безготівковій формі, якщо інше не встановлено законом.

Гроші, які є на рахунку фізичної або юридичної особи, не мо­жуть вважатися річчю. Вони — грошові кошти. Особа, на чий ра­хунок вони внесені, має право вимоги до відповідної банківської (кредитної) установи, тобто є суб'єктом зобов'язальних, а не ре­чових правовідносин.

Безготівкові гроші виконують такі ж функції, як і готівкові. Во­ни можуть бути переведені у готівкові за вимогою фізичної особи, володільця рахунку, беззастережно і в повній сумі. Можливість такого переведення за вимогою юридичної особи, володільця ра­хунку обмежена законом.

/>Гривня була засобом платежу ще у Київській Русі. Спроба Укра­їнської Народної Республіки відновити її у 1918 році не вдалася. Гроші були намальовані видатним художником Георгієм Нарбутом. Оригінали малюнків цих грошей зберігалися у одному з львівських музеїв, але після Другої світової війни були спалені як націоналістичні твори.

Див.: Василь Лопата. Надії та розчарування, або метаморфози грив­ні.-К., 2000.-С. 133.

Василь Лопата так описує своє враження від стогривневої купюри: «Коли гроші нарешті з'явилися в обігу 1996 р., те, що я побачив, ви­кликало у мене шок. 100-гривневу купюру було спотворено до невпізнання: інша композиція, електронний дизайн. А особливо вразив ортрет. Замість тонко промальованого Шевченка дивиться якийсь РУоо намальований дядько з мутним поглядом… Грубий бездарний а?ТОЦЄ3Р°ИВ~ невідомо» (Див.: Василь Лопата. Цит. праця.-

/>Українське     продолжение

--PAGE_BREAK--цивільне право

Розди III. Цивільні правовідносини

/>§ 5. Судно

Плавуча споруда Судном, відповідно до статті 15 Кодек-

су торговельного мореплавства України, вважається самохідна чи несамохідна плавуча споруда.

Власником судна може бути будь-яка особа. Власником ядер­ного судна — лише держава.

За статтею 18 КТМ, на судна, що є власністю держави, встанов­лено «судновий імунітет». Це означає, що на нього не може бути накладено арешт чи стягнення без згоди органу, який управляє державним майном, якщо ці судна використовуються виключно для несення державної служби.

Судно повинно мати свою назву. Назву судну присвоює влас­ник. Будь-якому судну, що має обладнання зв'язку, присвоюється позивний сигнал, а також, залежно від його технічної оснащенос­ті,- ідентифікаційний номер суднової станції супутникового зв'яз­ку і номер вибірного виклику суднової радіостанції.

Українські судна підлягають реєстрації у Державному судно­вому реєстрі України або у Судновій книзі України і тільки в од­ному морському порту України.

Судно одержує право плавання під Державним прапором України з часу його реєстрації та одержання свідоцтва про право плавання під прапором України.

Поняття «українське судно» або «судно України» означає наці­ональну належність судна, на яке поширюється юрисдикція Украї­ни. Національна належність судна визначається його державною реєстрацією в Україні та одержанням права плавання під Держав­ним прапором України.

Право плавання під Державним прапором України має судно, яке є державною власністю або власністю фізичної особи — грома­дянина України, а також юридичної особи в Україні, заснованої виключно українськими власниками, або судно, яке знаходиться у цих осіб на умовах договору бербоут-чартеру1.

Повітряне судноВідповідно до Повітряного кодексу Ук-

раїни від 4 травня 1993 p., повітряним

судном є літальний апарат, що тримається в атмосфері за рахунок його взаємодії з повітрям, відбитим від земної поверхні, і здатнийманеврувати у тривимірному просторі.

1/>Бербоут-чартер — це договір фрахтування, за яким судновласник пе­редає в оренду судно без екіпажу.

228

Повітряні судна поділяються на державні, цивільні та експери­ментальні.

Державним є повітряне судно, якщо воно використовується на

військовій, митній, прикордонній та міліцейській службах.

Усі повітряні судна підлягають обов'язковій державній реєст-рації-На зовнішню поверхню повітряних суден повинні бути нане­сені державний і реєстраційний розпізнавальні знаки.

Допускається також нанесення на повітряне судно додаткових знаків (символів, написів, емблем та ін.) за погодженням з держав­ним органом з питань сертифікації і реєстрації.

Цивільному повітряному судну, обладнаному засобами радіо­зв'язку, надається позивний номер і позивний радіосигнал.

§ 6. Наркотичні засоби та психотропні речовини

Законом України від 15 лютого 1995 року «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекур­сорів» встановлено особливий правовий режим цих речей.

Наркотичними засобами є речовини природного чи синтетич­ного походження, препарати, рослини, які становлять небезпеку для здоров'я людини у разі зловживання ними.

Психотропними є речовини природного чи синтетичного похо­дження, препарати, природні матеріали, які здатні викликати стан залежності та справляти депресивний чи стимулюючий вплив на центральну нервову систему або викликати порушення сприйнят­тя, емоцій, мислення або поведінки і становлять небезпеку для здоров'я людини у разі зловживання ними.

Прекурсорами є речовини та їх солі, що використовуються при виготовленні наркотичних засобів або наркотичних речовин.

Особливо небезпечні наркотичні засоби і психотропні речови­ни, що включені до списків № 1 та № 2, повністю виключені з обігу. Обіг інших наркотичних засобів, психотропних речовин може бути дозволений лише з метою застосування у медичній практиці, науково-дослідній роботі, для експертної та оператив-но-розщукової діяльності.

Заборонено обіг аналогів наркотичних засобів і психотропних речовин.

Закон зобов'язав юридичних осіб, які не мали ліцензії на куль­тивування рослин (маку, коноплі), та фізичних осіб, на земельних Д! лянках яких вони ростуть, знищити їх. Це означає, що вирощу­вання маку та коноплі для окремих суб'єктів є забороненим видом Діяльності.

229

Українське цивільне право

Розділ III. Цивільні правовідносини

    продолжение

--PAGE_BREAK--§ 7. Об'єкт підвищеної небезпеки

Об'єктом підвищеної небезпеки, відповідно до Закону України «Про об'єкти підвищеної небезпеки», є об'єкт, на якому викорис­товуються, виготовляються, переробляються, зберігаються або транспортуються одна або кілька небезпечних речовин чи катего­рій речовин у кількості, що дорівнює або перевищує нормативно встановлені порогові (граничні) маси, а також інші об'єкти як такі, що відповідно до закону є реальною загрозою виникнення надзви­чайної ситуації техногенного та природного характеру.

До небезпечних речовин Закон відносить хімічну, токсичну, вибу­хову, окислювальну, горючу речовину, біологічні агенти та речовини біологічного походження (біохімічні, мікробіологічні, біотехнологіч-ні препарати, патогенні для людей і тварин мікроорганізми тощо), які становлять небезпеку для життя і здоров'я людей та довкілля, сукуп­ність властивостей речовин і/або особливостей їх стану, внаслідок яких за певних обставин може створитися загроза життю і здоров'ю людей, довкіллю, матеріальним та культурним цінностям.

Суб'єкт господарської діяльності зобов'язаний подати до міс­цевих органів виконавчої влади декларацію безпеки об'єкта під­вищеної небезпеки. Експлуатація такого об'єкта можлива за наяв­ності спеціального дозволу.

Як записано у ст. 15 цього Закону, кожен має право збирати ін­формацію про стан безпеки на цих об'єктах та передавати її орга­нам державної влади, органам місцевого самоврядування, засобам масової інформації. А відповідно до статті 16, шкода (в тому числі моральна), заподіяна фізичним чи юридичним особам внаслідок аварії, що сталася на об'єкті підвищеної небезпеки, незалежно від вини суб'єкта господарської діяльності, у власності або у користу­ванні якого перебуває об'єкт підвищеної небезпеки, відшкодову­ється суб'єктом господарської діяльності цим особам у повному обсязі, крім випадків, коли аварія виникла внаслідок непереборної сили або з умислу потерпілого.

§ 8. Зброя

Зброя — знаряддя для нападу та оборони, сукупність засобів для ведення війни, бою1.

Інструкція МВС України від 13 квітня 1999 року «Про порядок

С/>ловник української мови. Т. З- К., 1972- С. 452.

230

виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та вико­ристання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї...» визначає правовий режим названих видів зброї.

Вогнепальною, зокрема, вважається зброя, у якій снаряд (куля, шрот тощо) приводиться в рух миттєвим звільненням хімічної енергії заряду (пороху або іншої запальної суміші).

До пневматичної зброї належать пістолети, револьвери, гвинтів­ки калібру понад 4, 5 міліметра і швидкістю польоту кулі понад 100 метрів за секунду, в яких снаряд (куля) приводиться в рух за рахунок стиснутих газів.

До холодної зброї належать пристрої та предмети, конструкти­вно призначені для ураження живої чи іншої цілі за допомогою м'язової сили людини чи механічного пристрою (може бути хо­лодною ручною та холодною метальною), а саме: арбалети, мис­ливські ножі, катани, шаблі, шашки, мечі, палаші, ятагани, фінські ножі, кортики, кинджали, штики, штик-ножі, які не перебувають на озброєнні військових формувань.

Дозволи на придбання зброї видаються громадянам органами внутрішніх справ.

Придбана громадянами гладкоствольна, нарізна, комбінована мисливська вогнепальна, пневматична та холодна зброя протягом десяти днів з дня придбання має бути зареєстрована в органах вну­трішніх справ за місцем проживання власника з одержанням до­зволу на її зберігання, носіння.

Вогнепальна, пневматична та холодна зброя можуть бути при­дбані для озброєння особового складу охорони; озброєння окре­мих осіб, яким за родом служби відповідно до закону дозволено носіння вогнепальної зброї; науково-дослідних потреб; навчаль­них потреб (забезпечення допризовної військової і спеціальної підготовки); спортивних потреб; промислового та любительсько­го полювання; захисту життя, здоров'я, житла та майна громадян; використання на зйомках кінофільмів, у сценічних постановках, Циркових виставах; експонування в музеях, на виставках; колек­ціонування.

Дозволи на придбання, зберігання і носіння зброї для вказаних потреб видаються лише за наявності спеціального закону або ін­шого нормативного правового акта.

Право на носіння зброї мають ті, кому це законом належить за Родом роботи, яку вони виконують (касири, інкасатори, працівни­ки спеціального зв'язку, митної служби, державних податкових адміністрацій, природоохоронних органів і лісової охорони, авіа-Шиного та залізничного транспорту, працівники суду та інших

231

/>Українське цивільне право

правоохоронних органів тощо). Короткоствольна зброя викорис­товується для захисту артистів від нападу хижих звірів під час ци­ркових вистав.

Умовою одержання дозволу на придбання та зберігання і носін­ня зброї є висновок лікаря, проходження спеціального курсу на­вчання та укладення договору про страхування цивільної відпові­дальності.

Дещо особливий режим, відповідно до Указу Президента України від 20 квітня 1995 р. «Про заснування відзнаки Президен­та України „Іменна вогнепальна зброя"» має нагородна (іменна) вогнепальна зброя: пістолети, револьвери, гвинтівки, карабіни, мисливські рушниці, яка вручається у встановленому законом по­рядку. Ця зброя за життя нагородженого не може бути предметом договору, тобто є тимчасово вилученою з обороту.

Генерали, адмірали і офіцери Збройних сил України, інших вій­ськових формувань, а також особи вищого, старшого та середньо­го начальницького складу органів внутрішніх справ України, які мають нагородну зброю, при звільненні у запас або у відставку зобов'язані в місячний термін зареєструвати таку зброю в органах внутрішніх справ за місцем проживання і одержати дозвіл на її зберігання.

Нагородна короткоствольна вогнепальна нарізна зброя (пісто­лети, револьвери) може бути у власності спадкоємців після приве­дення її у стан, непридатний для стрільби, в майстернях з ремонту зброї. Така зброя вважається колекційною.

У разі смерті особи, якій було вручено нагородну зброю, хтось із спадкоємців може стати її власником, якщо він належить до осіб, які можуть мати зброю. Якщо серед спадкоємців немає такої особи, вони повинні протягом одного місяця продати чи подарува­ти її тому, хто має на це право. Якщо такий договір спадкоємцями не буде укладено, нагородна зброя має бути передана органові мі­ліції для передачі в комісійну торгівлю, з поверненням спадкоєм­цеві її вартості після продажу.

Мисливська зброя може бути відчужена власником шляхом її перереєстрації на іншу особу, яка має дозвіл на її придбання.

Відповідно до Постанови Верховної Ради України від 17 червня 1992 року «Про право власності на окремі види майна», право придбання мисливської гладкоствольної зброї мають громадяни України, які досягли 21-річного віку, мисливської нарізної -25-річного віку, а холодної і пневматичної- з 18 років. Кількість такої зброї не обмежується.

Зброя, належна фізичній особі, має зберігатися у металевому

Розділ III. Цивільні правовідносини

я/>/>шику чи сейфі, спеціально виготовленому для цієї мети, у розря­дженому стані.

Тривалий час у суспільстві дебатується питання про доцільність розширення чисельності осіб, які мали б право придбати вогнепа­льну зброю. Аргументом прихильників такого розширення є не­можливість у сучасних умовах для великої кількості громадян реа­лізувати своє конституційне право на самозахист: «перед озброє­ним кримінальним середовищем, яке оточує нас, ми беззахисні». Опоненти вважають, що розширення можливості придбати зброю матиме негативні наслідки, оскільки їх придбання та використання може вийти з-під контролю.

Верховна Рада України ще не сказала свого вирішального слова: із дев'яти проектів законів про зброю один був прийнятий у першо­му читанні ще у березні 2004 р.

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

/>/>

    продолжение

--PAGE_BREAK--. „, УЧАСНИКИ ЦИВІЛЬНИХ Розд.лІУ „ГАВОВЩНОСИН

/>

Найчисленнішою групою учасників, суб'єктів цивільних відносин є люди. Римське цивільне право називало людей як учасників приватних відносин — persona. В латинській мові це слово означає, насамперед, «маска». Тому можна припустити, що різні люди у сфері цивільних відносин ніби накладали на своє обличчя правову маску, яка їх, таких різних, робила однаковими, з точки зору закону, рівними.

Німецький Цивільний кодекс 1896 p. (BGB) починається з роз­ділу «Personen», перша глава якого — «Naturlichepersonen».

Терміном «Personen» було підкреслено спільні риси усіх суб'єк­тів цивільних правовідносин. У словосполученні NaturlichePerso­nenводночас наголошувалось на природному (natur) та законодав­чому (liche) началах.

Термін «naturlichepersonen» О. Огоновський переклав як «приро­дна особа», і саме його він пропонував до української правничої тер­мінології. В англійському праві вживається слово «nature» — людина .

С/>. Дністрянський вживав термін «підмет прав», протиставляючи його терміну «предмет». Див.: С. С. Дністрянський. Австрійське право облігаційне. У кн.: Антологія української юридичної думки. Т. 6. Циві­льне право.- К., 2003.- С. 408. У сучасній українській мові слово «під­мет» вживається лише для означення члена речення.

234

У Цивільному кодексі УСРР 1922 р. лю­ди як учасники цивільних відносин мали загальну назву «особи», якою було охо­плено і юридичних осіб. Загальною спеціальною назвою було -«громадянин».

Лише у статті 57 було використано термін «приватна особа». А у статті 422' серед тих, на чию користь вкладник міг розпоряди­тися про видачу вкладу після його смерті, були названі «фізичні особи». Однак ні термін «приватна особи», ні термін «фізична особа» не «прижилися» на радянському грунті.

Термін «фізична особа» був використаний в окремих Договорах про надання правової допомоги в кримінальних, цивільних та сі­мейних справах, які були укладені Союзом РСР з іншими соціа­лістичними державами.

Термін «фізична особа» (з грецької physike— природа) на той час використовувався у законодавстві багатьох держав для озна­чення особи, яка існує реально, є витвором природи, на відміну від юридичних осіб, які є витвором закону.

Доцільність вживання терміна «фізична особа» радянськими ідеологами заперечувалася, оскільки, як вважалося, у ньому міс­титься елемент приниження. Часточка правди у цьому аргументі, на мій погляд, є.

Така ідеологічна установка не могла не вплинути на наших сусі­дів. «В Німецькій Демократичній Республіці,- писали німецькі ци­вілісти,- таке найменування людей як учасників цивільного обороту більше не відповідає поглядам трудящих, які бачать у людях не «фі­зичних осіб», а громадян своєї Республіки. Термінологія BGBтипо­ва для втиснення суспільних відносин в абстрактно-юридичні по­няття, що властиве капіталістичному правопорядку».1

Хоча тиск радянської правничої ідеології тут відчутний, все ж не можна заперечити того, що «фізична особа» — це дійсно абстра­ктно-юридична категорія, чужа, принаймні до недавніх пір, нашо­му світобаченню.

Можна було б ввести у цивільне законодавство слово «люди­на», але на той час так питання не ставилося.

Термін «фізична особа» вперше було використано в Основах Цивільного законодавства Союзу РСР і республік (1990 p.). В Ук­раїнській РСР його вперше було використано у статті 14 Закону

СР «Про економічну самостійність Української РСР».

Г/>. Дорнбергер, Г. Клейне, Г. Клиигер, М. Пош. Гражданское право Гер-манской Демократической Республики.-М., 1957-С. 169.

235

Українське цивільне право

Роід'іл IV. Учасники цивільних правовідносин

У проекті Закону УРСР «Про власність» було зроблено спробу зупинити розширення сфери його застосування: у ньому, як і ра­ніше, ужито термін «громадяни». Однак це не дало результату: термін «фізична особа» продовжив витісняти термін «громадя­нин», доки термін не почав домінувати не лише у законодавстві, а й у науковій літературі та судовій практиці.

У статті 14 Конституції України власниками землі названо грома­дян, юридичних осіб та державу. Ця конституційна норма могла би бути підставою для законодавчого утвердження терміна «громадянин» як учасник цивільних відносин і водночас підставою для зупинення експансії терміна «фізична особа». Але цього не сталося. Кволі поси­лання на статтю 14 Конституції У країни не дали бажаного результату.

При опрацюванні проекту Земельного кодексу України автор­ський колектив твердо стояв на конституційній термінології, не­зважаючи на те, що у проекті Цивільного кодексу, який на той час уже було прийнято у другому читанні, суб'єктом права власності, у тому числі і суб'єктом права власності на землю (земельні ділян­ки), були названі фізичні особи.

Верховна Рада України на таку термінологічну розбіжність не звернула уваги, тому за Земельним кодексом України суб'єктом права власності на землю є громадянин, а за Цивільним кодексом України — фізична особа. У Господарському кодексі України тер­мін «фізична особа» не використано жодного разу. У статті 128 ГК йдеться про громадянина — підприємця, у той час як у статті 50 ЦК -про фізичну особу-підприємця.

У Цивільному кодексі Російської Федерації термін «фізична особа» ужито лише у назві глави: «Громадяни (фізичні особи)». У тексті Кодексу його не використано жодного разу.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

У перших варіантах проекту Цивільного кодексу України фізичною особою було названо громадян України, іноземних гро­мадян та осіб без громадянства. І лише у проекті Цивільного ко­дексу України станом на серпень 1996 р. за ініціативою професора А. С. Довгерта у статті «Поняття фізичної особи» було написано: «Фізична особа — це людина».

3. P.: «Чудово! Але, може, поміняємо місцями?» А. Д.: «Ні, нехай буде так!»

«Поняття фізичної особи,- писав професор О. А. Пушкін,- рів­нозначне поняттю людина»'.

Г/>ражданское право Украйни,-X., 1996.-Ч. 1.-С. 77.

При науковому доопрацюванні проекту Цивільного кодексу України було-таки зроблено відповідне переміщення: «Людина Vцивільних відносинах вважається фізичною особою».

Просто і зрозуміло.

Але, не буду лукавити: термін «фізична особа» мені не до душі.

§ 2. Цивільна правоздатність фізичної особи

Поняття цивільної фізичніособистаютьУчасниками цивіль-
правоздатностінихправовідносин завдяки специфічному

Fстанові, який називається правоздатність.

Як було зазначено у статті 4 Цивільного кодексу УРСР 1922 р., з «метою розвитку продуктивних сил країни, УРСР надає цивільну правоздатність (здатність мати цивільні права і обов'язки) всім громадянам, необмеженим у правах по суду» (курсив-3. P.).

Така правова норма, у якій поєднувалися два діаметрально про­тилежних погляди на правоздатність: «надає» і «здатність»,- запо­чаткувала у правовій літературі радянського періоду специфічний підхід до її суті. Почалося з того, що правоздатність було названо «формою суспільних відносин», «виразом оформлення товарних відносин». Виникнення правоздатності пов'язувалося з класовим поділом суспільства, а вона сама визнавалася такою, що має кла­совий характер'.

Визнання правоздатності саме як здатності відкривало шлях до формування відносин між державою і громадянином у дусі природного права. Однак та обставина, що ця здатність «надавала­ся» державою, перекривала його, роблячи людину повністю зале­жною від держави.

Цивільний кодекс 1963 р. у статті 10 містив уже принципово інше положення: «здатність мати цивільні права і обов'язки (ци­вільна правоздатність) визнається (курсив-3. Р.) в однаковій мірі за всіма...».

Ідеологічні межі наукової творчості стали, однак, бар'єром, який не дозволив теоретично розвинути концепцію правоздатності саме як здатності мати права і обов'язки2. Причому, здатності, якою кожна жива «людська істота» (термін запозичений із статті 1

2/>Вольфсоп Ф. Учебник гражданского права-М., 1939-С. 29-33.

Ромовская 3. В. Спорньїе вопросьі теории гражданской правоспособ-ккТИВестник Львовского университета. Серия юридическая. Вьіп. 28.

237

Українське цивільне право

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

Конвенції про права дитини 1989 p.), володіє саме тому, що є лю­диною. 1 одержує вона цю здатність не від держави, а від природи. Скорочено цю тезу можна сформулювати так: «Якщо ти людина -то ти суб'єкт права».

Доречно нагадати і слова Гегеля, який писав: «Особистість міс­тить взагалі правоздатність»1.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

На жаль, таке легальне визначення правоздатності, зроблене фактично у дусі природного права, не зупинило трактування пра­воздатності як специфічного права особи2, як можливості (реаль­ної, гарантованої) мати права3.

На думку професора П. М. Рабіновича, правоздатність — це за­кріплена в законодавстві і забезпечена державою можливість суб'єкта мати юридичні права і нести юридичні обов'язки. Отже, це начебто «право на права»4.

Таку ж думку підтримують професори Е. О. Харитонов та Н. А. Саніахметова: «Правоздатність — це лише загальна, абстрактна можливість мати права та обов'язки»5.

Не заперечуючи права таких точок зору на існування, все ж хо­четься сприяти утвердженню іншої наукової позиції: суть або зміст правоздатності у тому, що вона є природною здатністю лю­дини мати цивільні права і обов 'язки6. Таке поняття правоздатнос­ті було запропоноване мною до проекту Цивільного кодексу, але слово «природна» було вольовим рішенням з нього виключене.

Нині, коли ми маємо свою Конституцію, у якій фактично зреалі­зована ідея природних прав людини, є всі підстави для того, щоби правоздатність була визнана категорією природного права. Завдання держави — забезпечити людині реалізацію цієї природної здатності. Такий погляд на правоздатність бере свій початок із Загальної декларації прав людини, прийнятої Генеральною Асамблеєю ООН 10 грудня 1948 p., згідно зі статтею 6 якої кожна людина, неза-

1/>Георг В. Ф. Гегель. Основи філософії права.- К., 2000.- С. 52. " Вебере Я. Р. Правосубьектность граждан в советском гражданском и семейном праве.- Рига, 1976.- С. 58.

Гражданское право Украиньї.- X., 1996 / Под ред. А. А. Пушкіша, В. М. Самошенко-Ч. 1.-С. 79.

Рабінович П. М. Основи загальної теорії права і держави...- С. 82.

Харитонов Е. О., Саниахметова Н, А. Гражданское право Украиньї: Учебник.- X., 2004,- С. 127; Цивільний кодекс України. Науково-прак­тичний коментар. За редакцією розробників проекту Цивільного кодексу України- К., 2004- С. 32.

Ромовська 3. В. Проблеми загальної теорії права у проекті Цивільно­го кодексу України // Українське право, 1997. Число 3.- С. 66.

238

лежно від місця знаходження, має право на визнання її право-суб'єктності.

Хочу при цьому звернути увагу на те, що про «визнання» пра-восуб'єктності тут мовиться не випадково. З огляду на це, поло­ження статті 565 ЦК 1963 р. про те, що іноземні громадяни «кори­стуються» в Україні цивільною правоздатністю нарівні з громадя­нами України, було неправильним'. Іноземець має мати рівну здатність мати цивільні права та обов'язки, рівні умови її реаліза­ції, незалежно від того, чи буде він користуватися ними.

Що ж до самої суті правоздатності іноземного громадянина, то держава може лише одне: визнати її, як це вона має зробити і щодо своїх громадян.

Здатність людини бути учасником цивільних відносин необхід­на їй для реалізації свого невід'ємного права на життя. Це — не ми­лість, не дарунок держави, це — природний стан людини2.

Така точка зору мала би привести до переосмислення ролі держа­ви у житті людини, громадянина. Держава могла, звичайно, маніпу­лювати з обсягом прав громадян: декому зменшити, у декого відібра­ти права взагалі, але держава не могла позбавити людину природ­ної здатності мати права, хоча неодноразово робила такі спроби .

Цивільна правоздатність — специфічна невід 'ємна властивість людини, з якою вона вступає у світ в момент народження і яка забезпечуватиме її природне право на життя.

Громадяни, слушно зауважували доцент А. М. Савицька та про­фесор В. Г. Сокуренко, не можуть ні відмовитися від правоздатно-

1/>Такий помилковий, на мою думку, запис міститься у статті 26 Кон­ституції України.

Ромовська 3. В. Цивільна правоздатність громадян // Право Украї­ни.- 1994.- № 10.-С. 53.

У законодавстві Російської імперії тривалий час була така міра по­карання, як «лишение всех прав состояння», що прирівнювалася до циві­льної смерті і повинна була тягнути за собою втрату правоздатності. Нею було реалізовано ідею цивільної смерті, запозичену з Кодексу Наполео-на, яка, проте, протрималась у Франції до 1854 року, а в Росії, за словами Г. Ф. Шершеневича, вона «міцно засіла». Засуджений на каторжні роботи та у висилку і поселення втрачав сімейні права (припинявся шлюб та бать­ківські права, якщо дружина або діти не їхали за засудженим), а також право власності: його майно спадкувалося на загальних підставах. Припи­нялися усі відносини, які були пов'язані з особою засудженого. Він вважа­вся неправоздатним і недієздатним. Однак добитися повного проведення в життя ідеї втрати правоздатності не вдалося, «оскільки живого з мертвим зрівняти було неможливо». Див.: Г. Г. Шершеневич. Учебник русекого фажданского права. Т. 1. Изд. Одиннадцатое-М., 1914-С. 100-101.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

239

/>Українське цивільне право

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

сті, ні обмежити її за своїм бажанням1. Адже це все одно, що від­мовитися від здатності дихати.

З цих міркувань, роздуми щодо можливості зречення від право­здатності є безпредметними, як і норма статті 12 ЦК 1963 р. про «недійсність угод, що обмежують правоздатність».

Якщо, наприклад, дружина зобов'язалася перед чоловіком, що не продовжуватиме навчання, то ця угода обмежує її право, а не правоздатність. Адже, і попри цю угоду, дружина залишиться здат­ною мати право на здобуття вищої освіти. Це однаковою мірою стосується і зречення особи від звернення в майбутньому до суду у разі порушення її прав. У цій ситуації особа зрікається свого мож­ливого права (це заборонено законом), здатність же мати це право залишатиметься у неї непорушною.

Нотаріус відмовив у посвідченні заповіту такого змісту: «Все своє майно заповідаю дочці Т. за умови, шо вона на час моєї —— І 4-—• смерті буде постійно проживати в Україні». Нотаріус вважав, що цей заповіт обмежує правоздатність Т.

Нотаріус не мав рації, адже заповітом не обмежена здатність Т. мати право на вибір місця проживання. Вона, незважаючи па зміст заповіту, може вільно, згідно із законом виїжджати з України та в'їжджати в неї. Крім того, закон встановлює таємницю заповіту. Та навіть якщо би Т. знала про зміст заповіту, її здатність вибира­ти собі місце проживання залишалася б недоторканною.

Як людині вільній Т. доведеться зважувати, що для неї є цінні­шим: одержання спадщини чи проживання за кордоном.

В іншій ситуації велася дискусія щодо можливості поміщення у договорі дарування такої скасувальної обставини: «У разі непове­рнення в Україну протягом 5 років право власності за договором буде припинено».

Тут також обдарований має не лише необмежену здатність мати право на вибір місця проживання, але і це право в реальності. Як і в попередньому випадку, для нього постане важка проблема вибору.

Таким, що обмежує правоздатність фізичної особи, названо спадковий договір: «Цей договір обмежує можливість відчужувача розпоряджатися за життя своїм майном, визначеним у договорі, і позбавляє його можливості розпоряджатися ним на випадок смерті… Спадковий договір на підставі норм загальної частини

С/>окуренко В. Г., Савицкая А. Н. Право. Свобода. Равенство.- Львів, 1981.-С. 106.

240

мадянина. Принципово, що людина визна­ється правоздатною саме у момент, а не з моменту народження, хоча розходиться про надзвичайно малень­кий відрізок часу. Достатньо дитині схопити хоча б одним подихом легень ковток повітря, щоби вважатися народженою живою.

Як зазначено у частині 2 статті 25 ЦК, «у випадках, встановле­них законом, охороняються інтереси зачатої, але ще не народженої дитини».

Насамперед, не можна не звернути увагу на те, що йдеться саме про дитину, а не «плід» чи «продукт зачаття», як записано в окре­мих відомчих інструкціях. Отже, Цивільний кодекс зорієнтований на нове, гуманістичне трактування зачаття як акту появи людської істоти: живої, але ще не народженої, з особливим біосоціально-правовим статусом.

Чи може вона бути носієм інтересу?

Безумовно! Адже вона жива. її вбивство (аборт) карається Бо­жим правом. Як жива істота, ненароджена дитина є реальним носі­єм різних інтересів, найпершим з яких є інтерес жити в лоні матері і народитися живою.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Виразником, охоронцем її інтересів є, найперше, мати та бать­ко. І цей інтерес охороняється усією системою права, хоча вона сьогодні не є ще достатньо ефективною.

Ц/>ивільне право України: Підручник: У 2-х книгах / За ред. О. В. Дзери та Н. С. Кузнєцової.- К., 2002.- Т. 2.- С. 631.

Зорислава Ромовская. Проблемьі наследственного договора // Юри-Дическая практика.- 2003.- № 44.- 4 ноября,- С. 16.

241

датське цивільне право

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

У Цивільному кодексі є лише норми, які гарантують народже­ній дитині певні майнові права у разі смерті її батьків.

За статтею 1200 ЦК, право на відшкодування має дитина, на­роджена після смерті одного з батьків. За статтею 1222 ЦК, ди­тина, яка народилася після смерті одного з батьків, має право на спадкування.

Законами деяких держав передбачена можливість укладення договору дарування на користь зачатої дитини, але цей договір стає дійсним лише у разі народження дитини живою. Відповідна пропозиція вносилась мною при опрацюванні 1-го варіанту проек­ту Цивільного кодексу України, але не була підтримана і в пода­льшому це питання уже не порушувалося. Однак відсутність у Ци­вільному кодексі відповідної норми не виключає можливості укладення такого договору, відповідно до статті 6 цього Кодексу.

Оскільки договір дарування передбачає єдність волі двох сто­рін, інтереси зачатої дитини в цьому договорі має представляти її мати, батько чи інша особа. У разі народження дитини живою у договір дарування на її користь має бути вписана інформація про ім'я дитини.

Норми законів, що названі вище, не дають все ж незаперечної підстави для того, щоб вважати зачаття дитини початком цивільної правоздатності1.

За їх допомогою держава забезпечує лише стартові умови для дитини, яка народжується після смерті одного з батьків. Причому, як це було записано у § 23 Книги загальних цивільних законів Авст­рії 1811 року, які діяли на території теперішніх Західних областей України, слід виходити з презумпції народження дитини живою.

Презумпція народження дитини живою записана у Цивільно­му кодексі Республіки Польща. Мною пропонувалося внести таку норму до первісного проекту Цивільного кодексу України, але вона не була підтримана.

Закріплення цього правила має істотне значення. Воно стосу­ється спадкових правовідносин, адже дитина, народившись після смерті одного з батьків, є його спадкоємцем і вважається такою, що прийняла спадщину. Ця презумпція могла б трактуватися і як перешкода злочинним намірам торгувати немовлятами.

Виникнення цивільної правоздатності не залежить від життє­здатності новонародженого.

Біологічна (природна) здатність людини мати права та обо­в'язки стає правовою категорією завдяки тому, що визнається державою. Оскільки правоздатність визнається за всіма, вислов­лювання в літературі про те, що правоздатність не передається і не відчужується, не має сенсу.

Рівні цивільноїН°Рмастатті9ЦК]%3Р- ПР° РІВНУ пРа"

„равоздатності воздатність усіх громадян була викорис-

И тана окремими вченими як підстава для

висновку про недопустимість градації цивільної правоздатності за такими біосоціально-правовими категоріями, як вік та ступінь розумового розвитку. Відповідно до цього віковий та інтелектуаль­ний критерії правоздатності нашою правовою наукою здебіль­шого відкидалися. Домінувала теза про те, що новонароджений, а також душевнохворий, визнаний недієздатним, здатні мати і можуть мати такі ж цивільні права, що і доросла, психічно здоро­ва людина.

Однак конкретний правовий матеріал та віддзеркалені у ньому реалії життя свідчать про протилежне. Закон не визнає неповно­літнього і недієздатного здатними мати право на заповіт, бути представником. Недієздатний не може вступити до громадської організації чи політичної партії, не має права на підприємництво. Недієздатний не може бути носієм тих цивільних прав, які пов'язані з його особою і тому ніким іншим здійснені бути не мо­жуть. Особа, дієздатність якої обмежена, втрачає здатність мати право на заповіт, на представництво за законом.

Але правоздатність — це ще і здатність мати обов'язки. У кон­тексті обов'язків рівні правоздатності проглядаються ще більш рельєфно.

Тому є всі підстави для висновку: здатність мати цивільні пра­ва та обов'язки, тобто здатність бути учасником усіх цивільних правовідносин, у момент народження не проявляється сповна~.

Психічна хвороба, недоумство внаслідок травми чи похилого віку нерідко знижують таку здатність. А це дає підставу для вис­новку про існування вікового та інтелектуального критеріїв пра-

/>/>Японії нЛК п Г ' ВЧЄШ' незважаю™ «aте, що Цивільний ко-
рГя вважають то ппЬДf™ пРавоЗДа™істю, судова практика та тео-
ВагацужТЬпЛпгУВЗЄпРав°ЗДа™ості лише умовно. Див.: Самз

МU983 — Тс%Арщзуми— гРажданское право Японии. В двух томах Т. 1 .-

242

, Советское гражданское право. Т. 1.- М., 1985.- С. 43.

" Подібний стан спостерігається і у сфері інших правовідносин Так, недієздатний нездатний вступити у шлюб, оскільки не розуміє значення своїх дій, не здатний обирати та бути обраним, не здатний бути носієм обов'язку по вихованню дитини.

943

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

/>/>воздатності, а отже, про наявність кількох рівнів цивільної право­здатності1.

Повнолітня психічно здорова людина здатна бути учасником усіх цивільних правовідносин. Нижчими рівнями природної здат­ності мати цивільні права та обов'язки володіють діти: неповно­літні та малолітні. Ще нижчим — недієздатні. Перші — тому, що не мають достатніх знань та життєвого досвіду, другі — тому, що не розуміють значення своїх дій і (або) не можуть керувати ними. У межах кожної з цих чотирьох категорій осіб: повнолітні особи, неповнолітні діти, малолітні діти, недієздатні особи — правоздат­ність є дійсно рівною для них. Але, якщо говорити, наприклад, про повнолітню особу та про недієздатного, то рівні їхньої здатності мати цивільні права та обов'язки не є однаковими.

При опрацюванні проекту Цивільного кодексу пропозиція про встановлення спеціальних рівнів правоздатності була прийнята лише стосовно неповнолітніх. Як зазначено у частині 3 статті 25 ЦК, у випадках, встановлених законом, здатність мати окремі ци­вільні права та обов'язки може пов'язуватися з досягненням фізич­ною особою відповідного віку.

Цю норму можна б вважати перемогою, адже нею зроблено пер­шу пробоїну в теорії однакової правоздатності для всіх, без винят­ку, фізичних осіб. Проте норма, яка міститься у частині 1 статті 26 ЦК («усі фізичні особи є рівними у здатності мати цивільні права та обов'язки»), повністю нівелює цю перемогу, повертаючи нас знову до потреби лукавити: ти маєш здатність мати право, але не можеш мати право.

Мовчання закону щодо недієздатних та тих, чия дієздатність об­межена, не додасть цим особам здатності скласти заповіт, бути пред­ставником за договором доручення чи виконавцем заповіту. Від та­кої спроби прикрасити дійсність реального виграшу не матиме ніхто.

Обсяг цивільної правоздатності визначав­
ся статею 10 ЦК 1963 р. У ній перелічува-
мпгпи «отЛИСЯправа' які«відповідно до закону»

копис™ Гр°МаДЯНИ:матимайновособистій власності, право вати і ГпоТ ЖИЛИМ~ИпРим1ц<еннями та іншим майном, спадку-вати, заповідати майно, вибирати рід занять і місце проживання,

С/>оветское гражданское право. Т. 1.- М., 1985 — С 103- Гоажланское

здатність громадян//Право Укра

244

мати права автора твору науки, літератури і мистецтва, відкриття, винаходу, раціоналізаторської пропозиції, промислового зразка, а також мати інші майнові та особисті немайнові права.

Стаття 10 ЦК 1963 р. поряд з так би мовити буденними поло­женнями, містила дуже важливу новелу, віднісши право на вибір місця проживання до категорії цивільних. Саме цим було започат­ковано повільний процес скасування інституту прописки, у її тота­літарному розумінні. Жаль лише, що реалізація здатності мати та­ке право була відсунена на кілька десятиріч.

Основний недолік статті 10 ЦК полягав у тому, що поза обся­гом цивільної правоздатності залишилися обов'язки.

Визначати у Цивільному кодексі перелік цивільних прав та обов'язків, які впродовж життя здатна мати особа,- справа не­вдячна. Тому що, з одного боку, не можна їх усіх в одній статті зібрати докупи. Перелік цих прав та обов'язків, як би не старався законодавець, ніколи не буде повним. Довелось би свідомо якісь права та обов'язки опустити. А з другого боку, цього і не слід робити через відсутність потреби.

При підготовці проекту Цивільного кодексу до третього читан­ня норма, яка містила приблизний перелік прав та обов'язків, була замінена нормою загального змісту: фізична особа має усі особисті немайнові права, встановлені Конституцією України та цим Ко­дексом; фізична особа здатна мати не лише ті майнові права, що встановлені законом, а й ті, що не суперечать закону та моральним засадам суспільства; фізична особа здатна мати обов'язки як учас­ник цивільних відносин (стаття 26).

Не може не впасти у вічі особливий підхід до особистих немай-нових та майнових прав.

Оскільки особистими немайновими правами Конституція наді­ляє всіх і кожного, здатність мати це право і конкретне володіння ним збігаються у більшості випадків у часі. Тоді як здатність мати майнове право може для певної особи протягом всього життя так і не «перерости» у реальне володіння ним.

Природна здатність фізичної особи мати цивільні права та обов'язки реалізується у межах, визначених законами держави.

В одній державі вона реалізується сповна, якщо людині дозво­ляється мати будь-які права, які лише можна «розумом пізнати».

У іншій — перелік цих прав може звужуватися чи розширювати­ся залежно від різноманітних, часто політичних умов. Так, у перші Роки радянської влади куркуль був позбавлений права бути чле­ном кооперативної організації; особа, засуджена до «пораження прав», не могла проживати у будинку усуспільненого фонду.

245

/>    продолжение

--PAGE_BREAK--Українське цивільне право

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

/>У 1918 р. було скасоване право громадян бути спадкоємцями, і лише у Кодексі 1922 р. воно було частково відновлено.

Тривалий час, аж до приєднання Союзу РСР до Всесвітньої (Женевської) Конвенції про авторське право (1973 p.), іноземний громадянин не міг мати авторських прав на твори науки, літерату­ри та мистецтва, якщо вони вперше були випущені у світ не в СРСР. Видавництво не платило іноземним авторам чи їхнім пра­вонаступникам гонорару, а внесення змін у твори цих авторів було фактично неконтрольованим.

Заборона щодо володіння окремими правами є і у нових законах України. Так, службові особи правоохоронних органів, судді та інші особи не можуть, «відповідно до закону», вести підприємницьку діяльність. Іноземний громадянин не може приватизувати квартиру з державного житлового фонду, у якій він проживає. Громадянин до досягнення 21-річного віку не може купувати спиртні напої.

Чи можливеЗаборона для певної категорії громадян

обмеженнямати ті чи інші цивільні права називалася

правоздатності?влітературі «обмеженням правоздатно-

сті». Такий термін у юридичну терміноло­гію потрапив завдяки статті 12 ЦК 1963 p., у якій було написано: «Ніхто не може бути обмежений у правоздатності… інакше як у випадках та в порядку, що встановлений законом».

Однак наведені вище приклади, коли закон не дозволяє окре­мим категоріям осіб мати ті чи інші права та обов'язки, не дають підстави говорити про обмеження правоздатності1. Адже суддя не може займатися підприємницькою діяльністю не тому, що від природи нездатний до цього, а цілком з інших міркувань.

Цивільний кодекс України можливості обмеження правоздат­ності не передбачає, віднісши «обмеження цивільної правоздат­ності» до «музею» чи, радше, «архіву» відкинутої правничої тер­мінології.

У наведених вище випадках, визначених законом, відбувається звуження обсягу цивільних прав, а не правоздатності. Тобто, зако­нодавчий орган визначає юридичну можливість мати цивільні пра­ва та обов'язки, яка є загальною для всіх фізичних осіб або, що­найменше, для певних кіл.

Фактична можливість мати цивільні права та обоє 'язки фор­мується на основі правоздатності особи та законів держави, але

залежить не лише від них. Визначальними є матеріальні та інші умови життя конкретної особи. Тому фактична можливість мати цивільні права та обов'язки є індивідуальною рисою.

фізична особа, яка має відповідний ступінь правоздатності, а також має юридичну та фактичну можливість мати цивільні права та обов'язки, очікуватиме лише відповідного юридичного факту, який зреалізує цю здатність та можливість.

// ільнаазакон°ДавчомУ рівні термін «право-

„равосуб'єктністьсуб'єктність» вперше вжито у статті 92

Конституції України. Отже, цей термін,

а відповідно і термін «цивільна правосуб'єктність» стали норма­тивними.

«Правоздатність та правосуб'єктність — рівнозначні поняття»,-вважав професор Сергій Братусь'. Така точка зору є спірною.

«Дієздатність і правоздатність, які перебувають у діалектично­му зв'язку, створюють єдину систему правосуб'єктності, що від­криває шлях особи до суб'єктивного права»,- вважали А. М. Са-вицька і В. Г. Сокуренко .

Правосуб'єктність — поняття особливе. Його складниками є терміни «суб'єкт» та «право», тому є більше аргументів для того, щоб вважати правосуб'єктність складною, комплексною правовою категорією, у яку входить не лише правоздатність, а й юридична можливість особи мати права та обов'язки, а також її здатність діяти самостійно (цивільна дієздатність).

§ 3. Цивільна дієздатність фізичної особи

Для того, щоб бути активним, а не лише пасивним учасником цивільних правовід­носин, тобто для того, щоб діяти, фізична особа має володіти цивільною дієздатністю.

Цивільний кодекс 1963 р. визначав цивільну дієздатність грома­дянина як «здатність своїми діями створювати для себе цивільні права та обов'язки».

Таке законодавче визначення дієздатності не піддавалося критич­ному аналізові. Заполонивши усю юридичну літературу, воно сприя­ло виробленню хибного уявлення про суть дієздатності, оскільки від­сувало на задній план здатність людини думати, усвідомлювати свої

/>/>Іншу точку зору див.: Цивільний кодекс України. Науково-практич­ний коментар / За редакцією розробників проекту.- К., 2004.- С. 33.

246

Братусь С. Н. Субьектьі гражданского права,-М., 1950.-С. 6. ' Сокуренко В. Г., Савицкая А. Н. Цит. праця.- С.     продолжение

--PAGE_BREAK--113.

247

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

/>/>/>/>/>/>/>дії, керувати ними. Хоча саме у цьому полягав ключ до пізнання її суті.

Громадянин вважається дієздатним саме тому, що наділений психічною та інтелектуальною здатністю усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними.

Визнання цього давало б можливість у кожному конкретному випадку визначити початковий момент цивільної дієздатності та її фактичний кінець.

Отже, здатність діяти самостійно є результатом психічної та ін-І
телектуальної здатності особи усвідомлювати свої дії та самостій-f
но керувати ними.|

А тому цивільна дієздатність мала би визначатися як психічна та інтелектуальна здатність особи усвідомлювати значення своїх дій, керувати ними та діяти самій, створюючи цим для себе цивільні права та обов 'язки1'.

При опрацюванні проекту Цивільного кодексу таке трактуван­ня цивільної дієздатності не було підтримане. Щоправда, у ва­ріанті проекту від 25 серпня 1996 р. вдалося закласти до нього положення про те, що «цивільна дієздатність визнається за фізич­ними особами, які усвідомлюють значення своїх дій та можуть керувати ними».

Цього, зрештою, достатньо, щоб стверджувати започаткування нового підходу до трактування суті цивільної дієздатності.

Елементи цивільної Цивільна дієздатність має такі елементи:
дієздатності') особаусвідомлює, що чинить чи збира-

ється вчинити; 2) особа сама може керувати своїми діями;

особа діє сама;

особа створює правові наслідки, як правило, для себе.
Цивільно-правовий ефект дій, які особа сама здатна вчиняти,

полягає:

у створенні для себе цивільних прав: створивши право для
себе, дії особи ведуть одночасно до виникнення у інших осіб від­
повідного обов'язку;

у самостійному здійсненні своїх прав, у тому числі шляхом їх
зміни чи припинення;

у створенні для себе цивільних обов'язків: створивши для се­
бе обов'язок, дії особи ведуть одночасно до виникнення у інших
осіб відповідного права;

ГР°МадЯНИНа

248

ал у самостійному виконанні своїх обов'язків;

<П у можливості визнання поведінки особи протиправною і у оіливості визнання цієї особи самостійним суб'єктом відпо-дальності Тобто, дієздатність включає в себе і деліктоздат-

Як зазначали А. М. Савицька та В. Г. Сокуренко, дієздатність визначає повноцінність особи як суб'єкта права .

ність

Людина на своєму життєвому шляху про­ходить кілька рівнів цивільної дієздатності. Ці рівні дієздатності одержали назву: час­тковий, неповний, повніш, або, відповідно: дієздатність часткова,

неповна, повна.

Це зроблено для забезпечення термінологічної єдності (в літерату­
рі дієздатність дітей різного віку називалася по-різному) та простоти.
Часткова цивільнаПершим є частковий рівень дієздатно-

дієздатністьсті— Цивільний кодекс 1963 р. наділяв

ним дитину, якій не виповнилося 15 ро­ків, хоча і не вживав такої термінології. Цивільний кодекс України знизив цю вікову межу до 14 років.

Така зміна вікового рубежу пов'язувалася не лише з акселе­рацією. Аргументом для цього було і прагнення узгодити вікове розмежування дітей у Цивільному кодексі з тим, що проводиться у Кримінальному кодексі та трудовому законодавстві.

Цивільний кодекс України мінімальної вікової межі цивільної дієздатності не встановлює. Чи така позиція є правильною?

За Цивільним кодексом РФ, дитина може вчиняти дрібні побу­тові договори лише після досягнення шести років. Цивільне зако­нодавство ФРН дозволяє укладати договори лише тій дитині, якій виповнилося сім років. Але у кожного своя правда.

Той, на очах у кого виростає дитина, не може не помітити по­стійного росту її соціальної активності. Маля — на руках у батька,

1/>На думку Е. О. Харитонова та 1. О. Саніахметової, елементом змісту Дієздатності фізичної особи є можливість займатися підприємництвом (бізнесоздатність). Доцільність виділення цього елемента дієздатності вони вбачають у тому, що цей елемент загального розуміння дієздатності не обмежується лише загальним правом вчиняти правочини, ай у зв'язку з вчиненням дій щодо державної реєстрації громадянина як підприємця і поширенням на нього правил, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб. Див.: Е. О. Харитопов, И. А. Саниахметова. Граждан-ское право Украйни-X., 2004-С. 135.

' В. Г. Сокуренко, А. М. Савицтя. Цит. праця.-С. 112.

249

Українське цивільне право

Роздій IV. Учасники цивільних правовідносин

/>/>тримаючи мандаринку, одну дольку кладе батькові в уста, другу -матері, а третю — собі. Невже це дитя діє несвідомо?

Поділившись з братом яблуком чи цукеркою, давши товаришеві покататися на велосипеді чи почитати книжку, дитина вступає у цивільні правовідносини. Не знаючи їх юридичної назви, вона все ж усвідомлює, що яблуко чи цукерку її брат з'їсть, тому дає їх «на­зовсім», а велосипед чи книжка — це моє, тому слід повернути. Отже, вступає вона у ці відносини за своєю волею, свідомо.

Норми закону про дієздатність повинні не сковувати активно­сті дитини, а сприяти її розвиткові.

Початок дієздатності залежить від рівня розумового та пси­хічного розвитку, середовища, у якому вона живе, соціальної ак­тивності, тому індивідуалізується щодо кожної конкретної дити­ни. Одна дитина у три роки вже читає, а інша, покинута батьками, не одержавши відповідного розвитку, у три роки заледве може ви­мовити кілька слів.

За статтею 174 Сімейного кодексу України, дитина вважається власником тих речей, які придбані батьками для забезпечення її розвитку, навчання та виховання. Цією нормою законодавчо під­силено обґрунтування недоцільності встановлення мінімальної ві­кової межі цивільної дієздатності дитини.

У статті 31 ЦК відновлено поняття «малолітня особа», що при­веде до відповідної словесної економії.

Частковий рівень дієздатності малолітніх дітей означає, що во­ни можуть самостійно вчинити лише дуже незначний перелік пра-вочинів.

Насамперед, вони можуть самостійно вчиняти дрібні побутові правочини. Поняття дрібної побутової угоди у Цивільному кодексі 1963 р. не було. Ця прогалина у Цивільному кодексі України запов­нена. У статті 3 названо три ознаки дрібного побутового правочину:

він має бути спрямований на задоволення особою своїх побу­
тових потреб;

він має відповідати фізичному, духовному чи соціальному
розвиткові особи;

він має стосуватися предмета, який має невисоку вартість.

Таке поняття дрібного побутового правочину зорієнтоване го­ловним чином на договори про придбання, а не на договори про відчуження. Але, виходячи із принципу розумності, не можна за­перечувати здатності дитини не лише приймати подарунок, а й да­рувати самій, не лише позичати у когось, а й позичати комусь.

Місія батьків має зводитися до спрямування поведінки дитини, до її корекції, а не до її заборони.

250

Стаття 14 ЦК 1963 р. надавала малолітній дитині право бути вкладником банку (кредитної установи) та самостійно розпоря­джатися внесеним нею вкладом. Законодавець, певно, сподівався На те, що п'ятирічна чи десятирічна дитина зможе самостійно при­йти до банку і, внісши хоча б карбованця, стати вкладником і за­лишатися ним на майбутнє.

Однак ця норма виявилася мертвою: випадків, коли б малолітня дитина сама уклала з банком договір про відкриття на її ім'я банківського рахунку, зафіксовано не було. Тому самостійне право на укладення з банком такого договору надано дитині з 14-річного віку, хоча, певно, і не варто було позбавляти малолітніх, особливо сиріт, такої можливості, адже інших засобів зберігання своїх гро­шових коштів у них може і не бути.

У статті 31 ЦК України малолітня дитина спеціально не наділе­на правом самостійного розпорядження своїм заробітком. Не тому, що про це просто забули. Скоріше тому, що дитина до досягнення 14-ти років має навчатися у школі.

Але опосередковано це право визнане за нею, оскільки їй до­зволено вчиняти дрібні побутові правочини.

Конвенція про права дитини забороняє економічну експлуата­цію дитини, але не забороняє посильної дитячої праці, яка не шко­дить здоров'ю дитини: участь у телепрограмах, виставах, надання незначних послуг (наприклад, щодня приносити для старенької су­сідки газети із поштової скриньки) тощо.

Малолітній дитині надано право самостійно здійснювати осо­бисті немайнові права на результати своєї інтелектуальної творчої діяльності. Право використання свого твору віднесене до майно­вих прав. Тому дитині залишилося лише право вимагати зазначен­ня свого імені при використанні твору, обирати псевдонім, а також право на недоторканність твору.

Малолітня дитина є неделіктоздатною. її поведінка може зав­дати шкоду, але не може вважатися протиправною.

Як писав англійський філософ XVIIстоліття Джон Локк, підко­рятися законові мусить лише той, кому цей закон оголошено. А оскільки цей закон може бути оголошений «лише за допомогою розуму, то про того, хто не дійшов до користування своїм розумом, не можна сказати, що він підпадає під дію цього закону»1.

Держава регулює поведінку, встановлюючи юридичні обов'яз­ки і кару за їх невиконання лише щодо тих людей, які наділені відповідною мірою свідомості та волі. Тому було би більш ніж

Д/>жон Локк. Сочинения в трех томах.- Т. З- М, 1988- С. 293.

251

Українське цивільне право

дивним, якби ми називали протиправною поведінку малюка, який поламав іграшку чи розбив кришталеву вазу.

Шкода, фізично заподіяна такими дітьми, визнається юридично заподіяною їхніми батьками, опікунами чи, наприклад, школою, під наглядом якої вони перебували, якщо, звичайно, вони не дове­дуть відсутності своєї вини у тому, що сталося.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Термін «неповнолітні», який охоплював усіх дітей до досягнення ними 18-ти років, не відображав фізичної, розумової, психічної та юридичної відмінностей між ними. Запровадження поняття «малоліт­ні» частково вирішило проблему, однак ті, кому виповнилося ] 4 років, не одержали спеціального означення. Тому вийшло, що неповно­літніми є усі діти, в тому числі й ті, кому виповнилося 14 років.

Пропозиція про запровадження терміна «підліток» була сперш} відхилена, а потім, загубившись в лабіринтах історії творення нового Цивільного кодексу України, так і не була зреалізованаї Проте ця обставина не може вважатися перешкодою для вживанш слова «підліток» у судовій практиці та літературі.

Термін «неповнолітні» стосовно старшої вікової категорії дітей
має тлумачитися не як заперечення їх повноліття, а як засвідчення
його неповноти.і

Дитина, якій виповнилося 14 років, за статтею 32 ЦК, підніма-jється на вищий рівень дієздатності. У зв'язку з припиненням стан) малоліття обсяг дій, які дитина може вчинити відповідно до свого якісно нового стану розумового та психічного розвитку, істотно розширюється. До існуючих раніше додалися нові можливості.

За статтею 13 ЦК 1963 p., підліток мав право самостійно розпо­ряджатися своїм заробітком, стипендією, здійснювати свої автор­ські права. А ті угоди, які виходили за межі дрібних побутових і не пов'язувалися з розпорядженням заробітною платою, стипендією чи здійсненням авторських прав, підліток міг вчиняти зі згоди своїх батьків або піклувальника. Тобто, сімнадцятирічний міг на свою заробітну плату придбати пальто, але, щоб продати його, му­сив одержати згоду батьків чи піклувальника.

Така норма Кодексу 1963 р. мала сенс за умови їхнього спіль­ного проживання. Якщо дитина проживала окремо, наприклад, У зв'язку з навчанням, це правило фактично ігнорувалося, оскільки гальмувало соціальну активність і соціальну адаптацію особи до нових умов її життя.

У статті 32 ЦК України обсяг цивільної дієздатності підлітків дещо розширено. Однак, як і раніше, підліток, маючи право купи­ти те ж пальто, не може сам розпорядитися ним.

252

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

З/>/>береження цього правила і у новому Кодексі було результатом компромісу, а не відступленням від ідеї.

Підліткам надано право самостійно розпоряджатися не лише заробітком, стипендією, а й іншими доходами; бути учасником дитячих організацій.

Для вчинення підлітками великої кількості правочинів потріб­на, як і раніше, згода батьків або піклувальника.

У статті 32 ЦК України вирішено питання щодо ситуації, коли дитина проживає лише з одним із батьків. Закон не надає йому пе­реваги: для вчинення дитиною правочину згоду може дати і той з батьків, хто проживає окремо від дитини. В свою чергу, той, хто проживає з дитиною, може заявити про свої заперечення. У цьому разі для вчинення правочину потрібен дозвіл органу опіки та пік­лування. Малося на увазі, що орган опіки та піклування буде якби арбітром між батьками дитини.

Неповнолітні є деліктоздатними: їх поведінка може бути про­типравною і викликати самостійну цивільну відповідальність,

Цивільна дієздатність неповнолітніх є неповною. Ця непов­нота полягає у частковій підконтрольності їхньої поведінки з боку батьків чи піклувальника.

З досягненням повноліття (18 років) особа втрачає правовий статус дитини і набуває повної цивільної дієздатності. Як записано у статті 34 ЦК, «повну цивільну дієздатність має фі­зична особа, яка досягла повноліття». З цього моменту вона зві­льняється з-під контролю батьків, піклувальника, стає повним носієм свободи та ризику.

Презумпція повноїКожна повнолітня особа вважається та-

цивільної дієздатності кою' 1Ч° маєповнУ ЧивільнУ дієздатність. повнолітньої особи Службові особи не мають права вимагати

від громадян, окрім паспорта, інших до­кументів, які підтверджували б цей їх правовий стан. Такі дії є протиправними і можуть бути оскаржені до суду.

Набуття повноїЗа статтею 11 ЦК 1963 p., повну цивільну

Цивільної дієздатності Дієздатність набувала особа, яка одружи-неповнолітньою особою ласядоДосягнення повноліття.

За статтею 16 Кодексу про шлюб та

сім'ю, шлюбний вік був встановлений у 18 років — для чоловіків, У 17 років — для жінок. Одночасно районні (міські) державні адмі­ністрації мали право «знижувати» шлюбний вік. Таке зниження Допускалося спершу лише до одного року, а в 1992 році це обме-

253

/>мінське цивііьне право

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

/>ження було взагалі зняте. Тому вагітна жінка, яка мала, наприклад 13 років, могла розраховувати на реєстрацію шлюбу, а отже, і на набуття повної цивільної дієздатності.

У Цивільному кодексі України реєстрація шлюбу з неповноліт­ньою особою також є підставою для автоматичного набуття нею повної цивільної дієздатності.

У Сімейному кодексі України встановлено такий же шлюбний вік. Проте, оскільки шлюбний вік пов'язаний не лише із здатністю до статевих відносин і зачаття дитини, зниження шлюбного віку визнано неможливим.

Шлюбний вік — стала величина, однакова для всіх, тому вона не може пристосовуватися до конкретних життєвих ситуацій. З цих міркувань Сімейний кодекс України передбачає можливість на­дання права на шлюб, що віднесено до компетенції суду.

Мінімальний вік особи, якій може бути надано право на шлюб, визначено у 14 років.

За допомогою такої шлюбної емансипації забезпечуватиметься правова рівність подружжя, якщо один із них є неповнолітнім,-можливість його самостійно здійснювати цивільні права та обов'язки.

Розірвання шлюбу в майбутньому не буде підставою для по­вернення неповнолітнього до того рівня дієздатності, яким во­лодіють його однолітки.

    продолжение
--PAGE_BREAK--Надання повноїПоряд з набуттям повної цивільної діє-

цивільної дієздатності здатності у зв'язку з реєстрацією шлюбу з

особою, яка не досягла повноліття, у стат­ті 35 ЦК передбачено надання повної цивільної дієздатності.

Підставою для цього є укладення трудового договору з непов­нолітньою особою, а також запис її матір 'ю, батьком дитини.

Надання повної дієздатності проводиться органом опіки та пік­лування, за заявою заінтересованої особи. Закон вимагає на це письмової згоди батьків або піклувальника.

Якщо немає батьків чи піклувальника або вони не дали згоди, повна цивільна дієздатність може бути надана судом.

Повна цивільна дієздатність може бути надана особі, яка досяг­ла 16 років і яка бажає займатися підприємництвом. Якщо є на це згода батьків, піклувальника або органу опіки та піклування, ця особа може бути зареєстрована як підприємець. З цього моменту вона вважається такою, що має повну цивільну дієздатність.

1/>Від латинського слова Emancipatio(лат.) — звільнення сина з-під батьківської влади.

254

Звільнення з роботи, припинення підприємницької діяльності, смерть дитини, матір'ю, батьком якої записаний неповнолітній, чи передання дитини для проживання з іншою особою не є підставою для припинення наданої повної цивільної дієздатності.

Повна цивільна дієздатність неповноліт­ньої особи не робить її повнолітньою, не припиняє її статусу як дитини, а отже, не припиняє батьківських прав та обов'язків щодо неї. Не припиняється право батьків на особисте виховання дитини, не припиняється обов'язок по її

утриманню.

Не припиняються і права батьків по захисту дитини, визна­чені у статті 154 СК.

І добре, і погано. Добре тому, що завдя­ки цьому усуваються перепони на шляху повної соціальної активності. Погано тому, що неповнолітній стає самостій­ним суб'єктом ризику та відповідально­сті, втрачаючи можливість часткового перенесення їх на плечі батьків, піклувальника.

Добре — для батьків, які звільняються від загрози додаткової (субсидіарної) відповідальності за протиправну поведінку своєї

дитини.

Погано — для потерпілого, який не зможе вимагати залучення батьків чи піклувальника дитини до участі у залагодженні завданої

йому шкоди.

Тому до надання повної цивільної дієздатності слід підходити

виважено, обережно.

§ 4. Обмеження цивільної дієздатності

лд. •• Згідно зі статтею 13 ЦК 1963 p., за наяв-

06МЄЖЄННЯ ЦивіЛЬНОї ЛЩНи Jiviaiiw„ „ппітиій міг

а- л• -л •ності достатніх підстав неповнолітній ми

дієздатності підлітка "*" д* »1П1Л„„;„, таniwnv

бути за рішенням органу опіки та піклу­вання обмежений у праві розпоряджатися своєю заробітною пла­тою, стипендією чи іншими доходами.

У статті 32 ЦК ця ситуація вирішена дещо інакше: суд може не лише обмежити підлітка у здійсненні права самостійно розпоря­джатися своїми доходами, а й взагалі позбавити його цього права.

У разі обмеження здійснення права самостійно розпоряджатися своїми доходами встановлюється контроль над поведінкою дитини

255

Українське цивільне право

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

/>з боку батьків чи піклувальника: дитина не зможе укласти відпо­відного договору без їхньої згоди.

У разі позбавлення дитини цього права батьки чи піклувальник уповноважуються діяти самостійно, тобто як її законні представники.

Обмеження повної Цивільно-правовим способом боротьби з цивільної дієздатності алкоголізмом та наркоманією є обмежен­ня цивільної дієздатності .

Якщо особа зловживала спиртними напоями чи наркотичними засобами і цим ставила себе і членів своєї сім'ї у скрутне мате­ріальне становище, вона, згідно зі статтею 15 ЦК 1963 p., могла бути «обмежена судом у дієздатності». Слід звернути увагу на те, що у статті 256 ЦПК 1963 р. була помилково вжита інша правова конструкція: «визнання громадянина обмежено дієздатним».

Цивільний кодекс України демонструє термінологічну послідов­ність: «обмеження цивільної дієздатності». Термін «визнання гро­мадянина обмежено дієздатним» не міг використовуватися не ли­ше тому, що в Цивільному кодексі його не було. Визнання певного явища, факту судом передбачає його об'єктивне існування і до звернення до суду. Суд своїм рішенням лише підтверджує цю об­ставину.

Особа, про яку йдеться у заяві до суду, хоча і зловживає нарко­тичними засобами чи спиртними напоями, але поки володіє пов­ною цивільною дієздатністю.

У статті 234 ЦПК України одним із видів непозовного цивіль­ного судочинства названо «обмеження цивільної дієздатності фізичної особи», тобто запанувала нарешті термінологічна одно­значність.

Обмеження цивільної дієздатності особи, яка не мала сім'ї, за статтею 15 ЦК 1963 р. не допускалося. Це означало, що одинока особа могла беззастережно витрачати своє майно на придбання алкогольних напоїв чи наркотичних засобів. Найбільш ймовірно, що сполучник «і» потрапив до цієї статті випадково. Хоча можна припускати, що таке законодавче регулювання обумовлювалося правом на особисту свободу, яке могло б трактуватися і як право вільно розпоряджатися собою, своїм здоров'ям, своїм майбутнім, тобто, як висловився один психолог, «право обирати причину своєї смерті».

В/>українській національній традиції до п'яниць ставилися з презирст­вом, їх подекуди називали «легкоголиками», бо легко ставали голими. Див.: Супруненко В. Ми — українці. Енциклопедія українознавства Кн. I.-Дніпропетровськ, 1999.-С. 132.

256

Проте, як і кожна свобода, особиста свобода має мати свою ме­жу, якою є інтереси дітей, інших членів сім'ї, інших родичів та су­спільства в цілому. Ці інтереси зумовлюють необхідність вжиття різноманітних засобів до запобігання алкоголізму, наркоманії чи токсикоманії незалежно від сімейного стану особи, оскільки це губить не лише її власне, а й чуже життя.

Проблема обмеження цивільної дієздатності фізичної особи ви­рішена у Цивільному кодексі України по-новому.

Насамперед підставою для такого обмеження може бути не од­на, а уже дві групи обставин:

ті, що залежать від волі особи — зловживання спиртними
напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами тощо,
в результаті чого вона сама, її сім'я чи інші особи, яких вона за
законом зобов'язана була утримувати, поставлені у скрутне мате­
ріальне становище;

ті, що не залежать від волі особи — психічний розлад здо­
ров'я, який істотно вплинув на її здатність усвідомлювати значен­
ня своїх дій та (або) керувати ними. Ця новела приведе, очевидно,
до того, що певна кількість людей, психічний стан здоров'я яких
близький до «пограничного» стану, тобто до мінімально допусти­
мої норми, матиме альтернативу.

Ю. К. звернувся до суду із заявою про обмеження цивільної дієздатності своєї матері П. К. Заявник подав документи, які засвідчили, шо з приводу алкоголізму матір неодноразово лі­кувалася у психіатричній лікарні, з діагнозом захворювання -маячні розлади внаслідок зловживання алкоголем. Показан­нями свідків підтверджено, шо П. К. пропиває свою пенсію, постійно потайки продає за безцінь домашні речі.

Оскільки було доведено не лише факт зловживання спиртними напоями П. К., але і негативні матеріальні наслідки, суд обмежив цивільну дієздатність П. К.

«Свідомим обмеженням власником своєї цивільної дієздатнос­ті» названо укладення спадкового договору, за яким на предмет цього договору нотаріус накладає заборону відчуження1. Однак така думка є більш ніж спірною. Та обставина, що власник бу­динку з моменту укладення спадкового договору не має права на його відчуження, є обмеженням права власності, а не дієздатно-

Д/>ив.: Цивільний кодекс України. Науково-практичний коментар.Частина друга / За ред. Я. М. Шевченко.- К., 2004.- С. 887. — • — ;'<

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

/>/>/>/>/>сті. Адже дієздатність — це здатність діяти самому у межах свого права, зміст якого визначений законом або договором, а не за межею свого права. Крім того, про самообмеження дієздатності не може бути мови за жодних умов.

Оскільки зазвичай особа, яка зловживає спиртними напоями чи наркотичними за­собами, категорично заперечує ці обста­вини, не бажає настання відповідних правових обмежень, вважа­лося, що заява до суду про обмеження її дієздатності може бути подана лише іншими особами (другим з подружжя, батьками, ін­шими членами сім'ї), органом опіки та піклування.

Та, оскільки до суду із заявою про захист може звернутися ко­жна заінтересована особа, це право має належати і тому, хто, на­приклад, зловживає спиртними напоями, адже у цьому він може вбачати один із кроків до власного порятунку.

Заявником може бути і той, хто страждає на психічний розлад здоров'я, хоча за статтею 237 ЦПК України він, традиційно, до числа заявників не віднесений.

Заява про обмеження цивільної дієздатності підлітка може бу­ти подана матір'ю, батьком, бабою, дідом, піклувальником, орга­ном опіки та піклування.

У радянські часи заяви про обмеження цивільної дієздатності пред'являлися головним чином прокурорами. Це було їм необхідно для звіту про вжиття захо­дів боротьби з алкоголізмом та нарко­манією.

Після задоволення такої заяви дальший розвиток подій уже мало кого цікавив. Адже виникала проблема: хто буде піклувальни­ком? — яка часто зводила нанівець усі попередні добрі наміри. Пік­лування призначалося органом опіки та піклування з великим запі­зненням або взагалі не призначалося у зв'язку з відсутністю особи, яка бажала би взяли на себе непрості обов'язки.

Цивільний кодекс України зорієнтований на більш цілеспрямо­вану охорону інтересів таких осіб.

Насамперед, встановлено, шо піклування призначається судом безпосередньо у рішенні суду про обмеження дієздатності особи. Компетенцією органу опіки та піклування є лише призначення піклувальника. До призначення піклувальника його функції має здійснювати сам орган опіки та піклуванням. А це значить, що ме­ханізм захисту особи має спрацювати негайно.

258

По-іншому вирішено і питання, яке було чи не найважливішим: хто матиме право отримувати заробітну плату, пенсію, стипендію чи інший доход особи, дієздатність якої обмежена? Цивільний ко­декс 1963 р. сприяв незаінтересованості особи у призначенні над нею піклувальника, оскільки до цього моменту вона мала право сама одержувати свою зарплату чи пенсію.

За статтею 37 ЦК, заробітна плата, пенсія чи інша грошова су­ма, нарахована особі, дієздатність якої обмежена, не може бути їй видана. Отже, створюється потреба якнайшвидшого пошуку та призначення піклувальника. Піклувальник стає в очах підопічного не ворогом, а рятівником.

Підопічний зможе сам одержувати заробітну плату чи пенсію лише з письмового дозволу піклувальника.

Підопічний має право сам вчиняти лише дрібні побутові право-чини. Оскільки придбання спиртного напою чи наркодози супере­чить його інтересам, цей правочин (стаття 31 ЦК) не може вважа­тися дрібним побутовим. Інші договори він може укладати лише зі згоди піклувальника.

Підопічний є деліктоздатним і сам несе повну відповідальність у разі невиконання договору або заподіяння шкоди.

    продолжение

--PAGE_BREAK--§ 5. Визнання фізичної особи недієздатною

Особисті та соціальні негаразди зумовлюють постійне збіль­шення кількості громадян, які страждають на вроджені та набуті психічні розлади здоров'я (душевні хвороби, недоумство).

Ці розлади виключають або істотно знижують здатність особи усвідомлювати значення своїх дій чи керувати ними, повністю по­збавляють чи обмежують її свободу.

Юридичним засобом охорони прав та інтересів таких осіб, а опосередковано — і інших громадян, є визнання їх недієздатними.

За статтею 16 ЦК 1963 p., підставою для цього були психічна хвороба або недоумство і викликана цим неможливість особи ро­зуміти значення своїх дій або керувати ними.

Інші обставини не викликали настання такого наслідку, а тому не мали правового значення. Однак нерозуміння значення своїх Дій або неможливість керування ними може бути результатом ін­шого стійкого психічного розладу, наприклад, у разі інсульту, а також сліпо-глухо-німоти.

З Урахуванням цих обставин підставою для визнання фізичної особи недієздатною, за статтею 39 ЦК України, названо хроніч-

259

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

/>/>ний, стійкий психічний розлад, який призвів до нездатності особи усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними.

Це означає, що для визнання фізичної особи недієздатною по­трібні два критерії: психіатричний (медичний) та психологічний (юридичний).

Психіатричний критерій — наявність у фізичної особи хронічно­го, стійкого психічного розладу (шизофренія, прогресуючий пара­ліч тощо).

Психологічний — містить два елемента: інтелектуальний (не­усвідомлення своїх дій) і (або) вольовий (нездатність керувати своїми діями).

Цивільний процесуальний кодекс України детально регламен­тує процедуру визнання особи недієздатною. Неухильне її дотри­мання — запорука охорони інтересів особи. Кодекс чітко визначає перелік осіб, за заявою яких суд розглядатиме справу. До них від­несено, насамперед, членів сім'ї, психіатричний лікувальний за­клад. У заяві повинні бути викладені обставини, що свідчать про психічну хворобу особи, її недоумство чи інший стійкий психіч­ний розлад, внаслідок чого особа не може розуміти значення своїх дій і (або) керувати ними.

Обов'язковою умовою розгляду заяви є висновок судово-психі­атричної експертизи, яку суд повинен призначити, переконав­шись у наявності достатніх для цього підстав.

Ухвала суду про призначення судово-психіатричної експерти­зи має, на мій погляд, містити такі питання, на які експерт пови­нен дати відповідь:

чи страждає особа на психічний розлад здоров'я;

чи є психічний розлад здоров'я хронічним, стійким:

чи здатна особа усвідомлювати значення своїх дій та (або)
керувати ними;

чи може особа, щодо якої розглядається справа, з'явитися
в судове засідання. Це запитання зумовлене правилом стат­
ті 240 ЦПК України, згідно з якою можливість виклику громадя­
нина, щодо якого розглядається справа, вирішується судом з ура­
хуванням стану його здоров'я.

Суд не може зобов'язувати експерта робити висновок про діє­здатність чи недієздатність певного громадянина, оскільки це не входить до його компетенції.

Гарантією недоторканності особистої свободи є встановлення у ча­стині 3 статті 39 ЦК обов'язку заявника відшкодувати моральну шко­ду, якщо заява про визнання особи недієздатною була подана ним не­добросовісно, тобто завідомо без достатньої для цього підстави. 260

Це не дозволить використовувати процесуальне право на звер­нення до суду із заявою про визнання особи недієздатною для зве­дення порахунків з нею.

Як правило, заяви про визнання недієздатними подаються щодо повнолітніх. У той же час Цивільний кодекс не містить такого засте­реження, тому суд може визнати недієздатним і неповнолітнього.

Рішенням суду, яким задоволена вимога, спростовується презу­мпція дієздатності особи, і з моменту набрання ним законної сили ця особа вважається недієздатною.

Розглядаючи заяви про визнання особи недієздатною, суди іно­ді стикалися з випадками вчинення нею правочину у стані так зва­ної «фактичної недієздатності».

З метою запобігання використанню безпорадного стану особи непорядними людьми, анулювання цих юридичних дій Пленум Верховного Суду УРСР у Постанові від 2§ березня 1972 року «Про судову практику у справах про визнання громадянина обмежено дієздатним або недієздатним» роз'яснив судам, що у випадках, ко­ли від часу виникнення недієздатності залежать певні правові наслідки, на прохання осіб, що беруть участь у справі, з врахуван­ням висновку судово-психіатричної експертизи та інших відомос­тей про психічний стан громадянина, вони можуть зазначити, з якого часу громадянин є недієздатним.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Так, якщо судом буде встановлено, що громадянин страждав, наприклад, на післятравматичне недоумство уже на момент реєст­рації шлюбу і не міг усвідомлювати значення своїх дій, суд може пов'язати початок недієздатності з днем реєстрації шлюбу, що зумовить його недійсність.

Це роз'яснення Пленуму Верховного Суду УРСР не можна було вважати конкретизацією норми Цивільного кодексу, воно було по суті новою нормою. Але Пленум Верховного Суду мав рацію і тому його позиція була законодавчо закріплена у статті 40 ЦК України.

Чи можна визнати Визнання особи недієздатною спрямова-
людину недієздатною ненамайбутнє, тому воно може стосува-
після її смерті?тисялише живого. У зв'язку з цим вимо-

га про визнання недієздатним померлої особи не підлягає задоволенню.

С. пред'явила позов про визнання покійного батька Д. недіє­здатним і про визнання недійсним складеного ним заповіту. Суд визнав заповіт недійсним, оскільки було встановлено, шо в момент його підписання Д. не розумів значення своїх дій, а в решті позову відмовив.

261

Українське цивільне право

Розділ IV. Учасники цивтьних правовідносин

У цій ситуації мова може йти лише про звернення до суду з ви­могою про визнання недійсним правочину, шлюбу чи іншого акту, який особа вчинила, не усвідомлюючи значення своїх дій.

Якщо особа померла після пред'явлення до суду заяви про ви­знання її недієздатною, провадження у справі має бути закрите.

Правові наслідки«Визнання особи недієздатною веде за со-

недієздатностібою по суті«цивільну смерть». Як

громадянин особа, яка втратила дієздат­ність у повному обсязі, перестає існувати у будь-якій якості»1.

Такий висновок може викликати лише подив. Особа, визнана недієздатною, залишається володільцем (носієм) великої кількості прав, хоча нездатна, як правило, оцінити вартісність для себе від­повідних благ і нездатна сама стати на їх захист.

Недієздатність — особливий цивільний стан особи.

Недієздатна особа, як уже зазначалося, залишається правоздат­ною, але обсяг її правоздатності істотно звужується.

Недієздатна особа має право на життя, більшість інших немай-нових прав, здатна мати права та обов'язки власника, права та обов'язки сторони за договором купівлі-продажу, інші майнові права та обов'язки.

Проте здатність мати ці права та обов'язки реалізується уже не нею самою, а її опікуном.

Недієздатна особа нездатна мати такі права та обов'язки, які ор­
ганічно пов'язані із свідомістю та волею людини, і які ніхто, крім
неї, реалізувати не може.

Недієздатний — не є вільною особою, оскільки вільною робить людину розум. Тому недієздатний не може мати такі права, як пра­во на особисту свободу чи право на вступ до громадської організа­ції, чи право на представництво.

Визнання особи недієздатною припиняє договірне зобов'язання за її участю, якщо ця обставина робить неможливим його вико­нання.

Якщо недієздатним став, наприклад, набувач за договором до­вічного утримання або художник-підрядник за договором про створення картини, ці договірні зобов'язання припиняються, оскі­льки їхні обов'язки мають особистий характер. І навпаки, недіє­здатність відчужувача у договорі довічного утримання або замов­ника за договором підряду, яка настала після укладення цих дого­ворів, істотно не вплине на виконання договору, а тому не є підставою для припинення зобов'язання.

Д/>ив.: Субьектьі гражданского права.- М., 2000.- С. 16.

Права та обов'язки недієздатної особи, які, відповідно до зако-vчи договору, може виконати за неї інша особа, не припиняють­ся а продовжують існувати у межах сформованих правовідносин.

Недієздатний є одночасно і неделіктоздатним. Його дії, якими фактично завдана шкода, не вважаються протиправними, а сам він не визнається суб'єктом відповідальності. За статтею 1184 ЦК, шкода, завдана недієздатною фізичною особою, відшкодовується опікуном або закладом, який зобов'язаний здійснювати за нею нагляд, якщо вони не доведуть, що шкода була завдана не з їхньої вини.

Якщо шкода завдана без вини або якщо у опікуна чи самого пі­допічного немає майна, на яке можна б накласти стягнення, право потерпілого на відшкодування не буде реалізованим.

У такій ситуації залишається останній шанс: використати модель, закріплену у статті 1207 ЦК «Обов'язок держави відшкодувати шко­ду, завдану каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю внаслідок злочину», пред'явивши відповідну вимогу до держави.

При цьому слід мати на увазі, що термін «злочин» не наповне­ний у цій статті змістом, тотожним поняттю «злочин», що визна­чений у статті 11 Кримінального кодексу, оскільки про злочин не можна говорити за відсутності особи, яка вчинила відповідну про­типравну дію.

Якщо протиправна поведінка була вчинена особою до визнання її недієздатною, її обов'язок по відшкодуванню шкоди після визнання її недієздатною не припиниться. Він буде і надалі виконуватися за ра­хунок належного цій особі майна, але уже за волею опікуна.

Визнання фізичної особи недієздатною справляє свій вплив не лише на сферу цивільних відносин. Особа, визнана недієздатною, не може бути стороною у трудовому договорі, вона втрачає право обирати і бути обраною, може позбутися членства в політичній партії чи громадській організації, не має права на укладення шлю­бу, на усиновлення дитини.

Тому недієздатність фізичної особи (громадянина) є актом ци­вільного стану у широкому його розумінні.

Недієздатність відрізняється від неосуд­ності. Неосудністю вважається психіч­ний стан особи лише у зв'язку з вчинен­ням нею конкретної суспільно небезпечної поведінки, яка має ознаки злочину'.

262

263

/>Українське цивільне право

Недієздатність є тривалим, часто довічним станом людини, тоді,
як неосудність стосується якогось певного проміжку часу.•

Визнання особи недієздатною не розцінюється як достатній до­каз її неосудності. Адже у час ремісії особа могла розуміти зна­чення своїх дій.

Якщо особа визнана недієздатною у зв'язку з олігофренією у стадії дебільності, то цей хворобливий стан психіки не має все­осяжного пораження інтелекту. Тому олігофрени можуть усвідом­лювати суспільну небезпеку діяння. Убивство, крадіжку, розбій, у зв'язку з їх явною антисоціальністю, розум олігофрена осилює'.

Тому питання неосудності завжди повинно вирішуватись окре­мо. Отже, неосудність не є достатньою підставою для наступно-; го визнання особи недієздатною, а визнання особи недієздатною не має преюдиційної сили для визнання її неосудною.

«Чоловік був пияк і марнотратник»,- Ми­хайло Коцюбинський. Марнотратити — значить нерозумно, без потреби витрачати гроші, майно, тринькати, розтринькувати, гай­нувати, переводити2.

За статтею 8 ЦК 1922 p., повнолітня особа могла бути оголоше­на недієздатною, якщо вона своїм надмірним марнотратництвом розорювала майно, що було у її розпорядженні.

За статтею 9 цього Кодексу, над марнотратником встановлюва­лася опіка. Марнотратник мав право вчиняти правочини лише за згодою законних представників (батьків, опікуна), проте міг само­стійно розпоряджатися заробітною платою і сам відповідав за шкоду, заподіяну іншим особам.

У Цивільному кодексі 1963 р. можливість визнання громадяни­на марнотратником не передбачалася.

При опрацюванні проекту Цивільного кодексу ця проблема бу­ла предметом дискусії. Перемогла позиція, згідно з якою визнання особи марнотратником зазіхало би на її свободу, на можливість вільного здійснення свого права власності.

Законодавство України містить достатній перелік засобів правово­го стримування особи, яка намарно тратить своє майно під впливом алкоголю, наркотичних засобів чи особливостей характеру: стягнен­ня з неї аліментів батькам, дітям, іншим членам сім'ї; врахування цієї

'/>Див.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации.-М., 1998-С. 47.

2Див.: Новий тлумачний словник української мови. В 4-х томах. Т. 2.-К., 1998.-С. 576.

264

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

б/>/>ставини при поділі спільного майна подружжя; накладення забо-°они відчуження майна з метою забезпечення позову. І цими засоба­ми правова корекція поведінки такої особи має вичерпуватися.

За статтею 53 ЦК, можливим є визнання банкрутом фізичної особи, але лише тієї, яка зареєстрована як підприємець.

    продолжение

--PAGE_BREAK--§ 6. Засоби індивідуалізації фізичної особи

Кожна людина — неповторна. Вона індивідуалізується за допо­могою безлічі ознак. Розум, здоров'я, краса, талант, багатство, ус­піхи і навіть щастя та їх протилежності — усе це возвеличує люди­ну або нівечить її і цим виділяє з-поміж інших. Однак жодна з цих ознак не може бути загальним правовим способом індивідуаліза­ції, таким, що має однакове для усіх правове значення.

Риси обличчя, дактилоскопічні рисунки на пальцях людини — не­повторні, унікальні. За певних обставин вони можуть мати виріша­льне значення для визначення, наприклад, того, хто насправді під­писав договір чи заподіяв шкоду. Але і вони не є загальним засоба­ми індивідуалізації фізичної особи як учасника цивільних відносин.

Аналіз цивільного законодавства дає підставу для висновку про існування двох основних правових засобів індивідуалізації фізич­них осіб: за допомогою імені та місця проживання.

Ім'я людини не просто відрізняє її від інших, ім'я — специфічний знак, емблема, з якою

асоціюються зовнішні та внутрішні якості людини.

Ім'я громадян України складається із трьох складових: імені (у

вузькому розумінні цього слова: Наталія, Надія, Тарас, Василь),

прізвища та по батькові1.

1/>Цікавою є історія утворення українських прізвищ.

Тягнирядно, Говоруха, Забарило, Непийвода, Непийпиво, Нетудихата, Панібудьласка, Вернигора та інші — результат витівок козацького гурту, Для якого придумувати новоприбулим прізвища було своєрідною розу­мовою забавою.

Прізвища визначалися за місцем проживання (Рогатинець — народже­ний в Рогатині), за зовнішніми ознаками (Кучерявий, Малий), за ремес­лом (Ткач, Кухар), за вдачею (Субтельний, Тихий), за іменем батька (Андрійчук, Панасенко) тощо.

Засобом індивідуалізації в українських селах були здавна «вуличні» імена та прізвища.

Див.: Супруненко В Ми — українці. Енциклопедія українознавства...-С 147-148.

265

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

/>/>/>/>/>По батькові є необов'язковим елементом імені для тих, хто на­лежить до національної меншини, звичай якої по батькові не пе­редбачає. Це правило встановлено у статті 12 Закону України «Про національні меншини в Україні».

Якщо людина живе з усвідомленням власної гідності, вона до­рожить своїм ім'ям, ім'ям свого роду і передає це своїм нащадкам.

Шукати своє родове коріння, асоціювати себе з ним, навіть як­що наголошувати лише на позитивних його рисах,- річ природна. І треба всіляко підтримувати такі пошуки як протидію ідеології перекотиполя, як стимулу до самовдосконалення.

Чесне ім'я — це найцінніший скарб, який дитина має одержати від своїх батьків.

За Конвенцією про права дитини, кожна дитина з моменту наро­дження має право на їм 'я. Це право реалізується завдяки виконанню батьками обов'язку невідкладно, але не пізніше одного місяця від дня народження дитини зареєструвати її народження у державному органі реєстрації актів цивільного стану. Така реєстрація нерозрив­но пов'язана з присвоєнням дитині імені, прізвища та по батькові.

За статтею 145 Сімейного кодексу України, прізвище дитини визначається за прізвищем батьків. Якщо мати, батько мають різні прізвища, прізвище дитини визначається за їхньою згодою. У разі відсутності такої згоди спір може бути переданий на розгляд суду. Новелою цієї статті є надання батькам права присвоїти дитині по­двійне прізвище, утворене шляхом з'єднання їхніх прізвищ, що, безумовно, призведе до зменшення кількості конфліктів між бать­ками з приводу прізвища дитини.

Ім'я дитини, за статтею 146 СК, визначається за згодою батьків. А якщо дитина народжена жінкою, яка не перебуває у шлюбі,- то за згодою матері. Цією статтею вперше закріплено право батьків дати дитині два імені. Дитина може мати більше двох імен, якщо таким є звичай національної меншини, до якої належать батьки або один із них.

По батькові визначається за іменем батька (особи, зареєстрова­ної як батько). Відповідно до статті 149 Сімейного кодексу, зміни­ти по батькові дитини, яка досягла 14 років, можна, у разі зміни батьком свого ім'я, лише за її згодою. У цьому Кодексі немає пря­мої заборони щодо зміни по батькові повнолітньої особи тоді, ко­ли батько не змінив свого ім'я. У цій ситуації є ціла система забез­печення реалізації такої можливості, виключаючи звернення до суду із скаргою на дії, рішення чи бездіяльність службової особи.

Прізвище може бути змінене у зв'язку з реєстрацією шлюбу, розірванням шлюбу чи визнанням його недійсним.

266

Прізвище, ім'я та по батькові дитини можуть бути змінені у зв'язку з її усиновленням.

Прізвище, ім'я та по батькові може бути змінено у загальному порядку, відповідно до спеціального закону.

Характер цивільних правовідносин, учасником яких може бути громадянин, не завжди вимагає його індивідуалізації за допомогою імені. Значна частина цих відносин може відбутися між анонімними суб'єктами, без документального засвідчення

особи.

У авторських правовідносинах, у виконавській діяльності до­пускається використання псевдоніма (вигаданого імені), крипто­німа (окремих літер, що можуть бути або власними ініціалами або вигаданими), анаграми (наприклад, Чивомискам — Максимо­вич, Ані Лорак — Кароліна). За цими вигаданими іменами іноді конкретна фізична особа ховається від читача (слухача), але не від редакції газети, журналу, видавництва, театру, які укладають договір на опублікування твору чи його виконання з автором або з виконавцем за його цивільним ім'ям.

За статтею 11 ЦК 1922 p., місцем про­живання визнавалося «те місце, де особа через свою працю, постійні заняття або знаходження свого майна має постійну або переважну осілість».

У статті 17 ЦК 1963р. місцем проживання було названо «те місце, де громадянин постійно або переважно проживає».

Слово «місце проживання» уживалося у цьому Кодексі ще дві­чі. Так, за статтею 167 ЦК, грошове зобов'язання належало вико­нати за місцем проживання кредитора, а інші зобов'язання — за мі­сцем проживання боржника. Місце проживання спадкодавця трак­тувалося у статті 526 ЦК як місце відкриття спадщини. За цим місцем на нотаріуса покладався обов'язок вжити заходів до охоро­ни майна померлого.

Тому виникло запитання: чи достатньо, наприклад, перевізни­кові привезти автомобілем меблі до Києва, де проживає замовник, чи треба привезти їх до його дому? Якщо спадкодавець проживав, приміром, у Львові, то місцем відкриття спадщини було це місто чи його помешкання за конкретною адресою?

Питання визначення місця проживання у проекті Цивільного кодексу було дискусійним. Варіанти відповідної статті кілька разів змінювалися.

У редакції проекту станом на серпень 1996 р. місце проживання визначалося так само, як і у статті 17 ЦК 1963 р.

267

/>Українське цивільне право

При науковому доопрацюванні проекту поняття місця прожи­вання було змінено: «місцем проживання фізичної особи є житло­вий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для прожи­вання в ньому (гуртожиток, готель тощо) у відповідному населе­ному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово» (частина 1 статті 29 ЦК).

Таке поняття місця проживання сформувалося остаточно після того, як у 1995 р. у Чернівцях в одну із дуже холодних ночей за­мерзло чимало бездомних людей.

Аналогічні випадки були зафіксовані і в інших містах, зокрема, у Львові.

Законодавче поняття місця проживання — це не просто правова дефініція. Це — специфічний масштаб, до якого ми повинні рівняти конкретні умови життя конкретної людини1.

Саме таке поняття місця проживання людини узгоджується з поняттям конституційного права на житло.

Місце проживання до недавніх пір ототожнювалося з місцем прописки, правда, у сфері цивільних відносин прописка загалом не мала вирішального значення. Проте тривалий час існували певні обмеження: купити будинок у Києві той, хто не був прописаний у столиці, не міг.

Забігаючи наперед, слід звернути увагу на статтю 310 ЦК України, якою передбачено право фізичної особи на місце прожи­вання і право на його вибір.

Перше право — звернене до держави, яка повинна створити реа­льні умови для того, щоб кожна людина мала дах над головою.

Проблема бездомних людей «бомжів» (від словосполучен­ня «без определенного места жительства»), які фактично стали людьми «другого сорту», почала в Україні поступово вирішу­ватися.

Відповідно до закону України від 2 червня 2005 р. «Про осно­ви соціального захисту бездомних громадян і безпритульних ді­тей», бездомністю визнано соціальне становище людини, зумов­лене відсутністю у неї жилого приміщення (будинку, квартири, кімнати тощо), яке б вона могла використовувати для проживан­ня (перебування) і в якому вона могла би бути зареєстрованою. Цей Закон, який набере чинності 1 січня 2006 p., передбачає створення Будинків нічного перебування, Соціальних готелів, паспортизацію бездомних громадян, окремо підкреслюючи наяв-

'/>Ромовська 3. В. Особисті немайнові права фізичної особи // Україн­ське право.- 1997.-№ 1.-С. 59.

268

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

н/>/>ість у них усіх прав, передбачених Конституцією та законами

України.

Особа може мати постійне, переважне або тимчасове місце проживання. До речі, ці терміни вже були відомі нашому законо­давству. Та обставина, що особа за Законом України «Про влас­ність» одержала можливість мати на праві власності кілька будин­ків, квартир, зумовило визнання права особи мати кілька місць

проживання.

Особа може «прив'язувати» певне місце свого проживання до конкретного договірного зобов'язання. Таку прив'язку може роби­ти і закон.

Місце проживання — це, насамперед, помешкання (будинок, квартира, кімната) або інше приміщення: сиротинець, школа-інтернат, будинок для осіб старшого віку, у відповідному населе­ному пункті, у якому особа проживає.

Готель не вважатиметься місцем проживання у разі короткочас­ного зупинення в ньому, а лише тоді, коли особа дійсно у ньому тривалий час проживає.

Від місця проживання слід відрізняти місце перебування: вій­ськова частина, лікарня, слідчий ізолятор, колонія позбавлення

волі тощо.

Необхідність забезпечення стабільності і водночас якості циві­льних відносин вимагає публічного прояву права на місце прожи­вання. Якщо ж громадянин таємно переїздить з одного місця до іншого, тривалий час приховує своє місцезнаходження, це може викликати цілий ряд негативних наслідків і, насамперед, для нього самого. Йдеться, зокрема, про можливість визнання його безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Відбитки пальців

Кожна людина індивідуальна, особлива.

Це засвідчується, зокрема, тим, що немає на світі двох людей, у яких би були тотожними дактилоскопічні узори пальців рук та ніг.

За законом Сполучених Штатів Америки, особи, які бажають одержати державну посаду, ліцензію на торгівлю або працювати на роботі, що пов'язана із значними грошовими коштами, повин­ні подати ФБР відбитки своїх пальців. За Законом Російської Федерації «Про державну дактилоскопічну реєстрацію», така реєстрація є обов'язковою умовою прийому на роботу в органи Державної влади та місцевого самоврядування, а також для при­дбання зброї. У РФ почалася розробка системи біометричної пас­портизації.

269

Українське цивільне право

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

/>В Україні відбитки пальців беруть лише в осіб, які запідозрені у вчиненні злочину. А це значить, що дактилоскопічні карти за­собом правової індивідуалізації усіх громадян, зокрема, у сфері цивільних відносин, не є.

    продолжение
--PAGE_BREAK--§ 7. Цивільний стан фізичної особи

«Стан людини в різних періодах її існування, як він через наро­дження починається, через подружжя змінюється, а через смерть кінчається, звемо станом особовим»,- писав професор Олександр Огоновський.

Наше законодавство термін «цивільний стан» тривалий час не вживало. Не послуговувалася ним і правнича література.

Не використовувався і термін «стан особи», хоча широко побу­тував термін «статус». Слово «статус» походить від латинського «status» — стан, становище, цивільний стан, суспільне становище1. Оскільки українським аналогом терміну «статус» є термін «стан», його і слід би використовувати.

Питання про те, що є складовими елементами цивільного стану фізичної особи, було спірним.

Законодавство Російської імперії, як уже зазначалося, перед­бачало такий вид покарання, як «лишение всех прав состояния». Йшлося про позбавлення засудженого прав людини, права влас­ності та сімейних прав. Отже, ці права були основними у цивіль­ному стані людини.

За нинішніх умов, цивільний стан фізичної особи мав би визна­чатися:

громадянством;

дієздатністю;

тим, чи є особа на волі, чи позбавлена волі;

чи є у шлюбі;

чи має дітей.

Цивільний стан особи — це сукупна правнича категорія, до складу якої входить правоздатність, дієздатність, ті права та обоє 'язки, які вона за законом може мати, а також конкретні права та обов 'язки, якими вона реально володіє .

§ 8. Визнання фізичної особи безвісно відсутньою

Останнім часом почастішали сумні повідомлення: «зникла лю­дина, допоможіть її знайти».

О., повертаючись з відпустки, сіла у поїзд Ужгород — Київ, але додому не приїхала.

і—- Д. хтось зателефонував, він вибіг на вулицю, після цього його уже ніхто не бачив.

Фізична особа може бути визнана рішенням суду безвісно від­сутньою, якщо протягом одного року в місці її постійного прожи­вання немає відомостей про місце її перебування1.

Процедура визнання фізичної особи безвісно відсутньою рег­ламентується у Цивільному процесуальному кодексі України.

П. Г. звернулася до суду із заявою про визнання безвісно від­сутнім свого чоловіка П. Ю., оскільки він 6 березня 2002 р. вийшов з дому і більше не повернувся. З того часу ні вона, ні батьки П. Ю. не мають про нього жодної інформації. З 2004 р. він перебуває у розшуку.

Подання заяви про визнання безвісно відсутнім було зумовле­не у цій ситуації потребою оформлення документів на одержання двома дітьми соціальної допомоги. Обставини, викладені у заяві, були підтверджені відповідними документами, показаннями се­стер П. Ю. Суд визнав П. Ю. безвісно відсутнім.

Правові наслідкиВизнання особи безвісно відсутньою не

безвісної відсутності припиняє чинності правовідносин, учас­ником яких вона була: вона і надалі є влас­ником, кредитором чи боржником. Проте заінтересована особа може звернутись до суду із заявою про припинення договірних правовідносин у зв'язку з неможливістю виконання договірного обов'язку або про зупинення його примусового виконання. Безвіс­на відсутність особи може бути підставою для призначення опіки над її майном.

/>/>

С 106.

270

Див.: Цивільне право України: Підручник. Книга 1.- К., 2003.-

' Там само.

За статтею 18 ЦК 1963 p., громадянин визнавався «безвісти» відсут­нім. Ця стаття була єдиною в законодавстві, у якій було збережено дав­ній український правопис.

271

Українське цивільне право

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

/>У разі появи особи або одержання відомостей про місце її перебування, суд за заявою особи, яка була визнана безвіс­но відсутньою, або за заявою особи, яка зініціювала таке ви­знання, скасовує своє рішення.

Безвісна відсутність За статтею 71 Житлового кодексу УРСР,
особи та її правозатимчасово відсутнім право на житло

на житловквартирі державного житлового фон-

ду зберігалося, за загальним правилом, протягом шести місяців.

Така ж норма стосувалася і права на житло члена сім'ї власника та члена сім'ї члена житлово-будівельного кооперативу. Йшлося про особу, яка свідомо залишила це помешкання, віддавши пере­вагу іншому.

А як бути у разі викрадення особи, тобто у випадках, коли непроживання у помешканні було наслідком насильства ?

Оскільки втрата особою права на житло можлива лише за рішен­ням суду, при розгляді таких справ потрібен максимум уважності. Особливо, коли йдеться про неприватизоване помешкання.

Визнання особи безвісно відсутньою не є автоматичною підста­вою для припинення її права на помешкання, у якому вона жила.

    продолжение

--PAGE_BREAK--§ 9. Оголошення фізичної особи померлою

Тривала відсутність відомостей про особу може спричинити оголошення її померлою.

Відповідно до статті 12 ЦК 1922 p., особа могла бути оголошена померлою після спливу п'яти років після визнання її безвісти від­сутньою. Цивільний кодекс містив відсилання до спеціального закону, який мав визначити «правила визнання особи відсутньою та померлою». Такі правила були визначені у статтях 148-162 Ко­дексу законів про сім'ю, опіку, шлюб та акти громадянського ста­ну УРСР 1926 р.

На підставі заяви заінтересованої особи суд розсилав запити, вивішував оголошення у приміщеннях суду, органу ЗАГС, помі­щав публікації у Бюлетені Народного Комісаріату Юстиції УРСР та місцевих органах преси. Після спливу одного місяця з часу та­кої публікації суд виносив ухвалу про «визнання особи померлою».

У Цивільному кодексі 1963 р. було використано лише термін «оголошення» особи померлою. І це правильно, адже суд не може визнати існуючою ту обставину, щодо якої невідомо, настала вона дійсно чи ні.

272

За статтею 21 ЦК 1963 p., оголошення особи померлою уже не пов'язувалося з необхідністю попереднього визнання її безвісно

відсутньою.

Було скорочено і загальний строк чекання — з п яти років до

трьох.

У статті 46 ЦК відтворені основні положення статті 21 ЦК

1963р.: особа може бути оголошена судом померлою, якщо в місці її постійного проживання немає відомостей про місце її перебу­вання протягом трьох років. Як і раніше, для оголошення особи померлою не вимагається попереднього визнання її безвісно від­сутньою.

Якщо особа пропала за обставин, що загрожували їй смертю або дають підставу припускати її загибель від певного нещасного випадку, то цей строк скорочується до шести місяців.

С. придбала путівку в круїз на теплоході «Адмірал Нахімов». Після катастрофи її не було ні серед живих, ні серед мертвих. С. могла бути оголошена померлою після спливу шести міся­ців від дня цієї сумної події.

Якщо ж військовослужбовець або інший громадянин про­пали безвісти у зв'язку з воєнними діями, вони можуть бути ого­лошені померлими лише після двох років від дня закінчення

воєнних дій.

Поряд з цим загальним правилом, у частині 2 статті 46 ЦК міс­титься виняток: з врахуванням конкретних обставин справи суд може оголосити фізичну особу померлою і до закінчення цього строку. Але лише після спливу шести місяців.

Момент оголошення Устатті160К°ДексУ законівПР° сім'ю
особи померлою0ШКУ' шлюбтаактигромадянського стану

1926 р. було написано так: «За день смерті

особи, яку суд визнав померлою, вважається той день, коли ухвала суду набрала законної сили». Майже так само було записано у стат­ті 21 ЦК 1963 р. Отже, оголошення особи померлою не було окре­мим юридичним фактом, а лише, так би мовити, одним із юридич­них видів смерті.

Ця ідея була закріплена у частині 2 статті 264 ЦПК 1963 p., за якою суд мав надіслати рішення про оголошення особи померлою органові запису актів громадянського стану для реєстрації її смерті. Факт такої реєстрації засвідчувався свідоцтвом про смерть.

За загальним правилом, сформульованим у частині 3 статті 46

273

/>/>/>Українське цивільне право

ЦК, фізична особа оголошується померлою «від дня» (точ­ніше було б — «у день») набрання законної сили рішенням суду про це. Фізична особа може бути оголошена померлою «від дня її вірогідної смерті», якщо є докази, які дають підставу припустити її загибель від певного нещасного випадку.

Ця, сутнісно інша правова норма давала підставу для висновку про законодавче визнання оголошення фізичної особи померлою як самостійного правового поняття. Однак правило частини 2 статті 249 ЦПК України, що зобов'язує суд надіслати відповідне рішення органові РАЦС для реєстрації смерті фізичної особи по­вернула нас до старого.

Це означає, що оголошення особи померлою як самостійне пра­вове явище існує недовго: від набрання чинності рішенням суду до «реєстрації смерті». Потім воно повністю поглинається єдиним по­няттям «смерть». З цього випливає, що словосполучення, «внаслі­док смерті особи або оголошення її померлою», як міститься до прикладу, у частині 1 статті 1220 ЦК, за умови існування норми частини 2 статті 249 ЦПК України, не має сенсу.

Потрібно, на мою думку, привести цю процесуальну норму у від­повідність із статтею 46 ЦК України: органи РАЦС мають реєстру­вати не смерть особи, а оголошення її померлою і видавати, відпо­відно, не свідоцтво про смерть, а свідоцтво про оголошення фізич­ної особи померлою. Це забезпечило б посилення охорони інтересів зниклої, але, можливо, ще живої людини.

Обман з боку заявника Йдеться про подання заяви про оголо­шення померлою завідомо живої людини, що, за наших умов, є цілком реальним1.

Тому суди повинні дуже уважно підходити до розгляду таких заяв.

У статті 248 ЦПК визначено перелік дій, які суд має вчинити в процесі підготовки справи до розгляду: встановити родичів, спів­робітників, які можуть дати відповідні свідчення, звернутися із

«/>Посварившись з дружиною, К. певний час не появлявся вдома. Дружина почала його шукати, їй у міліції показали тіло неопізнаного чоловіка, в якому уже важко було розпізнати конкретну особу, але пра­цівники міліції повідомили, що це саме К.

Через два дні після похорону К. прийшов додому. Почалися довгі хо­діння, щоби одержати новий паспорт. Суд відмовив у розгляді заяви К. про визнання його живим. Поневіряння К. тривали два роки, аж поки у справу не втрутилася Уповноважений Верховної Ради України з прав людини». Див.: Елла Давиденко. Живий?! Ану, доведи! // Юридичний вісник України, 2004.- 3-9 квітня — № 14.

274

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

з/>апитами до організації за останнім місцем праці чи місцем про­живання особи, яка зникла.

Перелік цих дій варто б доповнити обов'язковим оголошенням vпресі про розгляд судом справи про оголошення особи померлою.

Правові наслідки фізичної смерті та на-

Правові наслідкислідки оголошення особи померлою за-

«юридичної» смерті галОм збігаються: відкривається спадщи­на, припиняються усі правовідносини, які не допускають право-наступництва, припиняється шлюб.

У частині 2 статті 48 ЦК встановлено мораторій: той, хто успад­кував нерухоме майно особи, котра оголошена померлою, не має права відчужувати його протягом п'яти років. Отже, особі, яка безпідставно подала заяву про оголошення когось із членів своєї сім'ї померлим, заволодіти його майном буде значно важче.

Якщо ж особа, оголошена померлою, проживала у непривати-зованому помешканні, вона, звісно, виключається з кола осіб, кот­рі мають право на його приватизацію. Отже, приватизація помеш­кання і його майбутній продаж може відбутися за заявою інших членів сім'ї.

Це означає, що, за певних умов, за допомогою складної юри­дичної комбінації особу все ж можна не лише безпідставно оголо­сити померлою, а й позбавити права на помешкання, у якому вона проживала.

Для забезпечення цього мораторію нотаріус, який видав свідоц­тво про право на спадщину на нерухоме майно, накладає на нього заборону відчуження.

Слід, безперечно, вітати цю правову новелу, спрямовану на охорону прав особи, яка може бути живою. Однак свідоцтво про смерть, що засвідчує фізичну смерть особи, і свідоцтво про смерть, яке видається на підставі рішення суду про оголошен­ня особи померлою, за змістом тотожні. А це означає, що нота­ріуса можна ввести в оману.

Правові наслідкиОголошення особи померлою, як правило,

появи особиєнаслЇДК0Мнепросто її зникнення, а й

справжньої, але утаємниченої смерті.

Оскільки оголошення особи померлою все ж грунтується на вірогід­ності смерті, не можна виключати можливість появи особи в майбут­ньому або хоча б надходження інформації, що вона жива. У Ци­вільному кодексі на цей випадок передбачені відповідні правові наслідки.

Якщо особа з'явилася або надійшли відомості про її місце пере­сування, рішення про оголошення її померлою скасовується новим

275

Українське цивільне право

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

рішенням суду. Відповідно має бути анульований судом актовий запис та свідоцтво про смерть.

За статтею 162 Кодексу 1926 p., якщо особа прибула після су­
дового визнання її померлою, права на майно їй не повертаються!
за винятком випадків, коли суд визнає, що вона була відсутщ
з непоборних для неї причин..

За статтею 22 ЦК 1963 p., ця особа мала право на повернення їй| майна, яким заволодів її спадкоємець, якщо це майно збереглося у нього в натурі.

Якщо спадкоємець подарував майно і воно у обдарованого збе­реглося, це майно мало бути повернене. Якщо спадкоємець продав це майно, то, незалежно від наявності цього майна в натурі у по­купця, особа, яка з'явилася, не мала права вимоги ні до продавця, ні до покупця. Той, хто придбав це майно за плату, зобов'язаний був повернути його тільки за умови, що в момент придбання він знав про те, що особа, оголошена померлою, є насправді живою. І лише тоді, коли майно перейшло до держави і було реалізовано, особі повертали його вартість.

Отже, виходило, що вимагати від спадкоємця передачі грошової су­ми, одержаної ним від продажу майна, особа, яка з'явилася, не могла.

За ідеологією статті 22 ЦК 1963 p., той, хто не давав звістки про себе в місці свого постійного проживання, міг наразитися на нега­тивні для себе наслідки.

Але, оскільки особи, оголошені померлими, як правило, не по­верталися, проблема несправедливості цієї норми не виникала.

У статті 48 ЦК України встановлені аналогічні матеріальні на­слідки появи особи, оголошеної померлою.

Унікальність ситуації зникнення певної особи, а також інші обставини можуть бути підставою, у разі її з'явлення, до більш справедливого розв'язання майнової проблеми, відповідно до принципу верховенства права.

Встановлення факту Оголошення особи померлою істотно від-
смертірізняється від встановлення факту смерті.

Останнє відбувається тоді, коли особа на-1

справді померла, шо підтверджується, наприклад, показами свід­ків, які бачили тіло, були під час захоронення, або документом про місце поховання, але орган реєстрації актів цивільного стану від­мовився зареєструвати факт смерті і видати про це свідоцтво.

У разі встановлення судом факту смерті особи у певний час рі­шення суду є підставою для реєстрації смерті особи та видання свідоцтва про смерть.

276

    продолжение

--PAGE_BREAK--§ 10. Фізична особа як підприємець

Цивільний кодекс УРСР 1922 р. передбачав існування права приватної власності, а заодно — і приватного підприємництва, ви­значаючи предметом приватної власності підприємства торгівлі, підприємства промисловості з обмеженою кількістю найманих ро­бітників.

Мине небагато часу — і приватне підприємництво буде забороне­но. У Кримінальному кодексі УРСР появиться такий склад злочину, як «заняття забороненим промислом» (згодом — «заняття забороне­ними видами індивідуальної трудової діяльності»), каратиметься скуповування у державних або кооперативних магазинах хліба та інших харчових продуктів для згодовування худобі і птиці.

Складом злочину було, зокрема, виготовлення речей релігійно­го (церковного) вжитку.

Троє косівчан мало не сіли за грати за те, що на замовлення священика виготовили різьблений іконостас для однієї із ко-"—' § ''"* сівських церков. Чудовий інкрустований іконостас було зни-шено.

Суворо переслідувалася спекуляція («скуповування та перепро­даж з метою наживи товарів та інших предметів») — до шести років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Косівчанин М. вирішив відвідати Ленінград і, щоб окупити до­рогу, привіз десять велюрових зелених капелюхів, які полюб­ляли верховинці, кілька відрізів шовкової тканини, інші дріб­ниці. Він був засуджений до позбавлення волі. Повернувся з неволі хворим на туберкульоз і незабаром помер.

Закон України від 7 лютого 1991 р. «Про власність» був пер­шим законодавчим актом України, який відкрив шлях до індивіду­ального підприємництва.

Об'єктами права приватної власності були названі засоби ви­робництва, земельні ділянки. Кожному власникові, в тому числі громадянинові, було дозволено використовувати своє майно для підприємницької діяльності (стаття 6); одночасно було дозволено при здійсненні підприємницької діяльності використовувати най­ману працю (стаття 5).

Право громадянина на підприємницьку діяльність набуло зако­нодавчого завершення у Конституції України: «Кожен має право

277

/>/>

Українське цивільне пі

на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом» (стат­тя 42), «Кожен має право на працю, що включає можливість за­робляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується» (стаття 43).

Суб'єктом права на підприємництво є фізична особа з повною цивільною дієздатністю. Тобто, ним може бути не лише повноліт­ній, а й той, кому надана повна цивільна дієздатність згідно зі статтею 35 ЦК.

За статтею 42 Конституції, підприємницька діяльність депута­тів, посадових та службових осіб органів державної влади та міс­цевого самоврядування обмежується законом.

Закон України «Про боротьбу з корупцією» забороняє держав­ним службовцям та іншим особам, уповноваженим на виконання функцій держави, займатися підприємницькою діяльністю безпо­середньо чи через посередників або підставних осіб, бути повіре­ним третіх осіб у справах державного органу, в якому вони пра­цюють, а також виконувати роботу на умовах сумісництва (крім наукової, викладацької, творчої діяльності, а також медичної прак­тики); входити самостійно (крім випадків, коли державний служ­бовець здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі, та представляє інтереси держави в раді то­вариства (спостережній раді) або ревізійній комісії господарсько­го товариства, через представника або підставних осіб до складу правління чи інших виконавчих органів підприємств, кредитно-фінансових установ, господарських товариств тощо, організацій, спілок, об'єднань, кооперативів, що здійснюють підприємницьку діяльність.

Фізична особа-підприємець підлягає державній реєстрації. За­коном України від 15 травня 2003 р. «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» визначено порядок такої реєстрації та видачу Свідоцтва про державну реєстрацію фі­зичної особи-підприємця.

Для зайняття певними видами підприємницької діяльності за­кон вимагає отримання ліцензії.

Фізична особа-підприємець є суб'єктом самостійної цивільної відповідальності. Вона відповідає усім своїм майном, а також часткою, що їй належить у спільній сумісній власності подружжя. Ця норма статті 52 ЦК є засобом охорони прав другого з подруж­жя. Тобто, навіть тоді, коли, наприклад, чоловік займається під­приємницькою діяльністю зі згоди дружини і в інтересах сім'ї, дружина за його зобов'язаннями відповідальності своєю часткою у спільній сумісній власності не несе.

278

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

§/>11. Опіка та піклування над фізичною особою

„,„Недостатність або повна відсутність у

Загальні зауваги" ..JJ

JUособи свідомості та волі зумовлюють не-

обхідність встановлення механізму охорони її інтересів. Складо­вими частинами такого механізму є встановлення над такою осо­бою опіки або піклування.

У радянський період нашої історії опіка та піклування вважали­ся інститутами сімейного права і входили в систему усіх республі­канських кодексів про шлюб та сім'ю. Проте достатніх підстав для цього не було, адже опіка та піклування призначалися не лише над дітьми чи одним із батьків, а опікунами та піклувальниками були не лише родичі, члени сім'ї, а й сторонні особи.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Опіка та піклування — інститути головним чином цивільного права, сфера використання опіки та піклування виходить за межі сімейних відносин.

З цих міркувань норми про опіку та піклування в процесі нау­кового доопрацювання проекту були включені у структуру Ци­вільного кодексу України .

Поряд із зміною місця інститутів опіки та піклування були вне­сені істотні зміни і до змісту відповідних правових норм.

Органи опікиСтаття 129 Кодексу про шлюб та сім'ю

та піклування1969 р., хоча і мала назву «Органи опіки

та піклування», органів опіки та піклу­вання не перечисляла. У поданому в ній великому переліку держа­вних інституцій одні з них «встановлювали» опіку та піклування, на других було покладено «безпосереднє ведення справ», треті -«безпосередньо відали» справами опіки та піклування.

Дуже часто функції органу опіки та піклування фактично здійс­нювали Опікунські ради. Однак вони є лише дорадчим органом, позбавленим права приймати будь-які рішення.

Не вирішує проблеми і стаття 56 ЦК України, яка делегує ви­значення органів, які мають здійснювати опіку та піклування, спе­ціальному закону. І у Цивільному, як і у Сімейному кодексі, такий перелік не може бути визначений, оскільки це має бути зроблено окремим, спеціальним законом.

У/>Сімейному кодексі залишені лише норми щодо опіки та піклуван­ня над дітьми, які розглядаються у загальному контексті норм про влаш­тування дітей, позбавлених батьківського піклування.

279

Українське цивільне право

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

Qn:KaОпіка — це система заходів, спрямованих на

забезпечення малолітнім дітям та недієздат­ним особам умов для життя та охорони їх інтересів.

Вона залежить від особи підопічного. Обов'язковими елемен­тами цієї системи є забезпечення підопічного житлом, одягом їжею, медичною допомогою. Дитина — підопічний має забезпечу­ватися, крім цього, умовами для розвитку та виховання.

Опікун не зобов'язаний витрачати свої власні кошти на утри­мання підопічного. Якщо ж підопічний не має власних джерел для життя, взяття його під опіку засвідчуватиме харитативні наміри опікуна. Опікун є законним представником підопічного, проте представництво є лише однією із його функцій.

Смерть опікуна чи звільнення особи від повноважень опікуна не є підставою для припинення опіки.

Опіка встановлюється над малолітньою ди­тиною, яка позбавлена батьківського пікл) вання, а також над особою, яка визнана cjдом недієздатною.

За Кодексом про шлюб та сім'ю 1969 р., опіка у всіх випадка встановлювалася органом опіки та піклування.

За статтею 60 ЦК України, суд встановлює опіку над фізичною особою у разі визнання її недієздатною. Ця новела сприяє не лише економії часу. За її допомогою досягається повніша охорона інте­ресів особи.

Суду надано право встановити опіку над малолітньою дитиною, якщо, розглядаючи справу, він встановить, що вона позбавлені батьківського піклування.

У інших випадках опіка може бути встановлена органо» опіки та піклування.

ПіклуванняПіклування — це система заходів, спрямова-L

них на забезпечення інтересів неповнолітніх! дітей (підлітків) та осіб, дієздатність яких обмежена.

Якщо піклування здійснюється над неповнолітнім, ця система заходів включає виховання, фізичний, духовний розвиток, спри­яння створенню йому необхідних побутових умов, захист його інтересів.

Піклування призначається помимо волі неповнолітніх чи осіб, що обмежені у дієздатності, проте при виборі піклувальника ма­ють враховуватися їх побажання.

Піклування над особою, яка обмежена у дієздатності, полягає, насамперед, у контролі за її поведінкою.

280

Піклувальник не зобов'язаний утримувати підопічного. Але, як і статус опікуна, статус піклувальника зумовлює його підвлад­ність нормам звичаєвого права та моралі: подати допомогу страж-

душому.

Піклування призначається судом одночасно при вирішенні за­яви про обмеження цивільної дієздатності особи. В іншому випад­ку — органом опіки та піклування.

Призначення опікуна «Опікуна або піклувальника призначає
та піклувальника°Рганошкитапіклування»,- так записа-

но у частині 1 стаття 63 ЦК.

Законом України від 3 травня 2005 р. були внесені зміни до статті 60, за якими суд призначає опікуна та піклувальника за поданням органу опіки та піклування. Отже, суд уповноважений не лише встановлювати опіку та піклування, а й призначати опікуна та

піклувальника.

Автор відповідної законодавчої ініціативи, певно, вважав, що від цього становище особи, яка потребує опіки чи піклування, змі­ниться на краще. Так воно, на перший погляд, і виглядає.

Насправді ж, ця новела може загальмувати вирішення судом справи про визнання особи недієздатною чи справи про обмежен­ня цивільної дієздатності особи, а заодно і призначення опіки та піклування, через відсутність того, хто погодився б бути опікуном чи піклувальником. На мій погляд, вона не має достатнього науко­вого обгрунтування, є помилковою.

У результаті внесеної зміни до статті 60 ЦК, виникла колізія між нею та статтею 63 ЦК, яка, звичайно, може бути подолана за допомогою принципу розумності.

Орган опіки та піклування призначатиме опікуна чи піклуваль­ника у всіх інших випадках, не пов'язаних із судовою процедурою, а також тоді, коли призначений судом опікун чи піклувальник від­мовиться від виконання своїх опікунських обов'язків або помре.

Опікун та піклувальник призначаються з числа повністю діє­здатних осіб, бажано, з числа родичів і виключно за їх заявою. Примусове призначення особи опікуном не допускається.

Фізична особа може мати не лише одного опікуна чи піклувальника.

Оплатність послугЗа статтею 149 Кодексу про шлюб та

опікуна та піклувальника сім'ю1969Р-. обов'язки по опіці та пік­луванню мали виконуватися безоплатно.

У цьому, мабуть, і крилася одна з причин неможливості часто-густо знайти бажаючого виконувати непрості соціальні функції опікуна чи піклувальника, особливо, якщо мова йшла про особу,

281

/>Українське цивільне право

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

/>/>

Припинення піклування

здатності, значення

282

яка страждала на психічний розлад здоров'я або зловживала спиртними напоями.

Ідея безоплатності опіки та піклування домінувала при опрацю­ванні проекту Цивільного кодексу. її не вдалося подолати при опрацюванні проекту Сімейного кодексу: як записано у ст. 249 СК, опіка та піклування над дітьми здійснюється безоплатно. Саме на цьому наполягало Головне юридичне управління Верховної Ради України.

На його думку, оскільки опікунами та піклувальниками є час­то баба, дід, старші брати, сестри, інші близькі родичі, то немає морально-етичної підстави платити їм за любов, за родинні по­чуття.

При підготовці проекту Цивільного кодексу до третього читан­ня (на той час Сімейний кодекс уже був прийнятий) вдалося вклю-чити-таки до нього статтю 73 із іншим баченням розв'язання про­блеми. Цією статтею до компетенції Кабінету Міністрів України віднесено встановлення підстав виникнення у опікуна та піклу­вальника права на оплату, її розміру та порядку виплати.

Цінність цієї норми полягає у тому, що нею принципово визна­на подальша оплатність послуг опікуна та піклувальника. Хоча задля цього довелося свідомо йти на законодавчу колізію, але до­сягнутий результат виправдовує такий засіб.

Колізія між статтями 249 СК та 73 ЦК може бути усунена шля­
хом внесення до Сімейного кодексу відповідних змін, а доки це
станеться — питання оплатності послуг опікуна та піклувальника
має вирішуватися за допомогою розумності та справедливості.
Припинення опікиУ Ра31досягнення дитиною 14-річного

віку опіка, призначена над нею, автома­тично перетворюється на піклування.

У разі відновлення за рішенням суду цивільної дієздатності особи, яка позбулася психічної хвороби, опіка над нею буде при­пинена автоматично.

Смерть опікуна не припиняє опіки, яку, до призначення нового опікуна, має здійснювати сам орган опіки та піклування або визна­чена ним установа (дитячий будинок, будинок інвалідів тощо).

Підстав для припинення піклування де­кілька: реєстрація шлюбу з неповноліт­нім, надання йому повної цивільної діє-зникнення інших обставин, які

8

    продолжение
--PAGE_BREAK--12. Право особи, яка потребує допомоги, на помічника

За статтею 66 Кодексу 1926 p., піклування
Піклувальник. с-

ui*-v_надповнолітньою особою призначалося

ии ПОМІЧНиК...г

нина п клопотання про це, на прохання її

близьких або з ініціативи компетентних державних органів, або партійних, громадських чи профспілкових організацій та з ініціа­тиви опікунської установи, якщо ця особа через фізичні вади, ста­рість, хворобу або інші причини не могла належними чином вести свої справи або захищати свої інтереси.

За статтею 138 Кодексу про шлюб та сім'ю 1969 p., піклування могло бути встановлено і над повнолітніми, дієздатними особами, якщо вони за віком або станом здоров'я не могли самостійно за­хищати свої права і виконувати свої обов'язки.

Такий піклувальник не був законним представником, за жодних умов не міг відповідати за шкоду, завдану цією особою, не упов­новажувався давати згоду на укладення нею договорів, а був фак­тично її порадником, помічником.

Для чіткого відмежування інституту піклування від близького, але нетотожного правового явища, і було запропоновано запрова­дити фігуру помічника.

При опрацюванні проекту Цивільного кодексу України ця про­позиція була предметом дискусії. Доцільність заміни фігури пік­лувальника з особливим статусом, відмінним від статусу інших піклувальників, на фігуру помічника заперечувалася. І лише при підготовці проекту Цивільного Кодексу до третього читання до нього була включена стаття 78.

Особа помічника обирається вільно тим, хто потребує його допомоги.

Оскільки помічник не має права контролювати поведінку осо­би, його ім'я не затверджується органом опіки та піклування, але реєструється, з виданням відповідного документа.

У статті 78 ЦК названо повноваження помічника. У сфері циві­льних правовідносин він може одержувати поштову кореспонден­цію, вчиняти дрібні побутові правочини від свого імені.

Помічник є законним представником особи лише в органах Державної влади та місцевого самоврядування, а також в організа­ціях, діяльність яких пов'язана з наданням послуг.

Для звернення до суду помічникові потрібне окреме доручення.

Аналіз статті 78 ЦК дає підставу для висновку про договірний характер відносин між дієздатною особою, що потребує допомоги, та п помічником. Послуги помічника є платними, якщо сторони не Домовилися про інше.

283

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

/>/>/>§ 13. Опіка над майном фізичної особи

Можливість призначення опіки над майном фізичної особи була передбачена у статті 19 ЦК 1922 р. Згідно із закріпленою у ній нормою, над майном громадянина, визнаного безвісно відсутнім, на підставі рішення суду встановлювалася опіка. На підставі цього рішення суду орган опіки та піклування призначав опікуна. Отже, опіка над майном безвісно відсутнього могла призначатися після спливу одного року з часу його зникнення.

Однак з цього загального правила був виняток: за заявою заін­тересованих осіб орган опіки та піклування міг призначити опіку­на для охорони майна відсутнього громадянина та управління цим майном і до закінчення одного року з дня одержання останніх ві­домостей про місце його перебування.

За статтею 559 ЦК 1963 p., державна нотаріальна контора при­значала хранителя майна до прийняття спадщини спадкоємцями. А в населених пунктах, де не було державної нотаріальної конто ри, виконавчий комітет міської, селищної, сільської Ради призна чав над цим майном опікуна.

У Цивільному кодексі України опіці над майном присвячено дв статті — 74 та 44.

У статті 74 «Опіка над майном» встановлено: якщо у особи над якою встановлено опіку чи піклування, є майно, що знахо­диться в іншій місцевості, опіка над ним встановлюється органо\ опіки та піклування за місцем знаходження майна. Отже, вихо-дить, що у разі, якщо майно недієздатного знаходиться за місцем його проживання, в обов'язки опікуна входить управління цим майном.

За статтею 74 ЦК опіка над майном може бути встановлена в інших випадках, визначених законом.

У статті 44 ЦК передбачено порядок встановлення опіки над майном особи, місце перебування якої невідоме. Вона встановлю­ється виключно нотаріусом «за останнім місцем її проживання». Це останнє застереження може, однак, викликати складнощі при його застосуванні, адже місце проживання особи та місце знахо­дження її майна, яке потребує опіки, може не сходитися.

Принцип розумності, закладений у пункті 6 статті З ЦК, мав би забезпечити вихід із цієї ситуації.

Якщо останнє місце проживання фізичної особи та місце знахо­дження її майна не сходяться, опіку над майном має встановлюва­ти нотаріус за місцем знаходження майна.

У статті 44 ЦК визначено повноваження опікуна над майном: 284

поиймає виконання цивільних обов'язків на користь власника ВШйна погашає за рахунок цього майна борги, виплачує аліменти, Мпоавляє цим майном в його інтересах. А це означає, що охоро-епь має право укладати цивільні договори від свого імені. Для ого щоби погасити борги, треба, очевидно, щось із майна прода-и Але у тексті договору має обов'язково фігурувати застережен­ня що стороною договору є опікун майна.

'у Цивільному кодексі України призначення опікуна над спад­ковим майном не передбачено.

За статтею 1283 ЦК, на нотаріуса, органи місцевого самовряду­вання у населених пунктах, де немає нотаріуса, покладено вжиття заходів до охорони спадкового майна, а це може полягати в укла­денні ними відповідних договорів щодо зберігання цього майна та управління ним.

    продолжение

--PAGE_BREAK--Глава 17 Юридичні особи

§ 1. Загальні зауваги

Виходячи зі своїх власних та громадських інтересів, люди здавна почали об'єдну­ватися, створюючи товариства, корпорації для спільної діяльності, спрямованої на досягнення певної мети. Таке об'єднання забезпечувало їм концентрацію фізичних та інте­лектуальних зусиль, фінансових можливостей і в результаті при­скорювало настання окресленої мети.

Практика діяльності цих товариств поставила такі питання:

кому мають належати одержані доходи;

хто є власником майна, придбаного за рахунок цих доходів;

хто є суб'єктом відповідальності за шкоду, заподіяну цією
діяльністю іншій особі;

4)за рахунок чиїх коштів має здійснюватися ця відповідаль­
ність.

Невизнання товариства самостійним суб'єктом цивільних від­носин, відсутність розмежування діяльності людей у межах това­риства від діяльності поза ним, а отже, можливість особистої від­повідальності члена товариства за діяльність усього товариства були гальмом на шляху їх розвитку. Тому виникла потреба чіткого Розмежування діяльності особи як члена товариства від іншої сфери

285

/>Українське цивільне право

її життєдіяльності, а також відокремлення майна, що було придба­
но товариством в результаті його діяльності, від майна членів то­
вариства та їхніх родин. І таке розмежування було зроблено ще
класичними римськими юристами.,

Однак фігура особливого суб'єкта цивільних прав не одержала у римському праві необхідного розвитку'.

Римське право не виробило поняття юридичної особи. Прот( заслуга римлян у тому, що вони заклали фундамент для його ро­зуміння .

Tresfaciuntcollegium— троє складають колегію,- казали римля­ни. Це означало, що для появи нового правничого суб'єкта потріб-но було, щонайменше, три особи.

Вироблення ідеї юридичної особи як самостійного суб'єкта ци­вільного права, як самостійного центру господарського життя,-і писав професор І. А. Покровський,- становить одну з найбільших заслуг римського права; тільки через нього ця юридична форма увійшла в обіг нового європейського права3.

Розвиток особистої ініціативи, товарного виробництва був органічно поєднаний із законодавчим визнанням об'єднань, то­вариств окремими, самостійними суб'єктами цивільних від­носин.

Термін «юридична особа» був вперше введений Римським Па­пою Інокентієм IVу 1245 році. У Папській буллі було написано: «юридична особа існує в понятті завдяки фікції, вона не обдарова­на тілом, а це значить, що не володіє волею. Діяти можуть лише її члени, а не сама корпорація, тому корпорація не може ні вчиняти злочини, ні бути відлучена від церкви»4. Отже, можна зробити ви­сновок про те, що термін «юридична особа» був започаткований канонічним правом.

Термін «юридична особа» був вперше використаний у кодексі Ні­меччини. В англійському законодавстві вживався термін «штучна особа» — artificialperson. Французьке, швейцарське законодавство

'/>Милан Бартошек. Римское право. Понятия, терминьї, определения.-М., 1989.-С. 8.

2Дроніков В. К. Римське приватне право.- К., 1961.- С. 62; Підоприго-ра О. А. Основи римського цивільного права.- К., 1990.- С. 80; Орач Є. М-, Тищик Б. Й. Основи римського цивільного права: Курс лекцій.- К., 2000.-С. 64.

Покровскип И. А. История Римского права.- СПб., 1915.- С. 304-305.

Див.: Дювернуа Н. Л. Конспект лекций по гражданскому праву.- СПб., 1886-Вьіп. 2.-С. 31-32.

286

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

о/>оистувалося терміном «personemorale»* — особа нематеріальна. «Законодавство Російської імперії вживало термін «сословие лиц». В українському перекладі Книги загальних цивільних законів Австрії Станіслав Дністрянський використав термін «правнича особа». А про­фесор О. Огоновський послуговувався терміном «особи громадні»3.

Правова природаСуспільні інтереси поставили юридичну

а — „™й»особу як суб єкта цивільних відносин в

юридичної осооиjj

Ґ один ряд з особою фізичною, обумовив-

ши водночас її особливу правову природу.

У чому ж суть цього правничого феномену?

Особа «юридична» означає, насамперед, те, що вона створена на підставі закону, на відміну від особи «фізичної», яка створена природою і матеріально живе у часі та просторі.

Юридична особа фізично не існує. Проте люди, які керують нею, майно, яке їй належить, цілком реальні, їх можна сприйняти на до­тик. Сама ж юридична особа не має фізичної реальності. Проте юридична особа існує як соціальна реальність, як той відокремле­ний комплекс, який є самостійним носієм прав та обов'язків.

Юридична особа — це не директор чи інший орган управління, це не колектив працівників. Юридична особа — специфічний суб'єкт права, суб'єкт, про який мова іде тоді, коли його треба протиста­вити окремій людині — особі фізичній.

Юридична особа є самостійним носієм не лише прав, а й інте­ресів, які відповідають інтересам її засновників, але не ототожню­ються з ними.

Юридична особа створюється відповідно до закону і не може прагнути до мети, яка йому суперечить. Держава за допомогою різних засобів контролює діяльність юридичної особи. Суд може постановити рішення про припинення її існування у порядку, що визначений законом.

Термін «юридична особа» — це специфічна правова категорія, яка запроваджена для задоволення суспільного інтересу, для об­слуговування товарного виробництва та обігу.

Завдяки категорії «юридична особа» відмежовується діяль-

З/>і словом «morale» асоціюється все те, що є за межами фізичного, тілесного, речового.

» Терміном «сословие лиц» охоплювалися компанії, товариства, конкурси. Див • Российское законодательство Х-ХХ веков.- М., 1988.— т-6.-С. 82.

Олександр Огоиовськии. Систем Австрійського права приватного.

С22.

287

/>/>Українське цивільне право

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

/>/>

    продолжение

--PAGE_BREAK--1 ність, майно та відповідальність засновників, учасників, членів організації від діяльності, майна та відповідальності самої орга­нізації як самостійного суб'єкта цивільних відносин.

Юридична особа є єдиною правовою формою, завдяки якій ор­ганізація може брати участь у цивільному обороті1.

§ 2. Теорії юридичної особи

Кожна епоха створювала чи модернізувала свої погляди на юридичну особу. Одні з них мали загальноєвропейську цінність, інші — лише регіональну. Одні дожили до сьогодні, інші — відійшли з відходом тих умов, які викликали їх до життя.

До числа найважливіших теорій юридичної особи зачисляють теорію фікції та теорію соціальної реальності.

Теорія фікціїПогляд на юридичну особу з точки зору

теорії фікції був започаткований Папою

Інокентієм IV. У XIXстолітті теорія фікції була розвинута Ф. К. Са-віньї та Б. Віндешейдом. Теорія фікції розглядала юридичні особи як видумані творіння закону, викликані потребою законодавчої техніки. Вихідним началом цієї теорії було те, що носієм прав і обов'язків може бути лише persona— особа, тобто людина. Якщо появляється інший суб'єкт права — не людина, його слід розгляда­ти як людину.

Ця теорія одержала ще назву: «теорія персоніфікації».

Завдяки цій теорії було зроблено два висновки, що мали вагомі практичні наслідки:

якщо дієздатними є особи, які уповноважені для представни­
цтва та виконання організаційних функцій, то лише вони можуть
виступати від імені юридичної особи;

якщо юридичні особи існують не самі по собі, а на підставі
закону, то вони можуть виникати лише з державного дозволу".

Отже, ця теорія дала безперечні реальні здобутки, які прояви­лися у необхідності формування органів юридичної особи та у на­ступному запровадженні її обов'язкової реєстрації.

Теорія персоніфікації, проте, протягом 150 років піддавалася огульній критиці. Однак використання засобів «правової інжене-

Борисова В. 1. До проблеми сутності юридичної особи // Методо лопя приватного права: Збірник наукових праць.- К., 2003- С. 224.

Грешников И. П. Субьектьі гражданского права- СПб., 2002-

2/>88

рії» (термін А. І. Камінки1), до яких можна віднести конструкцію юридичної особи, не означало нереальності особливих суб'єктів права. «Називати реально існуючі установи та корпорації юридич­ними особами — цілком не значить створювати фікції»2.

Фікція,- писав професор Г. Ф. Шершеневич,- це науковий при­йом, який допомагає здійснити життєве завдання розмежування ін­тересів. Смертоносні удари, спрямовані проти юридичних осіб, насправді б'ють по повітрю, оскільки вони не можуть усунути то­го реального явища, що в житті є права та обов'язки, не пов'язані з певною фізичною особою3.

Якщо у мові,- вважає І. П. Грєшніков,- фікцією є щось неісну­юче, видумане, то в праві фікція — це оператор, юридичний конст­руктор, який включає явища реального життя у сферу права4.

Термін «фікція», яким Ф. К. Савіньї оформив свій погляд на юридичну особу, містить у собі багато утаємничених розумінь та тлумачень. Починається ренесанс цієї, охаяної в радянський період, теорії. Оновлена вона буде на рівних конкурувати із тео­рією соціальної реальності.

Вважалося, що, оскільки юридична особа не їсть, не п'є, не радіє, не тужить, вона не може мати жодних прав5. За таким став­ленням до юридичної особи прийшло інше: юридична особа — це реальне утворення, тілесно-духовний організм, який має тіло, го­лову, функціональні частини, може хотіти і перетворювати бажане у дійсне.

Завдяки цій теорії, попри надмірне використання неправо-вих критеріїв, юридичні особи почали трактуватися як особливі суб'єкти, які створюються відповідно до закону і мають визнава­тися державою. Вона була базою для запровадження так званого явочного порядку реєстрації юридичної особи. На підставі теорії соціальної реальності викристалізувалася теорія волездатності, а отже, і деліктоздатності юридичної особи.

Теорія соціальної реальності, започаткована німецьким вче­ним О. Гірке, була предтечею теорії повної цивільної правоздат­ності юридичної особи.

Ц/>ит. за: И. Г. Грешников. Цит. праця.- С. 34. Трубецкой Е. Н. Знциклопедия права-СПб., 1999-С. 168. Шершеневич Г. Ф Учебник русского гражданского права.-М., 1914.-С. 148.

Грешников И. Г. Цит. праця.- С. 34.

Вислів Б. Н. Чичерина. Цит. за: И. П. Грешников. Цит. праця.- С. 35.

289

Українське цивільне право

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

/>/>

Не заперечуючи права людей створювати юридичні особи, Рудольф фон Ієрінг вва­жав, що істинним носієм інтересу (дести-

натором) є людина. І саме для задоволення цього інтересу вони і

створюються.

Теорія Р. Ієрінга, яка відкидала юридичну особу як самостійно­го носія прав, вважається тепер повністю віджилок). Проте ви­знання права однієї особи на створення господарського товариства мусить привести до відповідних теоретичних висновків. У цій си­туації за вивіскою юридичної особи реально виступає одна фізич­на особа, воля, інтерес якої є волею та інтересом юридичної особи і навпаки.

Смерть такої особи означає і смерть юридичної особи, якщо немає її (людини) правонаступника.

Теорії юридичної особи урадянській цивілістичній науці бу-
в науці радянського лирозроблені свої теорії юридичної
neoiodvособи, які значною мірою базувалися

на офіційній ідеології та чинному на той час законодавстві.

Теорія державиАвтором теорії держави був професор

С. І. Аскназій. Оскільки у радянський пе­ріод нашої історії існували головним чином державні підприємства, які очолювалися призначеними керівниками, погляд на юридичну особу через «призму держави» мав обгрунтування. За кожним таким суб'єктом дійсно стояла держава. Ця теорія віддзеркалювала тодіш­ню реальність і залишилася у науці як історичний спогад про минуле.

Теорія директора Теорія директора була заснована на мо-

нополії державного сектору економіки.

Відповідно вважалося, що правами юридичної особи наділяється державний орган; директор уособлював цей орган, здійснюючи всі правомочності юридичної особи. Автором цієї теорії був професор Ю. К. Толстой1. Відносини між юридичними особами трактували­ся ним як відносини між керівниками державних організацій.

Підстав для критики такої теорії було чимало: юридичні особи є не лише державними, а тому ця теорія не могла стосуватися зага­льного поняття юридичної особи; юридична особа не може отото­жнюватися з її керівником.

Т/>олстой Ю. К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР.- Л., 1955.- С. 88.

Вважалося, що в юридичній особі кон-

Теорія колективуцентруються інтереси певної групи лю-

дей. Тому, відповідно до цієї політичної

доктрини, академік А. В. Венедиктов запропонував вважати юри­дичною особою колективне суспільне утворення, певним чином організований колектив трудящих, очолений колективним або од­ноосібним керівником1.

Такий погляд на юридичну особу був закріплений у Законі СРСР «Про підприємство». Він започаткував новий етап відносин між підприємством та його трудовим колективом.

§ 3. Ознаки юридичної особи

За статтею 13 ЦК 1922 р., юридичними особами визнавалися «об'єднання осіб, установи або організації, що можуть, як такі, на­бувати права на майно, вступати у зобов'язання, позивати і відпо­відати у суді».

У статті 23 ЦК 1963 р. поняття юридичної особи було сформу­льовано дещо інакше: «Юридичними особами визнаються органі­зації, які володіють відокремленим майном, можуть від свого імені набувати майнові та особисті немайнові права, нести обов'язки, бути позивачами та відповідачами в суді, арбітражному суді або третейському суді».

Це визначення відрізнялося від попереднього лише тим, що у ньому ознакою юридичної особи було названо володіння відокрем­леним майном.

Однак суть кожного правничого явища розкривають лише ті його ознаки, які необхідні для його появи та існування. Без хоча б однієї із цих обов'язкових ознак правове явище виникнути не може. Для одного явища необхідною є лише одна ознака, для іншого -Декілька. Ці необхідні ознаки є водночас і достатніми для появи нової правничої якості.

Поряд з такими необхідними і достатніми ознаками можуть іс­нувати похідні та додаткові, тобто не необхідні ознаки. Вони не можуть якісно змінити це явище, а лише підсилюють якусь із не­обхідних його ознак.

Якщо неупередженим оком поглянути на статтю 23 ЦК 1963 p., том°жна було побачити у ній цілий набір різних за значенням

оенедиктов А. В. Государственная социалистическая собственность.— М., 1949.-С. 591.

901

Українське цивільне право

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

ознак. Але необхідною та достатньою у ній була лише одна озна­ка: юридична особа — це організація.

«Юридична особа — це не окремий громадянин, а колективне утворення, певним чином організований колектив людей»1. З цим можна було б повністю погодитися, якби закон, як уже зазнана-, лось, не передбачав надання статусу юридичної особи організації! що утворена однією особою. Закон України «Про адвокатуру» до. зволяє одному адвокатові створити адвокатське бюро із статусо\ юридичної особи. Закон України «Про фермерське господарство) І не виключає створення такого господарства однією особою.

Цей перелік можна б продовжити. Адвокат, фермер можуть ви
конувати все самостійно, нікого стороннього не приймаючи на ро­
боту. Тому «юридична особа однієї фізичної особи» (термін умов
ний) — для законодавця не дивина..

Юридична особа у цьому випадку — це нове суб'єктне утворен­ня. Громадянин К., який заснував, приміром, адвокатське бюро, не зливається з ним як з юридичною особою. Кожен з цих суб'єктів має своє коло функціонування, яке чітко відмежоване одне від другого: купуючи щось для адвокатського бюро, К. як орган юри­дичної особи не ототожнюється з К. як фізичною особою, коли він купує щось для себе.

Візьмемо релігійну громаду. На першому етапі її створення потріб­на воля, щонайменше, десяти громадян. Оформивши відповідні до­кументи (протокол загальних зборів, статут), уповноважений зборами громадянин вживає заходів до реєстрації громади. Така реєстрація означає легалізацію об'єднання громадян, її юридичне народження і одночасно автоматичне одержання статусу юридичної особи.

Підтвердженням наявності організації є її статут і (або) уста­новчий договір. Законодавчі акти, що регулюють діяльність комер­ційних і некомерційних юридичних осіб, вважають наявність стату­ту або установчого договору обов'язковою умовою їх створення.

Не можна, однак, не бачити того, що умови легалізації тієї чи іншої структури не є однаковими. Так, Закон України «Про госпо­дарські товариства» серед умов легалізації акціонерного товариства та товариства з обмеженою відповідальністю називає наявність ста­тутного фонду, тоді як Закон України «Про підприємства в Україні» наявності такого фонду для жодного з видів підприємств не вима­гав. За Законом України «Про страхування», наявність статутного фонду є обов'язковою, а Закон України «Про об'єднання громадян»

'/>Цивільне право України: Загальна частина // Під ред. В. Бобровоїта П. Підопригори.- К., 1995.- С. 77.

292

акої вимоги не містить. Тому, наприклад, політична партія, спор-ивне товариство чи інше об'єднання громадян, приватне підприєм­ство можуть стати юридичною особою, не маючи жодної гривні.

Одержавши реєстраційне свідоцтво, директор чи інша особа як орган юридичної особи спішитимуть укласти договори, які будуть забезпечувати її діяльність.

Наступний етап діяльності — укладення та виконання інших договорів, завдяки чому юридична особа обростатиме своїм, від­окремленим майном, своєю речовою мускулатурою.

Опонент такої точки зору може висловити сумнів щодо того, чи хтось ризикне укласти договір з «голою» юридичною особою. Але це вже інша площина проблеми. Налагодження договірних кон­тактів пов'язується головним чином з довірою до засновників. До­віра ж до самої юридичної особи завойовується, як правило, не

відразу.

Тому наявність свого, відокремленого майна не була ознакою, обов'язковою для усіх юридичних осіб. Вона, як уже зазначалось вище, була лише обов'язковою умовою легалізації окремих комер­ційних організацій. Наявність свого майна: приміщення, технічних засобів, грошових коштів у банку тощо — це умова повноцінної діяльності юридичної особи, але не загальна умова її створення, тому конститутивною (обов'язковою) ознакою юридичної особи вважатися не може.

Візьмемо іншу ситуацію. У зв'язку з поганим фінансовим становищем директор фірми продав усе її майно, щоб розплати­тися з кредиторами. Окрім печатки, реєстраційного посвідчення та нульового рахунку в банку у фірми нічого не залишилось. Та все ж вона як юридична особа продовжує існувати. Чи вступить після цього хтось з нею у договірні відносини — це уже інша справа.

Як зазначав професор О. М. Гуляєв, та обставина, що у певної юридичної особи немає майна, не позбавляє її властивості юри­дичної особи, як і відсутність майна у фізичної особи не робить її неправоздатною'.

Г/>уляєв А. М. Русское гражданское право. Обзор действующего зако-нодательства и проекта Гражданского Уложения. В кн.: Антологія укра­їнської юридичної думки. Т. 6. Цивільне право.- С. 277.

Олексій Михайлович Гуляєв народився 1 березня 1863 р. у м. Києві. Доктор римського права, академік Всеукраїнської Академії Наук, ви­кладав цивільне право у Київському інституті народного господарства. Помер у Києві 27 листопада 1923 р. Див.: Там само- С. 268-270.

293

/>Українське цивільне право

Можливість від свого імені набувати цивільні права і обо­в'язки є наслідком створення юридичної особи, тобто ознакою похідною.

Наслідком самостійності юридичної особи у сфері цивільних відносин, тобто наслідком її участі у договірних і недоговірних зобов'язаннях, є її здатність бути позивачем та відповідачем у суді. Оскільки юридична особа є носієм обов'язку, то лише вона сама може відповідати за його невиконання.

При підготовці первинного варіанту проекту Цивільного кодек­су України ці абсолютно очевидні аргументи були відхилені, але у тексті проекту, поданому на розгляд Верховної Ради України у 1996 p., містилося уже дещо інше, ніж у Кодексі 1963 p., поняття юридичної особи: «Юридичною особою визнається організація, яка може, як така, мати право власності, інші права, нести обов'язки, бути позивачем та відповідачем у суді».

Тобто, знову пропонувалося поєднання необхідної та похідних ознак, а вислів «як така» мав би підтверджувати відокремленість юридичної особи від тих, хто її створив.

Це поняття юридичної особи дуже нагадувало те, що містилося у Цивільному кодексі УРСР 1922 р.

При науковому доопрацюванні проекту і підготовці його до третього читання було запропоноване дуже коротке і абсолютно достатнє за змістом поняття юридичної особи, яке і міститься у статті 80 ЦК: «Юридичною особою є організація, створена і за­реєстрована у встановленому законом порядку».

Отже, спільною рисою кожної, без винятку, юридичної особи є те, що вона є організацією, незалежно від кількості засновни­ків, складної чи простої внутрішньої структури, виду діяльності та мети1.

    продолжение

--PAGE_BREAK--§ 4. Створення юридичних осіб

Процес створення юридичних осіб має загалом три стадії.

Перша стадіяПерша — стадія волевиявлення. Закон Ук-

раїни «Про свободу совісті та релігійні

організації» передбачає створення релігійної громади за ініціати­вою, щонайменше, десяти громадян. Заснувати окремі юридичні особи може і одна повнолітня фізична особа.

Н/>аукову відповідальність за глави 7-8 (крім статті 80) ЦК несуть професори А. С. Довгерт та Н. С. Кузнєцова.

294

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

Я/>/>кщо ініціатива створення юридичної особи виходить від ор-ану державної виконавчої влади, вона оформляється актом Кабі­нету Міністрів, міністерства, обласної чи міської державної адмі­ністрації.

фізичні особи виражають свою волю заявою, засновницьким

договором або рішенням установчих зборів.

Друга стадіяДруга стадія — прийняття (затвердження) ста-

туту1, вибори (призначення) керівних органів.

Третя стадіяТретя стадія — державна реєстрація2.

Відповідно до частини 4 статті 87 Цивільного кодексу України, юридична особа вважається створеною з дня її державної реєстрації.

За статтею 58 Господарського кодексу України, державна ре­єстрація суб'єктів господарювання проводиться у виконавчому комітеті міської, районної Ради або у районній державній адмі­ністрації за місцем їх знаходження..., якщо інше не передбачено

законом.

Таким винятком є, зокрема, реєстрація банків, фондових бірж. Так, за Законом України від 12 липня 2000 р. «Про банки і банків­ську діяльність», банки підлягають реєстрації у Національному банку України.

У Фондовій біржі реєструються юридичні особи з іноземними

інвестиціями.

Юридична особа, незалежно від розміру іноземних інвестицій, зареєстрована в Україні, має статус української юридичної особи.

Державна реєстрація юридичних осіб здійснюється відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців», який набрав чинності 1 липня 2004 р.

Державна реєстрація, як зазначено у цьому Законі, є засвідчен­ням факту створення юридичної особи. Державна реєстрація юри­дичної особи проводиться державним реєстратором у виконавчому комітеті міської ради міста обласного підпорядкування, районній, районній у містах Києві та Севастополі державних адміністраціях, за місцем знаходження юридичної особи.

Д/>ля окремих юридичних осіб (повне і командитне товариство) ста­тутне вважається установчим документом і не вимагається.

' До органів державної виконавчої влади, органів суду, прокуратури, яким статус юридичної особи надається для забезпечення своєї основної Діяльності, друга та третя стадії не стосуються.

295

/>Українське цивільне право

Державна реєстрація засвідчується Свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи.

Умовою державної реєстрації окремих юридичних осіб є до­тримання вимог, встановлених у законі. У разі дотримання усіх вимог, встановлених законом, державна реєстрація відбувається за заявницьким, а не дозвільним принципом. Орган, який проводить таку реєстрацію, не має права з'ясовувати доцільність створення організації, реальність досягнення мети, визначеної у її статуті.

Відмова у державній реєстрації може бути наслідком порушен­ня порядку створення організації, невідповідності статуту чи за­сновницького договору вимогам закону.

Зволікання або відмова у державній реєстрації може бути оскаржена до суду. Відповідно до статті 56 Конституції України, відмова у державній реєстрації, зволікання з її проведенням може бути підставою для відшкодування матеріальної та моральної шкоди.

Юридичне значення державної реєстрації полягає у тому, що нею засвідчується законність створення юридичної особи, закон­ність її статуту, а також; момент початку її діяльності.

Орган, що здійснив державну реєстрацію, одночасно бере на себе обов'язок контролювати законність діяльності юридичної особи.

В абзаці другому статті 80 ЦК зазначено, що юридична особа наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем у суді. Отже, цивільна правоздатність та дієздатність юридичної особи, а також її право позивати та від­повідати в суді є наслідком її створення.

§ 5. Види юридичних осіб

Юридичні особи можуть класифікуватися за різними ознаками. Цивільний кодекс 1963 р. поділяв юридичні особи, насамперед, за формою власності. Перше місце відводилося державним юридич­ним особам, які були на господарському розрахунку, мали само­стійний баланс, тобто державним підприємствам.

Друге місце — державним організаціям та установам, які фінан­сувалися з державного бюджету. Третє — державним організаціям, які фінансувалися з інших джерел (наприклад, з відрахувань від організацій, що були їм підпорядковані). Четверте — колгоспам, міжколгоспним та іншим кооперативним організаціям, їх об'єд­нанням, іншим громадським організаціям.

Далі йшли державно-колгоспні та інші державно-кооперативні організації.

296

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

З/>аконом СРСР могли бути передбачені й інші організації як

юридичні особи.

Релігійні громади, центри релігійних організацій тощо не вва­жалися юридичними особами. У сфері цивільних відносин вони мали статус «інших організацій».

Визнання у Законі України «Про власність» рівного правового режиму майна, незалежно від того, кому воно належить, звело нанівець правове значення такого поділу юридичних осіб.

У Цивільному кодексі України юридичні особи поділені за ін­шими класифікаційними ознаками.

Як записано у частині 1 статті 81 ЦК, юридична особа може бу­ти створена шляхом об'єднання осіб та (або) майна. Отже, юри­дична особа може бути трьох видів: об'єднанням осіб та майна; об'єднанням осіб; об'єднанням майна.

Господарське товариство (крім акціонерного) — об'єднує і осіб, і майно (капітал). Фонд, акціонерне товариство — є об'єднанням майна. Політична партія, інша непідприємницька організація є лише об'єднанням осіб.

Поряд з цим юридична особа може бути створена однією осо­бою, на базі її майна (власного чи взятого в оренду).

2. Залежно від порядку створення, у Цивільному кодексі Украї­ни окремо виділені юридичні особи приватного права та юридичні особи публічного права.

Юридичну особу приватного права, як записано у частині 2 статті 81 ЦК, створюють засновники (юридичні, фізичні особи) на підставі установчих документів (статуту і(або) засновницького до­говору).

Юридичні особи публічного права створюються розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самовряду­вання.

Поділ юридичних осіб на ці дві групи був здійснений за напо­ляганням окремих членів Робочої групи.

Таким чином, школа чи інший державний навчальний заклад будуть юридичними особами публічного права, а такі ж приватні навчальні заклади — юридичними особами приватного права. Ка­зенне (державне) підприємство, створене за рішенням Кабінету Міністрів України, буде вважатися юридичною особою публічного пРава, а господарське товариство, яке займається випуском такої ж продукції,- юридичною особою приватного права.

Згладжуючи недолугість підстав для такого поділу юридичних Осіб, професори Е. О. Харитонов та Н. А. Саніахметова юридични-

297

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

/>/>/>/>ми особами публічного права називають тих, що створені для вико­нання функцій публічної влади — управління, забезпечення публіч­ного правопорядку тощо1. З цією метою професор А. С. Довгерт вимушено додає ще одну ознаку юридичної особи публічного пра­ва: «Публічний характер їхніх цілей, наявність у багатьох випадках владних повноважень чи особливого характеру членства»2. Отже, виходить, що державна школа чи державний театр не є юридични­ми особами публічного права. І це — абсолютно правильно, адже поділ юридичних осіб на ці два види мав би обумовлюватися особ­ливістю мети, задля якої вони створені. На цьому ще сто років тому наголошував професор О. М. Гуляєв3.

Як записано у частині 3 статті 81 ЦК, порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Ця норма з'явилася у Цивіль­ному кодексі на підставі зауважень Президента України.

Але якщо звернутися до Конституції, то ні цього порядку, ні правового статусу жодної з «юридичних осіб публічного права» } ній немає і не могло бути. Ні Верховна Рада України, ні Президен' України, ні Кабінет Міністрів України юридичними особами не є Конституція України визначає їх повноваження, а також повнова ження судів, прокуратури, але не як суб'єктів цивільних відносин тобто не як юридичних осіб.

Управління справами Верховної Ради України, Державне управ ління справами Адміністрації Президента є юридичними особами але їхні повноваження у сфері цивільних відносин у Конституції звісно, не визначені.

У системі інших державних органів та органів місцевого само врядування такої особливої структури, яка була б суб'єктом цивь льних відносин, немає. Так, обласна державна адміністрація є, від­повідно до закону, юридичною особою. Але нею вона є не тоді, і коли здійснює владні повноваження, а тоді, коли укладає договори (цивільні, трудові), здійснює свої майнові права та обов'язки.

Юридична особа — це виключно цивілістичне поняття, ним на­лежить користуватися виключно у сфері приватних, цивільних відносин.

Конструкцію юридичної особи, як звертав на це увагу професор

Х/>аритонов Е. О., Саниахметова Н. А. Гражданское право Украи-ньі.гХ., 2004.-С. 176.

" Цивільний кодекс України. Науково-практичний коментар / За ред. роз­робників проекту.- К., 2004.- С. 68. 3Гуляєв О. М. Цит. праця.- С. 277.

298

С М- Братусь, не можна переносити на сферу інших, зокрема ад­міністративних правовідносин. Отже, можна зробити висновок про те шо визначення у Цивільному кодексі України критеріїв поділу юридичних осіб на два види: публічного та приватного права — не має необхідної наукової аргументації, а сам цей поділ не дає що­найменшої теоретичної та практичної користі.

Участь, наприклад, Верховного Суду України чи районної по­даткової адміністрації у цивільних відносинах — це додатковий ме­ханізм, спосіб матеріального забезпечення їхньої владної, публіч­но-правової діяльності. Отже, у публічних відносинах вони є орга­нами судової чи виконавчої влади, а у приватних відносинах -юридичними особами.

Залежно від мети, задля досягнення якої юридична особа
створена, юридичні особи поділяються на комерційні (підприєм­
ницькі) та некомерційні (непідприємницькі).

Юридичні особи поділяються залежно від організаційно-
правових форм їх діяльності.

При опрацюванні проекту Цивільного кодексу України окре­мими членами Робочої групи категорично заперечувалася можли­вість існування інших організаційно-правових форм юридичної особи, окрім товариства та установи.

Лише при підготовці проекту до третього читання була перед­бачена можливість існування й інших організаційно-правових форм юридичних осіб.

Господарським кодексом України передбачено можливість створення державних та комунальних унітарних підприємств, гос­подарських об'єднань.

Залежно від суб'єкта, який є власником майна, належного
юридичній особі, останні поділяються на приватні, комунальні,
державні.

Залежно від того, які права мають засновники щодо майна
юридичної особи, останні є трьох видів:

1)юридичні особи, засновники яких мають зобов'язальні права
(акціонерні товариства, кооперативи). Акціонери не є власниками
майна акціонерного товариства, вони мають право на одержання
частини прибутку (дивідендів).

Член виробничого кооперативу також не є власником майна ко­оперативу. Майно, що є у власності кооперативу (стаття 165 ЦК), поділено на паї його членів. Кожен з членів має право на частку прибутку, відповідно до своєї трудової участі;

2)юридичні особи, засновники яких мають речові права, най­
перше, право власності. Створена засновником організація може

299

Українське цивільне право

Роздіі IV. Учасники цивільних правовідносин

/>мати лише право володіння і користування майном власника і(або) право управління ним.

За статтею 136 ГК, суб'єкт підприємництва наділений правом господарського відання, тобто правом володіння, користування та розпорядження майном, наданим власником, у визначених ним межах;

3) юридичні особи, засновники яких не мають жодних прав. До цієї групи належать засновники об'єднань громадян, полі­тичних партій, фондів тощо1.

Чи є держава Україна Пропозиція окремих членів Робочої гру-юридичною особою? пивіднести державу Україна, Автономну

Республіку Крим, адміністративно-терито­ріальні громади до числа юридичних осіб не була підтримана.

Твердження професора А. С. Довгерта про те, що Цивільний ко­декс України визнає державу, АРК, територіальні громади юридич­ними особами публічного права2, не має щонайменшої підстави.

    продолжение
--PAGE_BREAK--§ 6. Засоби індивідуалізації юридичних осіб

Юридичні особи можуть розмежовуватися за профілем діяльнос­ті, складом керівних органів, майновим станом, високим чи низьким рівнем ділової репутації. Усі ці ознаки, безперечно, є важливими, однак засобами юридичної індивідуалізації юридичної особи не є.

У статті 27 ЦК 1963 р. було записано: «Юри­дична особа має своє найменування». А у статті 9 Закону України «Про підприєм­ства» зазначалося, що «у найменуванні підприємства визначається його назва (завод, фабрика, майстерня)». На підставі цієї статті був зроблений висновок, наче «найменування» та «назва» — це різні речі. У статті 90 ЦК йдеться виключно про «найменування», яке має містити інформацію про організаційно-правову форму юридичної особи, а також відомості про характер діяльності. Ця вимога щодо змісту найменування стосується усіх юридичних осіб.

Особливі, додаткові вимоги встановлені щодо господарських товариств. Найменування повного товариства має містити імена (найменування) усіх його засновників або одного чи кількох з них

1/>Грешников И. П. Субьектьі гражданского права.- СПб., 2002.-
С. 169.

2 Цивільний кодекс України. Науково-практичний коментар / За ред-
розробників проекту.- К., 2004- С. 68, 115-116.

300

з додаванням слів «і компанія», а також слів «повне товариство» (стаття 119 ЦК). Такі ж вимоги встановлені щодо найменування командитного товариства (стаття 133 ЦК).У найменування товари­ства з обмеженою відповідальністю мають бути включені слова «товариство з обмеженою відповідальністю», а акціонерного това­риства — слова «акціонерне товариство».

Юридична особа може мати, крім повного, скорочене наймену­вання. За частиною 2 статті 90 ЦК, підприємницьке товариство може мати комерційне (фірмове) найменування.

Але вже сьогодні своє власне найменування мають і інші юри­дичні особи: дитячий садок «Сонечко», Фонд «Надія». Така мож­ливість не може виключатися на майбутнє.

Найменування установи, як записано у частині 1 ст. 90 ЦК, має містити інфор­мацію про її організаційно-правову форму. Отже, зміст цієї норми дає підставу для ствердної відповіді на поставлене запитан­ня, оскільки включення до найменування юридичної особи інфор­мації про її організаційно-правову форму є обов'язковим.

Проте для виконання цієї формальності слід би спершу визна­чити, у якій організаційно-правовій формі діє Львівський універ­ситет. Він — і не товариство, і не установа. Тоді — хто?

«Університет» — це організаційно-правова форма чи профіль діяльності? Очевидно,- друге, а не перше. Таким чином, виходить, що вимогу статті 90 ЦК стосовно Львівського університету вико­нати неможливо. Воно і добре.

А як записати організаційно-правову форму у назві, наприклад,
обласної організації політичної партії? Оскільки про них мусимо го­
ворити, певно, як про непідприємницькі товариства, то у їх наймену­
ваннях мало би бути зазначено щось на зразок: «Львівська обласна
організації Народної партії (непідприємницьке товариство)».
Готель «Дністер», Найменування потрібне юридичній особі
ансамбль «Дністер» — Для її індивідуалізації, зокрема на ринку
чи це можливо?товарів та послуг. Це потрібно не лише

самій юридичній особі, це потрібно пе­ресічному споживачеві, а також відповідним органам для фі­нансового та іншого контролю за діяльністю кожної юридичної особи.

У Львові віддавна діє готель, ресторан, страхова компанія, ма­газин, до найменування котрих входить географічна назва «Дніс­тер». Це нікого особливо не бентежило, адже кожна з цих юридич-

301

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

/>/>/>/>них осіб займається нетотожним, неконкурентним видом діяльно­сті. Однак частина 5 статті 90 ЦК містить вимогу: «Юридична особа не має права використовувати найменування іншої особи». То ж чи мають настати для декого з цих юридичних осіб негативні правові наслідки? Ні, адже характер їхньої діяльності, а отже і повна назва, не збігаються.

Така особлива увага до Дністра, з одного боку, зрозуміла, вона нікого не вводить в оману, проте, з другого боку, слід би, озирнув­шись довкола, побачити й інші, не менш красиві слова, котрими можна було б скористатися для найменування юридичної особи.

У радянський період нашої історії назва колгоспу, готелю, магазину чи іншої юри­дичної особи «Україна» була своєрідним ствердженням наявності України та українців, не даючи забути чужим та собі, хто ми та чиї ми діти.

У сучасних умовах, коли існування України як держави уже ні у кого не може викликати сумніву, київський універмаг «Україна» чи львівський стадіон «Україна» можна сприймати як пострадян­ський унікум. Держава в особі Верховної Ради України, Президен­та України мали би заявити протест проти такого невідповідно­го використання своєї назви.

У контексті українізації нашого суспіль­ного життя неабияке значення набуває політика щодо назв юридичних осіб. На­ші вулиці зарясніли вивісками із словами іноземного походження, вичурними буквосполученнями, утворе­ними з окремих літер чи частинок прізвищ засновників.

Конче необхідна українізація власних найменувань юридичних осіб, яка мала би здійснюватися у загальному контексті вимог За­кону «Про мови».

Стаття 23 Закону України «Про державну реєстрацію юридич­них осіб та фізичних осіб-підприємців» зобов'язує засновника юридичної особи подати заяву про резервування найменування юридичної особи строком на два роки, а для відкритих акціонерних товариств — строком на дев'ять років.

Якщо у Єдиному державному реєстрі відсутнє тотожне на­йменування, реєстратор вносить до нього заяву про резервування найменування. Якщо протягом строку резервування до Єдиного державного реєстру не буде внесено запис про державну реєстра­цію юридичної особи, запис про реєстрування найменування ви­ключається з реєстру.

302

Vцьому Законі немає жодних особливих вимог до найменуван-юоидичної особи. Отже, виходить, що його вибір є виключним правом засновника юридичної особи. Так не повинно би бути.

Юридична особа мусить мати територі-

Місце знаходження шемісцесвогознаходження, тобто, так
юридичної особи звану «юридичну адресу»: місто, вулиця,

номер будинку, де розміщуються її органи управління. Місцем знаходження юридичної особи може визначатися власне чи орен­доване приміщення або навіть помешкання когось із засновників. Місце знаходження юридичної особи заноситься у її статут.

Юридична особа має печатку зі своїм на­йменуванням. Печатки є з державним гербом України (гербові) та звичайні. Гербові печатки мають державні некомерційні та комерційні ор­ганізації. Печатка з державним гербом має бути круглою. Зви­чайну печатку мають недержавні організації. Звичайна печатка виготовляється за довільним зразком, може бути круглою або трикутною.

Юридична особа може мати свій штамп. На печатках і штам­пах суб'єктів підприємницької діяльності повинен вказуватися номер свідоцтва їх державної реєстрації.

Символіка юридичної Юридична особа може мати свою сим-
особиволіку.

Символіка — це спосіб вираження певної ідеї за допомогою умовних знаків або предметів (символів).

Закон України «Про об'єднання громадян» дозволяв цим об'єд­нанням мати і використовувати власну символіку, однак не конк­ретизував, про що, власне, іде мова.

Слово «символіка» походить від грецького symbolon— умовний речовий знак, який використовується для розпізнання певної особи чи певного товариства. Законодавчі акти, які регулюють діяльність інших юридичних осіб: підприємств, господарських товариств, споживчих кооперативів тощо,- питання символіки оминають. Та­ка прогалина у законодавстві може бути заповнена ініціативою засновників юридичної особи або самою юридичною особою, оскільки все те, що не заборонено законом, має вважатися таким, Що Дозволено.

Символіка юридичної особи може складатися з прапора, емб­леми і навіть гімну (урочистої пісні). Проте у символіці юридичної особи не можуть бути відтворені державні чи релігійні символи.

303

Українськецивільне право

/>Своїми прапорами нині користуються політичні партії, релігій­ні організації, спортивні товариства, професійні спілки, інші юри­дичні особи.

Своєрідним символом юридичної особи, яка займається підпри­ємництвом, є торговельна марка.

Символи організації можуть використовуватися у діловій ко­респонденції, під час вчинення різноманітних акцій тощо.

Символіка юридичної особи зазначається у її статуті та затвер­джується у порядку, встановленому законом. Юридична особа має виключні права на свою символіку, які охороняються законом.

    продолжение

--PAGE_BREAK--§ 7. Правоздатність юридичної особи

Юридична особа є правоздатною з моменту її створення.

На відміну від загальної правоздатності фізичних осіб, право­здатність юридичних осіб вважалася спеціальною. Вона, за стат­тею 26 ЦК 1963 p., мала визначатися відповідно до мети її діяль­ності.

Мета — це той кінцевий результат, якого особа прагне досяг­ти. Однак мета діяльності юридичної особи була ототожнена в літературі з конкретними діями, які юридична особа за статутом могла вчиняти. Відповідно до цього, юридична особа не могла мати таких прав та обов'язків, які не були прямо зазначені у її статуті.

Бажання якнайшвидше вирватися із стану такої зашореності привело авторів цієї частини проекту Цивільного кодексу до іншої крайності, яка, на жаль, при підготовці проекту до третього читання не була виправлена: «Юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обов'язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині» (частина 1 статті 91 ЦК).

«Юридичні особи наділені загальною правоздатністю» — заряс­ніли схвальні вигуки в літературі. Однак ця ейфорійна норма не узгоджується із законодавчою реальністю. Є ціла низка заборон та обмежень, у тому числі у самому Цивільному кодексі, які не дають все ж підстав для загального висновку, наче немає тепер юридич­них осіб із спеціальною правоздатністю.

Так, страховій організації заборонено займатися виробничою, торговельно-посередницькою і банківською діяльністю. Інші організації не можуть займатися додатково страховою діяльніс­тю. Позичати юридичним особам грошові кошти, тобто уклада-

304

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

т/>и кредитні договори, може лише банк або інша фінансова уста­нова.

Підрядником щодо виготовлення проектно-кошторисної доку­ментації у всіх випадках є проектна організація, яка має відповідну ліцензію.

Отже, для беззастережного висновку про загальну правоздат­ність юридичної особи немає підстави.

Цивільна правоздатність юридичних осіб значно розширилася. Проте це не означає, що кожна юридична особа здатна мати усі можливі цивільні права та обов'язки, бути учасником усіх договір­них зобов'язань. І це — правильно.

§ 8. Дієздатність юридичної особи

Юридична особа створюється для певної діяльності. Здатність діяти, набувати для себе цивільні права та обов'язки виникає у юридичної особи з моменту її створення. Буквально після одер­жання Свідоцтва про державну реєстрацію новостворена юридич­на особа може укласти договір на виготовлення печатки, штам­пу, договір на відкриття рахунку та банківське обслуговування її діяльності. За цими договорами, які забезпечують початок її дія­льності, вона неодмінно укладатиме інші договори, вчиняти дії задля їх виконання, позивати до суду своїх контрагентів у разі невиконання ними договірних обов'язків. Як самостійний суб'єкт цивільної відповідальності юридична особа може бути відповіда­чем у суді.

§ 9. Органи юридичної особи

Юридична особа прямо чи опосередковано створюється людь­ми і діє завдяки волі та зусиллю людей.

Токар біля верстата, конструктор за кульманом виконують дії, які забезпечують виконання юридичною особою своїх договірних зобов'язань. Проте органами юридичної особи вони не є, бо діють від свого імені.

Юридична особа набуває цивільних прав і бере на себе цивільні обов'язки через свої органи. Тобто, мова йде про такі структурні підрозділи юридичної особи, які мають право діяти від імені юри­дичної особи. Дії органу юридичної особи створюють права та обов 'язки для юридичної особи.

Українське цивільне право

За статтею 1172 ЦК, юридична особа відшкодовує шкоду, за­вдану її працівником під час виконання ним своїх трудових (служ­бових) обов'язків.

При проведенні медичної маніпуляції в тілі дитини був залишений 28-сантиметровий катетер. У цьому випадку обов'язок для юридичної особи був створений її праців­никами.

Працівник, протиправною поведінкою якого заподіяна шкода, не є, звичайно, органом юридичної особи. Обов'язок, що виник у юридичної особи перед потерпілим, вважається таким, що виник з її вини, оскільки вина юридичної особи проявляється не лише у вині її органів, а й у вині встановлених поіменно і невстановлених її працівників.

Органи юридичної особи визначаються у її статуті. Норми статуту, у яких визначаються органи юридичної особи, мають дуже важливе значення, тому повинні бути ретельно проду­маними.

Відповідно до статуту, юридична особа може мати один, два чи навіть кілька органів, кожен з яких має свою компетенцію.

Види органівОргани юридичної особи можуть бути

юридичних осібкількох видів:

1) одноособові та колегіальні; 2) ті, що обираються, і ті, що призначаються;

3)із загальною чи спеціальною компетенцією;

ті, що формують волю юридичної особи;

ті, що виражають волю юридичної особи у відносинах з ін
шими особами.

В окремих випадках органи юридичної особи можуть бути од ночасно наділені правом формувати волю юридичної особи і ви ражати її.

Закон України «Про господарські товариства» у статті 4 дозво ляє зазначати у статуті акціонерного товариства максимальну сум} договору, до якої він може бути укладений правлінням.

Договір на вищу суму має бути «затверджений» зaгaльним зборами або Радою товариства. Така норма закону, можливість відповідного застереження у статутах юридичних осіб спонукає їхніх потенційних контрагентів до детального ознайомлення зі. змістом статуту. Добре це чи погано? Відповідає воно нинішнім] умовам чи ні?

306

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

Ф/>ілія Ощадного банку уклала з С. установчий договір про створення товариства з обмеженою відповідальністю. С. вніс 15 відсотків статутного фонду, а філія банку — 85. Головою правління було обрано С.

Невдовзі С. уклав кредитний договір з комерційним банком, одержавши велику грошову суму під заставу майна товарист­ва. Відразу більша частина грошей була ним перерахована на рахунок приватного підприємства, яке незабаром припинило свою діяльність.

Укладаючи кредитний договір, банк не ознайомився із статутом товариства, а в ньому було зазначено, що застава майна товариства може відбутися лише за рішенням його правління.

У даному випадку договір застави було укладено органом юри­дичної особи, але за межами його компетенції. Швидше, це була наперед спільно продумана акція, спрямована на незаконне заво-лодіння коштами банку.

У сучасних умовах, коли порядність підприємців лише форму­ється, коли своєрідного «кодексу честі» підприємців немає, наяв­ність у статутах юридичних осіб норм, які розмежовують ограни юридичної особи на тих, які формують волю, і на тих, які її реалі­зують у сфері зовнішніх відносин з іншими суб'єктами, є виправ­даним. Це посилює роль юридичної служби підприємства, госпо­дарського товариства, яка має ретельно з'ясувати особу контр­агента, зміст його установчих документів.

За допомогою такого правила захищаються у кінцевому підсум­ку інтереси і окремих фізичних осіб, які є акціонерами і засновни­ками юридичної особи. Таке застереження не сковує цивільного обороту, а навпаки, сприяє введенню його у законне, цивілізоване русло, є бар'єром протиправних посягань на майно юридичної особи з боку її керівників.

При опрацюванні проекту Цивільного кодексу України окре­мими членами Робочої групи відстоювалася інша точка зору, суть якої зводилася до того, що особа, яка укладає договір, не зо­бов'язана знайомитися з установчими документами свого контр­агента. Вона і була закріплена у частині 3 статті 92 ЦК: «У відно­синах з третіми особами обмеження повноважень щодо представ­ництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма об­ставинами не могла не знати про такі обмеження». Довести це майже неможливо. Отже, членам, наприклад товариства з обмеже­ною відповідальністю, буде важко відстояти свої інтереси, якщо,

307

Українське цивільне право

Розділ IV, Учасники цивільних правовідносин

наприклад, директор знехтує обмеженнями його компетенції встановленими у статуті.

Але на допомогу прийшла Інструкція Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 р. «Про порядок вчинення нотаріаль­них дій», яка зобов'язує нотаріуса, що вчиняє нотаріальну дію за участю юридичної особи, ознайомитися з її статутом, і якою фак­тично заблокована чинність цієї норми Цивільного кодексу. Якщо ж договір не підлягає нотаріальному посвідченню, вимога частини 3 статті 92 ЦК буде реально чинною.

    продолжение
--PAGE_BREAK--§ 10. Відокремлені підрозділи юридичної особи

Юридична особа має право відкривати свої філії та представ ництва.

Філія — це частина юридичної особи, її відокремлений підроз­діл, який виконує всі або частину її функцій поза місцем її знахо­дження у тому ж або іншому населеному пункті. Наприклад, філії банків, підприємств, навчальних закладів. Керівник філії діє нг підставі доручення юридичної особи.

Представництво — це також частина юридичної особи, яка діє у іншому населеному пункті і виконує одну або декілька функцій, що обслуговують основний вид її діяльності: укладення договорів поставки за місцем знаходження виробника продукції, укладення договорів на її перевезення, страхування тощо.

Представництво може бути тимчасовим і триваючим (постійним). Представництво може здійснюватися і однією фізичною особою. Представництво здійснюється на підставі доручення юридичної особи. Для забезпечення своєї діяльності філії та представництва наді­ляються майном тією юридичною особою, яка їх створила.

Відкриття філії та представництва відображається у статуті юридичної особи; відомості про філії та представництва заносять­ся до єдиного державного реєстру юридичної особи.

Філії та представництва не є юридичними особами, тому не можуть бути самостійними суб'єктами цивільних відносин та са­мостійно відповідати за дії, які вони вчиняють.

Філії (відділення) можуть укладати договори лише від імені юридичної особи, але не від свого імені. Проте, якщо, наприклад, обласна дирекція комерційного банку уклала кредитний договір від свого імені, цей договір може бути згодом визнаний (конвалі-дований) комерційним банком. У цьому разі він не може вважати­ся недійсним.

308

у статті 55 ГК (у першій редакції) філії та представництва були помилково зачислені до суб'єктів господарювання. Однак це не уз­годжувалося із поняттям суб'єкта господарювання, яке міститься у пій же статті. Відповідно до цього поняття, суб'єкт господарювання відповідає «за своїми зобов'язаннями, у межах відокремленого май­на». Як записано у частині 1 статті 132 ГК, «філія здійснює свою діяльність від імені господарської організації», отже, укладений нею договір створює зобов'язання не для неї, а для юридичної особи.

Суб'єктом цивільної відповідальності буде не філія, а юридична особа, яка її створила.

§ 11. Відповідальність юридичної особи

Через недбалість свого працівника фірма поставила замовнико­ві комбайн, який виявився неукомпелектованим. Оскільки фірма не виконала свого договірного обов'язку, тому саме вона є суб'єк­том протиправної поведінки перед замовником і суб'єктом відпо­відальності за її наслідки. Працівник відповідатиме, якщо буде до­ведена його вина, перед своїм роботодавцем (а не перед замовни­ком комбайна), відповідно до законодавства про працю.

Суб'єктом відповідальності за протиправну поведінку юридич­ної особи є вона сама.

Засновник, учасник, за загальним правилом, не можуть відпові­дати за зобов'язаннями юридичної особи. І навпаки, юридична особа не може відповідати своїм майном, тобто тим, яке є її влас­ністю, за зобов'язанням засновника.

Індивідуальність відповідальності означає і те, що держава не відповідає за зобов'язаннями юридичних осіб, як і останні не від­повідають за зобов'язаннями держави.

Поряд з тим, за статтею 3 Конституції України, держава відпо­відає перед людиною за свою діяльність. А це означає, що за пев­них умов держава може відповідати перед однією людиною чи ве­ликою кількістю людей за шкоду, яку вони зазнали від діяльності конкретних юридичних осіб.

Як відомо, довірчими товариствами були обдурені тисячі гро­мадян України. Таке масове ошуканство стало можливим не лише У зв'язку з недосконалістю законодавства, а й через причетність до Цієї афери високих посадовців, відсутність державного контролю за діяльністю цих товариств. Держава зобов'язалася надати цим людям допомогу через створення відповідного фонду.

Держава мала би бути визнана відповідальною і за розвал Банку

309

уаїнське цивільне право

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

/>«Україна». Адже, як було заявлено Генеральним Прокурором України близько 80 народних депутатів брали участь у розкраданні його акти­вів, імена яких, попри офіційні завіряння, так і не були оприлюднені.

Закон розмежовує відповідальність юридичної особи та створе­них нею дочірніх підприємств, а також відповідальність об'єднань громадян, кооперативів та їх членів.

Юридична особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності, у формі сплати так зв. фінансових штрафів. Про­те вона не несе кримінальної відповідальності, хоча думка про до­цільність встановлення кримінальної відповідальності юридичної особи висловлювалася ще на початку двадцятого століття і її не можна вважати абсурдною.

§ 12. Організаційно-правові форми юридичних осіб (коротка характеристика)

Організаційно-правова форма — це типова модель юридичної особи, яка містить істотні її ознаки як суб'єкта права'.

Відповідно до Цивільного кодексу 1963 р., юридичні особи розподілялися на підприємства, організації та установи.

Підприємства займалися підприємницькою діяльністю (вироб­ництвом, будівництвом, торгівлею, транспортуванням, наданням послуг зв'язку). Установами вважалися бюджетні юридичні особи, які здійснювали управлінські функції, а також заклади освіти, нау­ки, культури, охорони здоров'я.

Всі інші вважалися організаціями, хоча між державними уста­новами та державними організаціями особливих відмінностей не було.

У проекті Цивільного кодексу (1996 р.) передбачалося існуван­ня юридичних осіб лише у формі товариства або установи.

Позиція окремих членів Робочої групи, котрі наполягали на закріпленні лише цих двох організаційно-правових форм юри­дичних осіб, не узгоджувалася з багатьма чинниками. Незбагнен­ним було також те, як можна було втиснути у ці форми усі юри­дичні особи, насамперед, т. зв. публічного права, і яке це могло мати наслідки.

При доопрацюванні проекту Цивільного кодексу до третього чи­тання у частину 1 статті 83 ЦК була внесена зміна, за якою юридичні особи можуть створюватися і у інших формах, встановлених законом.

1/>Кравчук В. М. Соціально-правова природа юридичної особи: Авто-реф. канд. дис...- Львів, 2000.- С. 7.

310

1.     продолжение

--PAGE_BREAK--Товариства

Відповідно до частини 2 статті 83 ЦК, товариством є організа­ція, створена шляхом об'єднання осіб (учасників), які мають право участі у цьому товаристві. Однак таке загальне поняття товариства є неточним, адже господарське товариство може створюватися шляхом об'єднання не лише осіб, а й майна (капіталу) (див. части­ну 1 статті 113 ЦК).

Товариства є підприємницькими і непідприємницькіши.

Підприємницькі товариства, тобто ті, які мають метою одер­жання прибутку та його наступний розподіл між учасниками, мо­жуть, відповідно до статті 84 ЦК, бути створені лише як господар­ські товариства або виробничі кооперативи.

Господарські товариства можуть бути п'яти видів.

У повному товаристві учасники спільно ведуть підприємницьку діяльність і не­суть солідарно додаткову (субсидіарну) відповідальність за зо­бов'язаннями товариства усім своїм майном (стаття 119 ЦК).

Слово «повне» означає лише повну відповідальність, яка може бути понесена повністю самим товариством, а якщо це неможли­во — додатково усіма учасниками солідарно. Саме тому закон до­зволяє особі бути учасником лише одного повного товариства.

КомандитнеЙого назва походить від французь-

товариство кого слова commandite— товариство

на вірі.

У командитному товаристві, відповідно до статті 133 ЦК, учасни­ки розділені на дві групи. Одна група здійснює підприємницьку діяльність від імені товариства. Якщо товариство завдало збитків іншим особам, воно само несе відповідальність. У разі недостатно­сті коштів товариства учасники несуть додаткову відповідальність солідарно.

Друга група не бере участі у діяльності підприємства і несе ри­зик збитків лише у межах своїх вкладів.

У товаристві з обмеженою відповідальні­стю статутний фонд розподілений на частки, які визначаються за величиною внеску учасника товариства. Учасник то­вариства не відповідає своїм особистим майном за діяльність то­вариства, але може позбутися права на свій внесок у майні товариства.

311

Українське цивільне право

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

На відміну від товариства з обмеженою відповідальністю, учасники цього това­риства можуть нести додаткову відпові­дальність своїм майном у розмірі, який є кратним до величини його внеску. Кратність розміру такої відповідальності визначається в уста­новчих документах товариства.

В акціонерному товаристві статутний ка­пітал поділений на визначену кількість акцій однакової номінальної вартості. Акціонерне товариство самостійно відповідає за своїми зобов'язан­нями. Акціонери можуть лише позбутися своїх корпоративних прав.

Предметом гострої дискусії при опрацюванні проекту Цивіль­ного кодексу була можливість подальшої діяльності закритих ак­ціонерних товариств. Певно, спонсорська участь іноземних фондів у фінансуванні проекту Цивільного кодексу була пов'язана саме із їх заінтересованістю у припиненні діяльності закритих акціонер­них товариств (їх в Україні серед усіх акціонерних товариств -80 відсотків).

Окремі члени Робочої групи відстоювали потребу законодавчої заборони діяльності акціонерних товариств закритого типу, які мали автоматично перетворитися на акціонерні товариства відкритого типу з моменту набрання чинності Цивільним кодексом України.

Відомо, що багато фінансово стабільних акціонерних това­риств є саме закритого типу, як, наприклад, всесвітньо відоме ЗАТ «Оболонь».

Перетворення закритих акціонерних товариств на відкриті мало би бути потужним правовим засобом нищення конкурентів.

Завдяки зусиллям багатьох народних депутатів діяльність акці­онерних товариств закритого типу в Україні була збережена. За­криті акціонерні товариства — це не плід творчості вітчизняного законодавця, а добре апробована, адекватна ринку організаційно-правова форма господарювання'.

    продолжение

--PAGE_BREAK--Спільні риси окремих П°РЯД3відмінностями, які є підставою
товариствдляв'ДмежУваннякожного з цих п яти

видів господарських товариств, окремі з них мають і спільні риси.

Так, повне і командитне товариства об'єднує те, що їх заснов-

'/>Вінник О, М. Публічні та приватні інтереси в господарських товари­ствах: проблеми правового забезпечення.- К., 2003.- С. 245.

312

никами не може бути одна особа. Це і зрозуміло, адже за певних умов може настати солідарна відповідальність, яка зумовлює не­обхідність кількох засновників.

Допускається участь лише в одному повному товаристві і в од­ному командитному товаристві. Закон не містить прямої заборони одному і тому ж учасникові повного товариства бути одночасно учасником одного командитного товариства. Проте є підстави вва­жати, що, оскільки мова йде про солідарну додаткову відповідаль­ність усім своїм майном, одночасне перебування члена повного то­вариства у командитному товаристві, особливо у статусі «повного» учасника, було б загрозою майновим інтересам його партнерів.

Акціонерні товариства, товариства з обмеженою та з додатко­вою відповідальністю можуть бути створені і однією особою.

Установчим документом цих трьох видів господарських това­риств є статут.

Повне і командитне товариство створюються на підставі заснов­ницького договору.

Кожен із учасників усіх видів товариств має право на прибуток від його діяльності, який залежить від розміру часток у капіталі, вкладу, кількості належних акцій.

2. Установи

Установа, відповідно до частини 3 статті 83 ЦК, створюється шляхом об'єднання майна особами, які не беруть участі в управ­лінні нею. Установа досягає мети, визначеної засновниками, за ра­хунок цього майна. Отже, мова йде не про звиклу в радянські часи установу, а про якісно новий вид юридичної особи.

Установою є, наприклад, фонд.

3. Виробничі кооперативи

За статтею 163 ЦК, виробничим кооперативом є добровільне об'єднання громадян на засадах членства для спільної виробничої або іншої господарської діяльності, яка базується на їхній особис­тій трудовій участі та об'єднанні його членами майнових пайових внесків.

Це значить, що особливістю виробничого кооперативу є спільна особиста трудова участь його членів. Кожен член кооперативу має внести до моменту його створення не менше 10 відсотків пайового внеску.

Прибуток кооперативу розподіляється між його членами відпо­відно до їх трудової участі.

/>/>Українське цивільне право

4. Інші організаційно-правові форми юридичних осіб

Важко спрогнозувати наслідки, якщо б юридичні особи, як це було записано в проекті Цивільного кодексу, могли існувати лише у формі товариства та установи.

Осторонь залишилися б школи, інші заклади освіти та науки, громадські організації тощо, а також казенні підприємства, інші державні інституції.

§ 13. Обмеження, припинення діяльності юридичної особи

Держава не має права втручатися у діяльність юридичної особи, якщо вона здійснюється відповідно до її статуту та законів Украї­ни. З іншого боку, держава повинна унеможливити таку діяльність юридичної особи, яка завдає шкоди довкіллю, культурній спадщи­ні, порушує конституційні права людини.

Відповідно до частини 7 статті 319 ЦК, діяльність власника може бути обмежена або припинена у випадках і в порядку, вста­новлених законом. У Підрозділі 2 «Юридична особа» немає норми, яка передбачала б можливість обмеження або припинення діяль­ності юридичної особи, тому норму частини 7 статті 319 ЦК слід тлумачити розширено: вона має стосуватися і юридичної особи.

Йдеться лише про зупинення на певний час якогось з видів діяльності або діяльності юридичної особи взагалі, але сама юри­дична особа продовжує існувати.

Закон України від 25 червня 1991 р. «Про охорону навколиш­нього природного середовища» надає право Кабінету Міністрів України приймати рішення про зупинення або припинення діяль­ності підприємства, установи, організації незалежно від форми власності, на якій вони засновані, та їх підпорядкування у разі по­рушення ними законодавства про охорону навколишнього природ­ного середовища. Таке ж право мають місцеві ради щодо юридич­них осіб місцевого підпорядкування.

За Законом України «Про забезпечення санітарного та епідеміч­ного благополуччя населення» від 24 лютого 1994 p., головні дер­жавні санітарні лікарі мають право тимчасово заборонити чи при­пинити діяльність юридичної особи у разі невідповідності цієї діяльності вимогам санітарних норм.

Підставою для припинення діяльності юридичної особи мо­жуть також бути різні фактичні обставини: знищення чи викра­дення її майна, арешт керівника, відсутність коштів, відсутність сировини тощо.

314 г

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

А/>ктом цілеспрямованого припинення діяльності окремих комер­ційних структур часто було накладення арешту на їх банківські рахунки у зв'язку з відкриттям кримінальної справи, здебільшого безпідставної, проти директора чи голови правління.

У цьому контексті слід привернути увагу до статті 1074 ЦК, яка допускає можливість обмеження права клієнта щодо розпоря­дження грошовими коштами, які є на його рахунку (накладення арешту на банківські рахунки), лише за рішенням суду і лише у випадках, встановлених законом.

Ця норма була включена до проекту Цивільного кодексу Украї­ни лише в процесі його наукового доопрацювання.

    продолжение

--PAGE_BREAK--§ 14. Припинення юридичної особи

Як і людина, юридична особа появляється у певний момент і в певний момент може перестати існувати. Проте, на відміну від фі­зичної особи, вік юридичної особи може бути дуже довгим.

Юридична особа перестає існувати як суб'єкт цивільних відно­син з моменту виключення її з Єдиного державного реєстру.

Підстав для припинення юридичної особи чимало. Вони можуть бути визначені у законі або статуті. Якщо юридична особа була створена для досягнення певної мети, наприклад, спорудження об'єкта, то завершення будівництва є підставою для її припинення.

Суспільство заінтересоване у тому, щоб юридичні особи функ­ціонували якнайдовше, а окремі із них (лікарні, університети, теат­ри) — безстроково.

При обговоренні у 1989 р. проекту статуту Львівського дер­жавного університету імені Івана Франка виникла дискусія щодо змісту останньої його глави «Припинення діяльності університе­ту», яка мусила бути у статуті відповідно до міністерського зраз­ка. У результаті гострих дебатів у статуті було записано: «Діяль­ність Львівського державного університету імені Івана Франка не може бути припинена».

У ст. 37 ЦК 1963 р. способами припинен­ня юридичної особи були названі реорга­нізація та ліквідація. Особливістю реорганізації було правонаступництво: права та обов'язки юридичної особи, що припинилася, переходили до іншої юридичної особи, вона ж і продовжувала ту діяльність, яку здійс­нювала ЇЇ попередниця.

При підготовці проекту Цивільного кодексу України доціль-

315

Українське цивільне право

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

/>/>ність збереження терміна «реорганізація» як способу припинення юридичної особи окремими членами Робочої групи категорично заперечувалася: «такого у світі ніде немає, є лише ліквідація».

Саме під їхнім впливом у Цивільному кодексі України термін «реорганізація» відсутній.

Однак запрограмованого виграшу від цього одержати не вдало­ся, адже явище, яке мало назву «реорганізація», у Цивільному ко­дексі все ж залишилося, хоча і без узагальнюючої назви. «Вигнан­ня» терміна «реорганізація» з Цивільного кодексу не може означати заборони його використання. Тим більше, що він є у Господарсь­кому кодексі. На жаль, у статті 59 ГК реорганізація названа «спо­собом припинення діяльності», що неточно, оскільки реорганізація є способом припинення юридичної особи.

Реорганізація Якзапйсан0У частині 1 статті 104 ЦК,

юридичної особиюридична особа припиняється в результа-

ті передання всього свого майна, прав та

обов'язків іншим юридичним особам. У цій нормі термін «майно» ужито у вузькому змісті, як реально існуючі речі.

Цивільний кодекс 1963 р. передбачав три способи реорганізації: злиття, поділ, приєднання. Закон України «Про господарські това­риства» додав ще два: виділення і перетворення.

У частині 1 статті 104 ЦК їх чотири: злиття, приєднання, поділ, перетворення. Виділення уже не передбачено.

У разі злиття дві або декілька юридичних осіб припиняють свою діяльність і на їх основі починає працювати нова юридична особа.

У разі поділу юридична особа припиняється, а на її основі вини­кають дві або більше нових юридичних осіб.

При приєднанні припиняється лише одна юридична особа. Та, до якої приєдналися, продовжує функціонувати.

При перетворенні міняється статус юридичної особи, напри­клад, колгосп перетворювався на спілку чи товариство, державний навчальний заклад перетворюється на приватний.

Юридична суть реорганізації полягає у повному правонаступ-ництві: діяльність юридичної особи, що припинилася, продовжує здійснювати інша юридична особа, до якої переходять все або час­тина її майна (майнові фонди, особисті та майнові права, договірні і недоговірні права та обов'язки).

Відмова від виділення як способу реорганізації зумовлена тим, що у цьому разі зі складу юридичної особи виділяється один із и підрозділів. З'являється новий суб'єкт права, але «материнська» юридична особа залишається.

316

«Виділення» обумовлює якісні та кількісні зміни у внутрішній
труктурі юридичної особи, яка, помимо цього, продовжує функ­
ціонувати. ..

Припинення юридичної особи — це як смерть фізичної особи. З тією хіба лише різницею, що через певний час ті ж засновники можуть створити таку ж за профілем діяльності, з таким же обся­гом статутного фонду та назвою, але уже нову юридичну особу. Таке специфічне клонування юридичної особи закон не забороняє.

Одним із способів припинення юридичної особи є и ліквідація.

Юридична особа може бути самолікві-дована у випадках і в порядку, визначених її статутом. Юридична особа може бути ліквідована за рішенням того органу, який її створив.

Юридична особа може бути ліквідована за рішенням суду, зок­рема у разі порушення вимог закону при її створенні.

З прийняттям таких рішень розпочинається процес ліквідації юридичної особи, який продовжує ліквідаційна комісія.

Ліквідаційна комісія створюється органом, який прийняв рі­шення про ліквідацію. Ліквідаційна комісія повинна вчинити ці­лий комплекс дій: помістити в пресі повідомлення про ліквідацію з зазначенням строку прийняття претензій, виявити боржників та кредиторів юридичної особи, задовольнити претензії кредиторів, зажадати від боржників виконання своїх обов'язків. Одночасно ліквідаційна комісія зобов'язана вжити заходи до збереження май­на юридичної особи. Ліквідаційна комісія складає ліквідаційний баланс і передає його власникові чи суду, що прийняв рішення про ліквідацію.

Якщо після задоволення претензій кредиторів у юридичної осо­би залишилось ще майно, воно передається власникові або розпо­діляється іншим чином, відповідно до статуту.

Документація такої юридичної особи передається до архіву, пе­чатки і штампи передаються органові внутрішніх справ.

І лише після цього вноситься запис про ліквідацію юридичної особи до Єдиного державного реєстру.

Від дня такого запису процес ліквідації юридичної особи вва­жається завершеним.

Юридична суть ліквідації юридичної особи полягає у відсут­ності іншої юридичної особи, яка продовжувала би її діяльність, УЛа_ б правонаступником її прав та обов'язків, тобто у ліквіда­ції її справ та майна.

317

/>Українське цивільне право

Процедура припинення Припинення юридичної особи здійсніо-
юридичноїособиється у кілька стадій.

Перша стадія — прийняття рішення про припинення юридичної особи.

Друга стадія — направлення повідомлення про це органові дер. жавної реєстрації і внесення до Єдиного державного реєстру по­відомлення про те, що юридична особа перебуває в процесі при­пинення.

Третя стадія — призначення комісії з припинення юридичної особи.

Відповідно до частини 3 статті 105 ЦК, до цієї комісії пере­ходять повноваження щодо управління справами юридичної осо­би, вона виступає у суді від імені юридичної особи, що припи­няється.

Функції комісії з припинення юридичної особи можуть бути покладені на орган управління юридичної особи.

Комісія публікує повідомлення про припинення юридичної особи, визначає строк для заявлення претензій кредиторами. У ча­стині 4 статті 105 ЦК вперше законодавчо визначена найменша тривалість цього строку — два місяці.

Четверта стадія — визначення обсягу майна, прав вимоги (кре­диторська заборгованість) та обов'язків (дебіторська заборгова­ність).

П'ята стадія — підписання передавального (при реорганізації) або ліквідаційного балансу.

Шоста стадія — внесення інформації про припинення юридичної особи до Єдиного державного реєстру.

Майно юридичної особи, що залишилося після задоволення вимог її кредиторів, передається її учасникам. Таке загальне правило, сформульоване у частині 4 статті 111 ЦК, стосуєть­ся юридичних осіб, яким майно належало на праві приватної власності.

Оскільки учасники можуть прийняти рішення про ліквідацію юридичної особи в будь-який час, це означає, що приватна влас­ність юридичної особи може в будь-який час трансформуватися у приватну власність кількох або навіть однієї фізичної особи.

Якщо ліквідована юридична особа не була власником майна (воно належало державі або адміністративно-територіальній гро­маді), власник розпоряджається ним на свій розсуд, відповідно до закону.

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

    продолжение

--PAGE_BREAK--Г/>лава 18

Український народ та держава Україна як учасники цивільних відносин

§ 1. Український народ як суб'єкт права власності

За статтею 3 Закону України «Про власність», до суб'єктів пра­ва власності віднесено народ України.

На той час словосполучення «Український народ» сприймалося як прояв «українського буржуазного націоналізму», як виклик ро­сіянам, що проживали в Україні, тому законодавчо закріплений

бути не міг.

Норма статті 3 мала дуже велику політичну вагу, як і стаття 9 Закону України «Про власність», у якій було перелічено об'єкти права виключної власності народу України: земля, її надра, повіт­ряний простір, водні та інші природні ресурси її континентального шельфу та виключної (морської) економічної зони.

У статті 10 цього Закону було визначено механізм здійснення народом України свого права власності. У ній, зокрема, було за­значено, що народ України здійснює своє право власності через Верховну Раду, через місцеві Ради.

Конкретні права надавалися кожному громадянинові як часточ­ці народу України.

«Такого ніде нема!» — здивовано вигукували окремі депутати, а серед них ті, хто мав би розуміти передумови появи цих норм та їх значення для майбутнього України.

Незадоволення щодо визнання власником народу України остаточно вщухли після того, як у статті 13 Конституції України було закріплено право власності Українського (з великої букви) народу на землю, її надра, атмосферне повітря, водні та інші при­родні ресурси, які знаходяться в межах території України, при­родні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони. Жаль лише, що до цієї статті вкралася помилка: атмосферний простір і атмосферне повітря — різні поняття. Очеви­дно, мова мала б йти про повітряний простір. Атмосферне повітря кочує, атмосферний простір же є сталою об'єктивною реальністю. Ця конституційна норма була використана як засіб протидії тим, хто прагнув якнайшвидше розпродати українські чорноземи і хто всіляко тиснув на народних депутатів України, щоб змусити їх проголосувати за Земельний кодекс України, у якому немає й згадки про власність Українського народу на землю.

319

/>/>Українське цивільне право

Український народ реально існує, тому вважати юридичною фікцією його як суб'єкта права власності немає жодної підстави.

Прояви здійснення окремими громадянами, територіальними громадами, всім Українським народом права власності на землю дуже різноманітні.

Право власності Українського народу — не лише публічно-правова, а й приватноправова категорія, яка має право на існування.

Та обставина, що більшістю членів Робочої групи по опрацю­ванню проекту Цивільного кодексу норма про Український народ як суб'єкт права власності не сприймалася, призвела до того, що у статті 2 ЦК серед учасників цивільних відносин Український на­род не названий, хоча у статті 318 ЦК серед суб'єктів права влас­ності він поставлений на перше місце.

§ 2. Держава Україна як учасник цивільних відносин

Цивільний Кодекс УРСР 1922 р. у розділі II«Суб'єкти прав (осе би)» серед таких суб'єктів державу не називав, хоча, відповідно де статті 52, на першому місці була записана державна власність.

Відповідно до Глави 2 «Особи» Цивільного Кодексу 1963 p., де осіб також було зачислено лише громадян та юридичних осіб.

Цією законодавчою позицією підкреслювалося, що держава ш має статусу «особи», вона — особливий учасник цивільних від-| носин.

Основи цивільного законодавства Союзу РСР та союзних pec-jпублік 1961 р. віднесли державу до суб'єктів цивільних відносин] Держава була названа суб'єктом цивільних відносин у Цивільни кодексах усіх союзних республік. Зрозуміло, що йшлося про одну державу — Союз РСР.

Держава — Українська РСР була вперше названа суб'єктом пра­ва власності у Законі Української РСР «Про власність».

При опрацюванні проекту Цивільного кодексу України позиції щодо держави як учасника цивільних відносин змінювалися. Були спроби ототожнити державу з юридичними особами публічного права, не виділяючи її як самостійний суб'єкт права. Були спроби ототожнити державу в цивільних відносинах із загальнодержав­ною скарбницею (казною). Але вони не увінчалися успіхом, і така невдача була закономірною.

Цивільний кодекс України вперше відкрито зачислив державу Україна до учасників цивільних відносин. І це — правильно.

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

Чи може Україна бути суб'єктом усього розмаїття приватних відносин, які існу­ють у державі?

Звичайно, що ні. Але не тому, що це за­боронено законом. А тому, що держава є особливим учасником цивільних відносин. Участь у цивільних відносинах — це лише одна, не домінуюча сфера її діяльності.

Держава, насамперед,- це політичний суверен. Якщо треба про­класти швидкісну автомагістраль, держава може створити цілу низку юридичних осіб або передати пакет замовлення приватним фірмам. Держава створює відповідні інституції для виконання інших господарських функцій по управлінню своїм майном.

Випадків, коли б учасником цивільних відносин вважалися не відповідні державні організації, а саме держава, небагато.

1. Держава є суб'єктом права власності. Свої повноваження власника держава здійснює через Фонд державного майна. У від­носинах власності держава не має жодних привілеїв, перебуваючи у рівному становищі поряд із іншими власниками.

Водночас держава, маючи цілий ряд публічних функцій, мусить мати певні особливості як власник. Лише державі може належати ряд об'єктів (радіоактивні речовини, усі види зброї масового знищення тощо).

Для держави встановлені й особливі підстави виникнення права власності, якими є конфіскація та реквізиція.

Власністю держави стає пам'ятка історії та культури, викуплена у її

власника, який не створив належних умов для її збереження. Держава

набуває право власності на скарб, що є пам'яткою історії та культури.

Державу, однак, не можна вважати суб'єктом приватизаційних

відносин.

Держава може бути суб'єктом засновницьких договорів.

Держава може бути обдарованою стороною у договорі да­
рування.

Держава може бути суб'єктом обов'язку по відшкодуванню

шкоди, заподіяної, зокрема:

а)жипю, здоров'ю фізичної особи, яка рятувала життя, здо­
ров'я іншої особи (стаття 1161 ЦК);

б)життю, здоров'ю фізичної особи внаслідок злочину, якщо не
встановлено особу, яка вчинила злочин, або якщо вона є неплато­
спроможною (стаття 1207 ЦК);

в)майну фізичної особи внаслідок злочину, якщо не встановлено
особу, яка вчинила злочин, або якщо вона є неплатоспроможною

(стаття 1177ЦК);

г)незаконним рішенням органу державної влади (стаття 1773 ЦК);

321

Українське цивільне право

д) незаконним рішенням, дією чи бездіяльністю посадової осо-і би органу державної влади (стаття 1174 ЦК);

є) в результаті прийняття органом державної влади норматив-] но-правового акта, який був визнаний незаконним і скасований (стаття 1175 ЦК);

є) незаконним рішенням, дією чи бездіяльністю органу дізнан-jня, досудового слідства, прокуратури чи суду (стаття 1176 ЦК).

Цивільна відповідальність держави випливає із статті 3 Консти­туції України, за якою «держава відповідає перед людиною за свою діяльність».

5.Держава може бути спадкоємцем за заповітом, на Ті ко­
ристь може бути зроблено заповідальний відказ.

Цивільний кодекс України виключив державу з числа спадко­ємців за законом.

Держава Україна відповідальна за дотримання Європейсько'!
Конвенції про захист прав та основних свобод людини і саме де
неї мають бути звернені заяви громадян, подані на розгляд Євро-|
пейського Суду, і саме вона зобов'язана виконати його рішення за
рахунок своїх коштів.

Державу вважають учасником особистих немайнових від­
носин, зокрема носієм права на найменування, права на ділову
репутацію, права на таємницю1. І для цього є достатні підстави.

Право держави на найменування — Україна — мало би бути аргументом неможливості використання «Україна» як назви юри­дичних осіб чи назви виробів.

Збереження держави як учасника цивільних відносин, без будь-яких юридичних камуфляжів, не може трактуватися як спосіб її подальшої фетишизації. Вона — рівна серед рівних учасниць ци-ільних відносин, позбавлена пільг та переваг.

§ 3. Інші учасники цивільних відносин

Автономна Республіка Автономна Республіка Крим — особливий
Кримсуб'єкт, що нагадує суму усіх територіаль-

них громад, але все ж такою кумулятив­ною структурою не є. Кожна територіальна громада, що є на тери­торії АРК, є самостійним учасником відносин, насамперед відносин власності щодо майна, яке є комунальною власністю кожної з них.

Ц/>ивільне право України. Академічний курс / За ред. Я. М. Шевчен­ко. Т. 1. Загальна частина.- С. 217.

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

Вище уже з'ясовувалося питання щодо того, чи може АРК бути суб'єктом права власності. Як зазначалося, Конституція України у статті 138 віднесла до відання АРК «управління» майном, що «їй належить». Але про яке майно, власне, йдеться? Очевидно, мова йде про управління тим майном, яке не є власністю ні адміністра­тивно-територіальної громади, ні держави.

Автономна Республіка Крим може створювати підприємниць­кі товариства. Відповідно до статті 1222 ЦК вона може бути спадкоємцем за заповітом, а це означає, що прийняття спадщини є одним із способів набуття нею права власності. АРК може бути обдарованою стороною.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Громада міста, села, селища може бути суб'єктом права власності. У власність те­риторіальної громади переходить спадщи­на, визнана судом відумерлою у зв'язку з відсутністю спадкоємців за заповітом та за законом (стаття 1277 ЦК). У власність громади переходить знахідка.

Громада може бути суб'єктом договірного зобов'язання, напри­клад, щодо спорудження газопроводу. Може бути вона стороною в договорі дарування, а також спадкоємцем за заповітом.

Іноземні держави можуть бути власни­ками майна, що є на території України. Вони можуть бути також спадкоємцями за заповітом.

Іноземною є юридична особа, зареєстро­вана в іншій державі. Іноземна юридична особа може бути суб'єктом тих цивільних відносин, що і українська юридична особа, крім окремих винятків, встановлених законом.

Іноземна юридична особа не може бути власником землі сіль­ськогосподарського призначення. Відповідно до частини 3 стат­ті 82 Земельного кодексу України, землі сільськогосподарського призначення, отримані в спадщину іноземними юридичними осо­бами, підлягають відчуженню протягом одного року.

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

РУХ ЦИВІЛЬНИХ ВІДНОСИШ
прлвочиии1

Г/>/>/>лава 19 Юридичні факти

§ 1. Поняття та види юридичних фактів

Поняття та значення Постійний ритм життя зумовлює участь
юридичного фактуфізичних та юридичних осіб у найрізно-

манітніших відносинах. Як у живій при­роді: одні відносини припиняються, на їх місці виникають нові, які згодом також припиняться. І так — щораз.

Динаміка цивільних відносин спричинена обставинами, які на-Lзвані юридичними фактами (від лат. factum— дійсна подія, реаль­ність, явище).

Поняття «юридичний факт» вперше ввів Фрідріх Карл фон Са-віньї: «Я називаю події, які викликають виникнення або припи­нення правовідношення, юридичними фактами»1.

Юридичний факт — це місток, за допомогою якого здатність ма­ти право переходить у реальне володіння ним, а здатність мати обов'язок перетворюється на реальну необхідність вчинення від­повідної дії.

Юридичний факт — це мотор, який приводить у рух цивільні відносини.

Термін «юридичний факт» у Цивільному кодексі УСРР 1922 р.

Ц/>ит. за: Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах. Т. 2. Ответст. ред. проф. М. Н. Марченко.- М., 1998.- С. 282.

пальному кодексі УРСР 1963 р. не вживався. У Цивільному
ТаУкраїни він використаний вперше. Відзначаючи це як по-
кодексі Україзвернути увагу на те, що термін «юридич-

ЗИТ«Гкї» застосований лише в контексті підстав виникнення ци-Н„их ппав та обов'язків. Однак «юридичний факт» — термін, що Псується також зміни та припинення прав та обов'язків, заува-

ЖИШоби мГи силуЛюридичного факту, певна обставина повинна бути названа в законі або в договорі підставою для виникнення, ™іни чи припинення цивільних прав та обов'язків.

Юридичними фактами в цивільному праві є певні обставини, з якими відповідно до закону або договору, пов'язано виникнення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків

Юридичні факти поділяються на дата події. Дією є те, що відбувається за волею однієї або кількох осіб (сторін). До дій належать, насамперед, правочини (договори), інші юридич­ні акти, заподіяння шкоди, заволодіння чужою річчю без достат­ньої правової підстави.

Юридичними актами є рішення органу державної влади або ор­гану місцевого самоврядування, а також рішення правління чи ін­шого органу юридичної особи.

До юридичного факту у статті 11 ЦК України вперше віднесено рішення суду. Теза «суд права не творить» відійшла у минуле. Суд є активним учасником суспільного життя, він не лише розглядає спори між конкретними особами, а й творить право для них.

За рішенням суду цивільні правовідносини можуть бути змінені або припинені.

С/>ільська Рада пред'явила позов про розірвання договору оренди земельної ділянки, оскільки Л. протягом трьох років не приступав до її використання. Суд позов задовольнив.

Це рішення суду було правоприпиняючим юридичним фактом.

Рішення суду є підставою для надання повної цивільної дієздатності.

Рішення суду може бути останньою ланкою у вервечці обставин, які зумовлюють виникнення права власності, права авторства. Отже, вплив рішення суду на цивільні відносини може бути багатогранним.

Подією є те, що не залежить від волі особи. Навіть при бажанні мати дитину, зачаття дитини та її народження вважається подією. Подією є смерть, навіть у разі самогубства. Адже народження, як

325

Українське цивільне право

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

і смерть, є наслідком об'єктивних змін в організмі, які можуть ли­ше започатковуватися за волею людини.

Подією є стихійне лихо, інші прояви непереборної сили (страйк, масові заворушення).

Професор О. А. Красавчиков поділяв події на абсолютні і відносні1.

До перших були віднесені ті, які жодним чином не обумовлені вольовою діяльністю людини, наприклад, сплив строку дії догово­ру, смерть.

До відносних включено ті події, які на початковому етапі були зумовлені діяльністю людини, а згодом почали розвиватися неза­лежно, самостійно (зачаття і народження дитини; тілесне ушко­дження і непрацездатність).

Масові заворушення, зумовлені волею окремих осіб, можуть жодним чином не пов'язуватися з волею конкретної особи, але здатні створити для неї відповідні правові наслідки, наприклад, неможливість виконання договірного обов'язку.

Дії є правозгідними і неправозгідними.

До першої категорії віднесені, зокрема, договори та односто­ронні правочини. Неправозгідним юридичним фактом буде неви­конання уМОВ ДОГОВОру, ЗаПОДІЯННЯ ШКОДИ Здоров'ю ОСоби, ПОШИ|

рення про особу неправдивих відомостей.

Неправозгідні дії професор П. М. Рабінович поділяв на правопО' рушення (як наслідок вини) і правові аномалії (як наслідок випадку)2.

Відповідно до наукової традиції, правозгідні юридичні факти по діляють на юридичні вчинки та юридичні акти. За основу такого ПО' ділу була взята спрямованість дії особи. Якщо дія безпосередньо свідомо спрямована на настання відповідних юридичних наслідків це юридичний акт (наприклад, усиновлення, прийняття спадщини), і

Якщо дія особи не була безпосередньо спрямована на досян нення певного правового результату — маємо юридичний вчинок (написання вірша, ведення щоденника, виготовлення якоїсь ужит­кової речі тощо).

Якщо юридичний акт може вчиняти лише той, хто розуміє зна­чення своїх дій, то юридичний вчинок може виходити і від недіє­здатної особи. Історії мистецтв відомі непоодинокі факти створен­ня високохудожніх творів тими, хто через психічну хворобу дожи­вав віку у спеціальних лікувальних закладах.

'/>Красавчиков О. А. Юридические фактьі в советском праве.- М., 1958.-С. 166.

' Рабінович П. М. Основи загальної теорії права та держави.- Терно­піль, 2000.-С. 159.

326

Серед юридичних фактів іноді окремо ви-
Станділяють стани:

стан дитини, стан кровного споріднення;

стан подружжя;

стан інвалідності (непрацездатності);

стан недієздатності.

Кожен стан людини відрізняється відносною чи абсолютною

стійкістю.

Перебування людини в тому чи іншому стані може зумовити відповідні правові наслідків: припинення правовідносин, звуження обсягу правових можливостей особи чи, навпаки, надання нових.

Стан подружжя буде перешкодою до посвідчення нотаріусом договору за участю його дружини чи чоловіка, а також заповіту на їхню користь.

Визнання особи недієздатною (тобто виникнення стану недіє­здатності) неодмінно викличе припинення дії трудового договору і призведе до появи цілого ряду «неможливостей»: заборона реєст­рації шлюбу, неможливість бути опікуном, піклувальником, пред­ставником за договором тощо.

Стан кровного споріднення породжує заборону спільної праці батьків, дітей, братів, сестер, якщо вони безпосередньо підконтро­льні або підпорядковані один одному. (Див.: ст. 12 Закону України «Про державну службу»). Нотаріус не може посвідчити правочини своїх батьків, дітей, братів, сестер, діда, баби, а також односторон­ні правочини на їхню користь.

Стан інвалідності створить для особи певні пільги при одер­жанні житла (надання житла на низьких поверхах), при перевезен­ні як пасажира.

Перебування людини у певному стані переважно є лише правовим фоном, на тлі якого започатковуються і живуть від­повідні правовідносини.

Чи може бути строк Юридичним фактом іноді називають юридичним фактом? СТРОК— Однак для цього немає достатньої

підстави. Строк встановлюється в законі

чи в договорі. Якщо, наприклад, договір оренди укладено на три Роки, то цей строк — лише одна з умов договору. І лише сплив цьо­го строку викличе припинення договору. Отже, юридичним фактом єне сам строк, а його сплив або настання певного терміну1.

Л/>уць В. В. Строки і терміни в новому Цивільному кодексі України / укн.: Методологія приватного права- К., 2003- С. 129.

327

/>

Українське цивільне

Розділ V. Рух цивільнихвідносин.

Викладене дає підставу говорити про два види юридичних Фак» тів: прості та складні. Простий юридичний факт — одна дія або по­дія. Складний юридичний факт — кілька дій та (або) подій.

/>

    продолжение

--PAGE_BREAK--Складний юридичний факт

Лею пол результату може бути зумовлено не однією дією чи одИ1пр0фю, а кількома.

Для таких ситуації гоЛОрц г\ Александров запропонував термін «склад юриди'аГи'. Однак ця пропозиція була за­лишена без достатньо' ' '\Очазаслуговувала на її.

Мова йшла проодУ\ в|ншЛний факт як сукупність чи систему кількох дій чи подій, ячного\ ситуаціях можуть виконувати функ­цію самостійного ЮРІІІІМ\3«факту, проте в даній ситуації є лише одним із елементів, ОДЧНИМДілець» єдиного юридичного факту.

Так, смерть є юРипби\ктом, який припиняє договірне зо­бов'язання покійної оС '

имерть оуде доста зННЯіДставою для виникнення у спадко­
ємця права на спадку дляQeнедостатньою для виникнення у
нього права власності- ртqщ00— стаТи власником майна своїх
батьків після їхньої с щНанієї лише смерті недостатньо, по­
трібна ще вольова пор\иа чи дочки, спрямована на при­
йняття спадщини.

Народження дитині • ч нення у неї правоздат?.. J„ лення у помешкання a

р, відірвано від інших, для «(інкрет носьщіїт£юридтнимфактом. Так,

для виникнення права рЛеН0СЛ у покупця житлового будинку по­трібне досягнення дом саИщ і між продавцем та покупцем щодо усіх істотних умов, пі догоними тексту договору, нотаріальне посвідчення договору лкожДержавна реєстрація. Кожна з цих ланок є обов'язковою, фай з них не має самостійного право­вого значення і юриди їм„Лом вважатися не може.

Тому названі вище цних<ібні ситуації не можна трактувати ні як «комплекс» юритовваактів, ні як «сукупність» юридич­них фактів, як це прийі юридЛати.2В них юридичні наслідки ви­кликає єдиний, шлісни яихЛний факт, що складається з кіль­кох елементів, сукупні підставою для виникнення, зміни чи припинення цивільні vобов'язків.

с/>тв1м'К7Ї958ОС/'п43а|С0ННОСТЬЧпРавоотношениявсоветском обще-

2Пиві'пьне ппяНп Vvn-ЇНЯ- ПіДРцник;ЗаредовДзенсКуз_

    продолжение

--PAGE_BREAK--§ 2. Акти цивільного стану

Термін «акт цивільного стану» уживавСЯв українській правничій лексиці до 1926 Р<?КУ-Кодекс законів Української СРР про с ю'

опіку, шлюб та акти громадянського стану 1926 р. остаточно ви' тіснив його із нормативного матеріалу, запровадивши поняття: //ЯЇГГ громадянського стану».

Якщо у російській мові вживаються вислови «гражданское «гражданская должность», «гражданская одежда», то українсько10ми говоримо: «цивільне право», «цивільна посада», «цивільний одяг» тощо.

Словосполучення «акт громадянського стану» випадало з цьоґ° мо" вного ряду, було калькою з російської мови, тому появу у Сіме#нОМУ кодексі України терміна «акт цивільного стану» слід вважати черго­вою перемогою мовного аспекту національної ідеї в законодавсіГіві-

Законодавчого визначення поняття «акт громадянського (ци~ вільного) стану» тривалий час не було, в літературі він ототоЖню' вався то з документом (свідоцтвом), то з реєстрацією.

Закон України від 24 грудня 1993 р. «Про органи реєс? Раш1 актів громадянського стану» визначив акти громадянського стану як «засвідчені державою факти народження, смерті, одружеі*ня' розірвання шлюбу, встановлення батьківства, переміни пріз0иЩа' імені, по батькові».

Недоліків у цьому визначенні було декілька. Насамперед* не держава, а її відповідні органи проводять реєстрацію, по-ДРУге.' народження, смерть існують до державної реєстрації і без не1-Оскільки на час прийняття цього Закону реєстрація усиновЛення була скасована, усиновлення уже не вписувалося у логіку ць°го визначення, а тому залишилося осторонь, хоча, безперечно, бУл0 актом громадянського стану.

Стаття 49 ЦК України дає інше визначення поняття «акт льного стану», яке складається з кількох елементів.

Актом цивільного стану є дія або подія. Дією є, пг
усиновлення, подією — досягнення повноліття;

Акти цивільного стану нерозривно пов'язані з людиної(Ф'~
зичною особою), безпосередньо стосується її особистого яиття,
різних сфер її життєдіяльності;

Акти цивільного стану викликають настання різноманітНИХ

329

/>Українське цивільне право

правових наслідків. Ці наслідки стосуються не лише тих відносин які врегульовані Цивільним кодексом, а й інших, котрі визначають цивільний — civilis(у широкому розумінні цього слова) стан люди­ни (стан громадянина). Причому ці наслідки настають поза їх усвідомленням людиною та без її бажання.

Види актів цивільного Устатті158Кодексу про шлюб і сім'ю
стану УРСР 1969 р. містився перелік актів гро-

мадянського стану, які підлягали реєстра­ції: «народження, смерть, розірвання шлюбу, встановлення бать­ківства, зміна імені, по батькові та прізвища».

Відповідно виникало питання: чи існують інші акти цивільного стану, які не потребують реєстрації?

Новизна статті 49 ЦК України полягає у тому, що в ній вперше подано великий, але не вичерпний, перелік актів цивільного стану, що зумовило необхідність понятійної переорієнтації.

З цих актів лише сім підлягають державній реєстрації: наро­дження, визначення походження дитини, громадянство, шлюб, ро­зірвання шлюбу, зміна імені та смерть.

Класифікація актів КРІМподілу актів цивільного стану на
    продолжение

--PAGE_BREAK--цивільного стануД" таПОД.І1залежно від наявності чи

відсутності волі особи, їх можна поді­лити і за іншим критерієм.

Серед актів цивільного стану є такі, для яких державна реєстра­ція є обоє 'язковіш, конститутивним елементом. Без такої реєстра­ції акту немає. Відповідно до Сімейного кодексу України, не вважа­ється актом цивільного стану релігійний обряд шлюбу чи фактичне спільне проживання жінки та чоловіка. Із реєстрацією пов'язується зміна прізвища, імені та по батькові, визнання батьківства.

Народження, смерть підлягають реєстрації, але як акти циві­льного стану існують незалежно від неї (реєстрації).

Нарешті, є такі акти, які, відповідно до закону, взагалі не підля­гають реєстрації, як, наприклад, досягнення повноліття чи пен­сійного віку, недієздатність.

Реєстрація актів цивільного стану — це адміністратив­ний акт, який здійснюється відповідним державним органом, про що видається свідоцтво.

НпппЛли-еиияВідповідно до статті 6 Закону України від

парооження26кв]тня20()1р<<Проохоронудитинст-

ва», дитина має право на життя з моменту визначення її живонаро-дженою та життєздатною за критеріями Всесвітньої організації охорони здоров'я (ВООЗ).

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 5 квітня 1996 р- затверджена Інструкція про визначення критеріїв живона-дженості, МЄрТВОнародженості та перинатального періоду. У ній народженням визнане «повне вигнання або витягнення продукту зачаття з організму матері, якщо після такого відокремлення дити­на дихає, виявляє інші ознаки життя: серцебиття, пульсація пупо­вини або відповідні рухи довільної мускулатури незалежно від то­го, чи перерізана пуповина, чи відшарувалася плацента».

За рішенням Всесвітньої організації охорони здоров'я, людсь­кий плід вагою щонайменше 500 г вважається життєздатним і під­лягає реєстрації.

У момент народження дитина одержує цивільну правоздатність, громадянство, право бути забраною батьками з пологового будинку чи іншого лікувального закладу, право на батьківське опікування.

Якщо дитина народилася після смерті батька чи навіть через кілька хвилин після смерті матері, вона вважається такою, що при­йняла спадщину, навіть тоді, коли сама незабаром би померла.

Новонароджена дитина одержує право на проживання у житлі своїх батьків. Навіть якщо мати не забрала дитину з пологового будинку, дитина матиме право на помешкання, у якому ця мати проживає.

У тих випадках, коли смерть дитини настала незабаром після її народження (навіть якщо вона прожила хоча б кілька хвилин), складаються два записи: про народження і про смерть. Але вида­ється тільки свідоцтво про смерть.

Батьки мертвонародженої дитини та дитини, яка померла в закладі охорони здоров'я, мають право на одержання її тіла для поховання.

Визначення походження дитини прово­диться в момент державної реєстрації на­родження дитини. Відповідно до Сімей­ного кодексу України, матір'ю, батьком дитини записуються осо­би, від яких дитина походить. Свідоцтво про народження дитини -Це документарне підтвердження не лише дати народження, а й місця дитини у генеалогічному дереві роду, а також документ, що засвідчує наявність у дитини щодо батьків, інших родичів особис­тих та майнових прав, а згодом — і обов'язків. Реєстрація особи матір'ю, батьком дитини — це і наділення матері, батька дитини особливим біосоціально-правовим станом материнства та бать­ківства.

Особа довічно вважатиметься такою, що є або була батьком чи матір'ю. Це може створювати для неї відповідні права у сфері жит­лових, спадкових, деліктних та інших правовідносин.

331

Українське цивільне право

ГромадянствоВідповідно до Закону України «Про гро-

    продолжение
--PAGE_BREAK--

мадянство», дитина, народжена в Україні

якщо хоча б один із її батьків є громадянином України, такоя є громадянином України.

Статус громадянина України, додатково до всеосяжного стату­су Людини, як тісний правовий зв'язок між нею та державою, на­дає їй певні можливості. Так, лише громадянин України може брати участь у приватизації помешкання з державного житловогс фонду, без застереження може бути суб'єктом права власності на земельну ділянку.

Вихід з громадянства України чи його втрата не припиняю! тих майнових прав, яких людина набула як громадянин України.

Зачислення до актів цивільного стану набуття громадянства, втра] ти та виходу із громадянства ставить під сумнів подальше опікувань цими процесами Міністерством внутрішніх справ України.

Досягнення відповідного віку як акт щ\\ вільного стану має стосуватися таких си-[ туацій:

1) досягнення 14-річного віку. Ця обставина знаменує собою пе-| рехід особи від часткової до вищого рівня цивільної дієздатності неповної; робить її можливим суб'єктом кримінальної відповіда-І льності. З цього моменту особа наділяється цивільною процесуа-] льною дієздатністю і може самостійно звертатися за захистод своїх прав та прав своєї дитини. Особі, якій виповнилося 14 років,] за рішенням суду може бути надано право на шлюб;

досягнення 16-річного віку. З цього моменту виникає праве
на працю за трудовим договором; особа стає можливим суб'єктол
адміністративної відповідальності; за певних обставин вона може
бути зобов'язана надавати батькам матеріальну допомогу;

досягнення шлюбного віку (17 років — для жінки, 18 років
для чоловіка). З цього моменту особа має право на безперешкодне
заснування своєї сім'ї;

досягнення повноліття (18 років) — ця обставина наділяє
особу повною цивільною дієздатністю, припиняючи стан дитинні
особа набуває повної цивільної процесуальної дієздатності, вибор-™
чих прав, право на членство в політичних партіях;

досягнення пенсійного віку. З цього моменту особа одер­
жує право на пенсію, окремі соціальні пільги. Пенсіонер не може
бути виселений із службового житлового приміщення. Якщо пен­
сіонером є дружина, чоловік, батьки, діти, вони мають право на
обов'язкову частку у спадщині.

332

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

Н/>/>абуття, надання повної цивільної дієздат-
Набуття, надання ності неповнолітньому не перетворює йо-
повної цивільноїг0у повнолітнього, а отже, не припиняє

дієздатностістатусу дитини, а лише забезпечує йому

повну самостійність у сфері майнових цивільних відносин.

Надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності не припиняє батьківського права на її виховання, а також її права на одержання утримання від батьків.

Обмеження цивільної дієздатності особи уще обсяг тих правових можливостей, які вона мала до цього моменту. В результаті вона не зможе усиновити дитину, бути опікуном, піклувальником, не зможе скласти заповіту. Юридично значимі дії у сфері цивільних від­носин вона зможе вчинити лише під контролем піклувальника.

Визнання особиВизнання особи недієздатною засвідчує її

недієздатноюнездатність до вчинення вольових дії і у

зв'язку з цим реально і дуже істотно звужує її

правові можливості у всіх сферах життєдіяльності людини. Фігура опі­куна може заступити її здебільшого лише у сфері майнових відносин.

За статтею 158 Кодексу про шлюб та сім'ю 1969 р., актом громадянського ста­ну було названо «одруження», хоча Глава 22 мала назву «Реєстра­ція шлюбу». У цьому Кодексі вживалися різні терміни, дотичні до шлюбу: «беруть шлюб», «вступають у шлюб», «укладення шлю­бу», «реєстрація шлюбу», «особи, які одружуються». Цей недолік був повністю перенесений до Закону України «Про органи реєст­рації актів громадянського стану».

У Сімейному кодексі України вжито лише один термін «шлюб» і відповідно — «реєстрація шлюбу». Словосполучення «брати шлюб» (це­рковний термін — «давати шлюб»), слово «одруження» в українській мові, безперечно, запишаться і надалі, але уже не як терміни юридичні.

За статтею 21 Сімейного кодексу України, шлюб є сімейним союзом жінки і чоловіка, зареєстрованим Державним органом ре­єстрації актів цивільного стану.

Шлюб також вносить певні зміни до цивільної правосуб'єктності фізичної особи. Він наділяє неповнолітнього чоловіка, дружину пов­ною цивільною, а отже,- і цивільною процесуальною дієздатністю.

Шлюб створює особливий соцістьно-правовий стан подружжя. Незалежно від якості подружніх відносин, шлюб наділяє чоловіка 1дружину особливими правами. Так, одному з подружжя фактично надається перше слово при вирішенні питання про надання другому

333

Українське цивільне право

медичної допомоги з ризиком для життя, якщо останній не може

виразити своєї волі, хоча у статті 284 ЦК це не зазначено; про наданго згоди на опублікування листів, щоденників покійного (стаття 303 ЦК),

За звичаєвим правом, саме вдова (вдівець) мала вирішальний голос при вирішенні питань, пов'язаних з похованням чоловікг (дружини). Це закріплено в Законі України від 10 червня 2003 р.-«Про поховання і похоронну справу».

Шлюб створює право на спадкування за законом у 1-шу черг у зв'язку із смертю одного з подружжя.

Шлюб впливає певним чином на інші сфери суспільних відно­син. Особа не має обов'язку свідчити про свого чоловіка (дружи­ну), не зобов'язана повідомляти про вчинення ним діяння, що має ознаки злочину.

Шлюб судді з однією із сторін або іншою особою, яка бере участь у справі, є підставою для його відводу.

Стан подружжя створює презумпцію батьківства, а також пре-І зумпцію спільності майна, придбаного за час шлюбу, якщо інша умова щодо майна не застережена у шлюбному договорі.

Встановлення за рішенням суду режиму окремого проживання! відповідно до статті 119 СК, не припиняє стану подружжя, блоку-fючи лише дію презумпції батьківства та презумпції спільної су-| місної власності на майно, набуте за час шлюбу.

Розірвання шлюбу

Розірвання шлюбу припиняє станпо­
дружжя, відкриває можливість дляре­
єстрації повторного шлюбу, для вільного вирішення усіхпи­
тань свого особистого життя.

Усиновлення, відповідно до статті 225 CKJвважається здійсненим з моменту набрані ня законної сили рішенням суду.

Усиновлення припиняє правовий зв'язок між усиновленим та його родичами за походженням. Вони, відповідно, втрачають ста­тус матері, батька, баби, діда, сестри, брата. А усиновлений — ста­тус їхньої дитини, внука, брата, сестри.

Новелою Сімейного кодексу є запровадження неповного усинов­лення, із збереженням правового зв'язку між усиновленим і його родичами за походженням. Згідно із статтею 232 СК, правовий зв'язок усиновленого із своїми бабою, дідом, братом та сестрою може бути збережений у разі смерті одного з батьків дитини, якщо усиновлювачем є її вітчим чи мачуха.

Актом цивільного стану, безумовно, слід вважати і скасування усиновлення.

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

З/>/>міна імені не веде до зміни чи припи-
Зміна іменінення тих прав та обов'язків, які були

«прив'язані» до попереднього імені особи. Але, зрозуміло: коли ім'я змінює боржник або кредитор, їм варто повідомити про це

свого контрагента.

Оскільки ім'я — це засіб індивідуалізації фізичної особи, то той, хто змінив своє прізвище, ім'я та по батькові, а також місце прожи­вання,- це уже значною мірою новий суб'єкт, щоправда, із збережен­ням тих прав та обов'язків, які виникли у нього до цього моменту.

Т іднісшьІнвалідність надає повнолітній чи непов-

нолітній особі особливого статусу, який

має створювати для неї посилений соціальний захист.

Смерть, за словами академіка Володими­ра Вернадського, є розривом між часом та

простором. Людина залишилася у просторі, а час продовжив свій

стрімкий лет.

Відповідно до Інструкції щодо констатації смерті людини на підставі смерті мозку (затв. наказом Міністерства охорони здо­ров'я України від 25 вересня 2000 p.), «смерть мозку — це повне та незворотне припинення усіх його функцій, які реєструються при серці, що працює, та примусовій вентиляції легень. Смерть мозку прирівнюється до смерті людини».

Діагноз смерті мозку проводиться консиліумом лікарів, серед яких не можуть бути ті фахівці, які братимуть участь у взятті та трансплантації органів.

Смерть як юридичний факт призводить до різноманітних пра­вових наслідків: припиняються правовідносини, учасником яких був покійний, якщо щодо них не допускається правонаступництво; У певних осіб виникає право на спадкування.

Якщо смерть була наслідком протиправної поведінки, непрацездатні батьки, чоловік, дружина, неповнолітні та непрацездатні діти покійного одержать право на відшкодування у зв'язку із втратою годувальника. Той, хто його поховав, має право на відшкодування понесених витрат.

Правочин на користь У статті 636 ЦК передбачена можливість
третьої особиукладення договору на користь третьої

особи. Термін «третя особа» тут цілком

виважений, оскільки договір укладається між двома особами (дво­ма сторонами), а користь від нього третій особі.

Термін «третя особа» буде певною мірою умовним, якщо мова йде про вчинення одностороннього правочину. Так, спадкоємець може

335

/>Українське цивільне право

відмовитися від спадщини на користь іншого (другого) спадкоємця; спадкоємець має право зробити у заповіті заповідальний відказ (стат­тя 1237 ЦК), надавши, наприклад, особі, яка не є спадкоємцем за за­повітом, право довічного користування частиною житлового будинку.

На користь третьої особи може бути укладено договір страхування чи договір купівлі-продажу квартири.

Для вчинення правочину на користь третьої особи згоди останньої закон не вимагає, але вона має право відмовитися від наданого їй права.

    продолжение

--PAGE_BREAK--Глава 20 Правочини

§ 1. Загальні зауваги

Серед юридичних фактів, з якими пов'язується динаміка ци­вільних відносин, чільне місце посідають правочини1.

Термін «правочин» вживався у Цивільному кодексі УРСР 1922 р. На той час українська юридична лексика знала і такі поняття, як «правочинний» та «правосильний». Однак згодом почалася нагі-нка на українську правничу лексику, з метою наближення її до російськомовних аналогів. У результаті в Цивільному кодексі 1963 р. замість терміна «правочин» було введено термін «угода», з неадекватним йому змістовим навантаженням, адже до угод бу­ло зачислено не лише договір, а й повернення боргу, заповіт, оголошення конкурсу, тобто акти, вчинені за волею однієї особи, тобто ті, які не потрібно було узгоджувати (годити) з волею ін­ших осіб.

Російський термін «сделка» (від слова «дело», «делать») пов­ністю охоплював собою усі юридично значимі дії, які вчинили од­на або декілька осіб.

Необхідність відновлення українських традицій, в тому числі і у сфері законотворчості, зумовила пропозицію про повернення терміна «правочин» до нормативної юридичної лексики, прак­тичного і наукового вжитку. Слід сказати, що усі члени Робочої групи з опрацювання проекту Цивільного кодексу України під­тримали ідею такої термінологічної реституції. На жодній із нау-

Н/>аукову відповідальність за зміст Глави 16 «Правочини» Цивіль­ного кодексу України несе 3. Ромовська.

336

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

к/>/>ових конференцій доцільність повернення терміна «правочин» не піддавалася сумніву1.

Термін «правочин» є прозорим за змістом. Ним без будь-яких застережень охоплюються і договори, і односторонні вольові акти.

Термін «правочин», як і «правочинний» — це слова не лише українські за походженням, а й зрозумілі, милозвучні, тому мають одержати нове життя2.

Наявність у Цивільному кодексі України терміна «правочин» не означає виключення з правничої лексики терміна, «угода». Він залишається, але лише у значенні домовленості, щонайменше,

двох сторін.

Господарський кодекс у статті 84 вживає термін «угода», ще раз засвідчило неузгодженість між ним та Цивільним кодексом.

Ознаки правочинуПершою ознакою правочину, відповідно

до статті 41 ЦК 1963 року, вважалося те,

що він є дією. Такий погляд на правочин був загальноприйнятим і водночас — неточним. Адже правочином є, наприклад, і прийняття спадщини: якщо спадкоємець протягом шести місяців не проявив

1Як вважає професор О. В. Дзера, однозначно досить важко дати пози­тивну відповідь на питання про доцільність такого нововведення та його правові наслідки. На його думку, ці негативні наслідки можуть проявитися у неправильному застосуванні правових норм глави про правочин і, врешті, в ігноруванні його застосування у правозастосовній діяльності (Див.: Циві­льний кодекс України. Науково-практичний коментар / За ред. розробни­ків- К., 2004.- С. 151-15; Дзера О. В. Правочини за новим Цивільним коде­ксом України // Вісник Академії адвокатури, 2005, 1 (2).- С. 5.

Друге застереження О. В. Дзери виявилося даремним: у рішеннях судів, особливо загальних, які стосуються заповітів, довіреностей, визнання не­дійсним договорів, термін «правочин» зайняв беззастережно своє місце. Та обставина, що у спорі, наприклад, про застосування наслідків невиконання договору поставки термін «правочин» не використовується, не може сприйматися як щось надзвичайне. Так було і в судовій практиці до 1 січня 2004 p., і у Цивільному кодексі 1963 p., коли термін «угода» був повністю витіснений терміном «договір». І це — правильно: нема потреби застосову­вати загальний термін, якщо є спеціальний.

Що ж до першого застереження, то і воно, на мій погляд, не має надто серйозної підстави, адже кожен тямущий юрист зможе відокремити наслідки недійсності одностороннього правочину від наслідків недійсно­сті договору як правочину двостороннього.

~ «Чин» — діяльність, дія, праця; «чинити» — робити що-небудь, здійс­нювати щось. «А тим часом вороженьки чинять свою волю» (Тарас Шев­ченко), «Чин живий, або живеє слово-се талан мій» (Леся Українка). Див.: Новий тлумачний словник української мови- К., 1998- Т. 4- С. 822-823.

337

Українське цивільне право

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

/>/>інтересу до спадщини, його право на спадкування за заповітом чи за законом припинялося. Якщо протягом строку, що встановлений у договорі, видавець не повідомив автора про те, що його твір не схвалено, він вважається схваленим. Таке мовчання засвідчувало наявність правочину, оскільки породжувало у видавця, щонаймен­ше, обов'язок виплатити авторові гонорар.

Це дало підставу стверджувати, що правочин — це поведінка суб'єкта, тобто «дія» і «недія». Але якщо дія є правочином зав­жди, то «недія» (бездіяльність) — лише тоді, коли це передбачено законом або договором.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

За аналогією, термін «злочин» — це також не лише так звана ак­тивна поведінка (дія), а й бездіяльність.

Ці аргументи наводилися при опрацюванні проекту Цивільного кодексу, але не знайшли підтримки. При науковому доопрацюванні проекту традиційне трактування правочину не було переглянуте. То­му, як і раніше, у частині 1 статті 202 ЦК правочином названа «дія».

Другою ознакою правочину є його вольовий характер.

Оскільки спрямованість поведінки особи засвідчує її волю, пра­вочин є поведінкою вольовою. Кожен учасник правочину діє за своєю волею і відповідно до своїх інтересів.

Tollevoluntatemeteritomnisactusindifferens— знищіть волю -і кожна дія стає байдужою.

Воля — це центр, ядро правочину1.

Принцип волі, у якому відображена ідея приватної особистості, професор Й. О. Покровський порівнював з ниткою Аріадни, яка здатна вивести з кожного заплутаного життєвого лабіринту2.

Якщо особа вчинила певну дію під фізичним чи психічним тис­ком іншої особи або в час, коли вона не розуміла значення своїх дій, ця дія вважається правочином завдяки правовій презумпції, а не як наслідок дійсного, справжнього волевиявлення.

Недобросовісність,- вважав О. А. Боровиковський,- є смерте­льною хибою (пороком) правочину, оскільки у ньому відсутня душа. Застосувати до нього закон, розрахований на добросовісний правочин, означало би не лише не виконати закон, а, навпаки,-допустити його порушення, допустити глум над ним3.

1/>Васьковский Е. В. Учебник гражданского права. Вьш. 1.- СПб., 1894.-С. 113.

Покровский И. А. Основньїе проблеми гражданского права.- М., 1998.-С. 249.

3Боровшовскип О. А. Закон и судейская совесть. В кн.: Антологія ук­раїнської юридичної думки.- Т. 6.- Цивільне право.- С. 230.

Правочин особи як вольовий акт спрямовується на виникнення, зміну чи припинення цивільних прав та обов'язків.

В одному випадку такі зміни прав та обов'язків настають або можуть настати негайно, наприклад, при договорі дарування, по­зики чи довічного утримання. У другому — між учиненням право­чину та настанням правових наслідків може пройти відповідний проміжок часу, як це буває, наприклад, між днем посвідчення за­повіту та днем смерті спадкодавця. Впродовж цього часу особа може скасувати заповіт. Однак не можна сказати, що, скасовуючи заповіт, особа припиняє права первісного спадкоємця, адже жод­них прав він ще не набув, та і про заповіт він може і не знати.

У третьому випадку правові наслідки, на які спрямований правочин, можуть взагалі не настати. Таке трапляється у разі не-настання страхового випадку, обумовленого у договорі страху­вання.

Третьою ознакою правочину є те, що він вчиняється головно щодо того, що стосується майбутнього.

Такими є усі, без винятку, договори, в яких одна із сторін зо­бов'язується вчинити після його укладення певну дію: виготовити, збудувати, перевезти, надати іншу послугу тощо.

Проте можуть бути і «анулюючі» договори, за якими сторони припиняють чинність попереднього договору, з повною реституці­єю від моменту його вчинення. У цьому разі особи спрямовують правочин не лише у майбутнє (договір надалі перестає існувати), а й у минуле, забезпечуючи можливість повернення одержаного.

В 1990 р. Ф. подарував матері половину будинку, який він як .:, спадкоємець одержав після смерті батька. У 2004 р. нотаріус і __ '| ;! \посвідчив договір між Ф. та його матір'ю С, за яким сторони відмовилися від попереднього договору, в результаті чого Ф. .Hfe. знову став співвласником будинку.

Четвертою ознакою правочину є те, що він може стосуватися лише того, здійснення чого є можливим. Ніхто не може бути зо­бов'язаний вчиняти неможливе. Adimpossibilialexnoncogit— не­можливого закон не вимагає.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Ми можемо зважитись лише на те,- писав Памфіл Юркевич,-Що перебуває у нашій владі, а у нашій владі перебуває усе те, що можливе і здійсненне1.

1/>Памфіл Юркевич. Історія філософії права. Філософія права, філософський щоденник.-К., 1999.-С. 146.

339

/>''Українське цивільне право

«З неба зіроньку дістану і на пам'ять подарую» — так може бути лише у пісні. Якщо за договором особа зобов'язалася вчинити дію яка була завідомо нереальною у момент укладення договору, та­кий договір є недійсним.

«Лікую псоріаз, рак, інші важкі хвороби»,- у таких рекламних оголошеннях немає нічого нереального, адже «лікувати» і «вилі­кувати» — це різні речі. Тому той, хто піддався такій спокусі, але не позбувся хвороби, не може вимагати визнання договору про надання ворожбитських чи медичних послуг недійсним і повер­нення відповідної плати. Якщо, звичайно, не доведе у діях такого цілителя обману.

Правочин є недійсним, якщо він стосувався речі, якої на мо­мент його вчинення уже не існувало, або якщо він стосувався фі­зичної особи, яка на цей момент померла (оголошена померлою), чи юридичної особи, яка взагалі не існувала або вона була лікві­дована.

П'ятою ознакою правочину називають його правозгідність.

Дії, які у всіх ситуаціях є злом (наклеп, наїзд на пішохода, під­пал будинку), хоча також призводять до виникнення відповідних цивільно-правових наслідків, не є правочином.

Лише законний правочин можна назвати правочином, вважав професор Д. Й. Мейєр1. Його думка була підтримана іншими авто­рами2.

Якщо беззастережно пристати до такої точки зору, то не зали­шиться місця для понять «незаконний правочин», «недійсність правочину», «недійсність договору». Однак ними широко послу­говується не лише наука, а й законодавець, оскільки немає іншого терміна, який повністю підходив би до усіх порушень закону. Це пов'язано і з тим, що поряд із договорами, які відкрито, явно супе­речать вимогам закону, є і квазідоговори, незаконність яких захо­вана за презумпцією їх дійсності. Вони створюють відповідні ци­вільні права та обов'язки, які, згодом може виявитися, були на­справді квазіправами чи квазіобов'язками. Квазіправовідносини, що виникають у цій ситуації, відрізняється від істинних правовід­носин незаконністю свого виникнення, а отже,- нестабільністю свого існування3.

1/>МейерД. Й. Русское гражданское право.- Ч. 1.- М., 1977.- С. 179.

" Хапфец Ф. С. Недействительность сделок по российскому граждан-скому праву.- М., 1999.- С. 15; Матвеев И. В. Правовая природа недей-ствительннх сделок.- М., 2002.- С. 17.

Ромовская 3. В. Защита в советском семейном праве...- С. 15.

340

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

Я/>кщо сторони домовилися про поширення за винагороду неправдивих ганебних відомостей про іншу особу, вчинення терористичного акту чи вбивства, то така домовленість є неза­конним договором, спрямованим проти публічного порядку, а вчинення таких дій чи лише приготування до їх вчинення -

злочином.

Сумна доля може очікувати правочин, який суперечить мо­ральним засадам суспільства.

Зміст правочинуЗмістправочину становлять права та обо-

в'язки сторін, а також умови їх виникнен­ня, здійснення, припинення. Зачислення імен учасників правочину до його змісту — істотна помилка.

Зміст договору чи іншого правочину закріплюється у його стат­тях (пунктах).

Зміст правочину прийнято називати його умовами.

Мета правочину«Метою є те безумовне, заради якого реа-

лізуються певні дії»1.

Метою правочину є той матеріально-правовий інтерес, який сто­рона прагне задовольнити завдяки правочинові і який задовольняє, вчинивши його. Так, укладаючи договір довічного утримання, одна сторона діє з метою набуття права власності на будинок чи інше цінне майно, а друга — з метою набуття права на довічне утриман­ня та (або) піклування чи догляд.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Договір підряду на капітальне будівництво підрядник укладає з метою одержання прибутку (доходу), а замовник — з метою набут­тя у власність житлового будинку чи іншої споруди.

Відповідно до статті 49 ЦК 1963 p., недійсною вважалася угода, укладена «з метою, яка суперечила інтересам держави та суспіль­ства». Якщо, наприклад, підприємство України уклало договір з іноземною фірмою про таємну утилізацію ядерних відходів на те­риторії України, то метою такого договору було збагачення, а не порушення інтересів держави та суспільства.

Порушення екологічної безпеки населення — це усвідомлений, можливий або реальний результат договору, а не його мета. Жаль, Що у статті 208 Господарського кодексу відтворена помилка, що містилася у статті 49 ЦК.

Набуття обов'язку метою правочину вважатися не може. Цим мета відрізняється від змісту правочину, компонентами якого, як уже зазначалося, є права та обов'язки сторін.

П/>амфіл Юркевич. Цит. праця.- С. 406.

341

Українське цивільне право

Мета правочину може бути сформульована у загальних рисах, притаманних всім правочинам і кожному зокрема. Такою «консо­лідованою» метою є задоволення стороною своїх особистих не-майнових та (або) майнових інтересів.

Якщо мета правочину незаконна, то незаконним є і він сам. За­кон, наприклад, не дозволяє неповнолітньому стати власником вогнепальної зброї, тому спроба стати ним свідчить про незакон­ність мети і заодно — самого правочину.

Законна мета може досягатись незаконними методами, на­приклад, за допомогою обману, насильства.

Не можна вважати метою правочину наміри (плани) покупця щодо використання речі чи наміри продавця щодо використання грошей, одержаних від покупця.

Намір особи використати куплену річ як знаряддя для вчинення злочину не може бути підставою для визнання договору купівлі-продажу недійсним, навіть якщо продавець знав про злочинну ме­ту свого контрагента. Продавець може бути суб'єктом криміналь­ної відповідальності за співучасть або принаймні за недонесення про злочин, який покупець готувався вчинити. Правочинів, які б не мали мети, немає.

У літературі виділяється особливий вид правочинів — казуаль­ний, «дійсність якого залежить від їхньої мети»1. Ця теза поясню­ється так: «якщо у борговій розписці не визначено мету, тобто не­має пояснення, чому Н. видав розписку М., то вона повинна бути визнана недійсною».

З таким міркуванням погодитися важко. Адже недоліки розпис­ки не можуть викликати недійсності договору позики, якщо пози­чальник визнає борг. Крім цього, відсутність у розписці згадки про підставу передачі грошей не засвідчує відсутності мети і не веде до недійсності договору, а може призвести лише до часткового позбавлення такої розписки доказової сили. Адже вона лише під­тверджує факт одержання певної грошової суми, але не засвідчує правової підстави її одержання.

Якщо у борговому документі не зазначена підстава, з якої ви­ник борг, то він (документ) не може бути належним доказом укладення певного договору. Він засвідчує факт одержання гро­шової суми, але не засвідчує юридичної підстави такого одер­жання. Тому у разі спору не можна зробити висновку про те, що ж відбулося насправді: позика грошей чи повернення раніше одер-

1/>Цивільне право України: Підручник. У 2-х книгах. Кн. 1.- К., 2004.-С. 172-173.

342

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

ж/>/>аної позики; дарування чи позика; позика чи відшкодування за­вданих раніше збитків тощо.

І лише у векселі не потрібно зазначати, з якого договору виник обов'язок платежу, оскільки вексель — це нічим не обумовлене, беззастережне зобов'язання векселедавця виплатити певну грошо­ву суму володільцеві векселя.

«Causa» — означає насамперед «причину», «привід», «мотив»'. Виходячи із такого значення цього слова, слід зробити висновок про те, що казуальним є кожен правочин.

Мотив правочинуПравочини завжди мотивовані2. Мотив -

це система спонук, які штовхають людину до відповідної поведінки.

Мотив органічно пов'язаний з потребами людини, з її психіч­ним станом у певний момент.

Мотив правочину загалом не проявляється ззовні. В одних ви­падках мотив правочину виважений, в інших — особа піддається впливові раптових емоцій і лише тоді, коли юридична дія уже вчинена, може усвідомити свою поспішність. Повернути все назад у таких випадках дуже непросто, а то й неможливо.

Мотив учинення особою правочину є байдужим для її контр­агента і, як правило, взагалі юридично інертним.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Винятком із цього загального правила може бути вчинення пра­вочину під впливом важкої обставини. Хвороба, смерть члена сім'ї, матеріальна скрута як чинники специфічного душевного стану особи, що спонукали її до вчинення правочину, можуть за певних умов (про це йтиметься нижче) призвести до визнання його недійсним. А отже, мотив вчинення правочину у випадках, що пе­редбачені законом, а також з урахуванням інших обставин, може мати правове значення. Може він мати правове значення і тоді, коли про це зазначено у договорі.

Мотив та мета правочину за своїм конкретним проявом можуть наближатися, але ніколи не збігаються. Якщо мотив,- писав про­фесор В. П. Шахматов,- відповідає на питання, чим керувалася особа, вчиняючи правочин, то мета визначає той правовий резуль­тат, якого прагнули досягти суб'єкти3.*

Л/>атинско-русский словарь.-М., 1976.-С. 165.

«Вмотивований» і «обгрунтований» — поняття нетотожні. «Обгрун­тованим» є те, що належним чином доведено, підтверджено. Відповідно, рішення суду має бути обгрунтованим, а не мотивованим.

Шахматов В. П. Состави противоправньїх сделок и обусловленньїе йми последствия.- Томск, 1967- С. 79.

343

Українське цивільне право

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

/>/>

Правочини поділяються на:

односторонні;

двосторонні;

багатосторонні.

Односторонні правочини є актом волі однієї сторони. «Цю одну сторону представляє одна особа»,- таке твердження тривалий час вважалося незаперечним.

Чи можуть вчинити односторонній правочин двоє або кілька осіб?

Питання це виникло у зв'язку з моєю пропозицією включити до проекту Цивільного кодексу України норми про право подружжя щодо складення єдиного, спільного заповіту. її несприйняття окремими членами Робочої групи базувалося на твердженні про можливість вчинення одностороннього правочину лише однією особою.

Результатом дискусії була ствердна відповідь на поставлене пи­тання.

І для того, щоби раз і назавжди визначитися щодо суті односто­роннього правочину, у частині 3 статті 203 ЦК було записано: «Одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами»1. Отже, односторонній правочин може вчинити кілька осіб, які є однією стороною тому, що всі вони є носіями і виразниками однієї і тієї ж за змістом, тоб­то спільної, єдиної волі.

Прикладом одностороннього правочину кількох осіб може бути прощення боргу кількома солідарними кредиторами, повернення боргу кількома солідарними боржниками, відмова кількох співвла­сників від права на річ, видання подружжям єдиної довіреності на вчинення від їх імені договору оренди щодо їхнього спільного майна тощо.

Односторонні правочини можуть вчинятися майже в усіх сфе­рах цивільних відносин.

У сфері відносин власності односторонніми правочинами є: ви­готовлення речі; заволодіння дарами природи; знищення речі; від­мова від права власності на річ; заповіт; прийняття спадщини; від­мова від спадщини.

Ц/>я норма, однак, була або не помічена, або знехтувана деякими нау­ковцями: «Односторонність правочину — залежність його укладення від волевиявлення саме однієї особи». Див.: Заїка Ю. Заповіт подружжя // Право України, 2004. № 4.- С. 93.

У цивільному праві, і це ніким не заперечувалося досі, «сторона» та «особа» є нетотожними поняттями.

344

У сфері договірних відносин односторонніми правочинами є: сплата боргу; відмова від прийняття речі, виготовленої невідпо­відно до договору; прощення боргу; відмова від договору; при-тримання перевізником вантажу до внесення плати за перевезення.

У недоговірних відносинах одностороннім правочином є: при-тримання худоби, яка потравила посіви, до моменту відшкодуван­ня шкоди її власником; відшкодування потерпілому матеріальної та моральної шкоди.

Односторонній правочин може викликати у особи, яка його вчинила, відповідні обов'язки. Так, особа, яка оголосила конкурс, стає носієм низки обов'язків щодо проведення конкурсу та випла­ти винагороди.

Чи може односторонній правочин створити обов'язки для іншої особи?

Професор С. С. Алєксєєв серед односторонніх правочинів виді­ляв «односторонньозобов'зуючі», ствердно відповідаючи на це питання. Проте переконливого прикладу такого правочину, що створив би обов'язки для іншої особи, окрім наряду — замовлення, який тепер не застосовується, С. С. Алєксєєв так і не навів1.

Може видатися, що односторонньозобов'язуючим є заповідаль­ний відказ та передача державі знайденого скарбу. Але — лише на перший погляд. Адже заповідальний відказ покладає певний обо­в'язок лише на того спадкоємця, який прийняв спадщину. При­йняття ним спадщини є одностороннім правочином, одночасно спрямованим на виникнення у нього права власності і обов'язку вчинити певну дію на користь відказоодержувача. Отже, запові­дальний відказ не може вважатися односторонньозобов'язуючим правочином (стаття 1237 ЦК).

Що стосується передачі державі скарбу, то обов'язок виплатити винагороду виникне у держави на підставі статті 343 ЦК. Передача особою скарбу — це лише передумова виникнення у держави цього обов'язку.

Отже, односторонній правочин, за загальним правилом, не мо­же спрямовуватися на виникнення обов'язків у інших осіб.

Такий висновок зумовив включення у статтю 202 ЦК спеціаль­ного застереження: «Односторонній правочин може створювати обов'язки лише для особи, яка його вчинила».

Двосторонніми правочинами є договори, які, за словами Гегеля,

А/>лєксєєв С. С. Односторонние сделки в механизме гражданско-пра-вового регулирования // Теоретические проблеми гражданского права: Сборник ученьїх трудов.- Вьш. 13.- Свердловск: Свердловский юриди-ческий институт, 1970.-С. 57.

345

/>Українське цивільне право

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

є «єдністю розрізнених воль»'. Інтерес з'єднує сторони у договорі. Водночас інтерес — це те, що їх розмежовує.

До багатостороннього правочину слід віднести договір про спі­льну діяльність, установчий договір про заснування господарсько­го товариства з участю, щонайменше, трьох сторін.

Правочини можна поділити ще на:

основні;

допоміжні;

додаткові.

Допоміжні правочини вчиняються для здійснення інших, уже іс­нуючих правовідносин, наприклад, повернення боргу, що виник на підставі основного правочину — договору позики. Додатковим пра-вочином є внесення змін до договору, що був укладений раніше.

За наслідками правочини поділяють на такі, що спрямовані на:

виникнення;

зміну;

припинення цивільних правовідносин.

Виникнення правовідносин пов'язується, наприклад, з укладен­ням договору, виготовленням речі чи прийняттям спадщини.

Правовідносини зміняться у результаті часткового повернення боргу чи зміни ціни товару у договорі поставки.

Правовідносини припиняться у зв'язку з виконанням договірно­го чи недоговірного обов'язку чи відмовою сторін від договору.

Свою особливу класифікацію мають договори;

односторонні, двосторонні та багатосторонні;

реальні та консенсуальні;

обмінні та ризикові;

відплатні та безвідплатні.

(Критерії такого розмежування досліджуватимуться окремо.)

jj. Термін «правозгідність» вдалося зберегти

правозгідностіУ Сімейн°мУ кодексі України. У Цивіль-

„ному кодексі вжитий термін — «правомір-

ність». На жаль, калька з російської мови

витіснила красивий український термін. Однак термін «правозгід­ність» уже включено в українську законодавчу лексику. І це не може не радувати.

Повага до гідності особи зумовила потребу у спеціальній нормі, яка закріпила би презумпцію правозгідності правочину, і вона у Цивільному кодексі є: правочин є правомірним, якщо його недійс-

ність прямо не встановлена в законі або якщо він не визнаний не­дійсним судом (стаття 204 ЦК).

Презумпція правозгідності правочину спростовується, насампе­ред, нормою закону, яка містить відповідну заборону. Так, якщо договір про заставу квартири укладений письмово, але не посвід­чений нотаріусом, його правозгідність спростовується стаття­ми 547 та 577 ЦК.

Якщо особа склала заповіт, але не виділила частини спадщини тому, хто має право на обов'язкову частку, правозгідність заповіту частково заперечується відповідним приписом статті 1241 ЦК.

В інших випадках презумпція правозгідності правочину може бути спростована судом.

Якщо встановлена презумпція дійсності правочину, то чи є сенс у зверненні до суду з позовом про визнання його дійсним ?

На перший погляд, це питання може видатися дивним: навіщо визнавати правочин дійсним, якщо він презюмується таким. Однак для заперечення потреби та юридичної можливості визнання дійс­ним одностороннього чи двостороннього правочину немає достат­ніх підстав1.

Пред'явлення позову про визнання договору дійсним може бу­ти, за певних умов, цілеспрямованим актом, щоби ускладнити для другої сторони або іншої заінтересованої особи можливість ви­знання в майбутньому цього договору недійсним. Саме так, на мою думку, слід трактувати рішення Господарського суду м. Киє­ва, яким було визнано законною купівлю Консорціумом «Інвести­ційно-металургійний союз» 93,2% акцій гірничо-металургійного комбінату «Криворіжсталь». Це рішення за постановою Вищого господарського суду України було залишено в силі. За касаційним поданням Генерального прокурора України, Верховний Суд України це рішення та постанову скасував.

Правочини, щодоУ Цивільному кодексі 1963 р. містилася

яких правові наслідки стаття 61 з назвою «Угоди, укладені під
пов'язуються зумовою». Таких умов було дві:

    продолжение
--PAGE_BREAK--настанням певної події ~ відкладальна;

— скасувальна.

Угода вважалася такою, що укладена під відкладальною умовою, якщо сторони обумовили виникнення прав та обов'язків обстави­ною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні.

Угода вважалася такою, що укладена під скасувальною умовою,

/>/>ГеоргВ. Ф. Гегель. Основи філософії права...- С. 80.

Див.: Адвокат. № 2, 2000.- С. ЗО.

346

347

Українське цивільне право

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

/>/>якщо сторони обумовили припинення прав та обов'язків обстави­ною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні.

Однак термін «умова», стосовно даної ситуації, є невдалим.

У юридичній лексиці слово «умова» вживається в розумінні пе­вної частини договору, у якій визначені права та обов'язки сторін. Умовами договору вважається домовленість про предмет догово­ру, строки, місце виконання тощо.

Відкладальними чи скасувальними є не умови, а обставини. Включення цієї обставини до змісту (тексту) правочину (договору) слід розглядати як одну із його умов.

У зв'язку з цим стаття 121 ЦК має назву «Правочини, щодо яких правові наслідки пов'язуються з настанням певної обставини».

У договорі найму житла було зазначено, шо, у разі реєстрації шлюбу дочки власника будинку, наймач має звільнити помеш­кання.

Реєстрація шлюбу дочкою власника будинку буде скасувальною обставиною.

У договорі купівлі-продажу меблів та інших речей домашньо­го вжитку було зазначено, шо право власності до набувача перейде з моменту одержання продавцем візи на в'їзд до США.

У цьому разі діє відкладальна_обставина, з настанням якої у по­купця виникне право власності.

Відкладальними чи скасувальними обставинами є ті життєві си­туації, щодо яких невідомо, настануть вони чи ні. Дочка власника помешкання може так і не одружитися, а у виїзді з України та у в'їзді до США продавцеві речей може бути відмовлено.

Саме за цією ознакою відкладальна чи скасувальна обставини відрізняються від строку (терміну), який колись неодмінно наста­не. Тому, якщо в договорі найму житла обумовлено, що у разі про­ведення капітального ремонту наймач мусить звільнити квартиру, то проведення ремонту — це скасувальна обставина, оскільки неві­домо, буде він проводитися чи ні.

Якщо позичальник повинен повернути гроші після закінчення навчання у вузі, то це — умова про строк, а не скасувальна обста­вина, оскільки це навчання колись обов'язково закінчиться.

348

Обставиною як скасувальною, так і відкладальною не може бу­ти названа смерть, оскільки вона є неминучою.

Сторона не має права недобросовісно сприяти настанню або ненастанню цих обставин. У разі доведення такої недобросовісно­сті однієї із сторін певна обставина вважатиметься такою, що не настала, або, навпаки, такою, що настала.

Норма статті 61 ЦК 1963 р. могла бути дієвим інструментом охорони інтересів учасників угод, але таким не стала через недо­оцінку її ролі у регулюванні поведінки особи. В договорі даруван­ня, приміром, могло бути записано, що у разі виїзду обдарованого на постійне проживання за кордон або вчинення злочину щодо да-рувальника його право власності на дарунок буде припинено. Сво­боді договору така умова не суперечить.

Є підстави сподіватися, що на статтю 121 ЦК України буде звер­нена належна увага і вона запрацює на повну силу.

«Момент» визначається як мить, корот­кий відрізок часу, в який виконується, відбувається якась дія; короткий час перебування у певному стані; певний проміжок часу, етап у житті, у розвитку чого-небудь.

«...Життя — момент і зложене з моментів»,- Іван Франко.

Для потреб цивільного права найбільш прийнятним є тракту­вання моменту як короткого відрізку часу, у якому здійснився пе­вний юридичний факт: народилася дитина, виникло право власно­сті, укладено договір, передано річ тощо.

Таким відрізком часу може бути хвилина, година, день.

Як правило, момент пов'язується з днем вчинення певної дії, адже саме день зафіксовується у відповідних документах.

Нотаріуси не зобов'язані зазначати у договорі, довіреності чи заповіті годину (хвилину) їх нотаріального посвідчення. Але це не означає, що нотаріуси не мають права цього робити.

Якщо година чи навіть хвилина настання юридичного факту не зафіксована, а саме це є найпоширенішим явищем, то при виник­ненні спору (наприклад, треба з'ясувати, чи повноваження довіри­теля виконані довіреною особою до години смерті довірителя чи уже після цього) ця обставина може бути встановлена судом.

Як засвідчує практика, найбільш проблематичним є трактуван­ня «моменту» вчинення угоди дієздатною собою, щодо якої при­пускається, що вона при її вчиненні не розуміла значення своїх дій або не могла керувати ними (стаття 255 ЦК).

Психічний стан особи похилого віку або особи, яка страждає на певну хворобу, може змінюватися протягом дня, тому моментом у Цьому разі слід вважати не день, а більш короткий проміжок часу,

349

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

/>який охоплює період від приготування — до безпосереднього вчи­нення правочину (оформлення відповідних документів, якщо пра-вочин слід вчинити письмово).

Тлумачення правочину Можливість тлумачення правочину його

учасниками або судом передбачена в Ци­вільному кодексі України вперше.

Потреба тлумачення змісту правочину може бути викликана різними обставинами: включенням до тексту правочину терміна, який неоднозначно трактується сторонами; неузгодженістю окре­мих частин правочину; помилковим включенням до тексту право­чину сполучника «і» замість «або» тощо.

/>

У 1994 р. посадовою особою виконкому сільської ради було посвідчено заповіт, який складався з двох пунктів. У пер­шому зазначалося: «заповідаю сестрі половину приватизо­ваної квартири». А у другому: «усе своє майно заповідаю синові».

За позовом сестри суд провів тлумачення заповіту, зробивши висновок, що синові заповідачка виділила все інше майно, крім квартири. При цьому суд взяв до уваги, що сестра заповідачки тривалий час проживала з нею, доглядала її, власного житла не має, а син, навпаки, має своє помешкання.

Тлумачення має проводитися на підставі буквального значення слів, які були використані сторонами; порівняння усіх частин пра­вочину. Якщо цього буде замало, справжня воля особи може бути виявлена з врахуванням мети, яку вона прагнула досягти, змісту попередніх переговорів, усталеної практики взаємин сторін, зви­чаїв ділового обороту, подальшої поведінки сторін, а також інших обставин, що мають істотне значення.

Тлумачення правочину судом може проводитися у позовно­му провадженні за позовом однієї із сторін або в окремому провадженні, якщо із заявою до суду про тлумачення правочину звернулися обидві сторони.

Відмова від правочину Цивільний кодекс 1963 р. можливості від­мови від правочину не передбачав.

Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій державними нотаріальними конторами Української РСР (затверджена Мініст­ром юстиції УРСР 31 жовтня 1975 року) у статті 38 встановлювала порядок «розірвання нотаріально посвідченого договору про від­чуження майна». Це положення було повторене у статті 37 Інстру­кції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України

350

1994 р. Отже, йшлося про «розірвання договору», який уже вико­наний, тобто якого уже немає. Це означало, що особи, які уклали і виконали договір купівлі-продажу будинку, могли згодом провес­ти реституцію, повернувши взаємно гроші та будинок.

Проте, термін «розірвання договору» не підходив до цієї ситуа­ції. До того ж, він не був загальним, оскільки не стосувався одно­сторонніх правочинів. Тому було запропоновано термін «відмова від правочину», хоча і він не абсолютно точно відображає ту юри­дичну ситуацію, яка вкладається у його зміст.

У статті 214 ЦК право відмовитися від правочину закріплено вперше. Передбачено, насамперед, право відмовитися від односто­роннього правочину.

Особа, яка публічно обіцяла винагороду тому, хто знайде загу­блену річ, має право у будь-який час публічно оголосити про при­пинення завдання (частина 2 статті 1149 ЦК). Засновник конкурсу має право відмовитися від його проведення (частина 1 статті 1153 ЦК). Особа, яка склала заповіт, має право його скасувати (части­на 1 статті 1254 ЦК). Той, хто відмовився від прийняття спадщини, може відкликати цю відмову (частина 6 статті 1273 ЦК).

Право на відмову надано і учасникам дво- або багатосторонньо-го правочину (договору),     продолжение

--PAGE_BREAK--і

А. та С. в 1990 р. уклали договір купівлі-продажу будинку, а в 2003 р. вони домовилися про двосторонню реституцію: ко­жен мав повернути те, що було одержане ним за дого­вором.

Відносини сторін були юридично оформлені нотаріусом як до­говір про відмову від договору купівлі-продажу будинку.

§ 2. Загальні вимоги до правочинів

Мета, до якої прагнуть суб'єкти при вчиненні правочину, може бути досягнута лише за умови дотримання ними відповідних пра­вових приписів.

У Цивільному кодексі 1963 р. не було статті, яка містила б зага­льні вимоги до правочинів, дотримання яких забезпечувало б їх Дійсність. Стаття 48 ЦК встановлювала загальне правило про те, Що «недійсною є угода, яка не відповідає вимогам закону». Тому ЦІ вимоги були сформульовані в літературі на підставі заборон, які містилися у інших статтях цього Кодексу.

При роботі над проектом Цивільного кодексу України потреба

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

/>/>в такій нормі була предметом дискусії, яка увінчалася бажаним результатом: включенням до тексту Цивільного кодексу статті 203 «Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину».

Та задоволення від наявності цієї статті змінилося на розчару­вання.

Як записано у частині 1 статті 203 ЦК, «зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства».

Не важко помітити розбіжність між назвою статті та змістом її першої частини, що виникла за волею невідомої особи на виріша­льному етапі, уже після прийняття Кодексу (це засвідчують збере­жені копії порівняльних таблиць проектів, які були підготовані для розгляду Верховною Радою у другому та третьому читаннях).

Це непорозуміння дещо згладжується нормою частини 1 стат­ті 215 ЦК, за якою підставою недійсності правочину є «недодер­жання в момент вчинення правочину сторонами вимог (!), які встановлені частинами першою — третьою, п'ятою та шостою стат­ті 203 ЦК».

За допомогою принципу розумності (стаття З ЦК) та з враху­ванням методу системного аналізу слід зробити висновок про те, що зміст правочину не може суперечити вимогам цього Кодексу, тобто імперативним правилам поведінки.

Чинність правочину, відповідно до статті 203 ЦК, пов'язана з дотриманням такого:

вимоги щодо учасника: фізична особа, яка вчиняє правочин,
повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності, юридич­
на особа, яка вчиняє правочин, має діяти у межах своєї право­
здатності;

вимоги щодо змісту правочину: зміст правочину не може су­
перечити вимогам цього Кодексу, інших актів цивільного законо­
давства, а також моральним засадам суспільства;

вимоги щодо узгодженості між змістом волі та змістом
зовнішнього її вияву: волевиявлення учасника правочину має бути
вільним, відповідати його внутрішній волі;

правочин має бути спрямований на реальне настання право­
вих наслідків, які обумовлені ним;

вимоги щодо форми: правочин має вчинятися у формі, вста­
новленій законом;

вимоги щодо забезпечення інтересів дитини: правочин, що вчи­
няється батьками, усиновлювачами, не може суперечити правам та
інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

352

У Цивільному кодексі встановлені, на­самперед, загальні вимоги до учасників правочину.

Якщо учасником правочину є фізична особа, вона повинна мати відповідний обсяг дієздатності. Проте перевірити цю обставину не завжди просто. Оскільки у паспортах громадян не ставляться від­повідні відмітки про обмеження їх цивільної дієздатності чи про визнання їх недієздатними, друга сторона може бути введена в оману. Потрібна іноді тривала бесіда з особою, щоб, скажімо, ви­явити правочин — обоє 'язок нотаріуса, до якого вона звернулася.

За позовом прокурора, в інтересах М. суд визнав недійсним договір купівлі-продажу квартири, посвідчений приватним но­таріусом.

Судом було встановлено, шо М. є інвалідом 1-ї групи внаслі­док душевної хвороби, визнаний судом недієздатним. Як за­значено у рішенні суду, нотаріус не з'ясував дієздатності М.

Пропозиції про необхідність особливих відміток у паспортах таких осіб подавалися неодноразово, але не одержали законодав­чої підтримки, оскільки була висловлена думка: це буде втручан­ням у їхнє особисте життя. Однак обмеження дієздатності особи чи визнання її недієздатною виходить за межі її особистого життя. Тому такі відмітки чи, можливо, включення імен цих осіб до єди­ної системи комп'ютерної інформації, доступ до якої мали б лише окремі службові особи, не може вважатися порушенням їх права на таємницю особистого життя.

Крім вимоги про дієздатність, фізична особа повинна у момент вчинення правочину перебувати в такому стані, який забезпечує їй можливість розуміти значення своїх дій та їх можливі наслідки.

Алкогольне, наркотичне чи токсичне сп'яніння, післятравма-тичний шоковий стан та інші обставини можуть сприяти тимчасо­вому розладу психіки і в результаті — позбавити дію, яку особа вчинила, вольового характеру.

Особа, яка є органом юридичної особи, повинна мати документ, що засвідчує її посаду, а представник фізичної чи юридичної осо­би повинен мати необхідне повноваження (доручення). Кожен з них, звичайно, має перебувати також у стані, який забезпечив би усвідомлення своїх дій та можливість керувати ними.

Окрім загальних вимог законом можуть встановлюватися спе­ціальні вимоги до учасників правочинів.

Так, за статтею 425 ЦК 1963 p., відчужувачем за договором до­вічного утримання могла бути лише непрацездатна особа. У стат-

Українське цивільне право

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

ті 746 ЦК України ця спеціальна вимога знята. За Законом України «Про підприємництво», укладати договір на охорону державного майна могли лише державні юридичні особи, а здійснювати лом­бардні операції — лише державні організації та повні товариства.

Відповідно до частини 2 статті 68 ЦК, опікун не може здійс­нювати дарування від імені підопічного, а також зобов'язуватися від його імені порукою. Отже, опікун не може бути суб'єктом цих правочинів.

Спеціальні вимоги можуть бути встановлені одностороннім актом, яким є оголошення конкурсу.

Спеціальні вимоги щодо страхувальників — фізичних осіб вста­новлювалися окремими страховиками у Правилах страхування. Найчастіше це проявлялося у встановленні для них вікової межі, а також вимог про відсутність певних хвороб.

Правомірність цих вимог з точки зору цивілістичної доктрини про рівну для всіх правоздатність видається проблематичною.

На вчинення цілої низки правочинів юридична особа му­сить мати ліцензію.

R. .Інтерес осіб, які вчиняють правочин, за-

имоги що о змісту довольняється завдяки виникненню прав
правочинутаО5ов'язків5їхзміні чи припиненню.

Зміст цих прав та обов'язків не може суперечити імперативним приписам законів та інших нормативно-правових актів, які встанов­люють відповідні вимоги та заборони.

Перелік цих вимог та заборон то розширювався, то звужувався. І був чималим. Так, за Цивільним кодексом 1963 p., наймачеві квартири заборонялося справляти з піднаймача більшу плату, ніж та, яка була визначена законом; за договором позики грошей між фізичними особами заборонялися проценти; строк довіреності не міг бути більшим ніж три роки; строк найму будівлі за договором між юридичними особами не міг перевищувати десяти років.

Заповідач не міг позбавити спадщини осіб, які за законом ма­ють право на обов'язкову її частку. За договором довічного утри­мання міг відчужуватися лише будинок або його частина.

Сторони не мали права знехтувати цими вимогами та заборона­ми. Більшість таких вимог та заборон — тепер уже минувщина.

Цивільний кодекс України встановлює ряд інших обов'язкових правил поведінки особи, яка бажає вчинити правочин.

Правочин вважається правозгідним, якщо він не суперечить ви­могам закону. Іншими словами, закон є критерієм правозгідності змісту правочину. Основним, але не єдиним.

    продолжение

--PAGE_BREAK--Т54

Закони тих країн, у яких критерієм правозгідності договору ви­знавалися і моральні засади («добрьіе нравьі»), піддавалися крити­ці у радянській правовій літературі за те, що вони є, наче, механіз­мом відступу від законності, засобом маніпулювання законом на користь інтересів представників панівного класу.

Процес гуманізації людських відносин викликав необхідність перегляду такої позиції: для забезпечення дійсності правочинів зміст прав та обов'язків повинен відповідати не лише вимогам за­кону, а й справедливості та розумності, оскільки саме на них су­спільство вибудовує свої моральні засади.

«Приватні договори не можуть порушувати закони про публіч­ний порядок і норми моралі»,- записано у статті 6 Вступного роз­ділу «Про опублікування, наслідки і застосування законів» Фран­цузького цивільного кодексу'.

Випадки, коли правочини відповідали вимогам закону, але не узго­джувалися з моральними нормами, поодинокі. Та все ж вони існують.

У 1962 р. Л. народила дитину, батьком якої вважала Ч., з яким у шлюбі не перебувала. Ч. та К., батько Л., домовилися, шо остан­ній подарує Ч. будинок, а Ч. визнає дитину своєю. Однак, став­ши власником будинку, Ч. не виконав своєї обіцянки. У позові К. про визнання недійсним договору дарування суд відмовив.

Таке рішення суду було не лише незаконним. Суд правильно звернув увагу на те, що на обдарованого не може бути покладено жодних зобов'язань за договором дарування, але не зробив на під­ставі цього висновку, який належало б зробити: договір, за яким обдарований зобов'язувався до вчинення певної дії, мав би бути визнаний недійсним, з обов'язком повернути все те, що було предметом дарування.

Суперечив договір і моралі: дії фактичного батька, який пого­дився на визнання своєї дитини за винагороду, є аморальними.

Відповідне рішення суду не сприяло утвердженню добросовіс­ності у взаєминах між людьми, тому мало би бути скасоване. Та, на жаль, цього не сталося.

Р. уклала договір з Т.Ф. та С.Ф., за яким мала завагітніти від С.Ф., виносити, народити дитину і передати її подружжю. За такі послуги Р. одержала значну грошову суму, але передати дитину відмовилася.

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

/>/>Оскільки Конвенція про права дитини забороняє будь-які фор­ми торгівлі дітьми, договір між Р. та Т.Ф. і С.Ф. має бути визнаний недійсним як такий, що також суперечить не лише закону, а й мо­ральним засадам суспільства.

У радянський період активним прихильником визнання не­дійсними правочинів, які суперечили вимогам моралі, був професор Д. М. Генкін.

Вимога щодо20 листопада 1989 року Генеральна Асамб-

відповідності змісту леяООНприйняла Конвенцію про права
правочину правамдитини. Готуючись до її підписання, УРСР

та інтересам дитини провела специфічне інспектування свого

законодавства. Наслідком цього стало до­повнення до статті 48 ЦК, яке було внесене Верховною Радою УРСР Законом від 28.01.1991 p.: «Недійсною є та угода, яка не від­повідає вимогам закону, в тому числі ущемляє особисті або майнові права неповнолітніх дітей».

Таке наголошення на необхідності звіряти зміст угоди з права­ми неповнолітніх дітей було вкрай необхідним.

Права дитини нехтувалися при проведенні обміну квартирами. Порушення прав дітей почастішали, коли після масової привати­зації квартир почався їх продаж. В пресі описувалися нерідко ви­падки, коли батьки-алкоголіки продавали квартири, не запитую­чи дозволу органу опіки та піклування на укладення таких до­говорів.

Права дитини мали би охоронятися і при укладенні договору застави.

Бажаного ефекту від такого доповнення статті 48 ЦК, на жаль, одержано не було. Вимога дотримання прав дитини при вчиненні правочинів залишалася довго непоміченою батьками, нотаріусами і навіть судами. Чи то від незнання, чи то від неготовності до такої радикальної зміни у підходах до оцінки законності правочину.

У частині 6 статті 203 ЦК ця вимога до правочину сформу­льована чіткіше. Насамперед, визначено суб'єктів, яких ця вимога стосується: ними є батьки та усиновлювачі.

У зазначеній нормі йдеться не лише про права, а й про інтереси дитини, які мають охоронятися при вчиненні правочину. Це зна­чить, що, розпоряджаючись навіть своїм особистим майном, бать­ки, усиновлювачі повинні зважати на інтереси дитини. Тому, якщо дитина займається музикою, продаж батьком свого піаніно може, за певних умов, вважатися протиправним актом.

Одночасно слід звернути увагу і на те, що у частині 6 статті 203

356

ЦК йдеться про дітей у найширшому розумінні цього слова, тобто не лише про тих, котрі не досягли повноліття, а й про повнолітніх, але непрацездатних сина чи дочку.

Є підстави сподіватися, що вимога дотримання прав дитини бу­де неухильно дотримуватися нотаріусами при посвідченні догово­рів купівлі-продажу, застави квартири, будинку тощо. Інша спра­ва, наскільки відповідальними виявляться органи опіки та піклу­вання, даючи дозволи на вчинення таких правочинів.

Теорія збитковості ТеоРіязбитковості веде свій початок ще

Fз римського права. Конституція, яка при-

право уписувалася Діоклеціану, допускала розі-

рвання договору продажу нерухомості через збитковість понад половину ціни.

Професор Євгеній Годеме визначав збитковість як шкоду, яку терпить одна із сторін у відплатному договорі, коли є нерівність у цінності благ, якими обмінюються сторони1.

Збитковими професор Є. Годеме називав договори, які пору­шують правила чесності, засвідчують експлуатацію однієї із сторін другою стороною.

Теорія збитковості правочину відтворена у законодавстві Франції.

Знецінення речі, яка була свого часу справедливо оцінена, не розглядається як збитковість. Це — непередбачені обставини, які не впливають на дійсність договору2.

«Збитковість» не стосується безвідплатних та ризикових дого­ворів, якими є, зокрема, договори страхування.

Сферою застосування цієї теорії були договори купівлі-про­дажу, міни, а також домовленість між співвласниками про поділ майна.

Так, якщо співвласники розділили майно, але частка одного з них була помітно більшою, другий мав право на відповідну до­плату.

Якщо за договором передалися нееквівалентні цінності, то не мало значення, що було цьому причиною. Сама по собі нерівно­цінність трактувалася як збитковість. Вимагалося лише, щоби збит­ковість існувала в час укладення договору. Наступне зростання ціни чи, навпаки, знецінення речі, не мало правового значення.

Оскільки вважається, що resmobilis— resvilis(рухома річ — річ

Е/>вгений Годзмз. Общая теория обязательств.- М., 1948.- С. 86. Саветье Р. Теория обязательств.- М., 1972.- С. 190.

Українське цивільне право

Роздт У. Рух цивільних відносин. Правочини

дешева), теорія збитковості в римському праві стосувалося лише речей нерухомих.

У французькому праві теорія збитковості була поширена і щодо рухомих речей: шкода понад 'Л ціни давала покупцеві право вима­гати відповідної доплати. Але вважалося, що шкоду може терпіти лише продавець, оскільки обставини можуть примусити особу лише щось продати, але не купити.

У сучасних умовах ця остання теза є спірною, оскільки обста­вини можуть примусити особу не лише за безцінь продати, а й надто дорого купити, наприклад, ліки.

Теорія збитковості як знаряддя для недійсності всього договору чи окремої його частини в правничій літературі радянського періоду не набула поширення. Певно, саме тому не була відображена у законі.

Однак ця прогалина може бути без проблем заповнена за допо­могою аналогії права, відповідно до конституційного принципу верховенства права.

Харківським районним судом м. Києва задоволено позов К. О. до Б. Б. про визнання недійсним договору купівлі квартири. Судом було встановлено, шо відповідач — покупець скористав­ся схильністю позивача до вживання спиртних напоїв, який продав йому квартиру за 140 гривень. Суд констатував, шо ця сума не відповідає її справжній вартості .

Теорія збитковості може бути використана і для юридичного аналізу продажу в порядку приватизації державного майна за не­помірно низьку ціну або, навпаки, у разі укладення договору про виконання певної роботи за непомірно високу плату.

Явно збитковим для держави був приватизаційний договір між Фондом державного майна та Консорціумом «Інвестиційно-мета­лургійний союз», за яким 93,2 відсотки акцій «Криворіжсталі» було продано за «смішну», як висловилося одне закордонне теле-агентство, ціну — 802 млн дол.- стартова ціна пакету акцій стано­вила 3 млрд 806 млн гривень (приблизно 714 млн дол. США).

Фонд днржавного майна не допустив до участі в конкурсі іно­земні фірми, які пропонували понад 2 млрд дол. Виторг підприєм­ства за підсумками 2004 р. становив 1,9 млрд дол. США2.

Майновий комплекс Науково-дослідного інституту у центрі Києва площею 5089 кв. м було продано за 270 тис. гривень (тобто 50 тис. дол.), за ціною однокімнатної квартири1.

Одна з львівських фірм за договором з Міністерством транс­порту України одержала за аерофотозйомку одеського автобану сто мільйонів гривень. Кабальність для державного бюджету умо­ви цього договору може бути підставою для проведення відповід­ного перерахунку.

Можливо, була у цих випадках і протиправна домовленість між посадовими особами, які підписали ці договори, про схему «розрахунків» між ними.

Вимога щодо єдності Правочин, як уже зазначалося, є актом
змісту волівольовим, він вчиняється завдяки тому,

та волевиявленнящо воля особи набуває свого зовнішнього

прояву за допомогою слів, листа, тексту договору чи відповідної поведінки.

Цей зовнішній прояв волі має стосуватися не лише самого фак­ту вчинення правочину, а й його змісту та реального настання тих правових наслідків, якими вони зумовлюються.

Припускається, що те, що особа сказала, написала чи зробила, відповідає її дійсному бажанню викликати відповідні правові на­слідки. Іншими словами, що її внутрішня воля та зовнішній її прояв збігаються. Ця субпрезумпція є складовою частиною загаль­ної презумпції правозгідності правочину.

Презумпція такої єдності може бути спростована судом.

Неузгодженість між волею та її виявом може виникнути через нечітке формулювання змісту правочину. Така неузгодженість ма­тиме місце й тоді, коли сторони взагалі не мали наміру змінювати обсяг своїх прав та обов'язків (тобто, коли договір був фіктивним), чи фактично мали намір одержати за договором інші правові на­слідки, ніж ті, які були виписані в тексті договору, а також тоді, коли сторона діяла під впливом помилки, насильства, тяжкої об­ставини або у разі зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною.

Правочин, як зазначив В. П. Шахматов, є єдністю суб'єк­тивного елемента — волі та об'єктивного елемента — виявлен­ня волі2.

Узагальнення практики розгляду судами м. Києва справ про визнання угод недійсними // Адвокат,- 2000.- № 3.- С. 39.

Закон і бізнес. 8 лютого 2005.- С. 12, 26 лютого 2005.- С 12; Юри­дична газета, 2005. № 7, 27 квітня.- С. 5.

Вечірні вісті. 24 березня 2005.- С. 4.

Шахматов В. П. Состави противоправньїх сделок...— С. 24.

/>Українське     продолжение

--PAGE_BREAK--цивільне право

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

/>СпособиОскільки правочин — це вольовий акт, то

волевиявлення.В0ЛЯтого'хтойоговчиняєабо хоче вчи-

Форма правочинуНИ™' МаЄбУ™ Доступною та зрозумілою

ИриччпудляшшихосібВнутрішнєбажання, на-

мір укласти договір, якщо це не реалізується у певних словах чи вчинках, не має правового значення. Часом діти, протестуючи проти заволодіння річчю іншими, заявляють, що хотіли цього ра­ніше, — писав Гегель,- і добиваються свого. Для дорослих самого бажання замало, оскільки «форма суб'єктивності повинна досяг­ти об'єктивності»1.

Форма (від лат. forma) — це обриси, зовнішні межі предмета, спосіб існування змісту, діловий, офіційний папір2.

Стосовно правочину, форма — це спосіб існування змісту, діло­вий папір.

«Форма волевиявлення — це форма угоди»3. Це твердження вважалося аксіомним, перекочовуючи із одного видання до іншого, заполонило радянську і пострадянську цивілістичну лі­тературу.

Воно склалося на підставі статті 42 ЦК 1963 р. «Форма право-чинів», у якій йшлося про укладення правочинів усно або в пись­мовій формі (простій чи нотаріальній), про особливу поведінку особи та про мовчання.

При підготовці проекту Цивільного кодексу України до третьо­го читання ця цивілістична аксіома була переглянута: форма і спо­сіб волевиявлення — нетотожні поняття: друге є ширшим за зміс­том. Відповідно було змінено назву статті 205 ЦК: «Форма право­чину. Способи волевиявлення».

У статті 205 ЦК названо чотири способи волевиявлення. З них до «форм» віднесено лише два: усний та письмовий. Отже, для по­дальшого зачислення конклюдентних дій та мовчання до форм правочину не буде уже щонайменшої підстави.

Оскільки форма — це зовнішній вид, варто було б монопо­лізувати вживання цього слова виключно до письмового спо­собу волевиявлення і цим завершити термінологічну інвента­ризацію.

Але і без цього науковий прогрес у трактуванні співвідношення «способу волевиявлення» та «форми правочину» є очевидним.

2/>Георг В. Ф. Гегель. Основи філософії права… К.-С. 62.

Новий тлумачний словник української мови: У 4-х томах.- К., 1998.-Т. 4.- С. 693-694.

Цивільне право. Частина перша.- К., 1997.- С. 145.

Зовнішнім проявом внутрішньої волі, тобто волевиявленням, є:

— слова;

— письмовий документ;
_ вчинення певної дії;

— мовчання.

Усніправочини

Правочин вчиняється усно тоді, коли його учасники за допомогою слів віч-на-віч чи за допомогою телефону, магнітофонного запису чи посланця вияв­ляють свою волю.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Усні правочини вчиняються головним чином між фізичними особами та за їх участю.

Усно, за окремими винятками, можуть укладатися, насамперед, правочини, що виконуються в момент їх вчинення. Так, за Кодексом 1963 p., не було жодних обмежень щодо усного укладення договору купівлі-продажу речей особистого вжитку, продуктів харчування, предметів розкоші, якщо він виконувався «в момент укладення».

Якщо договір не виконувався в момент укладення, то, якщо його сума перевищувала 100 карбованців, він мав бути складений письмово. Договір позики на суму до 50 карбованців включно міг бути укладений усно. Усно міг бути укладений договір дарування, якщо вартість дарунка не перевищувала 500 карбованців.

У Цивільному кодексі України межа легальності усної форми окремих договорів пов'язується з відповідною кількістю неоподат­ковуваних мінімумів доходів громадян. Відмова від «прив'язки» до конкретної грошової суми, на цьому наполягали окремі члени Робочої групи, пояснювалася інфляційними процесами, хоча не­оподатковуваний мінімум доходів також може змінитися у разі прийняття відповідного закону.

За статтею 1047 ЦК, договір позики може бути укладений усно, якщо сума позики менша за десять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

У 2005 р. цей мінімум становив 17 гривень. Якщо він збере­жеться і надалі, то усно може бути укладено договір позики гро­шової суми до 169 грн.

Встановлення такої межі є своєрідною охороною інтересів од­нієї особи від зловживань з боку другої, яка за допомогою лже­свідчень могла б «доказати» передання позичальникові більшої грошової суми. Отже, ця стаття визначає межу ризику у разі лже­свідчень: можна обдурити, але не більше як на 169 грн.

Норма статті 244 ЦК 1963 p., яка допускала укладення договору Дарування усно на суму до 500 карбованців, була нежиттєвою.

/>Українське цивільне право

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

/>Адже дивно було б спонукати, наприклад, чоловіка, який дарує дружині коштовну річ понад цю суму, вимагати у неї підписати договір дарування.

Усне волевиявлення — це не лише слова, а й жести, якщо учас­ником правочину є німа людина.

Усна форма правочину прискорює цивільний обіг — і у цьому її перевага. Проте має вона і суттєву хибу: у разі спору стороні на­лежить довести сам факт укладення договору та його зміст. Зібра­ти для цього відповідні докази не завжди легко.

Право на вибір форми У частині першій статті 205 ЦК зазначено, що
правочинусторони мають право обирати форму право-

чину, якщо інше не встановлено законом.

Цю норму слід розуміти у тому сенсі, що сторони можуть оформити письмово такий правочин, який за законом може бути укладений усно. А чи можуть вони вчинити усно той правочин, щодо якого за­кон вимагає письмової форми? Можуть, але у цьому разі одна із сторін ризикує: у разі недобросовісності контрагента захистити свої права їй буде дуже важко, а то й неможливо.

Велику кількість правочинів належить, від­повідно до Цивільного кодексу та інших законів, оформити письмово. Письмово, як цього вимагає стаття 208 ЦК, мають бути вчинені:

усі правочини між юридичними особами, в тому числі і ті,
що виконуються в момент їх укладення;

правочини між фізичною і юридичною особою, якщо вони
не виконуються в момент їх укладення;

правочини між фізичними особами між собою на суму, що
перевищує двадцять неоподатковуваних мінімумів доходів гро­
мадян;

інші правочини, визначені законом.

Вчинити правочин письмово — це, радше, побажання, рекомен­дація, а не юридичний обов'язок. Закон лише застерігає. Суть цьо­го застереження полягає у тому, що особа, яка знехтувала поло­женням закону, може не одержати або однозначно не одержить бажаного правового результату.

Особливо яскраво це проявляється щодо договору позики. За­кон надає кредиторові можливість вибору варіанта поведінки: або, подолавши певну незручність, вимагати від боржника розписку, або не вимагати її, сподіваючись на його порядність, одночасно ризикуючи неможливістю примусового стягнення боргу у разі добровільного неповернення його.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

В останньому випадку обов'язок повернути позичене не забез­печуватиметься можливістю застосування державного примусу. Тому боржник, розуміючи психологічне вагання кредитора, пови­нен сам запропонувати йому розписку.

Письмова форма — це «матеріально оформлена угода», як запи­сано у Законі України «Про зовнішньоекономічну діяльність». Це -документ. Зміст правочину матеріалізується, оскільки викладений на аркуші паперу власноручно або за допомогою технічних засобів зв'язку, в листах чи телеграмах.

Для договору позики між фізичними особами достатнім є пись­мове підтвердження боржника про одержання грошей на певних умовах, тобто так звана «розписка».

Вимогу про письмову форму договору слід вважати дотрима­ною, якщо на підтвердження договору одна сторона видасть: сві­доцтво, квитанцію, квиток на проїзд тощо.

/77)оби Текст правочину має бути обов'язково під-

писаний тим, хто його вчиняє.

Підпис є складовою частиною змісту тексту правочину. Відсут­ність підпису на тексті правочину (договору) засвідчує відсутність правочину, навіть якщо би текст був власноручно написаний осо­бою, яка з певних причин не підписалася.

Ситуація різко зміниться, якщо той, чий підпис відсутній, фак­тично вчинив дію, яка передбачалася: виконав певну роботу, надав послугу, прийняв річ (товар), здійснив оплату.

У частині 4 статті 207 ЦК визначено порядок підписання тексту правочину у разі неможливості власноручного її підписання сто­роною (сторонами) внаслідок фізичної вади або хвороби. У ній не згадано про неписьменність. Здавалося б, цього сумного явища у нас уже нема і ніколи не буде. На жаль, воно є. Наслідки непись­менності особи, яка вчиняє правочин, визначені в Інструкції Міні­стерства юстиції України «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України».

Технічний прогрес зумовив можливість використання електрон­ного цифрового підпису, що передбачено Законом України від 22 травня 2003 р. «Про електронний цифровий підпис».

За Цивільним кодексом 1963 p., існувало два види письмової форми угод: «проста письмова» і «нотаріальна».

«Проста письмова» — це такий спосіб волевиявлення, за яким зміст волі фіксувався письмово, але без нотаріального посвідчення.

«Нотаріальна форма» — це ніщо інше як аркуш паперу з текстом правочину, посвідчений нотаріусом або іншою посадовою особою,

/>Українське цивільне право

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

/>уповноваженою на це законом. «Нотаріальна форма» способом волевиявлення учасників правочину не була. Тому назване вище термінологічне розмежування письмової форми правочинів не ма­ло достатньої аргументації.

Нотаріальне посвідчення правочину нічого нового, у плані спо­собу волевиявлення, не додає. Нотаріус ставить лише свої знаки посвідчення (гербову печатку, штамп, підпис) на тексті документа.

Це посвідчення не надає волі особи якогось особливого зовніш­нього прояву, а лише засвідчує цю волю. Тому термін «нотаріаль­на форма» — архаїзм, якого у Цивільному кодексі України немає.

Наведене є підставою для висновку про існування двох видів письмових правочинів:

— звичайних, тобто тих, що за законом не потребують нота­
ріального посвідчення;

тих, щодо яких закон вимагає нотаріального посвідчення.

Саме така позиція була закріплена у статті 27 ЦК 1922 p.: «Пи­
сьмові правочини поділяються на звичайні та нотаріально посвідчені».

Правочини, якіНотаріальне посвідчення правочину — це

за законом мають специфічний адміністративно-правовий акт,
бути посвідченівчинення якого делеговано державою спе-

нотаріальноціальним органам та службовим (посадо-

вим) особам. Нотаріальному посвідченню підлягають:

усі договори, які стосуються нерухомого майна (договори
купівлі-продажу, міни, дарування, довічного утримання (догляду),
управління нерухомим майном);

застава нерухомого майна, транспортних засобів, космічних
об'єктів, товарів в обороті або у переробці;

договір ренти;

договір найму будівлі, іншої капітальної споруди або їх

    продолжение
--PAGE_BREAK--окремої чистини строком на рік і більше (стаття 793 ЦК);

договір найму транспортного засобу за участю фізичної осо­
би (стаття 799 ЦК);

заповіт;

договір дарування валютних цінностей на суму, яка переви­
щує 50-кратний розмір неоподатковуваного мінімуму доходів гро­
мадян1;

доручення на вчинення правочину, що підлягає нотаріаль­
ному посвідченню;

спадковий договір.

Законом України «Про приватизацію державного майна» від 4 березня 1992 р. передбачено нотаріальне посвідчення договору купівлі-продажу майна державного підприємства як цілісного майнового комплексу (продажу на аукціоні або за конкурсом).

Цивільним Кодексом вперше була введена вимога про нота­ріальне посвідчення договорів між юридичними особами. Завдяки цьому фізичні та юридичні особи поставлені в однакове правове становище.

Невдоволення викликала норма статті 793 ЦК про нотаріальне посвідчення усіх договорів оренди капітальних будівель, навіть якщо наймодавцем є орган державної виконавчої влади або орган місцевого самоврядування. Однак, попри певні незручності, ця но­вела дає відчутний виграш, адже нотаріус, посвідчуючи договір, перевіряє його законність, зокрема відсутність прав на цей же об'єкт у іншого наймача.

На вимогу фізичної або юридичної особи нотаріально може бу­ти посвідчений будь-який правочин з її участю.

Особи, уповноважені Відповідно до Закону України «Про но-
на нотаріальнетаріат» 1993 p., вчинення нотаріальних

посвідчення правочинів ДІЙ в Україні покладається на нотаріусів,

які працюють у державних нотаріальних

конторах, державних нотаріальних архівах (державні нотаріуси) або займаються приватною нотаріальною діяльністю (приватні но­таріуси).

Документи, оформлені державними і приватними нотаріусами, мають однакову юридичну силу.

У період становлення приватного нотаріату приватним нота­ріусам було заборонено посвідчувати договори довічного утри­мання.

Таке звуження компетенції приватних нотаріусів слід вважати випадковим. У ньому не було логіки, адже приватний нотаріус мав право посвідчити не менш важливі договори, такі, як, наприклад, купівля-продаж будинку.

У населених пунктах, де немає нотаріусів, нотаріальне посвід-

/>/>Нотаріальному посвідченню за статтею 244 ЦК 1963 р. підлягав до­говір дарування на суму понад 500 крб., а валютних цінностей — на суму понад 50 крб. Під дію цієї норми підпадав, зокрема, договір дарування автомобіля, оскільки його вартість перевищувала цю суму.

Доречно нагадати, що станом на 1 січня 2004 р. радянська валюта на Українську валюту — гривню у Цивільному кодексі замінена не була, що робило неможливим застосування статті 244 та інших статей, у яких містилися умови щодо певної суми карбованців.

/>Українське цивільне право

Розд'т V. Рух цивільних відносин. Правочини

/>чення доручень та заповіту може вчинятися уповноваженими на це посадовими особами виконавчих комітетів сільських, селищних, міських рад.

Відповідно до Консульського статуту України, затвердженого Указом Президента України 2 квітня 1994 p., консульська установа України за кордоном має право посвідчувати заповіти, доручення, договори, крім договорів про відчуження та заставу нерухомого майна, що є в Україні.

У статті 245 ЦК перечислені посадові особи, які мають пра­во посвідчувати довіреності військовослужбовців та членів їх­ніх сімей, а також осіб, що перебувають у місцях позбавлення волі.

А у статті 1252 ЦК перечислені посадові (службові) особи, які мають право посвідчувати заповіти. До них, зокрема, належать го­ловний та черговий лікар стаціонарного закладу охорони здоров'я, начальник місця позбавлення волі, капітан морського судна, що ходить під прапором України.

Відповідно до частини 3 статті 245 ЦК та частини 6 статті 1252 ЦК, довіреність та заповіт особи, яку утримують у слідчому ізоля­торі, можуть бути посвідчені начальником цього місця позбавлен­ня волі.

Ця новела викликала несподівану реакцію: нотаріусів подекуди перестали допускати у слідчі ізолятори. Чи це правильно? Одно­значно,- ні. Наділення окремих посадових (службових) осіб пов­новаженням посвідчувати правочини не може позбавити особу права на послуги нотаріуса.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Правочини, що посвідчені посадовими особами, визначеними у законі, мають таку ж правову силу, що і правочини, які посвідчені нотаріусами.

Нотаріальне посвідчення правочину посилює довіру до нього, забезпечує високий ступінь його достовірності, створює потужний арсенал захисту від тих, хто забажає його оспорити.

Не можна заперечувати значення нотаріуса як порадника, кон­сультанта. Даючи пораду сторонам у формулюванні змісту дого­вору, нотаріус стає співтворцем «права для двох».

Правила нотаріального Нотаріальне посвідчення правочинів може
посвідченняздійснюватися на всій території України,

незалежно від місця проживання особи,

яка його вчиняє. Посвідчення договорів про відчуження та заставу нерухомого майна проводиться за місцем його знаходження.

Нотаріус не має права посвідчити правочин на своє ім'я і від свого імені, на ім'я та від імені свого чоловіка, дружини, його та

своїх родичів (батьків, дітей, онуків, діда, баби, братів, сестер), а також на ім'я чи від імені працівників даної нотаріальної контори.

Це ж стосується й інших посадових осіб, які посвідчують пра­вочини. Посадова особа виконкому не може, крім цього, посвідчи­ти правочин на ім'я виконкому.

Нехтування цими заборонами породжує недійсність правочину.

Правочин, що посвідчується, має бути підписаний у присутнос­ті нотаріуса або іншої посадової особи, яка його посвідчує. Якщо він уже підписаний, особа має підтвердити, що це саме її підпис.

Нотаріус посвідчує правочин після внесення відповідної плати та надання необхідних документів.

Відомості щодо правочинів, які були посвідчені, становлять таємницю.

Довідки про посвідчення правочинів можуть бути видані лише тим особам, які їх вчинили, а також тим, на користь яких вони вчинені. Довідки про заповіти можуть бути видані лише після смерті заповідача.

Згідно із статтею 1255 ЦК, нотаріус, інша посадова (службова) особа, яка посвідчила заповіт, не має права до відкриття спадщини розголошувати відомості щодо факту складення заповіту, його змісту, скасування та зміни. Обов'язок же мовчати після відкриття спадщини випливає із статті 301 ЦК, якою закріплено право на особисте життя та його таємницю.

З нотаріальним посвідченням правочину пов'язане виконання важливих контрольних функцій.

Особа, яка посвідчує правочин, ідентифікує осіб, які звернулися за посвідченням правочину, перевіряє повноваження представника. Одночасно вона пересвідчується у здатності цих осіб розуміти зна­чення своїх дій та керувати ними. Якщо стосовно цього виникли сумніви, нотаріус має відкласти посвідчення правочину до з'ясу­вання відповідних обставин або навіть відмовити у його посвідченні.

Ідентифікація особи проводиться за паспортом, іншим докумен­том. Нотаріус чи інша посадова особи мають зіставити обличчя особи, яка ініціює посвідчення правочину, з обличчям на фотогра­фії в документі.

А як ідентифікувати 14-річного?

З нотаріальної практики відомий випадок, коли за посвід­ченням договору купівлі-продажу будинку, належного дити­ні, з'явилися батьки та 15-річний підліток. Нотаріуса насто­рожила абсолютна несхожість його з матір'ю та батьком. З'ясувалося, шо це сусідський хлопець, а син відпочиває у санаторії.

Українське цивільне право

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

Надання особі, якій виповнилося 14 років, прав у сфері цивіль­них, сімейних, процесуальних відносин зумовлює необхідність паспортизації дітей не з 16-ти, а з 14-ти років.

Нотаріус або інша посадова особа перевіряє усвідомлення особами правових наслідків правочину, який вони вчиняють, та дійсну волю до їх настання. Вони зобов'язані попередити особу про наслідки правочину, щоб юридична необізнаність не могла бути використана їй на шкоду. Особі, яка посвідчує правочин, належить перевірити відповідність змісту правочину вимогам закону. Не може бути посвідчений право­чин, який суперечить вимогам закону, моральним засадам суспільства. Особливої пильності вимагає від нотаріуса дотримання вимоги частини 6 статті 203 ЦК. Застереження щодо відповідності право­чину, який мають намір вчинити батьки (усиновлювачі), інтересам малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей, появилася у Кодексі невипадково. Преса повідомляла про численні випадки нехтування інтересами таких дітей (обмін житла більшого розміру на житло меншого розміру, продаж квартири).

Відмова нотаріуса у посвідченні правочину через суперечність його правам та інтересам дитини не може, у разі наступного задо­волення судом скарги на таку відмову, бути підставою для цивіль­ної відповідальності нотаріуса.

Суперечність правочину інтересам дитини — оцінювана катего­рія. Це означає, що відмова у посвідченні правочину заснована на власній оцінці ситуації, яка склалася, навіть якщо суд зайняв зго­дом іншу позицію, не може вважатися актом незаконним. Спроба дати цьому інше юридичне трактування може надовго відбити у нотаріусів, щонайменше, бажання думати, вникати у суть відносин осіб, які до нього звернулися.

Нотаріальне посвідчення правочину засвідчує законність його зміс­ту, що, однак, не виключає можливості судового спору щодо цього. Якщо посвідчується правочин за участю з юридичною особою, має бути перевірено, чи не суперечить правочин статутові юридичної особи. Нотаріальне посвідчення правочину засвідчує час та місце його вчинення.

Зволікання або відмова у нотаріально­му посвідченні правочину можуть бути оскаржені до суду. У разі обгрунтованості скарги суд ухвалює постанову, якою нота­ріус зобов'язується до такого посвідчення.

Якщо безпідставною відмовою у посвідченні правочину особі завдані збитки, вони можуть бути стягнуті з нотаріуса (нотаріаль­ної контори) відповідно до статті 56 Конституції України.

368

Спірні питання, що виникли в судовій практиці при роз­гляді скарг на дії нотаріусів, проаналізовані Пленумом Вер­ховного Суду України у Постанові від 31 січня 1992 р. «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні».

гг.Цивільна відповідальність приватного нота-

Цившьна. Г... г..

відповідальність Р'Усааб° Державної нотаріальної контори на-
. стає за шкоду, заподіяну особі внаслідок не-

н0законних дій або недбалості нотаріуса.

Незаконними діями є, зокрема, посвідчення заповіту після смерті заповідача; посвідчення договору купівлі-продажу будинку без згоди дружини, чоловіка; посвідчення договору застави квартири, співвласниками якої є неповнолітні діти, без дозволу органу опіки та піклування; посвідчення договору у відсутності відчужувача; посвідчення довіреності у відсутності довірителя.

Відповідальність може настати і за незаконну бездіяльність у разі, наприклад, безпідставної відмови у посвідченні заповіту чи іншого правочину.

Прикладами недбалості нотаріуса можуть бути ситуації, коли нотаріус не зіставив особу, яка прибула для вчинення нотаріальної дії, з фотографією на документі; посвідчив договір за участю представника, строк повноважень якого закінчився; взяв до уваги документи з підчистками; посвідчив заповіт недієздатної особи або не включив посвідченого правочину до реєстру нотаріальних дій тощо.

За статтею 27 Закону України «Про нотаріат», приватний нота­ріус відповідає за заподіяну шкоду у повному обсязі. Тобто, він зобов'язується відшкодувати різні види матеріальної шкоди, які є прямими наслідками протиправної поведінки нотаріуса.

Для забезпечення відшкодування шкоди приватний нотаріус зобов'язаний укласти договір службового страхування або внести на спеціальний рахунок у банківську установу страхову заставу у розмірі стократної мінімальної заробітної плати.

Якщо розмір заподіяної шкоди перевищує цю суму, приватний нотаріус (чомусь досі приватні нотаріуси не мають статусу юри­дичної особи) зобов'язані зробити відповідну доплату за рахунок свого майна.

За статтею 21 Закону України «Про нотаріат», шкода, заподіяна Державним нотаріусом, «відшкодовується в порядку, передбаче­ному законодавством України».

На момент набрання чинності цим Законом (1 січня 1994 р.) і до

369

Момент укладення

правочину,

що підлягає

нотаріальному

посвідченню

Українське цивільне право

прийняття Конституції України (28 червня 1996 р.) питання від­повідальності державних нотаріальних контор було проблема­тичним. Деякі вважали, що така відповідальність засновується на загальних засадах статті 440 ЦК 1963 р. Інші — що така відпові­дальність має визначатися статтею 442 цього Кодексу, оскільки йдеться про заподіяння шкоди службовими особами в галузі адмі­ністративного управління. Треті — що відповідальність держав­них нотаріальних контор «заморожена» до прийняття спеціального закону.

Стаття 56 Конституції України надала право кожному «на від­шкодування за рахунок держави чи органів місцевого самовряду-ї вання матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними! рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади..., їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повно­важень».

Державний нотаріус — службова особа, а державна нотаріальна контора, оскільки вона входить в систему органів Міністерства юстиції України, є органом державної виконавчої влади. Отже, проблема вирішена.

Цивільна відповідальність державних нотаріальних контор і приватних нотаріусів є однаковою за підставами та за обсягом. Приватний нотаріус як фізична особа відповідає усім своїм майном.

Приватні нотаріуси, державні нотаріальні контори, які відшко­дували заподіяну матеріальну і моральну шкоду, мають право ре­гресу до конкретної особи, з вини якої ця шкода виникла, але з врахуванням вимог трудового законодавства.

ДокументарнеНаказом Міністерства юстиції України

забезпеченняв'д2 січня 1998 р. запроваджено спеці-

    продолжение

--PAGE_BREAK--нотаріального процесу ь"' бланкинотаріальних документів но­вого зразка.

Відповідно до Положення про постачання, зберігання, облік та звітність витрачання бланків нотаріальних документів', ці бланки є «необхідною складовою документарного забезпечення нотаріального процесу». Тому договори відчуження нерухо­мого майна, транспортних засобів, інші договори, які посвідчу-ються нотаріусом, а також доручення мають викладатися на цих бланках. Ці договори не можуть викладатися на звичайних арку­шах паперу.

Д/>ив.: Законодавство України про нотаріат.- К., 1998.- С. 275.

370

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

Я/>/>/>кщо закон вимагає нотаріального посві­дчення правочину або його вимагають сторони, правочин вважається вчиненим з моменту завершення процедури нотаріа­льного посвідчення, видачі відповідних документів, внесення інформації про від­повідну нотаріальну дію до реєстру нотаріальних дій.

Судовій практиці відомі спори про визнання недійсним запо­віту у зв'язку із невнесенням його до такого реєстру. Суди визна­вали такі заповіти недійсними, хоча така практика була небез­спірною.

Згідно зі статтею 227 ЦК 1963 p., державна реєстрація стосу­валася лише договорів купівлі-продажу будинку (квартири). Оскільки до договорів міни та дарування застосовувалися норми цього Кодексу, які регулювали купівлю-продаж, державній ре­єстрації підлягали і договори міни та дарування житлових будин­ків (квартир).

Перехід права власності за такими договорами пов'язувався з моментом їх нотаріального посвідчення, а не з державною реєстра­цією, тому така реєстрація не була стадією їх укладення.

Оскільки за ухилення від державної реєстрації не було встанов­лено жодних небажаних правових наслідків, велика кількість та­ких договорів не вносилася до державного реєстру.

Непоодинокими були випадки, коли договір купівлі будинку, укладений багато років тому, реєструвався лише у зв'язку із смер­тю покупця.

У статті 210 ЦК України змінено правове значення державної реєстрації. Вона стала конститутивним (обов'язковим) елементом процедури укладення багатьох договорів і водночас моментом пе­реходу права власності до набувача. Отже, для того, щоб, напри­клад, договір купівлі-продажу житлового будинку був укладеним і щоб право власності перейшло до набувача, потрібен «ланцюжок» юридично значимих дій:

досягнення сторонами домовленості щодо усіх істотних умов
договору та його підписання;

нотаріальне посвідчення договору;

державна реєстрація договору.

Таке нововведення є дуже істотним. За його допомогою буде забезпечено прозорість «переміщення» права власності та інших речових прав на нерухомість.

Нотаріуси є реєстраторами, які за договором з адміністрато-

/>Українське цивільне право

ром Реєстру проводять державну реєстрацію, шляхом внесення відповідної інформації до Реєстру. Особи, які уклали договір, одночасно з текстом договору одержують витяг з Реєстру. Отже, процедура реєстрації договорів щодо нерухомості є максималь­но швидкою і простою.

Інші способиокремих випадках способом волевиявлення

волевиявленняможе бути певна дія. З римського цивільного

права дійшла до нас назва таких дій — конк-людентні1(actaconcludentia) дії.

Прикладів таких конклюдентних дій чимало: купівля певної ре­чі за допомогою спеціальних автоматів; користування предметом оренди після закінчення строку договору, що засвідчує волю наймача на подовження правовідносин; виїзд члена сім'ї наймача з житлового приміщення на інше постійне місце проживання, з чим пов'язується втрата ним права на житло.

Такою дією є і викидання речі на смітник, що засвідчує волю особи до припинення її права власності.

Відповідні правові наслідки породжує лише та дія, яка ви­значена законом або договором. Вчинення іншої дії не має правового значення.

МовчанняМовчання, за загальним правилом, юридич-

ного значення не має і не є виявом волі осо­би. Тому мовчання — це знак незгоди. І лише у випадках, які пе­редбачені законом або договором, мовчання може засвідчити волю особи до виникнення, зміни чи припинення прав та обо­в'язків.

Відповідно до частини 3 статті 1268 ЦК, спадкоємець, який по­стійно проживав разом із спадкодавцем на час його смерті (від­криття спадщини), вважається таким, що прийняв спадщину, якщо не заявив про відмову від неї. Отже, мовчання такого спадкоємця означатиме його згоду прийняти спадщину.

Якщо наймач продовжує користування річчю після закінчення строку дії договору, а з боку наймодавця не висловлено запере­чень, його мовчанка означатиме згоду на продовження дії догово­ру (стаття 764 ЦК).

Л/>ат. conclude— даю зрозуміти.

372

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

§/>/>3. Класифікація правочинів, вчинених з відступом від вимог закону

Правочини, які вчинені з відступом від вимог закону, можна поділити на дві групи.

Перша — це правочини, які порушують правові заборони, тому вони можуть бути названі протиправними.

Друга — це правочини, учасники яких знехтували певними пере­шкодами, рекомендаційними нормами закону. Вони не є результатом невиконання юридичного обов'язку, атому і не є протиправними.

Професором В. П. Шахматовим було введено у юридичну лек­сику поняття «модель протиправного правочину», яке заслуговує на його подальше використання.

Моделлю протиправного правочину В. П. Шахматов називав сукупність об'єктивних та суб'єктивних ознак, яка, виражаючи невідповідність конкретного правочину вимогам закону, обумов­лює настання суспільно шкідливих наслідків і, в результаті, засто­сування визначених законом мір державного примусу1.

Загальна модельУстатті48ДК1963Р- бУЛ0сформульо-

недійсного правочину ван0загальне правило: «недійсною є уго­да, яка не відповідає вимогам закону».

Під сферу її дії підпадала кожна угода, у якій були порушені вимо­ги закону. Але, насамперед, вона застосовувалася до правочинів, у яких незаконним був зміст.

У Цивільному кодексі України аналогічної статті немає, проте загальна модель недійсного правочину може бути сконструйована на підставі частини 1 статті 203 ЦК: недійсним є такий правочин, який суперечить вимогам Цивільного кодексу, інших актів цивіль­ного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Хоча у статті 48 ЦК 1963 р. було записано: «недійсною є уго­да», однак, незважаючи на слово «є», угода, для її недійсності, ма­ла в абсолютній більшості випадків бути визнана такою судом.

.,У статті 215 ЦК теорія абсолютної недійс-

солютнаHCTjПравовогоактаздобула повне зако-

недшсшсть правочину нодавчезакріплення.

У російськомовній літературі абсолютно недійсні правочини

були названі «ничтожньїми сделками». Професор О. Огоновський

називав їх «неважними».

За наполяганням окремих членів Робочої групи, до Цивільного

Ш/>ахматов В. П. Проблеми защитьі субьективньїх гражданских прав при признаний сделок недействительньши.-Красноярск, 1981.-С. 10.

373

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

/>/>/>кодексу України було включено термін «нікчемний правочин», який викликав подив серед окремих науковців. Але, якщо у Тараса Шевченка читаємо: «вірші нікчемні віршувать», то, певно, можна смілило говорити і про нікчемний договір.

Як записано у частині 2 статті 215 ЦК, нікчемним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом.

У Цивільному кодексі України правочинів, оголошених нікчем­ними, чимало. Ними є, зокрема, ті:

щодо яких не дотримана вимога про нотаріальне посвідчення
(стаття 220);

що вчинені без згоди органу опіки та піклування (стаття 224);

що вчинені недієздатною особою (стаття 226);

4)що порушують публічний порядок (стаття 228).

Недотримання письмової форми породжує нікчемність догово­ру дарування майнового права та договору дарування з обов'язком передати дарунок в майбутньому (стаття 719 ЦЮ, договору стра­хування (стаття 981 ЦК).

В окремих випадках нікчемними оголошені частини правочину. За статтею 739 ЦК, нікчемною є умова договору, відповідно до якої платник безстрокової ренти не може відмовитися від договору ренти. Нікчемною є умова договору доручення, за якою сторони не мають права відмовитися від договору (стаття 1008 ЦК).

Згідно зі статтею 1157 ЦК, нікчемною є та умова конкурсу, за якою засновник конкурсу не повертає його учасникові річ, що бу­ла подана на конкурс.

Нікчемним оголошено заповіт, складений особою, яка не мала на це права, а також заповіт, складений з порушенням вимог щодо його форми та нотаріального посвідчення (стаття 1257 ЦК).

Стаття 215 ЦК викликала спершу широке несприйняття з боку практичних працівників, що, очевидно, було наслідком недостат­ності теоретичних знань, а також відсутності теоретичного аналізу практики застосування окремих норм Цивільного кодексу УРСР, зокрема статті 535.

Судова і нотаріальна практика твердо стояла на позиції нікчем­ності тієї частини заповіту, в якій обійдено право окремих категорій спадкоємців (дітей, непрацездатних дружини, батьків) на обо­в'язкову частку у спадщині. Якщо у заповіті не було зазначено про право, наприклад, непрацездатної дружини на обов'язкову частку у спадщині, нотаріуси при виданні свідоцтва про право на спадщину самі робили відповідне коригування, без рішення суду про визнання заповіту частково недійсним. Отже, нотаріус сам ніби «підправляв» заповіт, не беручи до уваги ту його частину, яка явно розходилася із 374

законом. Така нотаріальна практика — яскраве підтвердження розу­міння суті нікчемності правочину чи його частини.

За частиною 3 статті 1235 ЦК, заповідач не може позбавити права на спадкування осіб, які мають право на обов'язкову частку у спадщині. Хоча у цій нормі немає вказівки на нікчемність части­ни заповіту, у якій знехтувано право на обов'язку частку, її нікче­мність не може викликати сумніву.

Нікчемний правочин є недійсним з моменту його вчинення1. До­даткового визнання його недійсності за рішенням суду Цивільний кодекс не вимагає2.

Слід при цьому звернути увагу на умовність терміна «право­чин», оскільки те, що незаконне, не може вважатися правочином. Але для зручності і за відсутності кращого, і надалі мусимо вико­ристовувати його, одночасно розуміючи наявність «термінологіч­ної алхімії».

За певних умов нікчемний правочин може бути легалізований судом.

    продолжение
--PAGE_BREAK--Оспорювані правочини ДРУ У правочинів становлять ті, на які

поширюється презумпція правомірності.

Це значить, що ніхто не має права заявляти про їх незаконність. Серед цих правочинів абсолютну більшість становлять ті, які на­справді повністю відповідають вимогам закону, моральним заса­дам суспільства. Проте за презумпцією правомірності може хова­тися і незаконний правочин, у якому відповідні порушення не про­являються ззовні, а є невидимими. Ці порушення стануть явними лише у разі їх підтвердження рішенням суду.

Ця група правочинів названа оспорюваними, тобто такими, що можуть бути предметом спору. Професор О. Огоновський називав їх «оспоримими».

Заінтересована особа має право пред'явити до суду позов про визнання правочину повністю або у певній частині недійсним. Са­ме таким має бути тлумачення частини 3 статті 215 ЦК. Запере­чення правочину (усне чи письмове) без звернення до суду з позо­вом правового значення не має.

У літературі окремі автори використовують словосполучення

1/>Спасибо-Фатєєва І. В. Нікчемні правочини та їх наслідки // Вісник Господарського судочинства. 2004. № 2- С. 179.

" Із змісту статті 207 Господарського кодексу випливає принципово інший висновок: «господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держа­ви і суспільства, або укладено всупереч господарській компетенції, «може бути визнано судом недійсним повністю або в частині».

375

Українське цивільне право

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

/>

«заперечний правочин»', однак воно не відображає суті поняття. Адже можна заперечувати правочин, обурюючись поведінкою продавця, який продав неякісну річ, але так і не звернутися з відповідним позо­вом до суду. Отже, заперечення правочину не означає його оспорення. Оспореними можуть бути, зокрема, правочини, вчинені під впли­вом помилки, обману, насильства, внаслідок дії важкої обставини.

§ 4. Спеціальні моделі нікчемних та оспорюваних правочинів

Окрім загальної моделі, Цивільний кодекс України містить низ­ку спеціальних моделей правочинів, при вчиненні яких були зне­хтувані вимоги закону.

1. Правочин, вчинений малолітнім за межами його дієздатності

Як уже відзначалося, малолітній може вчиняти лише дрібні по­бутові правочини. Продаж пальта, велосипеда чи іншого майна, яке має значну вартість, не вважається дрібним побутовим правочином.

Згідно зі статтею 221 ЦК, такий правочин вважається нікчем­ним, незалежно від того, знав чи не знав контрагент про вік дити­ни та обсяг її дієздатності, визначеної законом.

Модель правочину Модель правочину, вчиненого малолітнім

за межею своєї дієздатності, така: 1) однією із сторін є дитина, якій не виповнилося 14-ти років;

правочин виходить за межі дрібного побутового;

вина (її форми) другої сторони, якщо вона є повнолітньою,
не має правового значення;

не має правового значення та обставина, що дитина сама
була ініціатором вчинення правочину.

2. Правочин, вчинений неповнолітнім без згоди батьків або піклувальника

Брак життєвого досвіду, відповідних знань, інші особливості ди­тини підліткового віку зумовлюють потребу батьківського нагляду за її поведінкою взагалі та у сфері цивільних відносин — зокрема.

У/>шнкті 7 Прикінцевих та перехідних положень ЦК зазначено- «До по­зовів про визнання заперечуваного правочину недійсним...» Суб'єкт наукової відповідальності за таке термінологічне нововведення залишився невідомим.

376

Цей нагляд за дитиною, яка володіє неповною цивільною діє­здатністю, підлягає у санкціонування батьками окремих договорів, які вона (дитина, неповнолітня особа) бажає укласти.

Відповідно до частини 4 статті 32 ЦК, на вчинення неповноліт­нім правочину має бути одержана згода одного з батьків, зокрема і того, з ким він не проживає.

Цією нормою, з одного боку, утверджується рівність матері та батька дитини, які спільно не проживають. З другого боку, воля, самого підлітка та одного з батьків, тобто їхня «подвоєна» воля визнана такою, що подавляє, пригнічує, переважає заперечення або мовчання другого з батьків.

Батьківська згода потрібна не лише на продаж, купівлю чи мі­ну, а й на дарування. Стосовно перших трьох договорів батьківсь­кому контролю піддаватиметься не лише доцільність їх укладення, а й якість предмета, що набувається.

«Бійтесь данайців, що приносять дари». Іноді подарунок може бути небезпечний для життя (наприклад, мотоцикл). Пода­рунок може бути засобом психологічного тиску не лише на під­літка, а й на батьків. Тому і цей вид договору має бути укладе­ний під батьківським наглядом.

    продолжение

--PAGE_BREAK--Модель правочину

Модель правочину, вчиненого підлітком без згоди батьків або піклувальника, така: 1) стороною правочину є підліток;

правочин не є дрібним побутовим і не пов'язаний з розпоря­
дженням дитиною своїм заробітком чи іншим доходом;

відсутність згоди одного з батьків чи піклувальника;

причина відсутності згоди не має правового значення.
Однак, у разі звернення до суду, заперечення батьків чи піклу­
вальника щодо вчинення правочину може бути визнане безпід­
ставним;

вина (її форми) другої сторони не має правового значення.

3. Правочин, вчинений особою, дієздатність якої обмежена

Особа, дієздатність якої обмежена, може самостійно вчиняти лише дрібні побутові правочини.

Інші правочини вона може вчиняти сама, але лише за згодою піклувальника.

Особа, дієздатність якої обмежена, не може бути стороною засновницького договору, не має права скласти заповіт.

377

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

/>/>Модель правочину Модель правочину, вчиненого особою, діє­здатність якої обмежена, така:

1)однією із сторін є особа, дієздатність якої обмежена;

правочин виходить за межі дрібного побутового;

відсутня згода піклувальника;

причини відсутності згоди піклувальника не мають право­
вого значення. Однак, у разі звернення до суду, заперечення піклу­
вальника можуть бути визнані безпідставними;

не має правового значення те, хто був ініціатором правочину;

вина (її форми) другої сторони, яка є повністю дієздатною,
не має правового значення.

4. Правочин недієздатної особи

Фізична особа, яка визнана судом недієздатною, повністю зату­ляється юридичною постаттю опікуна, і закон не надає їй навіть права на найдрібніший правочин.

При цьому не береться до уваги, що серед недієздатних є дебі­ли, які володіють мінімальним обсягом свідомості та волі. Вони, зокрема, приймають дарунки, усвідомлюючи значення дії дару-вальника. Тому суперечність між законом та умовами реального життя у даній ситуації є очевидною.

У стані ремісії ті, що визнані недієздатними через душевну хво­робу, ведуть себе як психічно здорові, вони, хай лише на якийсь час, та все ж розуміють значення своїх дій і можуть керувати ними.

Цивільний кодекс 1963 р. кожен правочин недієздатної особи вважав недійсним. Ставлення до таких правочинів у Цивільному кодексі України змінено. Поряд із збереженням загального пра­вила про недійсність такого правочину опікунові надано право схвалити побутовий договір, що його уклав недієздатний. Адже було б неправильно трактувати недійсним договір, за яким недіє­здатний купив буханець хліба чи інші продукти харчування.

Дещо іншим є ставлення до договорів, які потребують нотаріаль­ного посвідчення. Якщо, наприклад, недієздатний прийняв у дарунок будинок без згоди опікуна, то за позовом опікуна суд може узаконити цей договір, адже він не суперечить інтересам підопічного.

Модель правочинуМодель правочину, вчиненого недієздат-

ною особою, така:

1) однією із сторін або навіть обома сторонами є недієздатні особи;

2)вина дієздатної сторони не має правового значення.

378

5. Правочин, вчинений дієздатною особою,

яка не розуміла значення своїх дій

або не могла керувати ними

Стаття 55 ЦК 1963 р. передбачала можливість визнання недійс­ною угоди, укладеної дієздатною особою, яка в момент її укладен­ня не розуміла значення своїх дій або не могла керувати ними.

Застосування судами цієї норми було чи не найбільш проблема­тичним.

Спірним виявилося, насамперед, тлумачення терміна «момент», до якого прив'язувалося вчинення угоди, а також визначення осо­би позивача та змісту питань, які суд адресував експертові, при­значаючи ретроспективну судово-психіатричну експертизу.

П, власниця особняка, 78 років, зателефонувала нотаріусові з просьбою приїхати до неї додому для посвідчення заповіту. На виклик прибули державний нотаріус та консультант дер­жавної нотаріальної контори. П. сама відчинила їм двері, хоча до цього лежала у ліжку. На запитання нотаріуса відповідала чітко. Тому нотаріус посвідчив заповіт П. на користь Ф., єди­ного її родича. Ввечері того ж дня вона померла. З позовом до суду про визнання заповіту недійсним звернувся райвикон­ком. На підставі амбулаторної картки, у якій було записано, шо П. страждала на склероз судин головного мозку, експерт підтвердив те, на що зіслався позивач, тобто те, шо в момент посвідчення заповіту вона не розуміла значення своїх дій.

Суд задовольнив позов, не взявши до уваги свідчень нотаріуса і консультанта про те, у якому стані перебувала П. в момент посвід­чення заповіту. Нюанс цієї справи полягав у тому, що у будинку, який був предметом заповіту, проживали за договором найму три сім'ї. У разі переходу права власності до племінника Ф., а не до держави, умови їх проживання могли б зазнати змін.

В іншій справі Д., якій виповнилося 75 p., сама поїхала до Москви, там склала заповіт шодо великої кількості коштовнос­тей, які нею напередодні були віддані на зберігання до Львів­ської картинної галереї. Спадкоємицею була внучата племін­ниця, громадянка Болгарії.

Суд пішов тим же шляхом, на підставі висновку експерта ви­знав заповіт недійсним.

    продолжение

--PAGE_BREAK--Українське цивільне право

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

/>

С., професор медінституту у віці 70 років продовжував працю­вати. Як засвідчив згодом у суді нотаріус, який прибув за ви­кликом для посвідчення заповіту, С. ходив по кімнаті, нормаль­но розмовляв, пояснював, чому складає заповіт на користь дру­гої дружини, а не на корить синів. Посмертне медичне обсте­ження констатувало у С. пухлину головного мозку. У суді (заповіт оскаржив один із синів) численні свідки свідчили, що напередодні і в день складення заповіту С. консультував хво­рих, його поведінка не викликала сумнівів щодо усвідомлення ним значення своїх дій, хоча він і скаржився на головний біль.

У висновку судово-психіатричної експертизи було зазначено, що С. у момент складення заповіту не розумів значення своїх дій. Цікаво, що, виступаючи у суді, експерт стверджував, що призна­чення ретроспективної експертизи полягає не у тому, щоби припу­стити, а у тому, щоби ствердити, у якому стані була особа. У цьо­му — його істотна помилка.

Практика застосування судами статті 55 ЦК 1963 р. засвідчувала фактичне невизнання права на заповіт старших за віком осіб, серед яких, певно, важко було знайти тих, хто не страждав би на склероз судин головного мозку.

Г. протягом багатьох років проживала з мамою. Останні п'ять років мама майже не піднімалася з ліжка. Брат Т. навідувався до матері рідко. Після смерті матері виявилося, що вона скла­ла заповіт, яким заповідала будинок Т.

При з'ясуванні обставин було встановлено, що Т., в той час, ко­ли Г. була на роботі, приїхав з нотаріусом, який посвідчив запо­віт. Напередодні у матері був післяінсультний правосторонній параліч, отже, підписати заповіт своєю рукою (Т. шульгою не була) вона не могла.

У цій ситуації насторожувало багато фактів. Насамперед, чому матір позбавила фактично житла дочку, з якою у неї були нор­мальні відносини і яка довго опікувалося нею.

Г. звернулася до суду із заявою про визнання заповіту недійс­ним. Але через неявку сторін справа була залишена без розгляду.

Як уже зазначалося, презюмується, що кожна особа, у будь-якій віковій категорії розуміє значення своїх дій, які вона вчиняє, та може керувати ними, тобто є «волездатною»1.

За статтею 32 ЦПК 1963 p., факти, які згідно із законом припуска­ються встановленими, не доводяться при розгляді справи. Таке при­пущення могло бути спростоване у загальному порядку. Як уже зазна­чалося, аналогічна норма до Цивільного процесуального кодексу України помилково не була внесена. Та, незважаючи на це, відповідно до аналогії права, позивач має спростувати усвідомлення особою (за­повідачем) значення своїх дій, подавши до суду необхідні докази.

Чи можна достеменно стверджувати, у якому стані була особа саме у момент, наприклад, складення заповіту, тобто у конкретно визначений відрізок часу?

У процесі розгляду таких справ суди, призначаючи ретроспек­тивну психіатричну експертизу, ставлять перед експертом таке за­питання: «Чи розуміла особа у момент вчинення угоди значення своїх дій та чи могла керувати ними?»

На таке категоричне запитання експерти дають таку ж катего­ричну відповідь. Здебільшого вона є негативною: «Ні, не розуміла».

Насамперед, треба ще раз підкреслити, що йдеться про стан особи не взагалі, а саме в момент вчинення правочину. У Кодексі слово «момент» вжито невипадково. Цілком свідомо у ньому не використано слово «день», оскільки протягом дня психічний стан особи може змінитися.

При розгляді справи про визнання заповіту недійсним завдання ретроспективної судово-психіатричної експертизи полягає у з'ясу­ванні психічного стану особи в минулому, особи, якої уже нема серед живих, тому не може не братися до уваги те, що душевну хворобу, душевний розлад можна встановити лише під час безпосередньої бе­сіди кваліфікованого психіатра з пацієнтом, з використанням харак­теристики, яка йому була дана родичами та близькими. Посмертно, спираючись лише на свідчення очевидців, діагностувати точно душе­вний розлад неможливо, його можна лише припустити, запідозрити.

Відповідно до статті 55 ЦК 1963 p., мова мала йти не про діа­гностику стану особи взагалі, а про визначення її душевного стану у певний, точно визначений відрізок часу.

Враховуючи цю обставину, суд повинен по-іншому формулю­вати питання, яке він ставить експертові. Питання мало би звучати так: «Чи можна припустити, що в момент вчинення правочину особа не розуміла значення своїх дій або не могла керувати ни­ми?». Звідси і відповідь експерта мала би бути така: «Можна при­пустити...» або «Немає підстав для припущення...»1.

/>/>Егоров Я. Д Гражданско-правовое регулирование зкономических отношении.-Л., 1986.- С. 122.

Експертиза «припущення» не є дивиною. Саме такою вона була сто­совно спорів про встановлення батьківства за Кодексом про шлюб та сім'ю.

Українське цивільне право

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

Хоча суд має оцінювати висновок експерта у сукупності з ін­шими доказами по справі, при застосуванні статті 55 ЦК 1963 р. категоричний висновок експерта мав фактично вирішальне зна­чення і наперед визначав майбутнє судового спору.

Стаття 225 ЦК відтворила основні положення статті 55 ЦК 1963 р. Поряд з тим вона має й особливості.

За статтею 55 ЦК, право на оспорення угоди мала лише та осо­ба, яка уклала угоду, щоправда, це обмеження судова практика ігнорувала.

За статтею 225 ЦК, у разі смерті учасника правочину право на його оспорення надано особам, чиї права та інтереси по­рушені. А у разі визнання учасника правочину недієздатним -це право надано опікунові.

    продолжение

--PAGE_BREAK--Модель правочину Модель правочину, вчиненого дієздатною,

але неволездатною особою, така: 1) суб'єкт правочину не визнаний судом недієздатним;

волездатність особи має бути спростована відповідними до­
казами. Стан неволездатності може бути викликаний хворобою,
вживанням спиртних напоїв, наркотичних засобів або умисною
поведінкою іншої особи;

моментом вчинення правочину має вважатися час від ініцію­
вання правочину до повного його завершення;

правочин має суперечити правам самої особи, яка його вчи­
нила, або правам чи інтересам інших осіб;

вина (її форми) другої сторони, якщо мова йде про договір,
не має правового значення.

6. Правочин, вчинений представником однієї сторони за зловмисною домовленістю з другою стороною

Представник діє від імені та в інтересах довірителя. Все, що ним одержано за угодою від другої сторони, він зобов'язаний пе­редати довірителеві.

Аналізуючи дії представника, слід виходити з презумпції їх правозгідності. Припускається, що дійсна воля представника та другої сторони і те, що написано ними у договорі, збігаються. Од­ночасно припускається, що представник передав довірителеві усе, що насправді одержав від контрагента.

Зловмисна домовленість — це домовленість зі злим наміром, тобто на шкоду інтересам довірителя.

Найчастіше така зловмисна угода має місце при укладенні дого-

вору купівлі-продажу та договору підряду. Так, представник, упов­новажений на продаж речі, може домовитися з покупцем про фікса­цію у договорі меншої ціни, ніж та, за яку фактично вона продана; а при купівлі речі представником — навпаки, про визначення у дого­ворі вищої ціни. Остачу вони, зазвичай, ділять між собою.

У договорі підряду представник і друга сторона можуть завищити кошторисну вартість робіт. Остача також ділитиметься між ними.

Якщо одну і другу сторону представляють представники, така зловмисна домовленість може бути і між ними. Зловмисна домов­леність може бути і між двома директорами юридичних осіб.

Зловмисна домовленість може проявитися і у тому, що пред­ставник «не помітить» недоліків речі чи іншої обставини, яка має істотне значення для довірителя.

Модель правочину

Модель правочину, вчиненого на шкоду інтересам довірителя, така: 1) представник повинен мати загальне доручення на вчинення правочинів або мати спеціальне (разове) доручення на вчинення певного правочину, чи бути представником за законом або орга­ном юридичної особи;

між представником та другою стороною є потаємна домов­
леність, зміст якої не відповідає «офіційному» договору;

інтересам довірителя чи підопічного в результаті вчинення
цього правочину завдана істотна шкода.

7. Правочин, вчинений без дозволу органу опіки та піклування

Для охорони інтересів дітей, недієздатних осіб та тих, дієздат­ність яких обмежена, у статті 71 ЦК подається перелік угод, що можуть бути укладені опікуном, неповнолітнім (віком від 14 до 18 років), а також особою, дієздатність якої обмежена, лише за згодою органу опіки та піклування.

У статті 78 Кодексу про шлюб та сім'ю УРСР була норма, за якою батьки управляли майном дітей як опікуни та піклувальники без спеціального на те повноваження, але з дотриманням відповід­них правил про опіку та піклування. Неточність цієї норми поля­гала у тому, що не опікуни та піклувальники «підганялися» під батьківські стандарти поведінки, а навпаки, батьки мали діяти так, як опікуни та піклувальники.

Попри таку неточність, ця норма була цінна тим, що встанов­лювала контроль з боку відповідного державного органу за діями

383

/>Українське цивільне право

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

батьків у процесі розпорядження майновими правами дитини. От­же, виходило, що на вчинення батьками певних угод щодо майна (майнових прав) малолітніх дітей потрібна була згода органу опіки та піклування. Згода цього органу була необхідна і тоді, коли не­повнолітній (у віці від 15 до 18 років) сам розпоряджався певним своїм майном (майновими правами), за згодою батьків.

За статтею 17 Закону України «Про охорону дитинства», який не втратив чинності, згода органу опіки та піклування потрібна у разі укладення батьками або «особами, які їх заміняють», догово­рів, що підлягають нотаріальному посвідченню або спеціальній реєстрації, відмови від належних дитині майнових прав, обміну, розподілу або відчуження житла тощо.

Відсутність відповідної норми у Сімейному кодексі та у Ци­вільному кодексі не є наслідком, як дехто вважає, принципової по­зиції: «закон цілеспрямовано наділив батьків повною самостійніс­тю при управлінні майном дитини, надавши їм більше прав, ніж їх мають опікуни та піклувальники».

Таке законодавче вирішення проблеми було б нерозумним, адже поряд із абсолютною більшістю батьків, які поважають права та інтереси дітей, є чимало охочих поживитися за їхній рахунок. Судовій практиці відомі численні факти, коли в результаті пове­дінки своїх же батьків діти опинялися на вулиці.

Контроль за всіма батьками, у тому числі і за сумлінними, відпо­відальними, бо ж розпізнати справжні наміри надто важко, а то й не­можливо, не слід сприймати як акт недовіри чи неповаги до них. До необхідності такого контролю треба ставитися спокійно, із розумін­ням, як до контролю, яким піддаються, наприклад, усі авіапасажири.

Інша справа, наскільки ефективним буде цей контроль з боку органів опіки та піклування, але це — уже другий бік справи.

Законом України від 2 червня 2005 р. внесена зміна до части­ни 2 статті 32 ІДК, відповідно до якої дозвіл органу опіки та піклу­вання є обов'язковим на вчинення підлітком правочину щодо транспортних засобів та нерухомого майна.

Дозвіл органу опіки та піклування потрібен на вчинення бать­ками, усиновлювачами, а також на вчинення самими неповноліт­німи таких правочинів:

1) відмова від майнового права, що належить дитині. Йдеться про відмову від права власності, від права на спадкування, права користування помешканням, права на відшкодування шкоди тощо.

Специфічним проявом відмови від права користування житло­вим приміщенням є звільнення його батьками, опікунами разом з дітьми (підопічними) у зв'язку з переїздом в інше помешкання.

Д. після чергової сварки з чоловіком Р. забрала двох дітей і переселилася до матері. Згодом суд задовольнив вимогу Р. і визнав Д. такою, шо втратила право на житло, навіть не зга­давши у рішенні про наявність дітей. Зустрічний позов Д. про визнання за нею цього права суд відхилив.

Дія Д. (виїзд) була правочином, спрямованим на припинення лише свого права на житло. Для припинення права на житло двох малолітніх дітей потрібна згода органу опіки та піклування.

Суди, на жаль, часто не звертають увагу на наявність дітей, права яких при переїзді із одного помешкання до іншого могли б вважатися порушеними. Така негативна практика триває;

видача письмових зобов 'язань від імені дитини. У цьому кон­
тексті мова може йти, насамперед, про поруку з боку неповноліт­
нього у віці від 14 до 18 років або особи, що обмежена у дієздат­
ності, та про вексель;

договори, що потребують нотаріального посвідчення та (або)
державної реєстрації. До них належать купівля-продаж, міна, да­
рування, застава житлових будинків (квартир), земельних ділянок,
автомобілів, інших транспортних засобів, довічне утримання, а
також договори про поділ, обмін житлового будинку, квартири.

Зі згоди районної державної адміністрації В. обміняла двокім­натну квартиру на однокімнатну. Обидві квартири належали до державного житлового фонду. Л., чоловік В. подав позов про визнання обміну недійсним, оскільки він як батько дітей не давав згоди на його проведення.

Суд відмовив у позові у зв'язку з тим, що за зустрічною позов­ною вимогою В. суд визнав Л. таким, що втратив право на житло. Інтереси малолітньої дитини, що проживала із матір'ю В., не були взяті до уваги.

Ця справа цікава з кількох аспектів. Та обставина, що чоловік втратив право на спірне житло, не виключала його права на звер­нення до суду як законного представника дитини.

Суд, очевидно, виходив з того, що районна державна адмініст­рація, даючи від імені власника дозвіл на обмін, діяла одночас­но і як орган опіки та піклування. Така позиція викликає запе­речення.

Даючи дозвіл на обмін від імені власника, районна державна адміністрація має пересвідчитися у дотриманні його інтересів. Даючи дозвіл на обмін як орган опіки та піклування, районна

Українське цивільне право

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

/>/>державна адміністрація має пересвідчитися у відповідності дого­вору інтересам дитини.

Чи можна ці два дозволи помістити в одному документі? Оче­видно, що так.

Однак про такий «сукупний» дозвіл державної адміністрації від імені власника житла і як органу опіки і піклування могла б іти мова, якби інтереси дитини були в його полі зору. На жаль, у цій справі ні в дозволі на обмін, ні у рішенні суду не було й згадки про дитину.

Дозволу органу опіки та піклування на вчинення правочину му­сить передувати детальне ознайомлення з обставинами, на підставі яких і мало б вирішитися питання про його відповідність інтере­сам підопічного.

Вимога щодо дозволу органу опіки та піклування на укладення договору опікуном стосується не лише договорів щодо відчуження нерухомості, а й щодо її набуття. І це правильно. Предметом оціню­вання з боку органу опіки та піклування має бути відповідність цьо­го договору інтересам підопічного, якість предмета та його ціна;

4) договори щодо іншого цінного майна. До них можна б віднес­ти договори щодо культурних цінностей, власником яких є дитина, договір про управління його майном.

Через відсутність спеціального закону про органи опіки та пік­лування залишається, як уже відзначалося, достеменно невідомим, хто ж насправді є органом опіки та піклування.

У містах те, що віднесено до компетенції органу опіки та піклу­вання, перекладено фактично на Опікунські' ради, які є лише гро­мадським, дорадчим органом. Не маючи відповідних повноважень, вони все ж постановляють рішення, на підставі яких голови ра­йонних державних організацій видають розпорядження. Така практика є незаконною і мусить бути припинена1.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Модель правочину, вчиненого без дозволу органу опіки та піклування, така: 1) правочин стосується прав дитини, недієздатного та особи, діє­здатність якої обмежена;

закон вимагає згоди органу опіки та піклування;

орган опіки та піклування відмовив у дозволі на вчинення
правочину або за дозволом до нього сторона не зверталася. Проте
суд може визнати причини такої відмови неповажними;

вина (її форми) другої сторони не має правового значення.

1/>Див.: Вісник Верховного Суду України.- Щорічник, 1998 / За ред. В. Ф. Бойка.- К., 1998.- С. 24.

8. Правочини, які порушують публічний порядок

Стаття 49 ЦК 1963 р. визначала недійсність угод, укладених з метою, що завідомо суперечать інтересам держави і суспільства. Такими угодами, як було зазначено у ст. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 28 квітня 1978 р. «Про судову практику в справах про визнання угод недійсними», належало вважати ті, що «порушують основні принципи існуючого суспі­льного ладу», тобто ті, що спрямовані на використання всупереч закону чужої власності з корисливою метою; приховування від оподаткування доходів; використання майна на шкоду правам, свободам, гідності громадян, інтересам суспільства; на незакон­не відчуження землі або незаконне користування нею; відчужен­ня чи придбання всупереч встановленим правилам предметів, ви­лучених з обігу або обмежених в обігу (в ред. від 25 травня

1998 р.).

Історія застосування статті 49 ЦК була складною і навіть дра­матичною. За її допомогою, зокрема, пригнічувалася приватна іні­ціатива.

Показовою у цьому сенсі була така справа: на Далекому Сході кілька корейців уклали з колгоспом договір оренди землі, вирос­тили на ній нечуваний для того регіону урожай цибулі. Дохід мали і вони, і колгосп. Та, оскільки оренда землі суперечила Конститу­ції СРСР, суд визнав цей договір недійсним і все одержане сторо­нами стягнув у дохід держави.

Такими, що суперечили інтересам держави і суспільства, суди визнавали іноді договори купівлі-продажу житлового будинку, якщо сторони, щоби сплатити меншу суму державного мита за його нотаріальне посвідчення, зазначали у ньому нижчу ціну, ніж домовилися насправді.

За допомогою санкції статті 49 ЦК боролися із спробами придбати автомобіль за фіктивними документами, які засвідчува­ли пільги на купівлю автомобіля, яких у покупця насправді не було.

Під дію цієї статті підпадали авторські договори українських авторів з іноземними видавництвами, укладені без дозволу спеціа­льних органів СРСР.

Після здобутгя Україною незалежності стаття 49 ЦК викорис­товувалася іноді як засіб боротьби з розпродажем за безцінь дер­жавного майна.

В останні роки суди застосовували статтю 49 ЦК щодо догово­рів, спрямованих на приховування фізичними та юридичними осо-

387

Українське цивільне право

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

бами доходів від оподаткування. Такі позови подавалися відповід­ними податковими державними адміністраціями1.

При опрацюванні проекту Цивільного кодексу України питання про включення до проекту статті, аналогічній за змістом статті 49 ЦК 1963 p., було предметом дискусії. Стаття то включалася, то ви­ключалася з проекту. Дебатувалися і наслідки укладення договору, який порушує публічний порядок. Пропозиція про збереження конфіскаційної санкції більшістю членів Робочої групи категорич­но заперечувалася.

Стаття 228 ЦК із змістом, який увійшов до Кодексу, була ви­значена Тимчасовою спеціальною комісією по доопрацюванню проекту Цивільного кодексу. Причому, предметом голосування було не лише питання про потребу такої статті взагалі, а й питання про збереження, у разі умислу однієї чи обох сторін, конфіскацій­ної санкції: вилучення одержаного у дохід держави. Проти остан­нього категорично заперечувала народний депутат І. Богословська, врешті — ця позиція одержала перемогу.

Такими, що порушують публічний порядок, названі правочини, спрямовані:

1)на порушення конституційних прав та свобод людини і гро­
мадянина;

2)на знищення, пошкодження майна, незаконне заволодіння ним.
Це дає підставу для висновку, що у статті 228 ЦК мова йде про

договори, спрямовані на вчинення різноманітних протиправних дій (договір про поширення про кандидата напередодні виборів неправдивої інформації; договір про організацію терористичного акту; договір про знищення майна конкурента тощо).

Порівняння статті 49 ЦК 1963 р. та статті 228 ЦК України дає підставу стверджувати, що суть антипублічного договору окресле­на чітко, а сфера застосування статті 228 ЦК звужена.

Правочин, який порушує публічний порядок, оголошений нік­чемним. Додатковим наслідком його вчинення є реституція.

У статті 208 Господарського кодексу визначені інші наслідки ви­знання «господарського зобов'язання» недійсним, якщо воно «вчине­но» з метою, що завідомо суперечить інтересам держави та суспіль­ства. За наявності «наміру» в обох сторін — в дохід держави за рі­шенням суду стягуватиметься все одержане ними «за зобов'язанням» .

'/>Див.: Рішення Верховного Суду України.- Щорічник. 2003 / За ред. В. Т. Маляренка-К., 2004.-С. 99-100.

2Для порівняння подаю зміст статті 169 ЦК РФ:

«Правочин («сделка») укладений з метою, завідомо суперечною осно­вам правопорядку або моральності («нравственности»), є нікчемним.

388

Попри словесну еквілібристику, якою переповнена ця стаття, не можна все ж не побачити у ній раціонального зерна.

Відмова від стягнення в дохід держави всього одержаного за правочином, що порушив публічний порядок, як це зроблено у статті 228 ЦК, є передчасною.

Оскільки маємо не лише словесну, а й змістову неузгодженість статті 228 ЦК та статті 208 ГК, слід зробити такий висновок: якщо публічному порядку суперечитиме господарський договір, тобто той, суб'єктами якого є юридичні особи та фізичні особи — підпри­ємці, то наслідком його недійсності буде перехід всього одержано­го в дохід держави; якщо ж суперечитиме публічному порядку ін­ший договір, негосподарський, то настане повна реституція.

Практика життя, на мою думку, примусить внести до Цивільно­го кодексу відповідні зміни.

Модель правочинуМодель правочину, що порушує публіч-

ний порядок, така: 1) сторонами можуть бути фізичні та юридичні особи;

наявність вини у формі умислу хоча б однієї сторони;

спрямованість правочину на порушення конституційних прав
та свобод людини і громадянина, на порушення права власності
інших суб'єктів;

нікчемність такого правочину не пов'язується із криміналь­
ним покаранням осіб, які його вчинили.

    продолжение

--PAGE_BREAK--9. Вчинення правочину через помилку

Воля особи до вчинення правочину і результат правочину не узгоджуються у разі помилки.

Dissensus— це непорозуміння, обумовлене помилкою1, на відмі­ну від conssensus— порозуміння.

Помилка — це хибне, неправильне сприйняття того, що сказала, написа-

З/>а наявності умислу обидвох сторін — у разі виконання правочину обома сторонами — в дохід РФ стягується все одержане ними за правочи­ном, а у разі виконання правочину однією стороною з другої стягується в дохід Рф все одержане нею і все те, що належиться з неї другій стороні на відшкодування одержаного.

За наявності умислу лише у однієї зі сторін правочину все одержане нею має бути повернуто другій стороні, а одержане останньою або те, що їй належиться на відшкодування виконаного, стягується в дохід РФ».

Отже, наслідки недійсності такого правочину аналогічні тим, що містилися у статті 49 ЦК 1963 р.

Милап Бартошек. Римское право. Понятия, терминьї, определения.-М., 1989.-С. 111.

Українське цивільне право

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

ла чи зробила друга сторона. Помилка — це і обмовка, і описка. Цивільне законодавство виходить з неможливості «ловити людину на слові».

Помилка — це неправильне сприйняття учасником правочину осо­би свого контрагента, предмета, обстановки, ситуації. Вона може бу­ти наслідком недостатньої компетентності, поспішності, неуважності суб'єкта, особливих умов місця та часу вчинення правочину, специ­фічної поведінки контрагента. Помилка може бути викликана і діями іншої особи, наприклад, перекрученням змісту телеграми тощо.

Щоб викликати відповідні правові наслідки, помилка повинна мати істотне значення. Істотність помилки має мати об'єктивний прояв. Помилка, яка має істотне значення для певної особи, може не бути визнана такою судом. Тому суб'єктивне сприйняття осо­бою істотності помилки може не викликати бажаного для неї ре­зультату — визнання правочину недійсним.

Пленум Верховного Суду України у частині 2 статті 11 Постано­ви від 28 квітня 1978 року «Про судову практику у справах про ви­знання угод недійсними» визначив критерії істотності помилки:

якщо вона вплинула на волевиявлення сторони;

якщо за обставин справи можна вважати, що угода не була б
укладена, якби особа мала правдиву інформацію.

Пленум Верховного Суду України у названій Постанові дав і приблизний перелік таких помилок: сторона неправильно спри­йняла учасника угоди, її предмет чи інші істотні умови.

Помилка щодоПро цей вид помилки у Постанові Плену-

юридичноїприроди Щ Верховного Суду не згадано. Однак
правочинуспори щодо цього трапляються у судовій

практиці нерідко, тому цей вид помилки і

був поставлений у частині 1 статті 229 ЦК України на перше міс­це. Так, одержуючи річ, одна сторона вважає, що прийняла її як дарунок, а друга — що передала її у користування.

В іншій ситуації нотаріус посвідчив договір дарування, хоча від-чужувач будинку мав намір укласти договір довічного утримання.

Помилка щодоПомилка щодо учасника правочину — яви-

учасника правочину Щенепоодиноке. Цьому може сприяти

зовнішня подібність осіб, тотожність прі­звища, імені та по батькові, тотожність міських забудов, розбіж­ність між ім'ям, що записане у паспорті, і буденним ім'ям, тотож­ність назв юридичних осіб та інші обставини.

До помилки у суб'єкті слід віднести випадки, котрі стосуються особи, в інтересах якої вчиняється правочин, зокрема спадкоємців за заповітом, відказоодержувачів, третіх осіб.

Помилка в суб'єкті випадково не була включена до числа тих, що за статтею 229 ЦК мають істотне значення. Виходом із ситуації може бути застосування аналогії права.

Помилка щодоНайчастіше хибне сприйняття стосуєть-

предмета правочину ся предмета правочину. Помилка щодо

предмета може мати кілька проявів:

1) помилка щодо тотожності предмета (продається лише кілька картин, а не вся колекція; продається будинок лише з частиною земельної ділянки, а не зі всією, як вважали покупці); 2) помилка щодо якості предмета.     продолжение

--PAGE_BREAK--і

Т. купила французького бульдога, але на другий день повер­нула його попередній власниці, оскільки через сильний храп -—- І — перебування його в квартирі було неможливим. Про цю особ­ливість собак такої породи Т. не знала.

В іншому випадку суд визнав недійсним договір обміну квар­тирами тому, що одна з них була розташована неподалік металур­гійного комбінату. Ще в іншому — тому, що квартира містилася в будинку, у якому була сильна вібрація у зв'язку з розміщенням у ньому телефонної станції.

Суд, проте, не визнав наявність помилки у предметі за таких обставин: переселившись у квартиру меншого розміру, особа не могла розмістити громіздкі меблі; коли особа переселилась з пер­шого поверху у квартиру на третьому поверсі, у неї виникла реаль­на загроза: можливого самогубства її психічно хворої дочки.

Якщо у першому випадку рішення суду видається безспірним, то щодо другого позиція суду не є незаперечною.

Якість предмета, щодо якої відбулася помилка, має існува­ти або, навпаки, має бути відсутньою на момент вчинення право­чину.

Не можна говорити про помилку щодо якості предмета у разі неможливості використання речі або виникнення труднощів у її використанні, що сталося після виконання договору і не пов'язане з поведінкою контрагента.

Ф/>. та Я. уклали договір міни квартир. Відповідно до нього Ф. зайняла квартиру на 8 поверсі. Невдовзі після переїзду поча­лося періодичне відключення електроенергії, у зв'язку з чим не працював ліфт. До того ж, навіть тоді, коли електроенергія подавалася, ліфт нерідко виходив з ладу. Ці обставини спону­кали Ф. до оспорення правочину.

Українське цивільне право

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

Д. купила цуценя елітної породи, маючи намір використовува­ти його згодом для розплоду. Після спливу двох років була встановлена його безплідність. Вимога Л. про визнання дого­вору купівлі-продажу недійсним не могла бути задоволена, оскільки на момент його укладення собака була здоровою, без будь-яких відхилень у розвитку.

Д. могла б розраховувати на визнання договору недійсним ли­ше за умови, що в момент його укладення властивості тварини, бажані для неї, були спеціально нею застережені.

Як зазначав видатний французький цивіліст професор Євгеній Годеме, не має правового значення помилка в розрахунку одер­жання користі чи задоволення від вчиненого договору1.

Т., літнього віку жінка, не звернула увагу на те, шо одна з кім­нат квартири не має власного опалення.

За її позовом суд визнав договір обміну недійсним. Але, оскіль­ки недоліки предмета можна легко усунути, не було, на мій по­гляд, підстави для визнання договору недійсним через помилку в предметі. Способом захисту тут могло б послужити покладення на попереднього наймача квартири обов'язку провести таке опалення або стягнути з нього вартість цих робіт.

Отже, можна зробити висновок про те, що помилка в якості предмета може бути підставою для визнання правочину недійс­ним тоді, коли недоліки якості не можуть бути усунені.

Інші види помилок Помилка може стосуватися ціни за дого­вором купівлі-продажу чи розміру утри­мання за договором довічного утримання.

Можливою є помилка у волевиявленні, коли слова і (або) дії особи не відповідали її волі. У цій ситуації особа помилково сказа­ла те, чого вона насправді не бажала сказати, чи вчинила те, чого насправді не бажала робити. Або слова однієї сторони не були по­чуті другою стороною чи хибно витлумачені нею.

У судовій практиці виникло питання про можливість визнання істотною помилку у правах та обов'язках за договором.

1/>Евгепий Годзмз. Общая теория обязательств / Перевод И. Б. Нови-цкого.-М., 1948.-С. 69.

Т., похилого віку, обміняла свою квартиру у будинку дер­жавного житлового фонду на квартиру у будинку житлово-будівельного кооперативу, не знаючи, що на неї покладаєть­ся обов'язок по внесенню паю та витрат на утримання бу­динку.

Судова колегія у цивільних справах Верховного Суду України визнала, що Т., укладаючи такий договір, діяла під впливом помилки.

В іншому випадку, К., купивши будинок, не знав, що у ньому проживає наймач, а тому обов'язок попереднього власника (наймодавця) за договором найму перейшов до нього. Рішен­ням суду позов К. про визнання договору недійсним було за­доволено.

3. продав будинок, у якому до призову на строкову військову службу проживав його син Г. Після демобілізації Г. звернувся до М. з позовом про примусове вселення до будинку. У свою чергу, М. пред'явив позов до 3. про визнання договору купів­лі-продажу недійсним. Його не попередили, шо Г. має право користування (сервітут) будинком як член сім'ї 3.

Така судова практика певною мірою відходить від загального правила про те, що закон, оприлюднений у встановленому поряд­ку, стає обов'язковим для виконання і застосування, незалежно від того, що та чи інша конкретна особа не знала про його існування. Це примушує сторону детально інформувати свого контрагента, особливо, якщо він є особою старшого віку або має певні фізичні вади, про усі правові наслідки правочину. Такий обов'язок покла­дається і на нотаріуса, який посвідчує правочин.

У відносинах між юридичними особами, як це було зазначено у Роз'ясненні Президії Вищого арбітражного суду України від 12 бе­резня 1999 p., неправильне уявлення про норму закону не підпадає під ознаки статті 56 ЦК 1963 р.

Помилка у правах та обов'язках може мати й інший прояв: пра­ва чи обов'язки у договорі були обумовлені нечітко, що спричини­ло хибне сприйняття їх змісту. Так, одна сторона вважає, що ціна у Договорі була визначена у гривнях, друга — навпаки, стверджує, Що була переконана у тому, що її контрагент розуміє, що мова йде про доларовий еквівалент.

Помилковим може бути і сприйняття особою поведінки другої сторони, якщо вона є глухонімою або має дефекти мови.

    продолжение

--PAGE_BREAK--Українське цивільне право

Роід'иі V. Рух цивільних відносин. Правочини

Причини помилкиУсівидипомилок вправочинах, залежно

від джерела їх виникнення, в науковій літе­ратурі прийнято ділити на дві групи:

помилка-незнання;

помилка-неуважність.

Помилка-незнання «Незнання є розумовою невільністю»1.

Б. уклав з Центром соціальної реабілітації Спілки інвалідів
Афганістану договір на встановлення протезу стегна за техно­
логією та з матеріалів фірми «Отто Бак».У зазначений строк
протез був виготовлений. Однак незабаром була виявлена
1 неможливість його використання у зв'язку з сенсибілізацією до

матеріалу, з якого виготовлено культеприймач. За висновком Інституту екогігієни та токсикології, Б. має підвище­ну алергічну настроєність організму. Виробник відмовився від за­доволення претензії Б., оскільки протез якісний, функціональний, не потребує ремонту. Про те, шо Б. може користуватися лише де­рев'яним культеприймачем, обклеєним шкірою, виробник не знав. Б. подав позов про заміну протезу на інший, який йому підхо­дить за станом здоров'я, або відшкодування вартості протезу.

У цьому випадку маємо приклад помшки-незнання: Б. не знав, що легким, з синтетичних матеріалів протезом, який підходив ін­шим інвалідам, він не зможе користуватися.

Тому у разі відмови виробника від заміни протезу Б. матиме право вимагати визнання договору недійсним.

У разі, коли Б. не зможе користуватися і дерев'яним протезом через несприйняття і його, виробник буде змушений повернути вартість про­тезу, оскільки стан помилки щодо якості предмета договору триває.

Понесені виробником втрати на протезування — це приклад ри­зику підрядника як однієї із ознак договору підряду.

Помилк]а-неуважність Помилка-неуважність може бути результа-
[ том поспішності при визначенні, наприклад,

якості предмета договору, надмірної довіри до слів контрагента тощо.

О. здійснила обмін квартирами, за яким вона мала переїхати до Києва. На обмін вона погодилася на підставі усних розповідей про квартиру, фотографій самої квартири та будинку. І лише при переїзді до Києва О. виявила помилку: будинок стояв на пагорбі, на який їй за станом здоров'я було важко виходити.

Позов про визнання договору обміну недійсним суд задовольнив.

Цивілістична доктрина, зокрема радян­ського періоду, і судова практика не нада­вали істотного значення помилці у мотивах, хоча особливого за­стереження щодо правових наслідків помилки у мотивах у Цивіль­ному кодексі УРСР не було. До цього суддів спонукала позиція Пленуму Верховного Суду СРСР, Пленуму Верховного Суду УРСР та Президії Вищого арбітражного суду УРСР.

Вважалося, що неможливість визнання недійсним правочину че­рез помилку в мотивах є гарантією стійкості цивільного обороту. Такі аргументи на підтримку теорії заперечення правового значен­ня помилки у мотивах наводяться і сьогодні.

Під впливом такого традиційного погляду на цю проблему, у частину 1 статті 229 ЦК України була включена така норма: «по­милка щодо мотивів правового значення не має, крім випадків, встановлених у законі». Таким винятком на той час була норма статті 20 Закону України від 22 травня 1991 р. «Про захист прав споживачів», за якою покупець мав право передумати і повернути покупку протягом 14-ти днів, обмінявши її на будь-який інший товар, або одержати назад сплачену грошову суму.

Однак таке перенесення до Цивільного кодексу позиції судової практики не дало бажаного результату, а навпаки, погіршило ситу­ацію. Доводиться жалкувати з приводу цього запису.

Зауважимо: потреба забезпечення стійкості обороту — це ще не доказ істинності теоретичної засади, яка породила тезу про не­можливість визнання угоди недійсною у зв'язку із помилкою в мотивах. Це — лише визначення функціонального призначення такої неможливості. Необхідністю забезпечення стійкості цивіль­ного обороту можна аргументувати і неможливість примусового розірвання договору. Але крім потреби забезпечення стійкості цивільного обороту існують інші, переважаючі цінності. Тому стійкість цивільного обороту фетишизувати не слід.

У судовій практиці справи, у яких фігурує помилка в мотивах, непоодинокі. Ось деякі з них.

За договором сімейного обміну П. переселився до дочки у двокімнатну квартиру, а її син — у його однокімнатну кварти­ру. Вчинивши такий правочин, П. сподівався на піклування з боку дочки, психологічний притулок. Однак їхні відносини склалися інакше. Дочка невдовзі різко змінила своє ставлен­ня до батька, не доглядала за ним і навіть не розмовляла з ним.

394

395

Українське цивільне право

Розділ V, Рух цивільних відносин. Правочини

Позов П. про визнання договору обміну недійсним суд задо­вольнив. Правда, суд залишив осторонь теоретичне обґрунтування свого рішення, боячись, очевидно, засумніватися відкрито у тому, що вважалося аксіомним, хоча визнав помилку в мотивах фактич­но такою, що має істотне значення. Отже, крига скресла.

Д. та П. розірвали шлюб, але продовжували проживати у три­кімнатній квартирі. За домовленістю з Б., після довгих вагань вони обміняли квартиру на дві двокімнатні. Сторони одержа­ли обмінні ордери, а на другий же день П. та Д. подали до су­ду позов про визнання обміну недійсним, оскільки вони поми­рилися і бажають жити разом. Б. подав зустрічний позов про їх виселення з квартири.

Суд задовольнив позов Б., обґрунтувавши відмову у позові Д. та П. тим, що помилка у мотиві укладення договору не має істот­ного значення.

Справа Д. та П. була програна, можливо, через відсутність ад­воката. Адже можна було б заявити клопотання про призначення психологічної експертизи, яка б могла дати відповідь щодо душев­ного стану П., який переніс до укладення договору два інфаркти. Можна було б взяти до уваги і те, що Б. підганяла Д. та П. до при­йняття рішення, а також той негативний вплив, який може справи­ти переселення на здоров'я П., а також те, що Б. не зазнала майно­вих збитків, оскільки позов було подано до суду негайно.

Ця справа підтвердила потрібність адвоката в процесі. Як вва­жав А. Коні, навіть адвокатові, який сам є стороною в процесі, не завадить мати адвоката: «адвокат, який іде до суду без адвоката,-поганий адвокат».

, Т. Р. зловживав алкоголем, не мав своєї сім'ї. Причиною цьо­го він вважав побутову невлаштованість. Між батьком Л. Р. і сином відбулася розмова: батько пообіцяв синові подарувати квартиру, як тільки він почне працювати і одружиться. Свою обіцянку Л. Р. виконав. Однак через короткий час Т.Р. знову почав зловживати алкоголем, дружина його залишила, шлюб було розірвано.

Батько дізнався, шо син має намір продати квартиру, тому по­дав позов про визнання договору дарування недійсним.

Відповідач на численні виклики до суду не з'являвся. Позов бу­ло задоволено.

396

у рішенні суду було зазначено, що у зв'язку із зловживанням алкоголем є реальна загроза того, що Т. Р. розтратить одержані кошти і врешті опиниться на вулиці.

У рішенні суду не було й слова про «мотиви» договору, про помилку в мотивах. Воно і не дивно. Проте у справедливості цього рішення засумніватися важко.

Сила наведеної вище новели частини 1 статті 229 ЦК може бути згладжена застосуванням статті 8 Конституції України.

При вирішенні справ, пов'язаних з помилкою в мотивах, потрі­бен індивідуальний, а не шаблонний підхід, особливо тоді, коли є докази, які достовірно підтверджують, що особа, знаючи про всі обставини, можливі наслідки, фактичні наміри другої сторони, цього правочину не вчинила би.

Саме завдяки новому погляду на проблему можна буде сподіва­тися на успіх у справі про визнання недійсним договору дарування будинку на користь зятя, якщо відчужувач не знав про його намір розлучитися з його дочкою, як і у справі про визнання недійсним заповіту, коли обставини справи дають підставу для висновку, що, знаючи про таємні сторони життя спадкоємця, заповідач не зробив би такого вибору.

Як відзначав професор Є. В. Васьковський, оскільки вигода на­дається особі без будь-якої плати з її боку, то справедливо було б звертати увагу на мотиви, які спонукали другу сторону до укла­дення правочину1.

Уважний підхід до вирішення справ цієї категорії відповідає принципу справедливості та розумності, стимулює до утверджен­ня добросовісності у відносинах між людьми.

При вирішенні питання про визнання недійсним правочину че­рез помилку в мотивах мають бути зіставлені наслідки збереження договору для позивача з негативними наслідками анулювання до­говору для відповідача, можливість відшкодування відповідачеві заподіяних збитків та моральної шкоди, інші обставини, які в ком­плексі забезпечили би справедливість рішення суду.

Модель правочинуМодель правочину, вчиненого під впли-

вом помилки, така: 1) помилятися може один, кілька чи всі суб'єкти правочину;

помилка має стосуватися обставини, що має істотне значення;

помилка може бути зумовлена поведінкою самого потерпілого,

В/>аськовский Е. В. Учебник гражданского права.- Вьіп. 1.- СПб., 1894.-С. 118.

397

Українське цивільне право

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

/>другої сторони або іншої особи. Джерело помилки не впливає на вирішення питання про визнання правочину недійсним; 4) помилка має існувати на момент вчинення правочину.

    продолжение

--PAGE_BREAK--10. Вчинення правочину внаслідок обману

«Обманом півсвіту пройдеш, та назад не вернешся»,- україн­ська народна мудрість.

«Але ж обманом неба не здобути», — Леся Українка.

Обман можна розглядати як процес, спрямований на параліза­цію волі майбутнього контрагента, і як результат, що проявився у настанні таких правових наслідків, які за звичайних умов не могли би настати.

На відміну від помилки, ознакою обману є умисел: особа знає про наявність чи відсутність певних обставин і про те, що друга сторона, якби вона володіла цією інформацією, не вступила би у правовідношення, невигідне для неї.

Наявність умислу має бути доведена тією особою, яка поклика­ється на нього, тобто позивачем. Звідси випливає, що той, хто зви­нувачується у навмисному введенні в оману (відповідач), не зо­бов'язаний доводити відсутності своєї вини.

Якщо умисел особи не доведено, вважається, що сталася по­милка.

Як зазначено у Постанові Пленуму Верховного Суду УРСР від 28 квітня 1978 р. «Про судову практику у справах про визнання угод недійсними», обманом є «введення в оману учасника угоди шляхом повідомлення відомостей, що не відповідають дійсності, або замовчування обставин, що мають істотне значення для угоди, яка укладається». Таке розуміння обману було повторене в Роз'ясненні Президії Вищого арбітражного суду України від 12 бе­резня 1999 року. Але воно охоплює лише окремі риси обману, тому є неповним.

Обман — це не лише «повідомлення» чи «замовчування».

Римські юристи вважали обманом (dolus) будь-який нечесний прийом, призначений для обману іншого, щоб добитися від нього згоди (усяке лукавство, хитромудре мистецтво, затягування у сіль­це, підробка, хитрість, брехня, махінація), який застосовується для того, щоб обійти, обдурити іншого.

Обман, як і помилка, може стосуватися суб'єкта та інших фак­тичних обставин, що мають істотне значення.

Обман щодо суб'єкта став явищем непоодиноким: одержання вкладу в Ощадбанку іншою особою, яка скористалася документами

398

вкладника; укладення договору неіснуючою юридичною особою

тощо.

Найчастіше трапляється обман щодо предмета: замовчування закінчення строку придатності товару, виставленого для продажу, або якості сировини, з якої він виготовлений; продаж речі під чу­жим, часто іноземним, товарним знаком; маскування недоліків ре­чі; спів на концерті під фонограму тощо.

За Законом України від 23 грудня 1997 року «Про якість та без­пеку харчових продуктів і продовольчої сировини» способом об­ману є навмисне надання зовнішнього вигляду та (або) окремих властивостей певного харчового продукту, які не можуть бути іден­тифіковані як продукт, за який він видається. Тобто, мова йде про підробку виробу.

Обман може стосуватися і засобів платежу.

Як і помилка, обман може стосуватися мотиву вчинення пра­вочину.

О. С. схилила свого колишнього чоловіка P. C. подарувати її дочці однокімнатну квартиру «в обмін» на одержане від О. С. генеральне доручення на продаж автомобіля і гаража, що бу­ли їхньою спільною власністю. P. C. вважав, шо зможе прода­ти ці речі і придбати собі нове помешкання. На другий день після письмового оформлення і нотаріального посвідчення цих правочинів О. С. скасувала довіреність.

О. С. вдалося затягнути P. C. «в сільце». Обставини справи за­свідчили, що О. С. діяла з умислом: як тільки її дочка стала влас­ницею квартири (а це було метою її дій), вона зірвала домовленос­ті, сподіваючись, очевидно, на безкарність своїх дій. О. С. мала для цього підстави, адже звиклий, шаблонний підхід до вирішення подібних справ забезпечував їй виграш.

Але її сподівання виявилися марними: за рішенням суду договір Дарування було визнано недійсним, хоча суд і не мотивував своє рішення фактом обману в мотивах.

Вчиняє обман здебільшого одна із сторін. Проте обман може вчинити особа, яка не бере участі в договорі, що укладається. У цій ситуації для визнання договору недійсним, як укладеного внаслідок обману, потрібно буде довести наявність домовленості між третьою особою та однією із сторін.

Обман може виходити і з дій іншої особи, яка не бере участі у Договорі, тобто «підбрехача», який допомагає одній із сторін ввес­ти в оману другу сторону.

Українське цивільне право

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

/>Таким співучасником обману може бути журналіст, який, зна­ючи, що артист співатиме під фонограму, всіляко пропагує його концерти. Ним може бути газета, яка публікує завідомо неправди­ву рекламу.

Якщо буде доведено факт зловмисної домовленості між однією із сторін та цією третьою стороною, вони обоє можуть стати солі­дарними відповідачами у справі про відшкодування шкоди, завда­ної у зв'язку з укладенням такого договору.

Останнім часом на вулицях міст почали з'являтися молоді осо­би, які намагаються продати перехожим товар фірми, яку вони представляють: «Сьогодні у фірми ювілей, ЗО відсотків знижки, лише сьогодні, персонально для вас». Дехто вірить, купує річ, а завтра з'ясовує, що в магазині вона коштує дешевше.

У цій ситуації задіяно не лише обман, а й особливу форму пси­хологічного насильства, яка полягає в тому, щоб, заставши люди­ну зненацька, схилити її до договору.

Модель     продолжение

--PAGE_BREAK--правочину Модель правочину, вчиненого внаслідок

обману, така: 1) обман стосується обставин, що мають істотне значення;

потерпілий введений в оману умисною поведінкою іншої
особи;

умисел спрямовується на вчинення іншою особою правочи­
ну, якого вона не вчинила б взагалі або не вчинила б на зазначених
умовах;

умисел спрямовується на заволодіння за допомогою право­
чину майновим благом, якого особа за звичайних обставин не мог­
ла б одержати;

та обставина, що потерпілий за умови уважності, прискіпли­
вості, поміркованості міг би виявити обман, не має правового зна­
чення;

способи обману можуть мати найрізноманітніший прояв.

11. Вчинення правочину під впливом насильства

За Цивільним кодексом 1963 p., проявом неузгодженості між волею та її зовнішнім виявом було укладення угоди під впливом погрози або насильства.

Пленум Верховного Суду України у Постанові від 28 квітня 1978 р. визначив насильство як фізичний або психічний вплив на особу учасника угоди чи його близьких з метою спонукання його до укладення угоди.

Таке трактування насильства було обгрунтованим, але воно не залишало місця в юридичній лексиці для погрози, фактично по­глинувши її.

Насильство дійсно є одночасно не лише фізичним, а й психічним тиском на особу. Погроза ж полягає у залякуванні, тобто у психіч­ному тиску, що є проявом насильства. З цих міркувань у статті 231 ЦК погроза як самостійна категорія не використовується.

Насильство породжує страх настання невигідних наслідків. Страх, писав Памфіл Юркевич, діє на людину приголомшливим чином!1Цей страх є мотивом вивчення правочину, специфічним бікфордовим шнуром, запаленим насильством.

Професор Й. О. Покровський вважав, що іноді найдрібніша, з об'єктивної точки зору, погроза: перестати вітатися чи погроза співати під вікнами похоронні пісні — може бути достатньо силь­ною, щоби примусити людину вчинити певну дію. Якщо цієї по­грози налякалися люди хворі, то ця їхня слабкість не може бути визнана у культурному законодавстві достатньою соціальною підставою для збагачення інших. Інакше ми узаконимо експлуа­тацію цих нещасних людей з боку тих, хто знав про їхні слабкості і захотів зіграти на них. І в цьому не буде прояву «моралі рабів» (Ніцше). Право має сказати словами Євангелія: «Прийдіть до ме­не всі втомлені і обтяжені, і я заспокою вас»2.

Насильницькі дії може вчиняти одна із сторін майбутнього до­говору або в її інтересах інша особа. Насильницькі дії в інтересах юридичної особи може вчиняти її представник або інша найнята спеціально для цього особа.

Об'єкт насильства Насильницькі дії можуть бути вчинені до

сторони майбутнього договору, до члена

її сім'ї, родича, іншої близької людини, до керівника юридичної особи, члена його сім'ї або родича.

Насильницькі дії можуть вчинятися без­посередньо перед вчиненням правочину і тривати до підписання відповідних документів.

Насильство може бути застосовано і за певний час до вчинення правочину.

До тих пір, поки діє страх, до тих пір триває і насильство, хоча би самі насильницькі дії були короткочасними.

\/>Памфіл Юркевич. Цит. праця.- С. 146.

2Покровский И. А. Основньїе проблеми гражданского права.- М., 1998.-С. 130.

Українське цивільне право

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

/>Розглянемо кілька ситуацій.

Ситуація перша: К. заявив Ф., шо, коли вона добровільно не поверне борг або не передасть замість нього цінні речі, він звернеться до суду.

Ситуація друга: Т. відмовилася від спадщини на користь сест­ри, яка погрожувала розголосити її сімейну таємницю. Ситуація третя: В. погрожував дружині вбивством, якшо вона не подарує йому половину будинку.

Ситуація четверта: X. повідомив батьків вагітної Л., що одру­житься з Д. і визнає дитину своєю, якшо вони подарують йому будинок. Іншими словами, що не одружиться з Д., доки не стане власником будинку.

У всіх цих випадках були подані позови до суду про визнан­ня правочинів недійсними як таких, що були вчинені під при­мусом.

У першій ситуації психічний тиск на Ф. був, але його не можна назвати протиправним.

Страх, що виник у Ф., був наслідком її ж протиправної поведін­ки. Тому той законний тиск, якого зазнала Ф., не може бути під­ставою для визнання недійсним правочину щодо передачі коштов­ностей взамін несплаченого боргу.

У другій ситуації психічний тиск є протиправним, оскільки був спрямований проти конституційного права особи на недоторкан­ність особистого сімейного життя. Водночас цей тиск поєднувався із наміром збагачення за рахунок майнового права сестри. Тому факт насильства є очевидним.

Безспірною є і третя ситуація: засобом заволодіння чужим май­ном була погроза вбивством як діяння протиправне. В четвертому випадку було використано специфічну форму залякування. Адже X. розумів той психічний стан, в якому опиняться Д. та її батьки у разі народження позашлюбної дитини.

На підставі проведеного аналізу можна зробити такі загальні висновки.

Не є погрозою заява особи про майбутнє звернення до суду за одержанням того, що їй належить, оскільки право на звернення до суду за захистом свого порушеного права передбачене Конститу­цією України.

Якщо чоловік погрожує дружині поданням, наприклад, позову про розірвання шлюбу, коли вона не поверне йому його особисті речі, то такі його дії не є протиправними.

402

Протиправними слід вважати вимагання надання майнових благ за незвернення до суду. Тобто якщо, наприклад, чоловік за відмову від позову про розірвання шлюбу чи від позову про зміну місця проживання дитини вимагатиме, скажімо, дарування автомобіля або половини будинку, то маємо шантаж (від фр. chantage— заля­кування). У такому випадку його дії слід вважати протиправними як прояв насильства.

При вирішенні питання про можливість визнання правочину недійсним визначальним фактором слід брати до уваги не силу на­сильства, а силу страху.

Як правильно зазначав професор Любен Васильєв, питання про обґрунтованість страху має вирішуватися не з точки зору абстракт­ного критерію, не з точки зору сильної та хороброї людини, а з точ­ки зору особистих якостей конкретної людини, з врахуванням виду правочину1.

Тому реальна можливість потерпілого дати відсіч і цим уникну­ти підписання договору, довіреності чи заповіту, не може мати правового значення.

Прикладом психічного насильства є випадки, коли одна особа настирливо і жалібно, часто до набридливості, просить другу осо­бу вчинити правочин, випрошує його, канючить.

М. щоденно приходила в лікарню до важкохворої Г., випро­шуючи у неї складення заповіту. Врешті такий заповіт Г. скла­ла. Як потім з'ясувалося в суді з показів свідків, Г. боялася приходу М., бо після її відвідин стан здоров'я хворої погіршу­вався.

Чи можна в такій ситуації говорити про можливість визнання заповіту недійсним?

Насамперед, настирливе випрошування складення заповіту, укла­дення договору дарування чи договору довічного утримання зако­ном не заборонені. Але, якщо один використовує хворобливий стан другого і постійними нагадуваннями йому про близьку смерть схиляє його до такого правочину, і цей правочин останній вчиняє лише задля того, щоб звільнитися від цього психічного ти­ску, то така поведінка першого є неправозгідною, оскільки супере­чить принципу справедливості та сприяє недобросовісності у від­носинах між людьми.

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

/>/>Цікавим є зіставлення насильства та грабунку. І одне і друге є актами протиправними, і одне і друге можуть бути кримінально караними. Але якщо при грабунку злочинець відбирає річ від осо­би, то у разі насильства як засобу впливу на особу задля вчинення правочину, вона сама віддає річ.

Модель правочинуМодель правочину, вчиненого під впли-

вом насильства, така:

1) насильство як спосіб спонукання має відбутися до вчинення правочину або в момент його вчинення;

інтенсивність насильства не має вирішального значення. Таке
значення має сила страху, породженого насильством;

психічне насильство має пов'язуватись із протиправною по­
ведінкою;

акт насильства має бути спрямований на спонукання особи
до вчинення правочину, якого вона за звичайних умов не вчини­
ла б, чи до відмови від його вчинення;

насильство може застосовувати сторона, яка вчиняє право-
чин, або інша особа;

насильство може застосовуватися фізичною особою або від
імені юридичної особи щодо фізичної особи чи щодо керівника
або представника юридичної особи.

    продолжение

--PAGE_BREAK--12. Правочин, вчинений внаслідок важкої обставини

Цивільний кодекс УРСР 1922 р. у статті 33 передбачав визнан­ня недійсним правочину, невигідного для особи, який вона вчини­ла внаслідок крайньої нужденності. Крайня нужденність означала відсутність житла, продуктів харчування. Другою ознакою такого правочину вважалася його явна невигідність .

Такий правочин одержав назву «кабального». Мова йшла, голов­ним чином, про договір купівлі-продажу житлового будинку.

Практика застосування статті 33 ЦК виробила правила, які не втратили свого значення і сьогодні:

сама лише нужденність продавця, за відсутності крайньої не­
вигідності правочину, виключає можливість визнання договору
недійсним;

невідповідність ціни дійсній вартості майна, що було прода­
не, ще не засвідчує явної нужденності продавця;

Ф/>. Вольфсон. Учебник гражданского права.- М., 1930 — С 104- Совет-ское гражданское право / Отв. ред. В. А. Рясенцев.- М., 1955.- Ч. 1.- С. 89.

404

3) при вирішенні питання про кабальність договору щодо буди­нку слід вияснити, чи є договір купівлі-продажу крайньо невигід­ним, чи був він укладений під впливом крайньої нужденності і чи була ця крайня нужденність використана покупцем .

Цивільний кодекс 1963 р. у статті 57 дещо згладив об'єктивну сторону моделі такого правочину, замінивши термін «крайня нуж­денність» на «збіг важких обставин», але не змінив фактично її змісту2.

Пленум Верховного Суду УРСР у Постанові від 28 квітня 1978 р. «Про судову практику у справах про визнання угод недійсними» визначив збіг важких обставин як: «такий матеріальний стан або особистий стан громадянина чи його близьких, який примусив його укласти угоду на невигідних для нього умовах».

Законодавчий термін «збіг важких обставин» не трактувався буквально як одночасна наявність кількох важких обставин. До­статньо було й однієї.

«Важкі обставини» для громадянина пов'язувалися зі смертю члена сім'ї, важкою хворобою, відсутністю засобів для існування тощо. Але, як і раніше, Цивільний кодекс 1963 р. прив'язував збіг цих обставин лише до громадянина. Тому юридична особа не мала права оспорювати договір за цією підставою. Спрацювувала, пев­но, ідеологічна установка, адже за радянських часів навіть припус­тити не можна було, щоб юридична особа, яка трактувалася не інакше як «соціалістична організація», потрапила у зону «збігу важ­ких обставин».

Рівний правовий підхід до всіх суб'єктів цивільних правовідно­син обумовив зречення від такого привілеєвого становища фізич­ної особи, відповідно, право на оспорення правочину, за стат­тею 233 ЦК України, має кожний учасник цивільних відносин.

Для юридичної особи важкими обставинами можуть бути за­гроза банкрутства, загроза втрати майна тощо3.

Г/>ражданский кодекс УССР. Практический комментарий. Состав. Я И. Курщкий и А. А. Гиммельфарб.- X., 1928.- С. 34.

~ Див.: Бюлетень законодавства та юридичної практики України.- Прак­тика судів України в цивільних справах, 1995.- № 2- С. 32.

Є. Годеме наводить цікавий приклад: у зв'язку з тим, що корабель сів на мілину, а це загрожувало йому загибеллю, капітан, побачивши буксирне судно, звернувся до його капітана з проханням відбуксирувати судно в порт. Після довгих переговорів була визначена плата — 18 000 фран­ків. Згодом суд зменшив цю суму до 4000 франків, оскільки до укладен­ня договору з такою ціною спонукала капітана корабля важка обставина. Див.: Евгений Годзмз. Цит. праця.-С. 77.

405

Українське цивільне право

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

/>/>У важкі обставини може потрапити і держава.

«Важка обставина» — оцінювана категорія і має визначатися судом з урахуванням усіх обставин справи. Дуже часто важкий майновий або особистий стан особи є результатом іншої важкої обставини. Тому вся ця сукупність причин і наслідків має бути у полі зору суду при розгляді справи про визнання правочину не­дійсним.

Важка обставина породжує мотив вчинення правочину, який може полягати у придбанні певного майна чи отриманні послуги за непомірну плату або, навпаки, у продажу майна за безцінь, у роздаруванні майна тощо.

Потерпілому, який оскаржує договір, належить довести, що, за відсутності важких обставин, він договору б не уклав взагалі або не уклав би його на зазначених умовах.

Визнання правочину недійсним не може пов'язуватися з тим, хто був ініціатором його укладення, як і з тим, чи усвідомлював, скажімо, покупець ту користь, яку він матиме від нього.

У сина С. було виявлено туберкульоз нирок. Для оплати опе­рації за кордоном виникла потреба у великих коштах, яких у С. не було. Для порятунку дитини С. уклала з банком кредит­ний договір, з виплатою 35% річних за користування кошта­ми, із заставою двокімнатної квартири. Дуже дешево були продані нею картини, меблі, вироби із дорогоцінних металів.

Чи матиме згодом С. право оспорити дійсність цих договорів або лише умови про плату (ціну)?

35% річних — такою на час укладення договору була плата за користування кредитом для всіх позичальників С. Договір банків­ського кредиту — публічний договір, а це значить, що всі клієнти повинні бути в рівних умовах.

Та поряд з цим слід взяти до уваги інші аргументи: в суспіль­стві мають існувати механізми підтримки, допомоги, захисту слабшої сторони. До створення державної системи такої допомо­ги повинні бути задіяні усі інші можливі механізми. Серед них -застосування статті 233 ЦК і щодо наведених вище ситуацій.

Модель правочинуМодель правочину, вчиненого внаслідок

важкої обставини, така: 1) наявність важкої обставини;

крайня невигідність умов договору;

наявність причинового зв'язку між важкою обставиною та
змістом правочину;

40.6

одержання другою стороною непомірного зиску;

від кого виходила ініціатива укладення договору, не має пра­
вового значення.

Економічна криза, у якій опинилася Україна, може призвести до різкого збільшення числа таких договорів, а згодом — до появи у судах спорів про визнання їх недійсними.

Визнання договору недійсним не може пов'язуватися з тим, чи усвідомлював, скажімо, покупець ту користь, яку він матиме від

нього.

Можливість визнання недійсними усього договору або лише окремих його умов з названих вище підстав має використовува­тись судами дуже обережно, щоб не створити загрози стабільності цивільного обороту.

    продолжение

--PAGE_BREAK--13. Фіктивний правочин

Стаття 58 ЦК 1963 р. передбачала недійсність «мнимої» угоди, тобто такої, що «укладена лише про людське око».

Слово «мнима» — калька з російської мови. В українській прав­ничій лексиці віддавна для аналогічних ситуацій використовуєть­ся термін «фіктивний»'. Хоча і він має іншомовне походження, але уже вживається у законодавстві України («фіктивний шлюб», «фіктивне усиновлення», «фіктивна податкова накладна»), тому і стосовно правочинів має використовуватися цей уніфікований термін.

Щодо фразеологізму «про людське око», то, хоча він дуже точ­но характеризував суть такого правочину, мова закону має бути діловою.

За статтею 234 ЦК України, фіктивним є правочин, який вчине­но без наміру створення правових наслідків, що обумовлені цим правочином.

У фіктивному правочині сторони лише формально фіксують виникнення чи припинення певних прав і обов'язків. Насправді ж вони не бажають настання жодних правових наслідків. Тому від­повідні зміни в обсязі їх прав та обов'язків настають лише на папері.

Укладення фіктивного договору завжди відбувається з певною метою, умисно.

Частота вчинення фіктивних правочинів у недалекому мину-

1/>Від лат. fictio— вигадка, щось неіснуюче, те, що видається за дійсне з певною метою.

407

/>звім 01 'иносіою ipxXdt/ їїш 3tiBirBaoxnduі XdoaojotrкннзіґвіглХ вн BaBduвітей зн Hidoioz\ внїїо опіл -имвоисІ Xwohзгпиіг иииннвк -Bxndue'KHHamXdouoaBduїїиа иияиігдооо — diaojotrииняихліф

Hld

ходо ігззииА іминаихяіф Adoaojotrппвяіфіігвял but/ Hsgidxouи

иинвномиа і иинзїївимХ аХд зжХ otn'diaox

-otfиох оюігио оюяоевмоїґ снотяігід ихиьзиЕздвЕ зви иилв 'хнзмХл -оїї ynaodauBuмк diaoxotfoduзтиіг в 'хмвф ииньииоі мк diaojotf

ИИЯОН OduЗН И1ИСІ0Я0Л ЇЇШО ОХ 'ИНИООНІҐШ IHdlHOJOtfІОЯО И1ИІМ

-гїофо ончігвхнзімХлоїї иігвжвдвЕ иіхои в 'олои иігвнояия 'оноХ diaoj-оїї 'їївігмигіивн 'hitbldiXHHodoxoотмк: мояонзиа зваиігиия иоїґія

шіпвХіиз ихвя/Соше внжоїм зн иимк '«оігави» зі зп — Adoaojotr«оюнніпонаон» HWBHodoxoж кннвоииїїщ «нио -OHtriaoaBduхинчтаип jyвх імохвнідиом жіи кннзнлиния oduЛм -аоноия кігіс очнівхооїг охочп 'вннвнолиа ofкннзиаоиве oifKHynduXVotn'whxє XMEKsa£ X:wHaoMi;Hwouз BHHBaAxHAdjgoзмв чяое -ou/Cаияомїґіа і 'ихвяАнояия олои XdiwBHиігви зн Awoxв 'имавхо -ouюньихмвф кігош diaojoCиігвігмХ HHodoxootn'iHHaraidА итаиь -вн£ве 'ииноиіїїзн diaojotrизп явнеиа САо иинжвів witiMXte'oduХнзігявюои beихвігио оїїойі Xdouoімкннзнминия є Амекае /

    продолжение
--PAGE_BREAK--

имаєхзои diaoj

-opонаї/исіофо оиЛд моахзисІ9аоі иинсіанотме і мин жін 'мої -внідмом онежсіаіго оі/Лд хєсіхнапном уап иуом 'wotrojeатиі/ j

•идозо ipqxadxqxDHdoM

вн 'оіо, ох 'Лроявє Лімочп AxedxHariHOMojoHPdЛнаєхзои odu
woxBHigwoMMHHqi/BahBJBge-ohHHduє draojopоивіліЛ oaxond
-ваох ансіаноіпму Лхвнірмон oJOHHudAi/Bxawвхоиіу іавхоти в'

ВННВНОМИа ОЛОИ КІГОШ HWBHOdOXOИИНВО

-ииїїіи аАд ніа от 'Аиох ииняихмхф diaoxoH' ихвжвая внжои hj

•іязьваиеои вн чхижзіг AHHhoaBduіхоонаихміф Хевмоїґ dB'(8flJKHHSHdaaou) яіжзхвіш хинномвезн АхзжїГснд є KHкігїї 'axondBaoxxHM4odBtrouoojхиняихміф BHHsdoaxoкіґїї кзчхз -AaoxondoMnaXdoaojotrолонаихміф ушнвхзи troidsuииновьХо Л

•чнвїїяве хиаонвіги вннвнониазн вннвяохигіи вігїї иімвдооо иминь -Htrndoiжіім коиьтіївігмА аювь химчонкСвгї bendoflojor/ шяихміф

•Аімотні оіг£ вн Xdoaojotfoigox'«mvmm» и в 'іхоонаихміф зтиіх зн wofBinrnduихХд зжом diaojotrnafl

•вннзжїїохои ojoaoflBduолот

-ні Hwmidjє ихвтіиЕ омлзіг внжом hwbmbheoHWHaotfodeihsdмк іт -odjод 'ихві\ хі jiwзн і 'moxrasdE'вх 'imodjiHBaodBtfoubeзшо вн

    продолжение
--PAGE_BREAK--

•unooiiQWxnuwpnHxXjyjirtQroj

BdnxdBasotn'ojoiяіевмоїґ ави зн trX•кжжXdlz'ou сніошовігя оюнчігіио з 'ідшігга Я зхижвн 'ониви шомк be'ш4иіз ві донгт odu/Сомзіґоі 23 і-Ц-вхо XіонзіГвіглве 'nnuwXEaduaeaXxooduoзн

aBaX

-он зн Hjowouotrюяоонвніф 'зжхо 'ашХна кіґіг и в 'изхііг хюао віг зтиіг зн («з {[ иіґоле іе) ndnxdBaMяииАм -з „З оїп'внияеходо вх і чіиьіґіяз Xdoaojotrолочп чхошяихміф odu“ииинчігвон іняоее иі/Хд ивжжXdtґou жім иниооніґіа вьох 'инижXdtr .lOjXdtrолои aBduхияониви ХиочнхАдивім Xкннзжзімдо шохзи е вмчхвд ві ильоїї XaowEH4ifB3dowsbjaj-вн1ґиазьо Xdoaoiot/ олочп чюшаихміф

•WOHOMBEBEИИКПИЗОЛІГвиО BW04dx

жш п яиіґііГои і ''З '3 ихгаол іхоидооо be'iHHsraidXонзьвневе лв -вн -зігиХл вігХд вноа илчіґілоо 'снхоїновіга oiohoiwXoшончігшо Xdиldвaл явнеия зн ''з 'О якве жолвх в 'Ляолоіґ изп илваХ оїї итявЕа

віл7 imodjіаомчхво. artdBFот 'звьвнєвє вноа имк /! ''З 'о ваввє з raeduoиінчі/вігівхон д -odHзих 00£ хвмнЛх -Bdхинчзаімнво, вн штві/на aewqq/idoaojopолочп иннаьтаз -ouолончі/BidBXOHxhbwowbj-jврвнє ан 'qjydiaojocиап odyedHxdBaMвнаніпо ві/Лд (infoЛмвх вн айво 'pd» 'оих QIіяоя -4XBQBi/Ba/dBPou(вмгаої/оь олоао смоі7олє оюаоичзии вє) вноа мимв вє 'draojorrЛрЛо ві/HaBadu'впаві7омі7виз вмьор 'з qинитрвю i/ii7ouodu/idouoивннанниниа є Ллевве д -dawou0 О d000ZЛ „Hi/BaH»oduончі/шз олочп ор иімв Л 'AdnxdeaMиі/ииЛи иноа -d6861 Л ' Z86Iлюиуижро -qу вх -Qз

•Хниьоіге вннзниьа be

вннвdвлoц oлoнчrвнIWиdл олояолхвіСоіґ лв bhhbwппвлоіфнол юяиіг -жои ихХнлинХ 'вннзжіґХове i£BdX'вооїгвавїґа 'иавсІио юнчlrвншиdл ізн nxoduBHHsraXdouчхоіяиіґжоіаі BirBhBgl/sdsuвлв 'igoooХжві/odu-{ігашХл Xdoaoxotrолонаихліф шолоиоиоіґ be'ипвХхю иііпні g

Хжвіґогіи-шашХл иь BHHBaXdBtTXdoaoxotrол

-онаихліф вннзСвіглХ оюлоиоиоЬ1beвооїгвнчігоаоіґвЕ аілниїґХд ходо молинзвіга воихигаиігвЕ вннзнлвгіц •иявжdй' яхошовіга XanCoxsdsuонхвииоЕзд лониіґХд 'аіпиХлои оігХд зн ж оптлк •Хжвйи ojoaooXw-HduwoxBdxoг/ш хин £ ниіґо ихижХьіГіа Xлod woxBxoduаиоХім 'лон -иїгХд HHxXdtrкоавігавЕ олол X'иох 'ХлнисХд олоігиж олонїґо зтиіг імолиновіга ихХд лш нинвlґвиodл 'd£96 [ ІҐІ 101 снзххвхо be'лвх

•ихиїГохдо

Hd3XHBWВОИІҐИЬаВН HHBtfBWOdXІЛВ 'HWBHOdogBEИИИЬЯВІҐОНОЛ

-beHWHHtriaoutria'ивьиаЕВЕ 'вовігвлиіглиа і сноньвне вігХд Хиоіг

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

/>/>/>обман щодо суб'єкта. Такий висновок слід зробити і тоді, коли друга сторона (юридична особа) була створена з порушенням ви­мог закону.

Якщо особа не мала наміру виконати договір, про що друга сторона також не знала, то і у цій ситуації слід говорити про об­ман, а не про фіктивний договір.

Такий висновок безпосередньо випливає із образної харак­теристики фіктивного договору як укладеного про людське око, тобто з умислом обох сторін.

    продолжение
--PAGE_BREAK--Модель правочинуМодель фіктивного правочину така:

1) сторони не бажають настання правових наслідків, обумовлених договором;

поінформованість усіх сторін договору про фіктивність його
змісту;

письмовим текстом договору створюється лише видимість
правовідносин між сторонами;

мета вчинення фіктивного правочину не має значення.

14. Удаваний правочин

Відповідно до статті 235 ЦК України, удаваним є правочин, вчинений з метою приховання іншого правочину, який сторони насправді вчинили.

Спільною ознакою фіктивного та удаваного правочинів є те, що розбіжність між волею та її зовнішнім виявом стає наслідком усві­домлених дій її учасників.

Різниця — у тому, що при удаваному правочині права та обов'яз­ки все ж настають, але не ті, що випливають із тексту договору.

Найчастіше удаваним був договір дарування, яким прикривався договір купівлі-продажу. Робилося це, здебільшого, для перешкоди у здійсненні іншим співвласником права першого покупця, а також для приховання справжніх доходів від забороненої діяльності. Щоб не виникло підозри, що особа, яка одержувала невелику зарплату, має інші значні доходи, фактичний договір купівлі-продажу будин­ку чи автомобіля прикривався договором дарування.

Протягом тривалого періоду посвідченням довіреності прикрива­ється договір оренди транспортного засобу чи навіть його відчуження.

У даний період удавані правочини перенеслися у сферу підпри­ємницької діяльності'.

410

Поняття удаваного правочину, яке подане у статті 235 ЦК, роз­раховане на класичний прояв: обидві сторони свідомо, задля яко­їсь користі документально оформляють один правочин, але реаль­но між ними встановлюються якісно інші правовідносини.

Але життя часто виходить за межі таких чітких законодавчих конструкцій. Визнання правочину удаваним не завжди грунтується на намірі одержати певне матеріальне благо.

Удаваність може стосуватися не лише юридичної природи пра­вочину.

Г. був головою сільської релігійної громади. Для забезпечення діяльності священика на зібрані кошти було куплено автомо­біль. У Т. покупцем у договорі значився Г., саме він і був за­реєстрований як власник автомобіля. Г. одночасно був водієм автомобіля. Та після того, як відносини між Г. та релігійною громадою зіпсувалися, Г. продав автомобіль М. Громада звернулася до суду з позовом про визнання за нею права власності на автомобіль і про визнання недійсним дого­вору купівлі-продажу між Г. та М.

При розгляді спору судом основна увага була звернена на спра­вжні наміри сторін: Т. продавець автомобіля знав, що насправді автомобіль у нього купує не Г., а релігійна громада. Отже, релігій­ній громаді належало б подати позов про визнання договору купі­влі-продажу автомобіля удаваним щодо особи набувача. В резуль­таті набувачем автомобіля і його власником має вважатися релі­гійна громада.

Щодо М., то він є добросовісним набувачем, якщо, звичайно, не знав про дійсні обставини справи. Тому не може йти мова про визнання недійсним договору між ним та Г. Релігійна гро­мада матиме право вимагати від Г. відшкодування вартості ав­томобіля.

Аналізуючи подібну ситуацію, Верховний Суд України дав їй іншу інтерпретацію: «договір у частині, що стосується покупця, є мнимою угодою, дійсним покупцем є особа, для якої за її кошти річ була куплена»1.

Така правова позиція є спірною. Хоча на кінцевий результат вона не впливає, видається, що ж все ж було більше підстав для визнання частини такого договору (щодо особи) удаваною.

Д/>ив.: Застосування судами цивільного та цивільного процесуального законодавства/ За заг. ред. П. І. Шевчука- К., 2002.- С. 30.

411

Українське цивільне право

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

С. Т. звернувся до суду з позовом про визнання квартири спі­льною сумісною власністю. При розгляді спору було встанов­лено таке: напередодні весілля до нотаріуса для посвідчення договору купівлі-продажу з'явився С. Т. та його батько М. Т., А. В. та її батько К. В., продавець Р. Зі слів продавця P., гро­ші за квартиру їй виплатили порівну М. Т. та К. В. Проте по­купцем квартири була записана у договорі лише А. В. Невдовзі шлюб було розірвано, шо і стало приводом до по­зову.

У цій ситуації можна б зробити висновок про удаваність части­ни договору купівлі-продажу щодо особи набувача.

Механізм удаваного договору в останній час почав використовувати­ся у підприємницькій діяльності як засіб ухилення від сплати податків.

Модель правочинуМодель удаваного правочину така:

1) сторони усвідомлюють, що реально ма­ють настати для них обох або лише однієї із сторін інші правові нас­лідки, а не ті, що передбачені договором;

удаваність може стосуватися юридичної природи договору,
сторони або однієї з умов договору;

наявність майнової користі не є обов'язковою.

    продолжение

--PAGE_BREAK--15. Правочин, вчинений з порушенням вимог закону про форму

У Цивільному Кодексі 1963 р. існувала колізія між статтями 45 та 153. Перша вважала угоду, вчинену з порушеннями вимог зако­ну щодо форми, недійсною. У другій — мова йшла про неукладення договору. Така колізія, на жаль, у Цивільному кодексі України не була усунена (див. статті 218 та 638).

Директор фірми М. усно домовився з Ф. про те, шо останній складе три позовні заяви і представлятиме фірму у суді, за шо отримає 5% від суми задоволених позовів. Відповідно до до­сягнутої домовленості була видана на ім'я Ф. довіреність. Ф. умови договору виконав, однак М. відмовився від оплати його послуг. В суді М. заперечував проти позову Ф., вважаю­чи, що усна домовленість не створює для юридичної особи жодних правових наслідків.

Хоча договір було укладено усно, Ф. повністю виконав свої обов'язки, чого М. не заперечував. Факт виконання Ф. робіт по наданню правової допомоги було підтверджено відповідними

41?

письмовими доказами (копії позовних заяв, апеляційних скарг, звернень до органів прокуратури тощо).

Оскільки робота була виконана і прийнята фірмою, не можуть братися до уваги твердження М. про те, наче договір не може вва­жатися укладеним через відсутність домовленості щодо оплати, яка є його істотною умовою.

В такій ситуації суду належало би зажадати від будь-якої юридичної фірми інформацію про мінімальну вартість аналогіч­них послуг.

Задовольняючи позов, суд не звернув увагу на неналежного відповідача, ним мав бути не М., а фірма як юридична особа.

Якщо договір укладено усно, він (крім випадків, зазначених у законі) у разі відсутності спору є юридичним фактом, відповідно його наслідки мають правове значення.

Однак усні домовленості часто зривають. Поширеність лжесві­дчень, відсутність достовірного і законного способу виявлення то­го, правду чи неправду говорить свідок, зумовило встановлення у Цивільному кодексі 1963 р. механізму корекції поведінки сторін. Якщо договір, який відповідно до закону мав бути укладений письмово, все ж був укладений усно, і одна із сторін заперечувала сам факт укладення договору чи його зміст, показами свідків ці обставини підтверджуватися не могли.

Відповідно до статті 29 ЦПК 1963 p., обставини справи, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказуван­ня, не могли підтверджуватися жодними іншими засобами доказу­вання. Звідси випливало, що покази свідків були недопустимими засобами доказування.

Тому, якщо, наприклад, 3. позичив Р. одну тис. гривень в при­сутності п'яти свідків, але договір позики не було укладено пись­мово, клопотання 3. про виклик в суд і допит цих очевидців як сві­дків суд відхиляв.

У статті 218 ЦК ця проблема вирішена інакше: рішення суду у такій справі не може ґрунтуватися на свідченнях свідків. Це озна­чає, що суд за клопотанням сторони повинен викликати свідків і допитати їх. Але їхні показання не можуть бути використані як основний чи єдиний доказ у справі.

Модель правочинуМодель правочину, вчиненого з порушен-

ням вимоги закону щодо форми, така: 1) недотримання вимоги закону щодо письмової форми;

2) заперечення однією із сторін факту вчинення правочину або його змісту.

4П

/>Українське цивільне право

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

/>§ 5. Правові наслідки вчинення правочину всупереч вимогам закону

Як уже зазначалося, в окремих випадках вчинення правочину, що суперечить за-гальним вимогам (стаття 203 ЦК), має

наслідком його нікчемність.

Легалізація (санація, конвалідація) нікче-

Легалізація недійсного многоправочину самими його учасника-
правочинумибатькамИ;опікуном чи піклувальни-

ком у Кодексі 1963р. передбачена не була.

Цивільний кодекс України, враховуючи вимоги життя, вперше передбачає таку можливість, що є черговим доказом його демок­ратизму.

Як зазначено у статті 31 ЦК, малолітня дитина не може вчинити правочину, який виходить за межі дрібного побутового. Але, якщо це сталося, укладений такою дитиною договір не завжди супере­чив її інтересам, тому батькам, опікунові надано право визначити­ся щодо цього. Якщо протягом одного місяця ними не буде заяв­лено претензії до другої сторони, вважається, що договір, вчине­ний дитиною за межами її дієздатності, є дійсним. За відсутності такого схвалення — договір є нікчемним.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Санація правочину можлива і тоді, коли він був вчинений під­літком без згоди батьків або піклувальника, а також особою, діє­здатність якої обмежена, без згоди піклувальника.

Хоча, відповідно до частини 2 статті 41 ЦК, недієздатна особа не має права вчиняти будь-якого правочину, правило частини 1 статті 226 ЦК згладжує категоричність такої заборони: в період ремісії такі особи можуть розуміти значення своїх дій. А тому бу­ло б неправильно позбавляти їх абсолютної можливості вчинення дрібних побутових угод, наприклад, купівлі продуктів харчування чи предметів особистої гігієни.

Договір, зміст якого суперечить закону, може бути виправлений шляхом внесення до нього зміни або складення нового тексту до­говору1.

Договір, укладений усно, може бути згодом оздоровлений його учасниками у разі письмового оформлення їхнього волевиявлення.

Д/>ив.: п. 2 Роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 12 бе­резня 1999 р. «Про деякі питання вирішення спорів, пов'язаних з визнан­ням угод недійсними».

Способом санації можна вважати і неподання особою, права якої порушено, позову про визнання правочину недійсним про­тягом позовної давності.

, . .Судова легалізація, тобто визнання недійс-

Cvdoeaлегалізація-І

* ного правочину дійсним за рішенням суду,

була передбачена Цивільним кодексом 1963 р. лише у статті 47: як­що одна із сторін повністю або частково виконала угоду, а друга ухиляється від нотаріального «оформлення» угоди, суд має право за вимогою сторони, що виконала угоду, визнати угоду дійсною.

Найперше, слід звернути увагу на те, що правило статті 47 ЦК поширювалося лише на двосторонні угоди (договори), оскільки у ній йшлося про дві сторони.

Після смерті К. спадкоємцем стала її сестра 3. До суду з позо-. .,, вом про визнання дійсним договору довічного утримання зве-

/ І і \_рнулася Л. Позивачка стверджувала, шо уклала з К. договір

довічного утримання усно, протягом двох років виконувала ь. свої обов'язки за цим договором. Суд в позові відмовив.

При розгляді справи перед судом виникло два питання, на які належало відповісти. Перше: чи може факт укладення договору, який мав бути посвідчений нотаріусом, підтверджуватися пока­зами свідків? Прямої відповіді на це запитання у кодексі не було. За статтею 44 ЦК 1963 p., якщо угода не була виконана в момент її укладення, покази свідків могли засвідчити факт її укладення лише за умови, що сума угоди не перевищувала 100 карбованців.

Договір довічного утримання не виконується в момент його укладення, а тому правило статті 47 ЦК 1963 р. могло бути реалі­зовано лише тоді, коли факт його укладення та зміст були підтвер­джені письмовими доказами.

По-друге, мало бути доведено, у тому числі і показами свідків, що, незважаючи на нагадування однієї сторони, друга зволікала з нотаріальним посвідченням.

Тому відмова в позові Л. була обгрунтованою.

В іншому випадку Т. звернувся до Р. з проханням терміново позичити велику суму грошей під заставу автомобіля. Сторони уклали письмовий договір, але через пізній час він не був по­свідчений нотаріусом. Протягом місяця Т. відтягував нотаріа­льне посвідчення договору застави. Суд мав усі підстави для визнання цього договору дійсним, оскільки волевиявлення сторін не викликало сумніву.

415

/>Українське цивільне право

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

/>/>Згідно зі статтею 220 ЦК, легалізація судом недійсного (через відсутність нотаріального посвідчення) договору має пов'язуватися з наявністю письмового підтвердження факту його підтвердження.

Незважаючи на те, що за статтею 47 ЦК 1963 р. легалізації мо­гли піддаватися лише договори, судовій практиці відомі випадки легалізації заповітів. Оскільки заповіти стосувалися майна, що не викликало зацікавленості з боку фінансових органів держави, суди іноді визнавали дійсними не лише заповіти, складені письмово, а й ті, що були оголошені при свідках усно. Рішення суду обґрунтову­валося виключністю ситуації, що полягала у відсутності службової особи, яка могла би екстрено посвідчити заповіт.

Новелою Цивільного кодексу України є і можливість судової легалізації одностороннього правочину у разі недодержання вимо­ги закону про його нотаріальне посвідчення.

Правило частини 2 статті 219 ЦК стосується головним чи­ном заповітів. Тобто, заповнена прогалина у регулюванні поши­рених життєвих ситуацій, коли особа раптово потрапляє в полон неочікуваних обставин, з яких вона уже не може вийти живою (альпіністи, туристи, скотарі на високогірних пасовиськах тощо).

Суду надано право легалізувати також правочини, які вчинені особами за межами їхньої дієздатності, за умови, що зміст цих правочинів не суперечить їхнім інтересам.

Правочин, який оголошений законом нікчемним, може бути оспо­рений учасником або іншою заінтересованою особою шляхом подання до суду позову про визнання його дійсним (частина 3 статті 215 ЦК).

Наслідки визнання Відповідно до пі5 Постанови Пленуму правочину удаваним Верховного Суду УРСР від 28 квітня 1978 p.,

якщо буде встановлено, що угода, яку сто­рони уклали, суперечить вимогам закону, суд постановляє рішення про визнання цієї угоди недійсною із застосуванням наслідків, пе­редбачених для недійсності угоди, яку вони мали на увазі (в ред. за станом на 25 грудня 1992 p.).

Однак така позиція не була безспірною. Якщо суд визнав не­дійсним той договір, який сторони виписали на папері, і не конста­тував дійсності іншого договору, відсутня причина для застосу­вання відповідних наслідків.

К. уклав з П. договір дарування половини будинку. Насправ­ді, як було встановлено згодом, між сторонами було укладено договір купівлі-продажу. Цей «договірний муляж» був зініційо-ваний К., яка не бажала, щоб її колишній чоловік одержав право першого покупця (стаття 362 ЦК).

У цій ситуації заінтересованій особі слід було пред'явити позов не про визнання договору між К. та П. недійсним, а про пере­ведення на неї прав та обов'язків покупця.

Отже, у разі доведення удаваності правочину, суд ніби знімає з реальних фактичних відносин сторін чужу правову оболонку і накриває їх тією правовою оболонкою, яка відповідає характеру того, що відбулося насправді.

Як уже зазначалося, кожен правочин, який не оголошений законом нікчемним, за позовом заінтересованої особи може бути визнаний недійсним судом у разі порушення його учасника­ми загальних вимог, сформульованих у статті 203 ЦК.

Визнається недійсним правочин чи договір? Над цим питанням розмірковував, певно, Господарський суд АРК, перш ніж записати у своєму вердикті: «чинне цивільне законодавство містить підста­ви для визнання недійсними правочинів (сделок), а не договорів»1. Цей приголомшливий висновок не має під собою щонайменшої підстави, адже договір є одним із видів правочинів.

Відповідно до статті 56 ЦК 1963 p., угода, яка була укладена внаслідок помилки, могла бути визнана недійсною за позовом сторони, яка діяла під впливом помилки.

За статтею 55 ЦК 1963 p., позов про визнання недійсною угоди, яка була укладена особою, котра не розуміла значення своїх дій або не могла керувати ними, мав бути поданий цією особою.

Таке чітке законодавче визначення особи позивача було помил­ковим, воно суперечило статті 4 ЦПК 1963 p., за якою право на звернення до суду за захистом мала «усяка» заінтересована особа. У Цивільному кодексі України немає особливих застережень щодо особи позивача у справах про визнання правочинів недійс­ними. Ним за статтею З ЦПК України, може бути «кожна» особа, якщо її права, свободи чи інтереси порушені цим правочином. Відповідно до цього, право на оспорення правочину має той, хто його вчинив, а також інша заінтересована особа.

/>Українське цивільне право

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

/>/>Ф. не є спадкоємцем за законом, а отже, навіть у разі визнання заповіту недійсним, у неї не виникне право на спадкування. Обі­цянка скласти заповіт не має правового значення, тому Ф. не мож­на вважати заінтересованою особою. Вона, безперечно, є носієм інтересу, але такого, що не захищається судом.

При вирішенні справи за позовом Сумського м'ясокомбінату до І. Г. та Г. Г. про визнання недійсним договору дарування будинку Судова колегія у цивільних справах Верховного Суду УРСР у своїй ухвалі відзначила, що «м'ясокомбінат не є стороною дого­вору дарування; цей договір не створював для нього ніяких прав і не покладав на нього будь-яких обов'язків», а тому він не може вважатися заінтересованою особою.

Інформація про цю справу була опублікована під такою руб­рикою: «Суд прийняв і вирішив по суті позовну заяву про визнан­ня договору дарування недійсним від особи, яка не вправі пред'яв­ляти даний позов»1.

За захистом свого права або інтересу особа може звернутися особисто. Вимагати судового захисту можуть її представники.

Позов про визнання правочину недійсним після смерті сторони може вимагати її спадкоємець.

Випадки пред'явлення позовів про визнання договорів недійс­ними особами, які не мають на це права, непоодинокі2.

Чи має право на оспорення договору, укладеного внаслідок обману чи насильства, сторона, яка вчинила ці протиправні дії? Можна вважати,- так, оскільки правопорушника, у якого прокину­лася совість, також можна назвати заінтересованою особою.

Щодо перспектив задоволення такого позову, то все залежатиме від позиції другої сторони, потерпілого.

На особі, яка оспорила правочин, лежить тягар доведення обставин, що спростовують презумпцію його правомірності. Якщо це їй вдасть­ся, суд постановить рішення про визнання правочину недійсним.

Визнання договоруВизнання договору недійсним є наслід-

недійсним і розірвання ком недотримання сторонами вимог за-
договорукону в момент його укладення.

Проблема розірвання договору може ви­никнути лише щодо договору, укладеного відповідно до вимог закону. Підставою для розірвання договору є невиконання або не-

можливість виконання (здійснення) тих обов'язків і прав, які ви­никли у сторін, учасників цього договору.

Отже, визнання договору недійсним і розірвання договору -різні за змістом правові категорії.

Закон України «Про приватизацію державного майна» у стат­ті 27 відступає від цього теоретичного положення: «На вимогу од­нієї із сторін договір купівлі-продажу може бути розірваний або визнаний недійсним у разі невиконання другою стороною зобов'я­зань, передбачених цим договором, у певні строки...».

Такий договір міг би бути визнаний недійсним лише за умови, якщо буде доведено, що покупець у момент його укладення не мав наміру виконувати його умови.

Недійсність договору Донедавна ні у кого не виникало сумні-
чи недійсністьвівУ Т0МУ Щ° однією із підстав виник-

зобов'язання?нення зобов'язання є договір. А тому

проблема недійсності стосувалася саме

договору як юридичного факту, з якого виникли відповідні пра­вовідносини.

У Господарському кодексі України це усталене теоретичне пи­тання поставлено «з ніг на голову». Мова йде не лише про такі словесні комбінації, як «господарське зобов'язання..., вчинене з метою...»; «господарське зобов'язання… укладено»; «розірвання господарського зобов'язання», котрими слід нехтувати як теоре­тично помилковими.

На підставі статті 207 ГК «Недійсність господарського зобов'я­зання» почали поширюватися абсолютно безпідставні думки, наче недійсність господарського договору і недійсність господарського зобов'язання — це різні речі.

Зобов'язання є наслідком укладення договору. Зникає підстава (договір) — зникає і те, що з неї постало.

    продолжение

--PAGE_BREAK--§ 6. Правові наслідки недійсності правочину

Nihili-nil: з нічого — ніщо. Це означає, що порочна підстава не здатна забезпечити позитивного результату. Цю тезу відтворив у одній із своїх ухвал Вищий арбітражний суд України: «позовна вимога, заснована на недійсній угоді, є неправомірною»1.

Недійсний правочин,- записано у частині 1 статгі 216ЦК,- не

/>Бюлетень законодавства і юридичної практики України.— № 3, 1995 (Частина друга).- С. 210-211.

2Див.: Юридическая практика, 2005, № 17, 26 апреля.- С. 3.

418

1Див.: Збірник рішень та арбітражної практики Вищого арбітражного суду України. 1995, № 1.- С. 145.

Українське цивільне право

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його не­дійсністю.

До наслідків нікчемності правочинів та наслідків визнання пра-вочинів недійсними Цивільний кодекс України зачисляє реститу­цію, відшкодування матеріальних збитків та моральної шкоди.

р. Загальним наслідком недійсності право-

чину є реституція.

Латинське слово restitutio— означає відновлення, відшкодування, повернення чогось на попереднє місце.

Реституція традиційно вважається виключно цивілістичним по­няттям, хоча для такої узурпації немає достатньої підстави.

Цивілістична доктрина радянського періоду трактувала ресть туцію звужено, лише як повернення особою своєму контрагентові того, що вона одержала від нього за недійсним договором.

Повна реституція

Повна реституція означає, що учасник недійсного договору повертає все те, що він одержав за договором, і йому повертається все те, що було ним передане другій стороні за цим договором.

Реституція може застосовуватися не лише до звичайних (двосто­ронніх) договорів, а й договорів багатосторонніх, тому термін «дво­стороння реституція», що поширений в літературі, є неточним.

Термін «повна реституція» охоплює усі можливі варіанти недійс­ності договорів, точніше, характеризує суть цієї правової категорії.

Реституція може бути і наслідком визнання недійсним заповіту після прийняття і розподілу спадщини.

Вимога повної реституції була закріплена у статті 48 ЦК 1963 р. як загальний наслідок недійсності угоди: «по недійсній угоді кож­на із сторін зобов'язана повернути другій стороні все одержане за угодою».

У частині 1 статті 216 ЦК України цей загальний наслідок сфор­мульовано ширше і точніше. Мова йде не лише про повернення майна в натурі. Якщо воно не збереглося або якщо те, що одержа­не за договором, полягало у виконаній роботі чи наданій послузі, то належить відшкодувати вартість цієї роботи чи послуги.

Повна реституція стосувалася правочинів, зміст яких суперечив вимогам закону, а також правочинів, вчинених неналежними суб'єктами або внаслідок помилки.

Відповідно до Кодексу 1963 p., в літературі почав вживатися термін «одностороння реституція» — коли поверталося те, що бу­ло передане за угодою лише однією стороною. А те, що було пере­дане другою, винною стороною, стягувалося в дохід держави.

/ІОП

Це стосувалося угод, які суперечили інтересам держави та су­спільства, а також угод, укладених у результаті обману, погрози, насильства, збігу тяжких обставин, зловмисної домовленості пред­ставника однієї сторони з другою стороною.

При опрацюванні проекту Цивільного кодексу України, за напо­ляганням окремих членів Робочої групи, до всіх недійсних догово­рів передбачена виключно лише повна (двостороння) реституція.

Стосовно договорів, які порушили публічний порядок, цю по­блажку, як уже зазначалося, встановлено даремно. Адже, якщо за здійснення терористичного акту виплачено 10 тис. дол., що ці гроші за законом не можна стягнути в дохід держави.

Однак реституція не завжди є можливою. Йдеться про випадки, коли набувачем майна за договором є особа, від якої майно не мо­же бути витребуване, відповідно до статті 388 ЦК1.

Відшкодування збитків вважалося загаль­ним способом захисту, оскільки його мо­жна було застосувати завжди, крім випад­ків, встановлених законом. Однак стосовно наслідків визнання угод недійсними діяло фактично інше положення.

Як було зазначено у Постанові Пленуму Верховного Суду Ук­раїни від 28 квітня 1978 р. «Про судову практику у справах про визнання угод недійсними», при визнанні угоди недійсною суд постановляє рішення про відшкодування зазнаних стороною ви­трат, втрати або пошкодження майна у тих випадках, коли це пря­мо передбачено законом (статті 51-56 ЦК).

А у п. 18 Роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнан­ням угод недійсними» від 12 березня 1999 р. (з численними змінами та доповненнями), містилося застереження про те, що законодавство не передбачає відшкодування збитків, яких можуть зазнати сторони або одна із них внаслідок самого факту недійсності угоди2.

Така позиція була вельми спірною, а тепер її слід вважати та­кою, що однозначно суперечить загальному правилу, сформульо­ваному у частині 2 статті 216 ЦК, згідно з яким збитки, завдані у зв'язку з вчиненням недійсного правочину, підлягають відшкоду­ванню винною стороною.

Мова йде про відшкодування збитків у повному обсязі. Виняток

Д/>ив.: Юридичний вісник України, 2005, № 20. 25-27 травня.-:С 24-25.

Див.: Збірник роз'яснень Вищого господарського суду,- К., 2003.-

491

Українське цивільне право

/>з цього правила встановлений лише стосовно вчинення правочину під впливом обману або насильства: винна сторона зобов'язана відшкодувати збитки у подвійному розмірі (статті 230, 231 ЦК).

Оскільки відшкодування моральної шкоди є загальним способом захисту, таке від­шкодування може бути наслідком кожного недійсного правочину, який було вчинено з вини однієї із сторін.

Чи можна назвати незаконний правочин

деліктом?1

Однозначної відповіді на це питання в правничій літературі радянського періоду не було.

Професор О. А. Красавчиков вважав, що делікт може мати міс­це і у формі правочину. Незаконність «домовленості» сторін пере­творює правочин у правопорушення, тобто позбавляє цю домов­леність її юридичної природи .

Як зазначали професор О. А. Пушкін та доцент В. М. Самойленко, одна і та ж дія може бути одночасно і кримінальним, і цивільним деліктом3.

З такими висловлюваннями слід погодитися. Тому кожну дію, заборонену законом або договором, ми можемо називати делік­том — договірним чи недоговірним.

Порушення вимог закону, моральних засад суспільства при вчиненні правочину викликає ланцюгову реакцію настання неба­жаних для одного з учасників, але бажаного для інших заінтересо­ваних осіб, правових наслідків.

Ці правові наслідки започатковуються оголошенням правочину нікчемним або анулюванням його (визнання недійсним) судом.

1/>Delictum— проступок, правопорушення, погрішність, помилка, неза­конна дія, злочин / Латинско-русский словарь.- М., 1976.- С. 302.

Красавчиков О. А. Юридические фактьі в советском гражданском праве.-М., 1958.- С. 121.

3Див.: Гражданское право Украиньї. Часть 1.-Х., 1969.-С. 223.

    продолжение

--PAGE_BREAK--. ЗДІЙСНЕННЯ ЦИВІЛЬНИХ

Розділ VIПРАВОВщПОСИп

Г/>/>лава 21

Здійснення цивільного права. Виконання цивільного обов'язку

§ 1. Загальні зауваги

Чи науково обгрунтованою є сама постановка питання: «здійс­нення правовідносин»?

У цивільно-правовій літературі це словосполучення, як прави­ло, не використовувалось. Здебільшого цивілістична наука оперу­вала термінами «здійснення права» і «виконання обов'язку», які при цьому розглядалися окремо. Саме так було записано у Цивіль­ному кодексі 1963 p., так є і в Цивільному кодексі України.

Зміст цивільних правовідносин, як уже зазначалося, станов­лять права та обов'язки, що ними наділяються сторони. Праву однієї сторони завжди протистоїть відповідний обов'язок другої і — навпаки.

Нерозривність та взаємообумовленість прав і обов'язків учасни­ків цивільних правовідносин продукує потребу сукупного підходу до аналізу змісту правовідносин не лише на стадії їх виникнення, а й на стадії їх здійснення (реалізації). Тому термін «здійснення пра­вовідносин» є допустимим для наукового вжитку, оскільки забезпе­чує можливість їх розгляду як системної єдності.

Правовідносини завжди виникають для досягнення певної ме­ти. Такою метою в договорі, наприклад, купівлі-продажу є, за словами Гегеля, обмін специфічної речі на річ загальну, тобто,

/>Українське цивільне право

Роід'т VI. Здійснення цивільних правовідносин

/>в межах, встановлених законом. Одночасно вона повинна була по­важати правила співжиття та моральні принципи. Повага до цих правил та принципів мала відбуватися не на словах, а на ділі. Тоб­то, повага до них мусила проявлятися у поведінці, яка їм не супе­речила би.

Проблема здійснення права у Цивільному кодексі України ви­рішена принципово інакше.

Насамперед, викристалізована чітка позиція: виконання однієї і тієї ж дії не може бути одночасно і правом, і обов'язком.

У статті 12 ЦК закріплено принцип диспозитивності у здійс­ненні права. Якщо певна дія є правом, то особа має мати можли­вість сама вирішувати питання про здійснення чи нездійснення свого права, про вибір способів такого здійснення.

Нездійснення права Оскільки право — це певна можливість,

якою особа може скористатися, то нездійс­нення особою свого права не є підставою для його припинення.

Поряд з цим загальним правилом закон містить винятки.

Нездійснення особою свого права власності на нерухоме майно протягом десяти років поспіль може призвести до переходу цього права до іншої особи за набувальною давністю (стаття 344 ЦК).

Нездійснення права користування земельною ділянкою може бути підставою для розірвання договору оренди (стаття 4 ЗК).

Особа, яка має особистий сервітут, втратить його у разі невико­ристання впродовж трьох років (стаття 406 ЦК).

Наймач квартири за рішенням суду може бути позбавлений права на проживання в помешканні, якщо він понад шість місяців не проживав у ньому без поважної причини.

Відмова від права є елементом його здійс­нення. Можна відмовитися від права на відшкодування збитків, від права на наго­роду, одержану за перемогу у конкурсі, можна відмовитися від права власності на певну річ.

За частиною 3 статті 347 ЦК, відмова від права власності на майно, що підлягає державній реєстрації, має бути оформлена письмово, з внесенням відповідного запису до державного реєст­ру. В результаті це майно стане безхазяйним і може бути за рішен­ням суду передане у комунальну власність (стаття 336 ЦК).

У частині 3 статті 12 ЦК міститься застереження щодо відмови від права власності на тварин, що є реагуванням на багаточисленні випадки викидання їх на вулицю.

Відчужити право — означає зробити його
    продолжение

--PAGE_BREAK--Відчуження правачужим, тобто передати його іншій особі.

Згідно із частиною 4 статті 12 ЦК, особа

може за відплатним або безвідплатним договором передати своє майнове право іншій особі, крім випадків, встановлених законом. Отже, відчуження права є також елементом його здійснення. Пра­вило частини 4 статті 12 ЦК цінне тим, що у ньому законодавчо визнана можливість передачі права за договором. Отже, маємо ще один аргумент на користь позиції тих, хто вважає, що за догово­ром купівлі-продажу чи дарування передається не річ у власність, а право власності на річ. Можна лише жалкувати, що ця позиція не була відображена в інших книгах Цивільного кодексу.

Проте, не кожне майнове право можна продати чи подарувати. Можна подарувати право вимоги за договором купівлі-продажу, продати право власності, але не можна ні продати, ні подарувати своє право на відшкодування моральної шкоди чи шкоди, завданої

здоров'ю.

Невідчужуваним є право на приватизацію помешкання у дер­жавному житловому фонді, але право власності на приватизоване помешкання може бути предметом відчуження.

Чи можливе відчуження особистого немайнового права? Ні, закон цього не допускає.

Чи можливе відчуження майнового обов'язку за договором? Відповідно до статті 520 ЦК, за згодою кредитора може відбу­тися заміна первісного боржника іншою особою. Оскільки в за­коні немає застережень щодо правової моделі відносин між по­переднім та новим боржником, можна зробити висновок про допустимість купівлі-продажу обов'язку (як, за М. Гоголем, мерт­вих душ).

Продаж підприємства як цілісного майнового комплексу передба­чає перехід до покупця не лише певного майна в натурі, а й прав ви­моги до інших суб'єктів, а також обов'язків перед іншими особами.

Межа права є межею його здійснення. Особа не може переступити цю межу, оскільки це, як правило, завжди означає вторгнення на «територію» чужого права.

У частині 2 статті 13 ЦК встановлена загальна вимога, яку осо­би мають виконувати, здійснюючи своє право: утримуватися від Дій, які могли б порушити права інших осіб, не завдавати шкоди Довкіллю та культурній спадщині.

Це означає, що, навіть діючи в межах свого права, особа повин-

Українське цившьпе право

Розділ VI. Здійснення цивільних правовідносин

/>

на робити все можливе, щоби не страждали інтереси інших осіб, щоби не порушувалося природне довкілля, щоби не нищилася культурна спадщина.

і \ М. недочуває, тому телевізор у своїй квартирі включає надто —- голосно, що шкодить інтересам сусідів.

У цій ситуації М., діючи в межах права, створює незручності для сусідів. Правило частини 2 статті 13 ЦК примушує М. узгоди­ти свої інтереси з інтересами інших осіб.

ПроблемаТеорія зловживання правом у процесі

зловживання правом його здійснення в радянській цивілістич-

ній літературі була розроблена досить

глибоко1. Ця теорія базувалася на чинному на той час законодав­стві і була тісно пов'язана із забороною одержання «нетрудових» доходів.

В. протягом 10 років здавав в оренду на літній період свій дачний будинок. Прокуратурою була підрахована сума оренд­ної плати, яка була одержана В. за весь час. Це дало підста­ву для пред'явлення позову про вилучення будинку як такого, шо використовувався для одержання нетрудових доходів.

Суд визнав факт одержання В. нетрудових доходів і на підставі статті 106 ЦК 1963 р. вилучив будинок у дохід держави.

Як зазначалося у п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду УРСР від 14 травня 1976 р. «Про деякі питання, що виникли в судо­вій практиці по застосуванню законодавства про право особистої власності на жилий будинок», необхідною умовою застосування санкції ст. 106 ЦК було одержання плати за приміщення, яке систе­матично здавалося в найм, у розмірах, що перевищували ставки квартирної плати, встановлені у ст. 286 ЦК. При цьому мета, задля якої власник мав намір витратити ці доходи, не мала значення2.

А/>наліз літератури див.: Гріюаіюв В. /7. Предельї осуществления и защитьі гражданських прав.- М, 1992.- С. 39-40; Малеип Н. С. Граждан­ський закон и права личности в СССР.- М., 1981.-С. 56-71.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

" За статтею 286 ЦК, плата за найм житла за 1 м2становила близько 18 коп., з правом надбавки не більше як 20%, тобто близько 23 коп.

Все те, що було одержане понад ставку, встановлену зако­ном, вважалося результатом зловживання правом і тягло досить серйозні правові наслідки.

Однак зловживання правом у цій ситуації не було, адже В., справляючи більшу плату, ніж було дозволено законом, діяв поза межами права. У зв'язку з цим вихід за межі права не може вважа­тися «зловживанням правом»1.

О., житель м. Залішики, на присадибній земельній ділянці побудував легкі арочні теплиці, у яких під плівкою протягом ——- І J-i~iкількох років вирощував помідори. На одержані від їх прода­жу доходи О. збудував будинок.

Суд, розглядаючи справу за позовом прокурора, констатував, що земельна ділянка не може використовуватися для вирощування товарної продукції, що О., зловживаючи правом, одержував не­трудові доходи, на які збудував будинок, а тому постановив рі­шення про вилучення цього будинку у власність держави.

ШиканаШиканою2(schiken— нім. непристойність)

зветься здійснення права виключно з на­міром завдати шкоду іншій особі. Шикана вважається одним із спо­собів зловживання правом3.

В літературі наведено такий приклад шикани.

Банк виступив гарантом виконання боржником свого зо­бов'язання. Умовою виплати банком суми боргу було подання боржником довідки про відсутність у нього на рахунку грошо­вих коштів на оплату товару. У визначений день платежу боржник звернувся до банку як гаранта про проведення пла­тежу. Банк відмовив на тій підставі, що володіє інформацією про те, шо оплата проведена уже третьою організацією.

Спір було передано на розгляд арбітражного суду. В позові до банку було відмовлено, оскільки з боку боржника було зловжи­вання правом4.

1/>Див.: Скакун О. Ф. Теорія держави і права- X., 2001- С. 428.

2 Термін запозичений із Німецького цивільного кодексу, у § 226 якого
записано: «Не допускається здійснення права, якщо метою такого здійс­
нення є лише заподіяння шкоди іншій особі».

3 Савельев В. А. Гражданский кодекс Германии. История, система, ин-
ститутьі-М., 1994.-С. 22.

Гражданское право: Учебник / Под ред. Е. А. Суханова- М., 2003-Т. 1.-С. 392-393.

Українське цивільне право

Розділ VI. Здійснення цивільних правовідносин

Вважати цей приклад зловживанням правом у формі шикани надзвичайно важко, ато й неможливо.

Боржник, борг якого було сплачено іншою організацією, вза­галі не мав права звертатися до банку, оскільки зобов'язання, за виконання якого поручився банк, було уже на той час припинено у зв'язку з його виконанням. Боржник діяв недобросовісно, за межами права.

Невдалим є й інший приклад, який також мав би засвідчити на­явність шикани.

Письменник, достатньо матеріально забезпечений, після смер­ті батька став спадкоємцем за законом. Разом з ним спадкоєм­цем став його брат, інвалід дитинства, який разом із своєю сім'єю проживав у будинку батька. Письменник пред'явив по­зов про поділ будинку.

Автор робить висновок, що, оскільки така вимога позивача мо­же завдати шкоду братові, пред'явлення її є зловживанням правом на одержання частки спадщини1.

Професор О. Скакун прикладом зловживання правом вважає від­мову одного із членів сім'ї від проведення обміну, яка (відмова) не обумовлена жодними причинами: «зловживаючи своїм правом, він обмежує права інших членів сім'ї».

Але цивільне право, як відзначав професор Й. О. Покровський, є «сферою дозволеного егоїзму».

Тому про зловживання правом у формі шикани можна говорити лише тоді, коли особа діє в межах права, але свою поведінку уми­сно скеровує на порушення інтересів іншої особи. Однак прикла­дів «чистої» шикани навести досить важко.

Напередодні виборів /І., колишня дружина Л.- одного із кан­дидатів, опублікувала статтю, у якій описувала відомі їй факти зловживання ним своїм службовим становишем. Л. не обрали. Інформація про зловживання не підтвердилася. Можна стверджувати, шо /1. діяла навмисно, з метою недопу­щення обрання Л.

Хоча і в цій ситуації говорити про зловживання нею своїм пра­вом важко, адже ніхто не має права поширювати недостовірну ін­формацію.

:УчебнИК' ПодРед' Е— А— Сухтюва. Т. 1.-

Після розірвання шлюбу Л. Т. залишилася проживати в будин­ку, який належав її колишньому чоловікові, В. Т. Незабаром В. Т. продав будинок своєму родичеві К., залишаючись про­живати в ньому. К. пред'явив до Л. Т. позов про виселення з будинку, оскільки зін має намір проживати в ньому. Цікаво, шо до В. Т. та їхнього спільного сина позов про виселення не був пред'явлений.

У цій ситуації К., ставши власником, має право звертатися з позо­вом про припинення сервітутного права Л. Т. на проживання в буди­нку. Водночас є підстави припускати, що договір було укладено фік­тивно, задля того, щоб виселити Л. Т. Адже В. Т. іншого житла не має, не забезпечений житлом і К. Добитися ж виселення колишньої дружини можна було лише за таким, наперед обдуманим планом. Якщо будуть зібрані відповідні докази, можна буде стверджувати про наявність шикани — здійснення свого права на шкоду іншій особі.

У частині 3 статті 13 ЦК заборонені дії особи, які вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. Тобто, забороняється шикана, а також зловживання правом без наміру завдати шкоду іншому.

Згідно із частиною 5 статті 4 Закону Ук­раїни «Про власність», при здійсненні своїх прав власник зобов'язаний додержувати моральних засад суспільства. Цією нормою було започатковано якісно новий підхід до визначення правомірності здійснення права власності, встановлено ще один критерій визначення правомірнос­ті поведінки особи при здійсненні свого права.

А. Б. подарував будинок своєму синові С. Б., залишившись проживати в ньому. Через декілька років С. Б. заявив, шо має намір продати будинок, оскільки виїжджає за кордон. А. Б. категорично заперечував проти продажу будинку, вважаючи, що це порушить його інтереси.

С. Б. є власником будинку, отже, має право розпоряджатися ним. Поряд з тим А. Б. заінтересований у гарантуванні свого права на житло. Крім того, договір дарування житлового будинку був обумовлений сподіванням А. Б. на довічне у ньому проживання, У колі рідних йому людей.

Хоча С. Б. намагався здійснити своє право власності, його намі­ри мають бути визнані такими, що порушують моральні засади суспільства.

Українське цивільне право

Розділ VI. Здійснення цивільних правовідносин

О. М., інвалід першої групи, протягом двадцяти років прожи­вала із своєю наймолодшою дочкою І. М. Потреба постійного догляду за матір'ю стала перешкодою до здобуття нею освіти та одруження. Інші дочки — Т. М. та Я. К.- здобули освіту, мали свої сім'ї, до матері приїжджали лише раз на рік. Після смерті матері виявилося, що є підписаний нею заповіт на ім'я Т. М. Як з'ясувалося, заповіт було складено в той час, коли І. М. травмою перебувала в лікарні, у зв'язку з чим Т. М. два ти була коло матері одна.

Якщо припустити, що О. М. діяла вільно, свідомо, є всі підстави стверджувати, що, здійснюючи своє право власності шляхом роз­порядження майном на випадок смерті, вона порушила моральні засади суспільства, знехтувавши жертовністю І. М, принесеною нею задля продовження життя матері.

У наведеному вище прикладі (з письменником) було більше підстав для висновку про порушення моральних засад здійснення права, адже він, добиваючись того, що йому належиться за зако­ном, ставив свого брата у скрутне матеріальне становище.

НедобросовіснаКонкуренція є одним із засобів прогресу

конкуренціяУ BC'Xсферах суспільного життя, тому пе-

репони на шляху конкуренції вважаються актами неправомірними.

У частині 5 статті 13 ЦК заборонено використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, а також не­добросовісна конкуренція і зловживання монопольним станови­щем на ринку.

Закон України від 7 червня 1996 р. «Про захист від недобросовісної конкуренції» забороняє використання без дозволу уповноваженої на те особи чужого імені, фірмового найменування, знаків для товарів і по­слуг, інших позначень, що може призвести до змішування з діяльністю іншого підприємця, який має пріоритет на їх використання.

Заборонено також копіювання зовнішнього вигляду виробу, схиляння до бойкоту іншого підприємця чи до розірвання догово­ру з конкурентом, підкуп працівника конкурента.

НаслідкиНаслідки недобросовісного здійснення пра-

недобросовісногова чітко визначені у частині 6 статті 13 ЦК.

здійснення праваПершим таким наслідком є припинення дії,

у якій проявилося недобросовісне здійс­нення права (зловживання правом).

У відомій п'єсі Олександра Корнійчука «В степах України» Галуш­ка будує височезний паркан, щоби відгородитися від сусіда Часника.

432

Якщо перевести цей епізод на цивілістичний лад, то можна б зробити висновок, що цим парканом Галушка затінив сусідові земельну ділян­ку, а тому його належало би зменшити до відповідної висоти.

Мешканці житлового будинку, на першому поверсі якого була розміщена їдальня, звернулися з вимогою заборонити проведення у ній весільних бенкетів, оскільки це створює для них цілу низку незручностей.

У цій ситуації суд може постановити рішення про накладення

такої заборони.

Суд уповноважений застосовувати й інші наслідки, встановлені законом. Такими наслідками може бути визнання правочину не­дійсним або його розірвання, присудження до відшкодування зав­даної матеріальної та моральної шкоди, зобов'язання посилити звукоізоляцію житлового приміщення чи вчинити іншу дію, яка унеможливила би повторне порушення права іншої особи.

    продолжение

--PAGE_BREAK--§ 3. Виконання цивільного обов'язку

Виконання обов'язку Насамперед, слід з'ясувати: виконується
чи зобов'язання?обов'язок чи зобов'язання?

Безперечно, що сторони в зобов язанні мають виконати свої обов'язки.

Однак через відсутність чіткої, науково виваженої термінології трапляється «виконання зобов'язання». У Цивільному кодексі 1963 р. у розділі III«Зобов'язальне право» термін «виконання обов'язку» було вжито лише один раз.

У главах, присвячених окремим видам зобов'язань, йшлося про обов'язки сторін та наслідки їх невиконання.

У Цивільному кодексі України, на жаль, традиційний підхід по­долано не було, в результаті залишилося і «виконання зобов'я­зання», і «місце виконання зобов'язання», і «способи забезпечення виконання зобов'язання», хоча зрозуміло, що адреса вантажоодер­жувача — це місце виконання обов'язку перевізника, а неустойка -це спосіб забезпечення обов'язку одержувача кредиту.

Отже, матимемо і надалі термінологічну непрозорість.

Зміст обов'язку визначає вид і міру тієї поведінки, яка вимагається від особи за договором чи безпосередньо випливає із

закону і яку особа зобов'язана вчинити.

Особа не зобов'язана вчиняти того, що не входить у зміст її

цивільного обов'язку.

433

/>

Українське цивільне я/

Якщо в договорі зміст юридичного обов'язку не визначений чітко, це може зумовити потребу його тлумачення.

У Цивільному кодексі 1963 р. вживалися терміни «виконання зо­бов'язання», «належне виконання зобов'язання», «невиконання зо­бов'язання», «неналежне виконання зобов'язання». У Цивільному кодексі України провести до кінця термінологічну ревізію не вдало­ся. Тому більшість із цих словосполучень залишалися у вжитку.

Якщо майстер пошив пальто у строк, але інакше, ніж хотів за­мовник, вважається, що зобов'язання виконано, хоча і неналежно. Такий спосіб мислення слід би давно вважати щонайменше див­ним: якщо якість виконання суперечить договору, обов'язок не може вважатися виконаним.

«Виконання обов'язку» і «належне виконання обов'язку» ма­ли би вважатися термінами-синонімами.

„ ,.«Як много важить слово»,- писав Іван

ЗабезпеченняфQ

виконання цивільногощо, але слово боржника чи креди-

о ов язкутОрачастонемаєт|єу вагИ)що-,-jвоноп0_

винно б мати в цивілізованому суспільстві.

Зриви домовленості, без каяття, без виправдання, без спроби випра­вити ситуацію трапляються доволі часто, і ми жалкуємо мимо волі за тими давніми часами, коли дотримання слова було справою честі.

Товариство з обмеженою відповідальністю на замовлення фір­ми розробило проект переобладнання придбаного нею будин­ку. Фірма схвалила проект перебудови, але результат роботи директорові фірми не сподобався, хоча перебудова була зроблена якісно. Було вирішено уточнити проект. Однак і другий варіант перебудови не сподобався директорові фірми. Було вирішено повернутися до першого варіанта. Лиректор фірми запевняв, шо оплата всіх додаткових робіт буде здійснена. Але врешті відмовився від цього. Жодних до­кументів (актів, висновків), які засвідчили б проведення додат­кових робіт, у підрядника не було.

Підрядник повірив замовникові на слово і став жертвою своєї довірливості.

Ця реальна життєва ситуація підтверджує цінність правової но­вели про допуск у господарському суді показань свідків як засобу доказування.

Як зазначено у частині 3 статті 14 ЦК, виконання цивільних обов'язків забезпечується засобами заохочення та відповідальності, 434

Розділ VI. Здійснення цивільних правовідносин

я/>кі визначені договором або актом цивільного законодавства. На жаль, у ній немає згадки про інші способи забезпечення, які визна­чені у главі 49 ЦК: неустойка, застава, завдаток, притримання, по­рука, гарантія. Відсутність посилання на цю главу може вважатися недоліком законодавчої техніки.

Заохочення як стимул до вчинення певних дій може бути передбачене договором або законом і може мати різні форми: збільшення плати за дострокове виконання роботи чи за підвищену їй якість, зменшення плати за тривале, належне виконання орендарем своїх обов'язків за догово­ром. Підрядник, який прострочив виконання якогось етапу будіве­льних робіт, може заохочуватися поверненням сплаченої неустой­ки у разі здачі всього об'єкта у встановлений строк.

Заохочення передбачено у статті 1259 ЦК: спадкоємець за за­коном наступних черг може за рішенням суду одержати право на спадкування із спадкоємцями ближчої черги, за умови, що він протягом тривалого часу опікувався, матеріально забезпечував, надавав іншу допомогу спадкодавцеві, який через похилий вік, тяжку хворобу або каліцтво був у безпорадному стані.

А за частиною 5 статті 1224 ЦК, особа може бути, навпаки, усунена від права на спадкування за законом, якщо судом буде встановлено, що вона ухилялася від надання допомоги спадкодав­цеві, якщо він з тих же причин був у безпорадному стані.

Щоправда, у цих двох випадках заохочення не стосується вико­нання особою цивільного обов'язку.

Звільнення від обов'язку є одним із спо­собів його припинення. Припинення обо-

Українське цивільне право

Розділ VI. Здійснення цивільних правовідносин

Якщо за договором підряду замовник не передав будівель­них матеріалів, ця обставина, при збереженні договірних право­відносин, тимчасово звільняє боржника від виконання свого обов'язку.

    продолжение

--PAGE_BREAK--§ 4. Особисте здійснення цивільних правовідносин їх учасниками

Реалізація свого права, виконання свого обов'язку здійснюється учасниками правовідносин зазвичай особисто.

Вступаючи у цивільні правовідносини, особи розраховують часто саме на особисте виконання контрагентом свого обов'язку. Іноді висока ціна за роботу чи надання послуг пов'язана саме з тим, що певні дії виконуватиме конкретна особа, з високою діловою репутацією.

І. уклав договір з Г., учасником багатьох міжнародних виста­вок, на виготовлення різьбленого тареля. Замовлення було виконане, річ замовникові сподобалася. Але незабаром на І. чекало розчарування: усі художні роботи, які Г. видавав останнім часом за свої, виконували його учні.

І. вважав себе ошуканим, адже він сподівався, що матиме у своїй колекції оригінальні роботи відомого майстра.

У цьому випадку І. мав право звернутися з позовом про визнан­ня договору недійсним, адже в момент його укладення Г. знав, що особисто виконати роботу не зможе.

Ця ситуація підтверджує, що обман в договорі щодо особи мо­же проявитися не лише у тому, що той, хто підписує договір, при­своює собі ім'я іншої людини, а й у тому, що не має наміру сам особисто виконувати його.

Особисте виконання договірного обов'язку є дуже важливою умовою авторських договорів. Залучення до написання книги ін­ших осіб розглядається як підстава для відмови від виплати гоно­рару та розірвання договору, оскільки особисті якості письменни­ка є істотними для другої сторони.

Водночас існує чимало ситуацій, коли для сторони у зо­бов'язанні (продавця, надавача комунальних послуг) байдуже, хто саме сплатить обумовлену договором грошову суму.

Можливість відступлення від вимоги особистого виконання обов'язку може бути визначена законом.

П. придбав залізничний квиток на проїзд в поїзді за марш­рутом Львів — Харків. Участь у виконанні договірно­го зобов'язання у цьому разі беруть кілька юридичних осіб.

Залучення до виконання цього зобов'язання кількох суб'єктів (перевезення у прямому сполученні), які не брали участь в укла­денні договору, передбачено Законом України «Про залізничний транспорт».

За статтею 932 ЦК, експедиторові надано право залучити інших осіб до виконання своїх обов'язків за договором транспортного експедирування.

Право залучити до виконання обов'язку іншу особу або право повного перекладення на неї його виконання може бути передба­чено договором. Так, згідно зі статтею 1005 ЦК, у договорі дору­чення може бути передбачено право повіреного перекласти вчи­нення певної юридичної дії на іншу особу (передоручення).

Якщо можливість залучення до виконання обов'язку третьої особи не передбачена ні законом, ні договором, перекладення обов'язку вчинити певну дію на іншу особу може відбутися за зго­дою кредитора, одержаною напередодні виконання. Так, одержа­вши згоду від комітента, комісіонер має право укласти договір субкомісії (стаття 1015 ЦК). Зі згоди наймодавця наймач житла може укласти договір піднайму (стаття 823 ЦК).

У сфері здійснення майнового права присутність правоволо-дільця (кредитора) не вважається обов'язковою умовою. Прийнят­тя виконання (повернення боргу, одержання поштової кореспон­денції, одержання грошової суми як відшкодування шкоди, запо­діяної у зв'язку з ушкодженням здоров'я) може бути здійснене іншою особою, представником.

Виняткова ситуація складається при здійсненні права на при­йняття спадщини та права на відмову від спадщини, які, безпереч­но, є правами майновими.

Здійснити ці права може лише сам спадкоємець. Якщо спадко­ємець є дитиною або недієздатним, для відмови від спадщини, крім волевиявлення батьків та опікуна, потрібна згода органу опі­ки та піклування.

Дещо іншою є ситуація у сфері здійснення особистих немайно-вих прав.

Свої особисті немайнові права повнолітня дієздатна особа може здійснити лише сама, хоча процес реалізації нею цього права зазви-

ЛЛ1

Українське цивільне право

Розділ VI. Здійснення цивільних правовідносин

/>чай завжди пов'язується з активною чи пасивною поведінкою інших фізичних осіб, службових, посадових осіб органів державної влади та місцевого самоврядування, тобто усього механізму держави.

Діти, недієздатні особи, а також ті, дієздатність кого обмежена, здійснюють свої особисті немайнові права за допомогою батьків, опікунів, піклувальників (стаття 271 ЦК).

Глава 22 Правонаступництво

§ 1. Загальні зауваги

Права та обов'язки, якими володіла особа в момент виникнення правовідносин, можуть згодом перейти до іншого суб'єкта.

Власник будинку може продати його іншій особі. Кредитор може продати чи подарувати своє право вимоги. В результаті цьо­го первісний кредитор перестане бути стороною в зобов'язанні, а його місце займе інша особа. Боржник з дозволу кредитора може перекласти свій обов'язок на іншу особу. У разі злиття двох юри­дичних осіб права та обов'язки кожної з них перейдуть до ново­утвореної юридичної особи.

У всіх цих ситуаціях мова йде про правонаступництво. Однак, оскільки до іншої особи переходять часто не лише права, а й обов'язки, термін «правонаступництво» слід сприймати з певною часткою умовності.

При правонаступництві до правонаступника переходять права та обов'язки у тому обсязі, в якому вони належали «праводавцеві» (термін професора Б. Б. Черепахіна)1.

Правонаступництво часто пов'язане з волею особи, яка передає свої права та обов'язки, і з волею особи, яка їх приймає.

Д. купив квартиру, сервітут на проживання в якій мала А., ко­лишня дружина продавця, про шо Д. не був повідомлений. У цій ситуації Д. має право оспорити договір як такий, шо був ним укладений внаслідок помилки в предметі. Якшо він цього не зробить, на нього як нового власника спаде обтяження права власності у виді права А. на проживання в квартирі.

У разі спадкування за заповітом заповідач призначає свого пра­вонаступника. Для виникнення правонаступництва у цьому випад­ку необхідна згода спадкоємця, тобто прийняття ним спадщини.

При спадкуванні за законом, оскільки кожна людина смертна, можна також говорити про згоду особи на перехід, у разі її смерті, спадщини до тих, хто як спадкоємець визначений законом.

При реорганізації юридичної особи, якщо вона здійснюється, наприклад, за волею засновника, воля органу юридичної особи може не братися до уваги.

Об'єктиОб'єктами правонаступництва можуть

правонаступництва бУ™ лишетіпРаватаобов'язки, які не

пов'язані з особою їх носія, які є, так би мовити, юридично безликими.

За статтею 608 ЦК України, зобов'язання припиняється смертю боржника, якщо воно нерозривно пов'язане з його особою і у зв'язку з цим не може бути перекладене на іншу особу. Іншими словами, обов'язок боржника, що нерозривно пов'язаний з його особою, не може бути об'єктом правонаступництва. Так, обов'язок художника намалювати картину за замовленням організаторів ви­ставки є виключним або, як тепер кажуть, ексклюзивним обов'яз­ком і тому, у разі його смерті, цей обов'язок «помре» разом із ним.

Не є об'єктом правонаступництва особисті немайнові права лю­дини, оскільки цими правами наділений кожен, а отже, мати два права на життя чи два права на недоторканність житла неможливо.

А як з авторськими правами особистого немайнового харак­теру? Чи може перейти до спадкоємця або іншого правонаступни­ка право на недоторканність твору, інші немайнові права?

Ствердна відповідь на це питання давалася на підставі статті 494 ЦК 1963 р.1

У частині 4 статті 423 ЦК України особистим немайновим на­звано право перешкоджати будь-якому посяганню на право інте­лектуальної власності, здатному завдати шкоди честі чи репутації творця. А у статті 438 ЦК до особистих немайнових прав віднесе­но право на недоторканність твору.

У частині 2 статті 423 ЦК зазначено, що особисті немайнові права інтелектуальної власності можуть належати іншим особам. А за частиною 4 цієї ж статті особисті немайнові права не можуть відчужуватися (передаватися), за винятками, встановленими зако-

/>/>Дв-:ЧеРепахин Б. Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву // Трудьі по гражданскому праву.- М, 2001.- С. 311.

438

Ро.мовська 3. В. Про успадкування особистих немайнових прав // Вісник Київського університету. Серія права. 1968. № 9.— С. 90-96.

    продолжение

--PAGE_BREAK--A1Q

/>

датське цивільнеправо

ном. Маємо і статтю 1219 ЦК, за якою особисті немайнові права померлого не входять до складу спадщини.

Як можна взаємоузгодити ці норми? Видається, що лише за до­помогою розумності як засади регулювання цивільних відносин.

Не може, безперечно, передаватися авторство (право авторства). Що ж до права на недоторканність твору, то у частині 2 статті 439 ЦК зазначено, що у разі смерті автора недоторканність твору охо­роняється особою, яка уповноважена автором або спадкоємцем.

Отже, у разі смерті автора право на недоторканність припиня­ється, тому спадкоємець може здійснювати лише охорону недотор­канності твору.

Цей спосіб виходу із ситуації навряд чи є найкращим. Адже за­борона правонаступництва особистих немайнових прав повинна б беззастережно стосуватися лише цих прав як прав людини. Деякі особисті немайнові права фізичної особи як автора могли би пере­ходити до правонаступників.

К. стала інвалідом в результаті ушкодження здоров'я, що було результатом винної поведінки С. Згідно з рішенням суду С. присуджено виплатити К. одноразово 800 гривень, витраче­них на лікування та посилене харчування, 5 тисяч гривень відшкодування за моральну шкоду та щомісячно по 120 гри­вень як втрачений дохід.

Через рік К. померла. На день смерті К. їй було виплачено за п'ять місяців по 120 гривень. Лочка К. як спадкоємець вважа­ла, шо невиплачені суми входять до складу спадщини як право вимоги і зажадала виплати їй всієї заборгованості.

Згідно із частиною 3 статті 1230 ЦК, об'єктом правонаступниц­тва є грошова сума, яка уже присуджена судом як відшкодування моральної шкоди. Отже, до дочки перейшло право вимагати ви­плати їй усієї суми заборгованості.

За статтею 1218 ЦК, до складу спадщини входять усі права та обов'язки, що належали спадкодавцеві на момент відкриття спад­щини і не припинилися внаслідок його смерті.

А у статті 1219 ЦК конкретизуються ті права, які не входять до складу спадщини, оскільки вони нерозривно пов'язані з особою спадкодавця. До цих прав належить право на відшкодування шко­ди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я. Тобто, зі смертю К. припиняється її право на подальшу виплату відшкоду­вання і відповідно припиняється обов'язок С. сплачувати це від­шкодування від дня смерті К.

Водночас заборгованість, яка виникла до дня смерті К. у зв'язку 440

Розділ VI. Здійснення цивільних правовідносин

з/>невиконанням рішення суду, входить до складу спадщини. Отже, право вимагати виплати цієї заборгованості є предметом правона­ступництва. Тому вимога дочки К. є законною і підлягає задово­ленню.

§ 2. Види правонаступництва

Правонаступництво в цивільних правовідносинах здійснюється за різними підставами. У зв'язку з цим можна говорити про дого­вірне і законне правонаступництво.

Правонаступництво за договором буває двох видів.

До першого виду належить те правонаступництво, яке виникає на підставі договорів відчуження. У цьому випадку до набувача пе­реходить не лише право власності, а й відповідні обтяження, якщо вони є (застава, сервітут, право користування за договором оренди). Обов'язки, наприклад, власника будинку щодо утримання прилег­лої території, сплати певних платежів не переходять до покупця від продавця, а виникають у нього заново, на підставі закону.

До другого виду договірного правонаступництва належить за­міна кредитора (стаття 512 ЦК), заміна боржника (стаття 520 ЦК), що відбувається всередині існуючих правовідносин, на підставі договору первісного кредитора чи боржника з особою, яка бажає когось із них заступити.

Правонаступництво може виникнути на підставі закону, у разі настання визначених ним умов, тому називається законніш.

Законним вважається правонаступництво, яке виникає в резуль­таті прийняття спадщини, а також у разі реорганізації юридичної особи.

В., П. та Я. спільно заподіяли шкоду Г. на суму 3 тисячі гри­вень.

Я. повністю відшкодував шкоду Г. У зв'язку з цим Я. звернувся з позовом до В. та П. про повернення йому кожним із них по 1 тисячі гривень.

Чиє тут правонаступництво?

" Ні, немає. Право вимоги у Г. припинилося у зв'язку з повним відшкодуванням шкоди. У Я. право вимоги виникло на самостій­ній підставі, у зв'язку з виконанням ним солідарного зобов'язання.

Такий же висновок має бути зроблений і у разі задоволення ви­моги кредитора поручителем або гарантом боржника.

Поручитель чи гарант, виплативши повну грошову суму креди-

/>Українське цивільне право

Розділ VI. Здійснення цивільних правовідносин

торові, стають кредиторами боржника, за якого вони поручилися, також на самостійній підставі, у зв'язку з виконанням ними обов'язку боржника1.

Якщо об'єктом правонаступництва є одне право чи один обов'язок або кілька прав та обов'язків, то у такому разі йдеться про часткове, окреме (сінгулярне) правонаступництво.

Якщо до одного чи кількох правонаступників переходить увесь комплекс тих прав та обов'язків, які можуть переходити до іншої особи, правонаступництво є загальним, повним (універсальним).

Таким є представництво у разі реорганізації юридичної особи та у разі прийняття спадщини.

Те, що до одного із кількох спадкоємців перейшло за заповітом лише окреме право, не спростовує універсальності цього виду представництва взагалі.

Згідно зі статтею 549 ЦК 1963 p., прийняття спадщини пов'язу­валося із поданням державній нотаріальній конторі заяви про при­йняття спадщини або з початком управління чи володіння спадко­вим майном.

Якщо спадкоємець не подав заяви, але вступив у володіння майном, це, як правило, викликало згодом затяжні судові спори через відсутність належних доказів.

У статті 1268 ЦК ліквідовано джерело конфлікту: спадкоємець, котрий проживав із спадкодавцем, вважається таким, що прийняв спадщину, якщо письмово не відмовився від неї.

Отже, син, який проживав разом з батьком до його смерті, вва­жатиметься його правонаступником, якщо протягом встановлено­го строку (як правило, шість місяців) не заявив про відмову від спадщини.

Дочці, яка проживала в іншому місці, для того, щоби бути правонаступницею свого батька, слід подати заяву до нотаріуса про прийняття спадщини.

Що передається за договором купівлі-продажу: право власності на річ чи річ у власність? Як уже зазначалося, відповідно до частини 4 стаггі 12 ЦК, можна відчу­жити право на річ, а за статтею 655 ЦК передається річ у влас­ність.

У статті 132 Земельного кодексу йдеться про «угоди про пере-

І/>нша точка зору була висловлена Б. Б. Черєпахіним. Див.: Б. Б. Че-репахин. Цит. праця.- С. 313.

442

хід права власності на земельні ділянки». Таке словосполучення появилося у цій статті, скоріш за все, випадково, однак ця обста­вина не применшує новизни бачення проблеми: право не зникає у продавця і не появляється заново у покупця, а передається від першого до другого. Тобто, змінюються лише носії права, саме ж право залишається незмінним.

Вважаю, що є підстави говорити про окреме правонаступницт­во не лише у разі укладення договорів купівлі-продажу, а й дару­вання, міни.

Як писав Томас Гоббс, якщо хтось нас звільняє від зобов'язання, то право, перенесене нами на нього, знову повертається до нас… При даруванні треба, щоби право, яке переноситься, було прийняте1.

У порядку окремого правонаступництва до покупця речі може пе­рейти і обов'язок продавця-наймодавця, який виник у нього у зв'язку з попередньою передачею цієї речі в оренду іншій особі (стаття 770 ЦК).

Правонаступництво Право одного кредитора може в порядку
кількох осібправонаступництва перейти до кількох

осіб. У цьому разі на підставі статті 512

ЦК їхнє право вимоги до боржника мало би вважатися частковим, крім випадків, коли предмет вимоги є неділимим.

Якщо замість одного боржника його правонаступниками на підставі статті 520 ЦК стало кілька осіб, їх обов'язок також є час­тковим, якщо інше не визначено домовленістю з кредитором або якщо предмет зобов'язання є неділимим.

Якщо спадкоємцями є кілька осіб, обсяг їх активів та пасивів (боргів) визначається відповідно до заповіту або закону.

Якщо правонаступниками юридичної особи є кілька юридичних осіб і точно визначити правонаступника щодо конкретних її обов'яз­ків неможливо, юридичні особи — правонаступники несуть солідар­ну відповідальність перед кредиторами (частина 5 статті 107 ЦК).

Правонаступництво Застаттею 528 ЦК, виконання обов'язку
і перекладенняможе бути, за певних умов, покладено

виконання обов 'язку боржником на іншу особу.
на іншу особуВідповідно до статті 838 ЦК, підрядник

має право залучити до виконання роботи

інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи.

З цього випливає, що перекладення виконання обов'язку на іншу особу не є зміною осіб в зобов'язанні: боржник, який підпи-

Г/>оббс Т. Избранньїе сочинения. В двух томах. Т. 1.- М., 1964.- С. 317.

/>Українське цивільне право

Розділ VI. Здійснення цивільних правовідносин

/>сав договір, продовжує залишатися носієм договірного обов'язку. А тому про правонаступництво у цій ситуації мова не йде. Отже, правонаступництво і перекладення виконання обов'язку на іншу особу — різні правові категорії.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Як зазначав професор В. П. Грибанов, пе­рехід конфіскованого майна у власність держави відбувається із збереженням правонаступництва1. Таку точку зору відстоювали й інші автори, вважаючи конфіскацію не первісним, а похідним способом виник­нення права власності2.

К. уклав з банком кредитний договір на 15 тис. гривень під за­ставу автомобіля, строком на 2 роки. Одночасно К. позичив у /І. за письмовим договором, посвідченим нотаріусом, 10 тисяч гривень. Незабаром К. був засуджений за вчинення злочину, з конфіскацією майна. К. проживав у неприватизованій квартирі, серед майна, яке мало цінність, був лише цей автомобіль. Після засудження К. адвокат порадив Л. звернутися до дер­жави як власника автомобіля з вимогою про накладення стяг­нення на автомобіль і повернення йому боргу з вирученої від продажу суми.

У справі з Л. вирішення можливого спору складеться не на його користь. Адже він не забезпечив своє право вимоги, що давало К. можливість продати майно, на яке могло би бути в майбутньому накладено стягнення.

Ці два випадки засвідчують актуальність порушеної проблеми.

При цьому виникають такі запитання:

чи може бути предметом застави арештоване майно?

чи може бути предметом арешту заставлене майно?

чи може бути предметом конфіскації заставлене майно?

чи може держава, яка стала власником конфіскованого майна,
відповідати, в межах його вартості, за борги попереднього власника?

Метою арешту є забезпечення виконання можливого вироку суду, яким задоволено цивільний позов, чи забезпечення можливої конфіскації. З цього можна зробити висновок, що застава арешто­ваного майна перешкоджає чи навіть унеможливлює досягнення цієї мети.

Д/>ив.: Советское гражданское право: Учебник для юридических ву-зов.Т. 1.-М., 1959.-С. 286.

~ Иоффе О. С. Советское гражданское право: Курс лекций. Т. 1.- М., 1958.- С. 285; Б. Б. Черепахин. Цит. праця.-С. 315.

444

Як записано у статті 576 ЦК, предметом застави може бути майно, на яке може бути звернене стягнення.

Арештоване майно не може бути продане, отже, не може бути предметом застави.

У разі застави кредитор забезпечує своє право на першість при вирішенні питання про те, кому мають бути віддані кошти, одержа­ні від продажу цього майна. Тому наступний арешт предмета заста­ви зазіхав би на права кредитора. Отже, кредиторові (банку) має на­лежати право вимагати звільнення цього майна з-під арешту.

Конфіскується майно, яке було описане і на яке був накладений арешт. Якщо було арештовано заставлене майно і згодом відбула­ся його конфіскація, можливі два варіанти виходу із ситуації: або кредиторові надати право оскаржити вирок в частині конфіскації, або вважати державу правонаступником за боргами колишнього власника майна, в межах тієї грошової суми, яка була виручена від її продажу, чи у межах вартості майна.

Вищенаведене дає підставу для висновку про те, що у цій ситу­ації для конструювання можливого правонаступництва держави щодо боргів колишнього власника конфіскованого майна немає жодної підстави.

Глава 23 Представництво

§ 1. Загальні зауваги

Поняття та значення Особисте вчинення особою дій, спрямова-
представництванихнареалізацію свого права, та особисте

виконання обов'язку є не завжди можливим.

Цьому можуть перешкодити фактичні обставини: неможливість прибути до місця вчинення правочину, недостатня компетент­ність чи хвороба. На заваді можуть стати недієздатність та мало­ліття.

Що стосується юридичної особи, то її орган (директор, ректор чи голова правління) так само не завжди зможе сам вчинити певну цивільно-правову дію.

У цих та інших випадках на допомогу приходить інститут представництва. Стаття 62 ЦК 1963 р. не містила визначення цього юридичного феномену, а регламентувала лише правові на­слідки вчинення представником угоди, відповідно до наданого

ЛЛ <

Українське цивільне право

Розділ VI. Здійснення цивільних правовідносин

йому повноваження, що, звичайно, не розкривало його справж­ньої суті.

У статті 237 ЦК України ця похибка була усунена: представни­цтвом названо правовідношення, у якому одна сторона (представ­ник) зобов 'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє.

У цьому визначенні враховано особливість договірного та ін­ших видів представництва.

На підставі договору представник зобов'язується до вчинення певної дії.

Мати, батько малолітньої дитини є носіями загального обов'яз­ку щодо дитини: піклуватися про її духовний та фізичний розви­ток. Виконуючи його, вони наділяються і правом розпоряджатися її майном. Продати будинок, належний дитині, це їхнє право, тоб­то міра можливої, дозволеної законом поведінки.

Те ж саме стосується опікуна недієздатної особи, для якого вчинення певного правочину від імені цієї особи — це його право. Оскільки опікун не зобов'язаний утримувати підопічного за свій кошт, купівля ним для підопічного одягу, їжі, оплата комуналь­них послуг тощо перетворюється у засіб виконання загального обов'язку: дбати про підопічного, про створення йому необхід­них побутових умов, забезпечення доглядом та лікуванням (стат­тя 67 ЦК).

Представництво — це особливі правовідносини, у яких беруть участь дві сторони: представник, тобто особа, яка зобов'язана або управнена до вчинення певної юридичної дії (чомусь він названий «повіреним»), і той, від імені і в інтересах якого представник має діяти,- довіритель.

Представництво завжди передбачає потенційне існування тре­тьої особи, яка б виявила бажання укласти договір з тим, кого представляють.

Приміром, видана довіреність на придбання дачі з певними, чіт­ко визначеними якісними характеристиками. Представник добро­совісно кинувся на пошуки відповідного об'єкта, але його старан­ня виявилися марними. У цій ситуації механізм представництва уже почав працювати, але укладення договору купівлі-продажу дачі не відбулося, а отже, не була зреалізована його мета.

Навіть якщо певна юридична дія представником ще не вчинена, вважається, що він готовий до служіння інтересам довірителя, ма­лолітнього, недієздатного, юридичної особи: лише чекає слушного моменту.

Представництво — це не лише своєрідна рука, за допомогою 446

якої розгииряються просторові можливості особи, а й часто до­даткова Ті воля та інтелект.

Представник завжди діє від імені того, кого представляє. Хоча не завжди ця обставина повідомляється третій особі. Особ­ливо, коли здійснюється представництво батьками, опікунами, зокрема тоді, коли угода виконується у момент її укладення. Це обумовлено тим, що індивідуалізація учасників договору не зав­жди є необхідною. Так, продавцеві рухомої речі абсолютно бай­дуже, від імені кого і для кого купують її у нього, як і байдуже може бути покупцеві: свою річ реалізує продавець чи діє від іме­ні іншої особи.

У договорі за участю представника довіритель може бути по­вністю схованим за постаттю представника, хоча покупець може і знати про його існування.

Вважається, що «представництво є складними правовідносина­ми за колом правових зв'язків, що утворюються між його суб'єк­тами»1. Однак така точка зору викликає сумнів.

відносини представництва

Якщо М. видав доручення Р. на продаж автомобіля і його було продано С, то між Р. та С, і між М. та С. відносини представ­ництва не виникають: М. є продавцем автомобіля, а С- його по­купцем.

Представництвом зв'язані лише відносини М. та Р.

С, навіть якщо ім'я його як покупця було відоме для М. на момент оформлення доручення, у правовідносинах представ­ництва участі не бере.

С/>кловский К. И. Представительство в гражданском и процессуаль-ном праве. Автореф.… канд. дисс- X., 1982.- С. 6; Цивільне право Ук­раїни: Підручник. У двох книгах. Кн. 1.- К., 2002- С. 198.

АА1

    продолжение

--PAGE_BREAK--Українське цивільне право

Розділ VI. Здійснення цивільних правовідносин

/>

«Гуго Гроцій був першим, кому вдалося узагальнено сформулювати теорію пред­ставництва, хоч і ціною перекручення його

змісту». Помилку цього відомого голландського юриста вбачають у тому, що представництво було розглянуте ним як результат до­ручення, «яким воно не є за своєю природою»2.

Насамперед, слід звернути увагу на те, що відносини у суспіль­стві, які існували за життя цього вченого (1588-1545), істотно від­мінні від тих, що існують сьогодні. Крім того, є різні види пред­ставництва (зокрема, законне). Позиція Гуго Гроція цілковито під­ходить до добровільного представництва.

Певно, недарма така позиція закріплена у Французькому циві­льному кодексі 1804 р. та в кодексах багатьох держав.

Та обставина, що в Цивільних кодексах усіх союзних республік, які були у складі СРСР, містилися окремі глави «Представництво. Довіреність» та «Доручення», не означало наділення представниц­тва повною автономією, адже суть договору доручення полягає саме в тому, що одна сторона зобов'язується вчинити певну юри­дичну дію від імені другої сторони.

Є низка юридичних дій, які особа має вчинити сама, без права використання інституту представництва. Це стосується складення заповіту, відмови від спадщини, прийнят­тя спадщини, присутності при реєстрації шлюбу, подання до суду заяви про усиновлення, подання до органу реєстрації актів цивіль­ного стану заяви про визнання батьківства.

За статтею 28 Сімейного кодексу України, представник може лише подати заяву про реєстрацію шлюбу від імені жінки і (або) чоловіка.

За статтею 62 ЦК 1963 p., повнова­ження представника могли «ґрунту­ватися» на довіреності, законі або адміністративному акті.

Однак віднесення адміністративного акта до підстави виник­нення повноважень представника було помилковим. Адже наказ керівника юридичної особи, яким, наприклад, зобов'язано голов­ного інженера підписати акт прийняття монтажних робіт, викона­них за договором, не міг вважатися адміністративним актом.

/ За ред.

Цивільне право України: Підручник. У двох книгах. Кн. О. В. Дзери та Н. С. Кузнєцової.- К., 2004.- С. 213. 2Там само.

У частині 3 статті 237 ЦК України ця неточність усунута: пред­ставництво виникає на підставі акта органу юридичної особи.

Серед підстав виникнення представництва на перше місце по­ставлено договір.

Представництво, як і раніше, може виникнути безпосеред­ньо із закону.

§ 2. Договірне представництво

Договірним є представництво, яке виникає як акт узгодженої волі довіреної особи та її представника.

Довірена особа визначає доцільність представництва, зосере­джує свою увагу на тому, кому за даних умов можна довірити вчинення певної юридичної дії, визначає обсяг його повноважень.

З другого боку, той, кому запропоновано бути представником, може прийняти пропозицію, погодитися із запропонованим обся­гом повноважень чи спільно узгодити його.

Довіреною особою може бути лише той, хто наділений відповід­ним обсягом цивільної дієздатності. Не може бути нею той, хто визнаний судом недієздатним. З огляду на це, помилковим був п. 91 Інструкції Про порядок вчинення нотаріальних дій від 14 червня 1994 p., який визначав порядок посвідчення довіренос­тей від імені недієздатних.

За Законом України «Про нотаріат», од­нією з нотаріальних дій є посвідчення «доручення», тоді як у чинному на мо­мент його прийняття Цивільному кодексі 1963 р. містилися два окремих поняття: «довіреність» як акт однієї особи і «доручення» як вид договору.

Автори проекту Закону України «Про нотаріат», певно, споді­валися, що цим їм вдасться витіснити термін «довіреність». Але не сталося.

Пропозиція про проведення термінологічної інвентаризації вно­силася при підготовці проекту Цивільного кодексу України до першого читання, але не була підтримана.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

При науковому доопрацюванні проекту це питання уже не по­рушувалося. В результаті, як і в Цивільному кодексі 1963 p., у Ци­вільному кодексі України маємо «довіреність» та «передоручення». Мало би бути щось одне: або «довіреність» і «передовіреність», або «доручення» і «передоручення».

Українське цивільне право

Розділ VI. Здійснення цивільних правовідносин

/>Довіреність -Застаттею64 ЦК 1963 p., довіреністю

одностороннійвизнавалося «письмове уповноваження,

правочин чи документ? якевиДаєтьсяоднією особою іншій особі,

для представництва перед іншими особа­ми». Але що означав термін «видається для представництва»?

Таке уявлення про довіреність сприяло поширенню в правовій літературі думки про те, що довіреність є односторонньою уго­дою: «її видача не вимагає згоди представника, а прийняття дові­реності або відмова від неї є правом представника»1.

На такій позиції стояла і судова практика.

Одностороннім правочином є, як відомо, заповіт. Закон не вимагає згоди особи на призначення її спадкоємцем, після відкриття спадщи­ни вона може або прийняти спадщину, або відмовитися від неї.

Але, на відміну від заповіту, трактування довіреності односто­ронньою угодою відразу наштовхувалося на потужні рифи, адже заповіт — надає право, а довіреність — уповноваження2.

Відповідно до частини 3 статті 202 ЦК України, односторонній правочин може створити обов'язок для іншої особи лише у випадку, встановленому законом, або за домовленістю з цією особою. Однак в такій ситуації мова, по суті, йде уже про двосторонній правочин.

До речі: щодо слова «уповноваження», то воно не могло трак­туватися як «право»: хочу — чиню певну дію, не хочу — не чиню. Адже інакше втрачається правовий сенс цього уповноваження.

Погляд на довіреність як односторонню угоду був підданий сумніву. Було запропоновано трактувати довіреність лише як до­кумент, який ґрунтується на попередній домовленості між двома особами про представництво та обсяг повноважень.

Згодом така позиція була підхоплена судовою практикою.

Прокурор Баранівського району Житомирської області пред'явив позов до Т. про визнання недійсною довіреності на її ім'я та про стягнення в дохід держави 1865 крб., одержаних нею з особистого рахунку Ч. в ощадній касі, оскільки в мо­мент підписання довіреності він був важко хворим, а тому не міг приймати осмислених рішень і через три дні помер.

Позов було задоволено. Президія Житомирського обласного суду задовольнила протест заступника Голови Верховного Суду

УРСР і в Постанові про направлення справи на новий розгляд зазначила, що суд визнав довіреність недійсною за статтею 55 ЦК 1963 p., тоді як законом не передбачено визнання довіреності не­дійсною за рішенням суду1.

Отже, як випливало із змісту цієї постанови, мова могла йти про визнання недійсним доручення, яке було документально закріпле­не в довіреності, а не про недійсність самого документа. Хоча, звичайно, саме доручення і документ, який його засвідчує, органі­чно пов'язані між собою.

Довіреність — це спрощена форма договору доручення. Ще профе­сор Г. Ф. Шершеневич писав про своєрідний «договір довіреності»2.

Без попередньої домовленості «уповноважений» має право не зрушити з місця. Адже з ним слід обумовити не лише вид тієї юридичної дії, яку він має вчинити, але і розмір винагороди за за­трачені час та зусилля.

Без такої домовленості довіреність — простий папірець, який ні­кого ні до чого не зобов'язує. Але це не означає, що при посвід­ченні довіреності нотаріус повинен вимагати підтвердження згоди довіреної особи: така згода припускається.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Наведені аргументи дають підставу стверджувати, що окремих представництв за договором доручення та за довіреністю немає. Є єдине договірне представництво, яке може текстово оформляти­ся довіреністю або договором доручення.

Теорія договірної основи довіреності закріплена у статті 244 ЦК України: представництво, яке ґрунтується на договорі, може здійс­нюватися за довіреністю; довіреністю є письмовий документ, який видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами.

Такий погляд на юридичну природу довіреності має міцне істо­ричне коріння, є зрозумілим, відповідає реаліям життя.

Оскільки у статті 237 ЦК України йдеться не про уповноваження, а про обов'язок, це ще більше наблизило довіреність та до­говір доручення, водночас ще з більшою силою підтвердило, що у відносинах між фізичними особами дар­ма сподіватися на широке використання договору доручення. Адже завжди, коли до досягнення мети є шлях складніший і шлях

/>/>Цивільне право України: Підручник. У двох книгах.- Кн. 1.- К., 2004.- С. 218.

На думку К. І. Скловського, довіреність — це односторонньо зобов'я­зуючий правочин. Див.: Скловский К. И. Цит. праця.-С. 10.

1Див.: Судова практика в цивільних справах // Радянське право, 1987.-№ 8.-С. 89.

Шершеневич Г. Ф. Учебник русекого гражданского права. Т. 1.- М., 1914.-С. 219.

451

Українське цивільне право

Розділ VI. Здійснення цивільних правовідносин

простіший, обирають останній. Тому і надалі договір доручення залишатиметься «напівживою» правовою конструкцією.

UpaeoОскільки доручення грунтується на до-

на передорученняВІР''' вчини™ певнУ Діюпредставник має

особисто.

Право на передоручення довіритель може застерегти в довіренос­ті, може бути навіть названа особа, якій можна зробити передо­ручення.

Право на передоручення може виникнути на підставі фактич­них обставин, не пов'язаних з волею довіреної особи: раптова хво­роба, інша непередбачена подія, яка зумовила суб'єктивну немож­ливість виконання нею відповідної дії.

Чи може передоручення стосуватися лише однієї з дій, які мав вчинити представник? Звичайно.

Чи може передоручення бути видане не на весь строк довірено­сті? Ствердна відповідь випливає із автономії волі довіреної особи: якщо відповідного застереження не закладено у довіреності, вона (особа) має право діяти на власний розсуд. У разі припинення строку передоручення, первісна довірена особа відновлює свій правовий статус представника на час, що залишився.

Чи зберігається правовий зв'язок між довірителем і первісним представником у разі повного передоручення? Чи зобов'язаний останній контролювати дії замісника, чи несе він ризик за свій не­належний вибір?

Наслідки дій представника відбиваються на сфері майнових ін­тересів довірителя. Якщо представник скористався наданим йому правом передоручення, ця його дія має грунтуватися на довір'ї, яке, у свою чергу, має грунтуватися на інформації про особисті якості замісника.

Необережність (легковажність) довіреної особи у виборі заміс­ника може призвести до притягнення її разом із замісником до відповідальності у разі заподіяння збитків довірителеві.

Якщо довіритель одержав повідомлення про факт передоручен­ня, то з цього моменту обов'язок первісного представника здійсню­вати контроль за поведінкою замісника слід вважати припиненим.

Р Довіреність може засвідчувати повноваження

до 'п ' тьпредставника на вчинення всіх можливих

юридично значимих дій щодо певного об'єкта. У цьому разі прийнято говорити про «генеральне доручення» («ге­неральну довіреність»).

Генеральна довіреність видається керівникові філії юридичної

452

особи на вчинення від імені юридичної особи різноманітних пра-вочинів, а також на представництво в суді. У цьому контексті на­зва довіреності — «генеральна» себе виправдовує.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Закон України «Про нотаріат» передбачає нотаріальне посвід­чення доручення на розпорядження майном. Найчастіше таке до­ручення стосується автомобіля.

Це доручення, хоча в Законі такої назви немає, також прийнято називати «генеральним».

Але ж розпорядження майном — це не лише його продаж, а й міна, дарування, передання в оренду. Так на що конкретно одна фізична особа уповноважує іншу? Навряд чи на дарування. Є сум­ніви, чи бажає довіритель отримати якусь річ взамін. Невже йому байдуже, що саме він може одержати в результаті розпорядження його майном? Вся справа в тому, що такі «генеральні доручення» -це дуже часто юридична ширма, яка прикриває інші, реальні від­носини сторін. Довести це допоможе аналіз двох конкретних справ із судової практики.

С. посвідчив у нотаріуса доручення, яким доручив П. вчиняти щодо належного йому автомобіля будь-які юридичні дії, з пра­вом передоручення.

Через півроку П. передав свої повноваження В., а через кіль­ка днів загинув в автомобільній катастрофі. Ж., дружина П., розпочала спір про виділення їй із спадщини 12,5 тис. грн., половини вартості автомобіля. Вона стверджу­вала, шо П. фактично купив автомобіль у С, заплативши йому 20 тис. фн.

Була порушена кримінальна справа, мати С. підтвердила, шо гроші за автомобіль її син одержав, хоча сам С. це заперечував. Ж. вважала, шо у зв'язку із смертю П. доручення, видане С. її чоловікові, втратило силу.

Як стверджував В., він заплатив П. 25 тис. грн., а тому вва­жає себе власником автомобіля.

Ця судова справа, з одного боку, засвідчила сумну реальність: генеральне доручення часто є удаваним правочином, який прикри­ває реальний договір купівлі-продажу. І робиться це тому, що за посвідчення договору купівлі-продажу сума державного мита є набагато більшою, ніж за посвідчення «генерального доручення» та «передоручення».

Розплутати цю складну ситуацію було непросто.

Насамперед, слід зробити висновок, що у разі видання передо­ручення щодо всього обсягу повноважень, первісна довірена осо-

Українське цивільне право

Розділ VI. Здійснення цивільних правовідносин

/>/>ба вибуває із правовідношення представництва. її місце заступає інша особа — «замісник». Тобто, із смертю П. генеральне дору­чення (якщо вважати його законним) не припинилося, а відбуло­ся лише окреме правонаступництво. Виходячи із презумпції пра­вомірності генерального доручення, на Ж. покладено тягар доказу протилежного.

Якщо факт укладення договору купівлі-продажу автомобіля бу­де встановлено, цей автомобіль слід вважати спільною сумісною власністю подружжя Ж. та П., а генеральне доручення — визнати недійсним.

Якщо презумпція дійсності генерального доручення не буде спростована, В. як заінтересованій особі треба буде довести факт укладення з ним договору купівлі-продажу і передачі П. обумов­леної грошової суми.

Якщо і ця обставина не буде встановлена судом, вимога Ж. має вважатися безпідставною, а автомобіль — власністю довірителя С.

У наведеній вище справі Р. С. подарував дочці свою однокім-і натну квартиру, за що його колишня дружина мала видати йому! генеральне доручення на відчуження 1/2 гаража та 1/2 авто-| машини, які належали їм на праві спільної сумісної власності. P. C. був переконаний, шо зможе стати власником усього ав­томобіля та усього гаража, і тому прийняв пропозицію.

З цієї ситуації виникають два додаткових питання, на які нале­жить відповісти:

чи може представник однієї сторони укласти договір із самим
собою як другою стороною?

чи може представник набути право власності на майно, яким
йому доручено розпорядитися?

Сенс представництва полягає, як уже зазначалося, у тому, що у правовідношенні довірителя з третьою особою його представля­тиме інший суб'єкт.

Звідси виходить, що одна і та ж особа не може бути одночасно і представником, і «третьою особою». Іншими словами, представ­ник не може представляти довірителя у відносинах із собою.

Такий висновок безпосередньо випливав із юридичного змісту представництва, хоча і не був закріплений у Цивільному кодексі 1963 р. У статті 238 ЦК України міститься пряма заборона: пред­ставник не може вчинити правочин у своїх інтересах, в інтересах іншої особи, яку він також представляє, а також щодо інших осіб, встановлених законом.

Представник вчиняє правочин, за яким все одержане має пере­йти довірителеві, а отже, він не може стати власником майна, яким йому доручено розпорядитися.

Юридична безпідставність наміру стати власником майна, вка­заного в генеральній довіреності, заснована на тому, що все одер­жане представником від третьої особи має бути передане ним до­вірителеві, а отже, не може осісти в його (представника) кишені.

Ці дві проаналізовані справи засвідчують глибоку юридичну необізнаність громадян, які сподіваються на досягнення бажаного правового результату за допомогою цієї сумнівної юридичної конструкції, а також свідчать і про певні прогалини у теоретичних знаннях тих посадових осіб, які такі довіреності засвідчують.

Отже, є підстави для загального висновку: доручення на відчу­ження майна без зазначення способу та умов такого відчуження є правовою конструкцією, яка кимось була придумана саме для то­го, щоби дати особам можливість обходити закон, який вони вва­жають невигідним для себе.

Тому необхідно дуже обережно ставитися до посвідчення «гене­рального» доручення. Нотаріусові слід обов'язково з'ясовувати, про який спосіб розпорядження майном йде мова: про оренду чи про відчуження; якщо про відчуження, то за оплатним чи безоплатним договором. Нотаріус зобов'язаний пояснити особі юридичну приро­ду довіреності та правові наслідки вчинення певної дії довірителем.

г.Як було записано у п. 80 Інструкції про

Чи можна скласти тр/доквчиненнянотаріальнихдій(затв.

ооне доручення віо Міністерством юстиції України 14 червня

ШЄШ КІЛЬКОХ ОСіб або {ш£ <<нотаріусипосвідчуютьдОручЄН-

на їм я кількох осЮ. складенівідіменіоднієїабокількох

осіб, на ім'я однієї або кількох осіб». Отже, відповідь на постав­лене питання офіційно була ствердною, хоча.нотаріуси остеріга­лися посвідчувати такі доручення: «а що буде у разі скасування одним із довірителів «своєї» довіреності, або якщо один із пред­ставників помре».

Проте, вагомих підстав для хвилювання не було, адже довіре­ність кількох осіб є однією, єдиною волею, тому вона припинить свою чинність у разі скасування доручення однією з них.

З другого боку, відмова від виконання доручення одним із представників чи його смерть не припиняє існування доручення.

Нотаріусів остаточно спантеличила норма частини 3 статті 244 ЦК, за якою «довіреність видається однією особою іншій особі...».

Міністерство юстиції України відразу відреагувало на неї, забо-

Українське цивільне право

Розділ VI. Здійснення цивільних правовідносин

ронивши нотаріусам посвідчувати довіреності від імені кількох осіб або на ім'я кількох осіб.

Оскільки цивільне законодавство, в тому числі і Цивільний ко­декс,- це система норм, а не їх сукупність, то, трактуючи Цивіль­ний кодекс саме як систему (частина 3 статті 202, частина 1 стат­ті 237 ЦК), слід зробити висновок про можливість посвідчення до­віреності від імені кількох осіб і (або) на ім'я кількох осіб.

Нотаріус повинен лише застерегти довірителя та його представ­ника про можливість ускладнення.

Проблеми застосування Чиможнавидати довіреність на участь у
статті 100 ЦКзагальних зборах товариства, зокрема ак-

ціонерного?

На думку професора І. Спасибо-Фатєєвої,- ні, оскільки участь у загальних зборах не є правочином1.

Однак мова йде не про пасивну участь у загальних зборах, а про голосування. Адже саме голосування (мається на увазі прийняття рішення цивільно-правового характеру) є тією дією, вчинення якої член товариства делегує своєму представникові і яка може потяг­нути за собою істотні зміни у обсязі його прав та у статусі самого товариства.

Якщо у дорученні не буде визначено, як особа має голосувати з кожного питання, вона може голосувати на власний розсуд. Якщо ж вона проголосувала інакше, ніж була уповноважена, її голос не може мати правового значення.

Відмова нотаріуса у посвідченні довіреності учасника госпо­дарського товариства на здійснення своїх корпоративних прав не має достатньої правової підстави2.

Спасування доручення ?«\У статгі69ЧК1963Р" У сатті248

ЦК України довірителеві надано беззасте­режне право скасувати доручення.

Якщо довірена особа приступила до підготовчих робіт, спрямо­ваних на виконання доручення (зробила оголошення в газеті про відповідні пропозиції, оглядала можливий об'єкт майбутнього до­говору тощо), вона має право на плату за надані послуги та на компенсацію понесених витрат.

І/>нна Спасибо-Фатсєва. Сто проблем із статтею 100 // Юридична газе­та. 27 травня 2004.- С. 18.

Олена Кібенко. Парадокси нового ЦК: чи заборонено учасникам гос­подарських товариств призначати представників? // Юридична газета. 27 травня 2004-С. 19.

Але скасування довіреності не означає припинення у довіреної особи фактичної можливості діяти на підставі довіреності. Тому для забезпечення своїх інтересів той, хто видав довіреність, може вимагати її повернення, зокрема, звернутися до суду з позовом про її витребування, може опублікувати повідомлення в пресі про при­пинення доручення або звернутися з листами до тих, для пред­ставництва перед ким вона була видана.

Чи можна вважати актом скасування первинної довіреності ви­дання довіреності іншій особі з тим же комплексом повноважень?

Відповідь на це питання має бути загалом заперечною. Але, якщо довіритель повідомив усіх довірених осіб про наявність кіль­кох довіреностей, вони мають діяти розумно: або відмовитися від доручення, або діяти узгоджено.

Якщо перша довірена особа не знає про другу довіреність, вона має право діяти відповідно до домовленості з довірителем. А це означатиме, що довіритель своєю ж поведінкою може накликати на себе настання невигідних наслідків.

За статтею 392 ЦК 1963 p., довірена осо­ба не мала права відмовитися від догово­ру доручення. Якщо відмова все ж відбу­лася за умови, що довіритель не мав можливості замінити довіре­ну особу чи іншим способом забезпечити свої інтереси,, па неї покладався обов'язок відшкодувати збитки, завдані припиненням договору.

Інше правило було встановлене у статті 69 ЦК 1963 р. щодо до­віреності: довірена особа мала право «в усякий час» відмовитися від довіреності, без будь-яких застережень, без загрози настання будь-яких невигідних для неї правових наслідків.

Як справедливо зазначав професор В. І. Синайський, у рим­ському праві, при безвідплатності доручення, можна ще знайти пояснення цьому своєрідному явищу. В сучасному законодавстві це право довіреної особи слід розглядати як аномалію .

Різниця у визначенні наслідків відмови від виконання дії, за­значеної в договорі доручення, та дії, зазначеної у довіреності, не мала належного обгрунтування.

Це і зумовило запровадження однакового підходу до вирішення проблеми.

За статтею 250 ЦК України, довірена особа має право відмови­тися від вчинення дій, окрім тих, які є невідкладними, а також

В/>. И. Сшапскті. Русское гражданское право. Вьіп. II.— К., 1915.— С. 181.

/>Українське цивільне право

Розділ VI. Здійснення цивільних правовідносин

інших дій, які спрямовані на запобігання збиткам для довірителя або іншої особи.

Якщо така відмова все ж буде зроблена, довірена особа матиме обов'язок відшкодувати довірителеві завдані цим збитки.

    продолжение

--PAGE_BREAK--Інші підставиПредставництво за довіреністю, відповід-

для припиненнянодочастини 2 статті 248 ЦК України,

представництваприпиняється, якщо особа, яка видала до-

зи довіреністювіреність, або довірена особа померла,

оголошена померлою, визнана недієздат­ною, визнана безвісно відсутньою, або відбулося обмеження її ци­вільної дієздатності судом.

10 березня 2003 р. Л. видав довіреність Ф. на продаж його автомобіля. 20 квітня 2003 р. Л. раптово помер. Не знаючи про припинення довіреності, Ф. 21 квітня 2003 р. продав автомобіль К.

Чи зміниться правова ситуація, коли б Ф., знаючи про смерть Л., приховав би від К. цю обставину?

У першій ситуації про смерть довірителя не знали ні Ф., ні К. У другій ситуації — не знав про це лише К.

У Цивільному кодексі України такі ситуації прямо не врегульо­вані. Але вихід можна знайти. У першому випадку Ф. та К. діяли добросовісно. К. є добросовісним набувачем, тому автомобіль у нього відсудити неможливо.

У другому випадку К. також є добросовісним покупцем, а тому не може бути позбавлений права власності на автомобіль.

Спадкоємці Л. мають право вимагати від Ф. передачі їм виру­ченої грошової суми, а також відшкодування матеріальних збит­ків, якщо вони були завдані.

Адвокат, як і інша фізична особа, може бути «договірним» представником. У цьо­му разі його фахове становище до уваги не береться.

Водночас особа, яка є адвокатом, може бути представником у суді саме у зв'язку зі своєю професійною діяльністю.

Представництво в суді з боку адвоката у сфері матеріальних відносин може полягати у дорученні вчинити дію, яка може безпо­середньо вплинути на існування права або на його обсяг. Якщо адвокат уповноважений на повну або часткову відмову від позову, така його дія матиме матеріально-правовий результат.

458

Місія адвоката як представника у суді зрозуміла, якщо у судовому засіданні не бере участі сторона, яку він представляє. Якщо ж позивач та відповідач присутні у судовому засіданні, то чи можна і в цій ситуації називати адвокатів їхніми представ­никами?

У статті ПО ЦПК 1963 р. містилася ствердна відповідь на це питання. Про адвоката як представника сторони мовиться і у стат­ті 40 ЦПК України.

Присутність у залі суду позивача (відповідача) повністю ніве­лює статус адвоката як його представника, залишаючи за ним по суті лише функцію особи, яка надає правову допомогу.

Чи може особа вважатися представником іншої особи без її доручення? Знаючи, що М. потребує ліків, які можна придбати лише за кордоном, К. купив їх для М. Однак через майнову скруту М. відмовився їх прийняти.

Чи можна вважати, що К. діяв як представник М., але без дору­чення? Звичайно, ні, оскільки той факт, що одна особа діє в інте­ресах другої, ще не робить першу її представником.

Тому конструкція «представництво без доручення»1не є науко­во обґрунтованою.

Дія в майнових інтересах іншої особи без її доручення може бути підставою для виникнення недоговірного зобов'язання, пов'язаного із відшкодуванням зроблених витрат (стаття 1158 ЦК України), але не може вважатися як дія її представника.

§ 3. Законне представництво

Представництво, яке виникло з підстав, що розглядалися вище, також можна назвати законним, оскільки воно було наслідком правомірної дії: договору доручення чи наказу керівника юридич­ної особи.

Однак як вид представництва — «законне» — в літературі та окре­мих законодавчих актах назване так тому, що законом визначено буквально все:

підстави виникнення представництва;

    продолжение
--PAGE_BREAK--

хто є чи може бути представником;

Д/>ив.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева . К. Толстого. Ч. 1-М., 1996.-С. 264.

Розд'іл VI. Здійснення цившьних правовідносин

/>кого йому належить представляти;

обсяг повноважень представника;

підстави припинення представництва.

Слід зазначити, що представництва потребують, насамперед, малолітні діти та недієздатні особи.

Мати, батько

як законні

представники дитини |іами-…. „

Представляти своїх дітей у відносинах з іншими особами — це лише один із аспектів місії матері та батька. Мати та батько представляють свою дитину у відносинах з ор­ганами державної влади та місцевого самоврядування, відстоюючи її права та інтереси.

У сфері цивільних відносин вони мають право на вчинення різ­номанітних правочинів з єдиною умовою: вони не можуть супере­чити правам та інтересам дитини (стаття 203 ЦК України).

Мати, батько є також представниками дитини в суді. До речі, досі законом не визначено, хто є позивачем, якщо порушено право дитини. Очевидно, що ним є сама дитина, адже безпосередньо на неї поширюватиметься ефект судового рішення.

Ця обставина примушує придивитися до практики оформлен­ня позовних заяв про захист прав та інтересів дитини і шукати шляхів відповідної її корекції.

Чи є батьки законними Колидітиз'являються на світ і протягом
представникамиДеякого часу після цього, батьки,- писав

дитини якійДжонЛокк'- певним чином панують і

виповнилося 14років? маютьюрисдикцію над ними. Але пута

такої покори нагадують пеленання, у яке

діти загорнуті і яке їх підтримує у час їх безсилля як немовляти; вік та розум, відповідно до того, як діти ростуть, послаблювати­муть його, аж поки воно цілком не спаде і не залишить людину у її власному повному розпорядженні'.

Відповідно до обсягу дієздатності дитини, якій виповнилося 14 років, слід зробити висновок, що у сфері цивільних відносин батьки законними представниками такої дитини не є, оскільки жо­дних правочинів від її імені вони вчинити не можуть. Однак з цьо­го загального висновку є і виняток.

Згідно із частиною 5 статті 32 ЦК, суд може обмежити право

1/>Джон Локк. Соч. в трех томах. Т. 3.- М.- С. 292.

неповнолітнього самостійно розпоряджатися своїми доходами або позбавити його цього права. У ній, на жаль, немає законодавчого завершення, хоча і без нього зрозуміло, що розпоряджатися заро­бітком чи іншим доходом неповнолітньої дитини у цій ситуації будуть саме батьки як законні представники.

У сфері процесуальних відносин батьки як законні представники можуть пред'являти позови на захист прав та інтересів дитини на­віть тоді, коли вона це може зробити сама.

Але батьки не можуть за своєю виключною волею відмовитися від позову, якщо така відмова веде до припинення цивільного пра­ва дитини.

Цивільна відповідальність батьків перед іншими особами за шкоду, завдану їм дитиною, є не результатом представництва, а наслідком їхньої власної протиправної поведінки.

Опікун як законний Законним представником малолітньої ди-
дста / итини, яка позбавлена батьківського піклу-

вання, є опікун. Опікун є і законним представником недієздатної особи.

Вчиняючи правочин від імені і в інтересах малолітньої дитини чи недієздатного, опікун своєю юридичною фігурою повністю за­туляє підопічного. Поряд з тим Конвенція про права дитини у статті 12 надає дитині право висловитися щодо усіх питань, які її стосуються. Відповідно, опікун зобов'язаний вислухати думку ди­тини при формуванні свого остаточного рішення.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Передоручення законного представн ицтва

Чи можуть батьки, опікун передоручити

вчинення ними певної цивільно-правової

дії іншим особам?

Інструкція Міністерства юстиції України «Про порядок вчинення нотаріальних дій» (від 3 березня 2004 р.) заборонила посвідчення таких передоручень.

Можливості передоручення законного представництва закон не передбачає. Проте мовчання закону з цього приводу не означає його принципової заборони.

Може трапитися, що батьки чи опікун через серйозну причину не зможуть прибути у місце вчинення, наприклад, договору про­дажу будинку, належного дитині чи підопічному. Тому, вважає­мо, що на мій погляд, довіреність від імені законного представ­ника може бути посвідчена нотаріусом. Але обов'язковою для цього умовою має бути чіткий, повний опис змісту того правочи-ну, підписати який уповноважується підпризначений представ­ник законного представника.

Українське цивільне право

Розділ VI. Здійснення цивільних правовідносин

Піклувальник якЯ«щоособаобмеженаУ Дієздатності у

законний представник ЗвЯЗКУ 13зловживанням спиртними на-
г поями чи наркотичними засобами, до пік-

лувальника переходить право одержувати його заробітну плату, пенсію і розпоряджатися ними. Ці дії піклувальник вчиняє як за­конний представник. Згідно із частиною 5 статті 1032 ЦК, піклу­вальник є установником управління щодо майна, власником якого є особа, цивільна дієздатність якої обмежена.

У Законі України «Про охорону дитинства» опікуна та піклу­вальника названо особами, які їх (тобто батьків) замінюють.

Цей термін є невдалим, оскільки замінити дитині матір, батька, за окремими лише винятками, вони не можуть. Тому слід остеріга­тися від використання сумнівної якості термінів, які не вживають­ся у законах, базових для певної сфери суспільних відносин.

За статтею 1037 ЦК, управитель може відчужувати майно, передане в управлін­ня, укладати щодо нього договір застави лише за згодою установника управління, а усі інші договори він може укладати самостійно. Управитель повинен повідомляти осіб, з якими вчиняє правочин, про те, що не є власником майна, а лише управляє ним (стаття 1038 ЦК).

Аналіз цих норм дає підставу для висновку про те, що упра­витель є законним представником власника, оскільки діє не від свого імені. Особливістю цього виду законного представницт­ва є те, що особа управителя не визначається законом, а обира­ється власником майна або установником управління за своєю волею.

За статтею 1285 ЦК, у разі відсутності спадкоємців або вико­навця заповіту нотаріус уповноважується на укладення договору на управління спадщиною з іншою особою. Але у цій ситуації но­таріус діє від свого імені, хоча і в інтересах спадкоємців, тому вважати нотаріуса представником немає підстави.

Типовий статут об'єднання (товариства) співвласників багато­квартирного будинку, затверджений наказом Держкомітету по житлово-комунальному господарству Фонду державного майна України 5 квітня 1996 p., надає об'єднанню право придбати у спільну власність членів об'єднання квартири, іншу нерухомість, а також можливість захищати права та інтереси власників квар­тир у судах.

За статтею 4 Закону України від 19 червня 2003 р. «Про фермер­ське господарство», голова фермерського господарства представляє

фермерське господарство перед органами державної влади, підпри­ємствами, організаціями та окремими особами.

«При укладенні договорів одним з подружжя вважається, що він діє за згодою другого з подружжя»,- так записано у частині 2 статті 65 Сімейного кодексу.

Чи можна вважати, що чоловік, продаючи домашні речі, висту­пає і як співвласник, і як представник дружини? Видається, що відповідь може бути ствердною.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Відповідно до частини 1 статті 65 СК, дружина, чоловік розпо­ряджаються майном, що є об'єктом права спільної сумісної влас­ності, за взаємною згодою. А за частиною 2 цієї статті, при укла­денні одним із подружжя договорів щодо спільного майна вважа­ється, що він діє за згодою другого з подружжя.

У цій нормі — не лише презумпція згоди другого з подружжя, а й своєрідне законне представництво чоловіком, дружиною другого з подружжя як співвласника.

За статтею 154 СК, мати, батько є законними представниками своїх дітей, а також непрацездатних сина чи дочки у сфері захисту їхніх прав, а отже, можуть пред'явити позов без спеціального на те повноваження.

З метою забезпечення більш ефективного захисту прав дитини у статті 258 СК бабі, дідові надано право процесуального пред­ставництва малолітніх, неповнолітніх та повнолітніх непраце­здатних внуків на підставі самого факту кровного споріднення між ними.

Право законного процесуального представництва надано сестрі, братові, мачусі, вітчиму і щодо малолітніх, неповнолітніх та пов­нолітніх непрацездатних братів, сестер, пасинка, падчерки.

Радянська цивілістична доктрина називає

До питаннядиректора, ректора, голову правління не

про законнепредставником, а органом юридичної

представництвоособи, що і вплинуло на позицію законо-

юридичноїособидавцяХочанебулоббідИіякбицихосіб

називали законними представниками юридичної особи.

У статті 4 Закону України від 19 травня 2003 р. «Про фермерсь­ке господарство» зазначено, що інтереси господарства перед під­приємствами, установами, організаціями, окремими громадянами представляє голова господарства.

Чи є ця норма випадковою? Швидше всього, що так, адже вона не узгоджувалася із нормою статті 29 ЦК 1963 р. Суперечить вона і частині 1 статті 92 ЦК України.

Українське цивільне право

Розділ VI. Здійснення цивільних правовідносин

/>/>

Різновид законного називають так зване статутне представництво. Статутне представництво було передба­чене у статті 3 Закону України «Про підприємства». Якщо підпри­ємства на підставі договору об'єднували різноманітні види своєї діяльності, то створені ними корпорації, асоціації, концерни мог­ли, відповідно до договору чи статуту, мати право представництва тих підприємств, які їх заснували.

Згідно із статтею 20 Закону України «Про об'єднання грома­дян», для здійснення цілей і завдань, визначених у статутних до­кументах, зареєстровані об'єднання громадян мали право «пред­ставляти та захищати законні інтереси своїх членів у державних та громадських органах».

Оскільки громадська організація не може вчинити жодного правочину, пов'язаного з виникненням, зміною чи припиненням цивільних прав та обов'язків для члена цієї організації, вона може бути представником лише у сфері процесуальних відносин.

Міжнародна правозахисна організація, статут якої передбачав право на звернення за захистом прав окремих громадян або групи осіб, подала до суду позов на захист прав 3., однак суд відмовив у прийнятті його до розгляду, вважаючи, шо ця ор­ганізація могла б звернутися з позовом лише за дорученням 3., а не за власною ініціативою.

Спір виник щодо процесуального представництва, але ця про­блема безпосередньо стосується цивілістики, оскільки мова йде про право на захист.

Системна криза, яка охопила все суспільство, торкнулася і здійс­нення правосуддя. Було чимало випадків, коли особа боялася звер­нутися до суду, очікуючи на можливість помсти; коли ні опікун, ні прокурор, ні орган опіки та піклування не зверталися за захистом прав сироти, недієздатного через особливі відносини з порушни­ком їх прав.

Тому єдина надія на Міжнародні чи Українські правозахисні організації, які мають мати право на безпосереднє звернення до суду без доручення.

Думка про неможливість надання таким організаціям права на звернення за захистом індивідуального чи групового інтересу не узгоджується з реаліями життя. її реалізація може призвести до звуження арсеналу захисту прав людини, що не сприятиме утвер­дженню конституційного принципу верховенства права.

464

§ 4. Комерційне представництво

Розвиток ринкових відносин, ускладнення договірних зв'язків, концентрація промисловості та торгівлі — все це зумовлює потребу надання представницьких послуг при здійсненні господарської діяльності'.

Комерційне представництво — широковідомий правовий інстру­мент, який використовується в різних формах, хоча термін «комер­ційне представництво» у Цивільному кодексі закріплено вперше.

Таким фактично було представництво продавцем магазину, в якому він працює за трудовим договором. Продаючи товар, прода­вець виступав від імені магазину. Значного поширення набула діяльність страхових агентів, яких також можна було назвати ко­мерційними представниками.

У законодавстві інших європейських держав комерційне пред­ставництво трактується достатньо широко, при цьому розрізняють пряме і непряме представництво.

При прямому комерційному представництві представник зав­жди діє від імені довірителя, що спостерігається у разі укладення договору доручення.

За договором комісії комісіонер вчиняє дії від свого імені, але в інтересах та за кошт комітента. Стосовно цієї ситуації використо­вується поняття «непряме представництво».

Цивілістична література радянського періоду не вбачала у до­говорі комісії будь-яких проявів представництва, тобто допускала існування лише єдиного, класичного виду представництва.

За статтею 243 ЦК, комерційним представником є особа, яка постійно та самостійно виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності.

Ця норма містилася ще у першому варіанті проекту Цивільного кодексу і, на жаль, при науковому доопрацюванні змінена не була, хоча її недоліки очевидні.

Насамперед, не може вважатися обов'язковою рисою комерцій­ного представника постійність вчинення певних дій, оскільки такі послуги можуть надаватися особою тимчасово або разово. Що ж до самостійності, то її обсяги визначаються в договорі, а тому не зав­жди самостійність комерційного представника може бути повною.

Крім того, комерційне представництво не може обмежуватися лише сферою укладення договору.

О/>сновньїе институтьі гражданского права зарубежньїх стран. Сравни-тельно-правовое исследование.-М., 1999.-С. 13.

/>Українське цивільне право

Розділ VI. Здійснення цивільних правовідносин

/>Комерційне представництво не може заперечуватися на етапі виконання договору. Доказом цього є стаття 929 ЦК «Договір транспортного експедирування», у якій зазначено, що експедитор може бути зобов'язаний не лише від свого імені або від імені клієнта укласти договір перевезення вантажу, а й забезпечити від­правку та одержання вантажу.

Відносини комерційного представництва нині часто оформ­ляються так званими агентськими договорами, основу яких ста­новить усталений зміст договору доручення, але в якому можуть бути й інші, нетрадиційні для доручення умови. Зокрема, за агентським договором на комерційного представника може бути покладено лише забезпечення підготовки до укладення до­говору.

Оскільки, за статтею 929 ЦК, експедитор може укладати дого­вори і від свого імені (як в договорі комісії), і від імені клієнта (як в договорі доручення), можна сказати, що цією статтею визнано непряме комерційне представництво.

У сучасних умовах комерційними представниками є брокери, маклери, ділери.

Глава 31 Господарського кодексу має назву «Комерційне посе­редництво (агентські відносини)», суть комерційного посеред­ництва, за статтею 295 ГК, полягає у наданні комерційним агентом послуг «шляхом посередництва від імені, в інтересах, під контро­лем і за рахунок суб'єкта, якого він представляє».

Якщо посередник представляє, то, отже, він є представником, а не посередником, оскільки статус цих двох правових фігур не є тотожним. Це дає підставу для сумніву у потребі введення поняття «комерційне посередництво».

Глава 24

Часова межа існування та здійснення цивільних правовідносин

§ 1. Загальні зауваги

На запитання, що є найціннішим для людини, Григорій Сково­рода відповів: «Час». І мав рацію.

Людина живе у часі, який їй непідвладний. Навпаки, вона під­владна часові.

Зупинення часу щодо конкретної людини — це її смерть. 466

Цінність часу сприймається по-справжньому, як правило, при загрозі втратити життя. І тоді ми ладні віддати все матеріальне, щоби продовжити себе чи своїх рідних у часі. І мабуть, лише тоді слова Г. Сковороди одержують реальний смисл.

В часі існує не лише саме життя, але й все те, що з ним пов'я­зане. Все те матеріальне, що колись започаткувалося, неодмінно матиме колись свій кінець.

Час — об'єктивно існуюча філософська категорія. Він збігає без нашої волі, що не раз підтверджувалося українською народ­ною мудрістю: «час рікою пливе», «роки летять». Час неможливо зупинити, навіть на мить. Його не можна повернути. На відміну від часу, строк, термін — це правничі категорії, якими людина може вільно маніпулювати: встановлювати, змінювати, зупиняти, продовжувати.

Щоденно фізичні та юридичні особи вступають у разові право­відносини, які виникають і тут же припиняються (купівля-про-даж). Є правовідносини триваючі, розраховані на нетривалий про­міжок часу (залізничне перевезення), є правовідносини, які розра­ховані на кілька років (будівельний підряд). Договір довічного утримання називається так тому, що правовідносини триватимуть, допоки житиме людина.

Триваючими є правовідносини, які виникають на підставі дого­вору найму житла. Нерідко траплялося, що в одному помешканні проживало кілька поколінь: зі смертю першого наймача його місце заступав його син, смерть останнього також призводила лише до чергової заміни суб'єкта договору, сам же договір продовжував свою чинність.

У Цивільному кодексі 1963 р. було використано чимало понять, які стосувалися визначення часової межі правовідносин: «в строк», «до строку», «достроково», «протягом строку», «після закінчення строку», «негайно», «в нормально необхідний час», «запізнення», «в момент», «з моменту», «в будь-який час», «прострочення», «час прострочення», «не пізніше», «більш тривалі строки», «без зазна­чення строку», «на невизначений строк», «в межах строків», «своєчасно», «відповідний строк», «за першою вимогою», «на пер­шу вимогу», «достатній за даних умов строк», «на строк», «до до­сягнення», «протягом усього життя».

У Цивільному кодексі України міститься ще більша понятійна багатоманітність. Часто в одному і тому ж контексті використову­ються різні слова, а це засвідчує, що юридично-термінологічне до­опрацювання проекту Цивільного кодексу, на жаль, не вдалося провести до кінця.

Українське цивільне право

Розділ VI. Здійснення цивільних правовідносин

/>    продолжение

--PAGE_BREAK--Строк«Ой матінко-зірко, як у строку гірко»,-

Павло Грабовський; «Ще й до строку далеко»,- Панас Мирний.

Згідно з частиною 1 статті 251 ЦК, строком є певний період в часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, що має юридичне значення.

А/>кціонерне товариство уклало договір поставки цукрової | патоки строком на 2 роки; Л. придбав путівку у санаторій на ~~ 24 дні; М. поселився в готелі на три доби; В. уклав з Універ­ситетом договір на платне навчання сина протягом п'яти років.

У кожному з цих випадків мова йде про строки. Протягом цих періодів у часі (від початку і до кінця) сторони реалізують свої права, виконують обов'язки.

Строк може визначатися:

роками (наприклад, строк в договорі поставки);

місяцями (наприклад, строк в договорі схову чи позики);

тижнями (наприклад, строк в договорі оренди);

днями (наприклад, строк у договорі побутового підряду);

годинами (наприклад, строк завозу хліба у договорі по­
ставки).

У статті 252 ЦК немає згадки про квартали, декади. Але це не означає, що в договорі не може бути досягнута домовленість, на­приклад, про квартальну чи подекадну поставку продукції.

Термін як часова межа У Цивільному кодексі 1963 р. «термін»1

як певна часова межа, з яким би пов'язу­валися відповідні права та обов'язки, не використовувався. Хоча в юридичній літературі та судовій практиці використовува­лося слово «відтермінування» та і сам «термін», але як синонім «строку».

Пропозиція про включення до проекту Цивільного кодексу Ук­раїни «терміна» як самостійного правничого поняття була внесена Юрієм Зайцевим, директором Центру правничої термінології, пе­рекладів і словників Української правничої фундації. І була, хоча не без певних вагань, прийнята.

В/>українській мові слово «термін» має й інше значення — як слово або словосполучення, що означає чітко окреслене спеціальне поняття. Див.: Словник української мови.- К., 1979.- Т. 10.-С. 88.

У частині 2 статті 251 ЦК терміном названо певний момент у часі, з настанням якого пов'язана дія чи подія, що має юридичне значення.

С. уклав з фірмою договір, за яким вона мала 18 вересня вру­чити 3. букет квітів.

К. придбав квиток на авіарейс Львів — Київ, який мав відпра­витися 10 квітня о 7:30.

Фірма уклала з Акціонерним товариством договір на капіталь­не переобладнання приміщення «під ключ». Робота мала бути здана 1 вересня 2004 р.

У всіх цих випадках мова йде саме про термін як момент у часі.

Відповідно до частини 2 статті 252 ЦК, термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка неминуче має настати. Такою подією може бути, наприклад, відкриття чи при­пинення навігації, смерть відчужувача за договором довічного утримання. Однак визначення терміну вказівкою на подію, що має неминуче настати, позбавлене достатнього обґрунтування, адже через це руйнується однозначність у трактуванні терміну як моменту у часі.

У разі укладення, наприклад, спадкового договору він почне свою чинність з моменту нотаріального посвідчення. Смерть — не­минуча подія, вона настає в певний момент у часі. Але договірні відносини у цьому разі спрямовані не на вчинення певної дії в цей момент, а до цього моменту.

Для «терміну» характерним є вчинення певної дії чи події в пев­ний момент, і саме це є основною складовою змісту договору.

Річковий порт уклав договір з туристичним агентством про екскурсійне обслуговування туристів з 1 квітня до закриття навігації.

Вказівка в договорі на цю подію є способом визначення строку тривалості правовідношення, а не моментом.

Спірність визначення терміну вказівкою на подію, яка має не­минуче настати, підтверджена змістом частини 1 статті 530 ЦК: «зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказів- кою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з: настанням цієї події».

Українське цивільне право

Розділ VI. Здійснення цивільних правовідносин

    продолжение

--PAGE_BREAK--§ 2. Невизначеність строку

У статті 252 ЦК не згадано про існування не визначених чітко строків. Проте вони досить поширені у договірній практиці.

М. та О. уклали договір позики. «Повернеш, як влаштуєшся на

роботу»,- так запропонувала М.

Б. та Ц. уклали договір найму житла. Сторони домовилися,

шо договір буде чинним до повернення сина-наймодавця з

місць позбавлення волі.

Г. передав С. у тимчасове безоплатне користування електро-

дрель для виконання робіт по облаштуванню квартири. Строк

користування визначений не був.

У Цивільному кодексі України стосовно таких ситуацій вико­ристано словосполучення «без визначення строку» (стаття 403), «на невизначений строк» (статті 408, 763).

Якщо строк не визначено, Кодекс вимагає, щоби певна дія була
вчинена «протягом нормально необхідного часу» (стаття 644);
«протягом розумного строку» (стаття 680); «в розумний строк»
(статті 700, 704, 846, 919, 938, 939, 1101,1146).І

Згідно зі статтею 846 ЦК, замовник має право вимагати вико-| нання роботи в розумні строки, відповідно до суті зобов'язання,: характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

За статтею 704 ЦК, якщо строк доставки товару, купленого за договором роздрібної купівлі-продажу, не встановлений, прода­вець має доставити його у розумний строк.

При цьому, не у всіх статтях містяться критерії визначення та­кої розумності.

За статтею 825 ЦК, якщо сторони не визначили строку безоплат­ного користування річчю, він визначається відповідно до мети користування нею.

За статтею 269 ЦК, особистими немайновими правами фізична особа володіє довічно.

Договір довічного утримання триватиме до смерті відчужувача -довічно, але ніхто не може сказати, скільки років, місяців, днів він буде чинним.

У статті 425 ЦК зазначено, що особисті немайнові права інте­лектуальної власності є чинними безстроково.

Такий термін використаний помилково. «Довічно» і «безстро­ково» — поняття нетотожні за змістом. Безстроковий — значить віч­ний. Але вічного немає нічого.

Оскільки авторські права у автора тривають протягом життя, 470

а майнові — ще 70 років після його смерті, але уже як права право­наступників, настане час, коли і ці роки спливуть. А це означає, що ім'я творця залишиться для вічності, саме ж право інтелекту­альної власності перестане існувати.

НегайноСлово «негайно» використано у Цивіль-

ному кодексі у вісімнадцяти статтях (57,

250, 340, 343, 564, 645, 690, 703, 709, 859, 882, 897, 960, 1005-1007, 1073,1100).

За статтею 57 ЦК, особа, якій стало відомо про фізичну особу, яка потребує опіки або піклування, зобов'язана негайно повідоми­ти про це орган опіки та піклування.

Особа, яка виявила скарб, що є пам'яткою історії та культури, і негайно повідомила про це міліцію або орган місцевого самовряду­вання і передала його міліції або органу місцевого самоврядування, має право на одержання винагороди від держави (стаття 343).

За статтею 564 ЦК, гарант повинен негайно повідомити борж­ника про одержання вимоги від кредитора.

За статтею 709 ЦК, вимога покупця про заміну товару підлягає негайному задоволенню.

Стаття 960 ЦК вимагає негайно скласти акт про виявлення по­шкоджень товару, переданого на зберігання.

Довіритель зобов'язаний негайно прийняти від повіреного все одержане ним у зв'язку з виконанням доручення (стаття 1007 ЦК).

Чинити щось негайно — значить діяти відразу, без затримки, без зволікання, як тільки це стає можливим з врахуванням суб'єк­тивних та об'єктивних чинників.

МоментУ Цивільному кодексі вживаються слово-

сполучення «у момент» (стаття 225); «на

момент» (статті 514, 518, 691, 710, 727, 833, 1236); «до моменту» (статті 144, 679, 680); «з моменту» (статті 35, 36, 40, 91, 132, 210, 236, 334, 336, 363, 347, 349, 489, 585, 631, 636, 640, 653, 694, 703-705, 722, 729, 860, 925); «у будь-який момент» (стаття 126 ЦК).

У статті 225 ЦК «момент» пов'язується з конкретним відрізком часу, у який, як уже зазначалося, відбулося укладення правочину, а тому він не може ототожнюватися з «днем» чи з «добою».

За статтею 514 ЦК, до нового кредитора переходять права пер­вісного кредитора в обсязі і на умовах, що існували на момент пе­реходу цих прав. У цьому контексті «момент» також пов'язується з конкретним відрізком часу, у якому була проведена заміна кре­дитора.

Українське цивільне право

Розділ VI. Здійснення цивільних правовідносин

/>У частині 3 статті 691 ЦК мова йде про ціну, яка має визначати­ся, виходячи із співвідношення показників (собівартість, затрати тощо) на момент укладення договору і на момент передання това­ру. Тобто, фактично мова йде про день.

У наступному абзаці цієї ж частини зазначено момент укладен­ня договору і день передання товару. Про «момент» як «день» йдеться і в інших статтях кодексу. Так, за статтею 40 ЦК, фізична особа визнається недієздатною з моменту набрання рішенням суду про це законної сили.

За статтею 640 ЦК, договір, що потребує нотаріального по­свідчення і державної реєстрації, вважається укладеним з мо­менту державної реєстрації.

    продолжение

--PAGE_BREAK--Постійно. Тимчасово ПРИвирішенні справи іноземним судом,

де сторонами спору були громадяни Укра­їни, виникло питання про зміст термінів «постійно» та «тимчасово», про те, яка різниця проводиться між ними у законах України.

За статтею 98 Житлового кодексу України 1983 p., наймач мав право дозволити тимчасове проживання у житловому приміщенні інших осіб без стягнення з них квартирної плати. Такий тимчасо­вий жилець зобов'язувався негайно звільнити житло на вимогу наймача або членів його сім'ї.

У статті 818 ЦК «Тимчасові мешканці» змінився лише час зві­льнення — протягом семи днів від дня пред'явлення вимоги про звільнення помешкання.

Отже, ознакою статусу тимчасового мешканця є не строк про­живання, а безплатність проживання і можливість виселення в максимально короткі строки.

За статтею 71 ЖК 1983 p., тимчасово відсутнім вважався наймач житла або член його сім'ї, що засуджений, наприклад, на 10 років позбавлення волі або виїхав на роботу за кордон, чи виїхав на на­вчання до іншого міста України.

Тут тимчасовість відсутності пов'язана не з часом фактичного непроживання у помешканні, а з правом повернення до нього. При цьому припускається, що відсутня особа має такий намір. Термін «постійно» також не має чітких часових параметрів.

Г/>. продала свій будинок у м. Харкові і переїхала до сестри Т. у Львів. Т. проживала у неприватизованій квартирі. Сестри домовилися про спільне проживання. Однак на третій день Т., якій виповнилося 75 років, раптово померла. До Г. було пред'явлено позов про виселення.

Оцінюючи свого часу подібну ситуацію, професор В. П. Маслов вважав, що слід брати до уваги не тривалість проживання у спір­ному помешканні, а намір постійного проживання в ньому.

До недавніх пір наявність постійної прописки була дуже ваго­мим доказом постійного проживання у помешканні, навіть якщо воно тривало не більше тижня.

§ 3. Закінчення строку

Строк закінчується в останній його день. Термін «закінчення» строку використано у статтях 111, 135, 344, 447, 631, 947, 950, 1298 ЦК. Поряд з ним у багатьох статтях вживається «сплив» строку («до спливу строку» — стаття 46; «після спливу» — стаття 46, 112, 338, 968; «зі спливом» — стаття 677, 972).

Закінчення строку і сплив строку — синоніми, тому варто було б вживати лише один із них, очевидно, перший. «Сплив» строку — це своєрідний спогад про водяні годинники.

Стаття 254 ЦК чітко визначає закінчення строку:

1) Якщо строк обчислюється роками, то він закінчується у від­повідні місяць, день останнього року.

Договір оренди складського приміщення було укладено 15 жовтня 2003 р. строком на п'ять років. Строк оренди бу­де обчислюватися з 16 жовтня 2003 р. і закінчиться 16 жовт­ня 2008 р.

2) Якщо строк визначений місяцями, то він закінчиться у відпо­відне число останнього місяця.

Договір зберігання на товарному складі було укладено 23 вересня строком на 6 місяців. Строк буде обчислюватися з 24 вересня і закінчиться 24 березня.

** 3) Якщо строк визначений тижнями, то він спливе у відповід­аний день останнього тижня.

У четвер було укладено договір на охорону будинку на час тимчасової відсутності власника строком на три тижні.

472

473

Українське цивільне право

Розділ VI. Здійсненняцивільних правовідносин

Цей строк буде обчислюватися з п'ятниці і припиниться у тре­тю п'ятницю.

Останній день строку може припасти на вихідний, святковий або інший неробочий день. Якщо, наприклад, строк договору оренди закінчився 1 січня, тобто у святковий день, це не матиме якихось особливих наслідків. Але якщо особа мала вчинити певну дію і останнім для цього днем виявилося 1 січня, днем закінчення строку на вчинення цієї дії (наприклад, подання позову) буде пер­ший після цього робочий день.

ПростроченняПро прострочення мова йде у статтях 612,

613, 785, 923 ЦК. Простроченням вважа­ється невчинення особою певної юридичної дії до закінчення строку, встановленого договором або законом.

Так, за статтею 612 ЦК, боржник вважається таким, що про­строчив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Синонімом прострочення є запізнення.

У статті 645 ЦК визначені наслідки одержання із запізненням відповіді на пропозицію укласти договір.

Той же зміст вкладається у термін «затримка» (стаття 922 ЦК).

Несвоєчасне повідомлення страхувальником страховика про на­стання страхового випадку може бути підставою для відмови від здійснення страхової вимоги (стаття 991 ЦК).

Пропущення строку (статті 855, 1272 ЦК) — це також простро­чення.

    продолжение

--PAGE_BREAK--§ 4. Способи зміни встановленого строку

У Цивільному кодексі України містяться норми, які передба­чають:

дострокове виконання (статті 446, 456, 465, 475, 488, 496);

розстрочення (стаття 692);

відстрочення (стаття 263);

зупинення (стаття 263);

переривання (стаття 264);

подовження (стаття 265)';

поновлення (стаття 488).

У/>статті 393 КТМ (Кодексу торговельного мореплавства України) йдеться про «продовження» строку.

474

Дострокове вчинення певної дії означає, що вона відбулася швидше, ніж було визначено договором або законом.

Є дії, які достроково вчинити неможливо, наприклад, достроко­во виконати обов'язок за договором довічного утримання чи за спадковим договором.

Підрядник буде рішуче протестувати проти завезення на буді­вельний майданчик усього будівельного матеріалу. Не буде вели­кої радості у разі, якщо фірма за договором про надання послуг вручить певній особі букет квітів за кілька днів до ювілею.

Боржник за договором позики має право на дострокове повер­нення боргу.

Дострокове спорудження житлового будинку буде, зазвичай, схвально сприйняте замовником.

Розстрочення означає встановлення проміжних строків. Розстрочення плате­жу неможливе, якщо покупець зобов'язаний сплатити продавцеві повну ціну одноразово.

Відстрочення виконання означає пере­несення вчинення певної дії на інший строк або до іншого терміну.

Значного поширення останнім часом набув термін «реструктуриза­ція» боргу — тобто розподіл всієї суми несплаченого боргу на відпо­відні частини, з обов'язком його повернення протягом нових строків.

Зупинення передбачено щодо позовної давності. Після припинення обставин, ви­значених у статті 263 ЦК, позовна давність «потече» далі.

Можна говорити про зупинення строку оренди у разі пошко­дження предмета договору: час, протягом якого річ не могла вико­ристовуватися за цільовим призначенням випадково або з вини орендодавця, не береться до уваги.

Переривання строку Переривання також передбачено виключ-

но стосовно позовної давності. У разі

вчинення однієї із дій, визначених у статті 265 ЦК, позовна дав­ність перерветься і її відлік почнеться спочатку.

Подовження строку

Подовження строку передбачено у частині 2 статті 265 ЦК і стосується наслідку зали­шення без розгляду позову, пред'явленого у кримінальному процесі. За статтею 911 ЦК, пасажирові надано право зробити одну зу­пинку в дорозі з подовженням строку чинності квитка до 10 діб.

Українське цивільне право

Розділ VI. Здійснення цивільних правовідносин

/>Згідно зі статтею 488 ЦК, строк чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин спливає через тридцять років. За певних умов цей строк може бути поновлено.

§ 5. Окремі види строків

Строки можна класифікувати за різними ознаками, насамперед, залежно від того, ким вони встановлені.

Строки законні — це ті, які встановлені законом чи іншим актом цивільного законодавства.

За статтею 1200 ЦК, шкода, завдана смертю годувальника, від­шкодовується дитині померлого до досягнення нею вісімнадцяти років, а у разі продовження навчання — до двадцяти трьох років.

Строки договірні — це ті, які встановлені договором.

Строки можуть бути встановлені у акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування. До прикладу, у планах пе­ревезень визначено строки надання залізницею вагонів, контейне­рів, інших перевізних засобів.

Строки можуть бути встановлені у рішенні суду. Як записано у частині 3 статті 1272 ЦК, за позовом спадкоємця, який пропустив строк для прийняття спадщини з поважної причини, суд може ви-«значити йому додатковий строк, достатній для подання ним заяви про прийняття спадщини.

Розрізняють загальні строки чинності правовідносин (напри­клад, п'ять років) і внутрішні, окремі строки для вчинення певної дії (квартальні, місячні, декадні), що визначені у межах загально­го строку.

У Цивільному кодексі України окремо виділені гарантійні строки, строки придатності. За чинним раніше законодавством існували претензійні строки.

Гарантійні строки

У літературі була поширена думка, за якою суть гарантійного строку полягала у тому, що у разі виявлення у товарах, роботах, послугах відступів від умов договору про якість покупець, замовник мали право на свій вибір вимагати заміни товару або зниження ціни, або без­оплатного усунення недоліків та відшкодування збитків'.

Однак суть гарантійного строку не в цьому. Навіть до прийняття

1/>Цивільне право України: Підручник. У 2-х книгах.- Кн. І.- К., 2004.-

Цивільного кодексу України не було підстав для такого його ро­зуміння.

Якщо, наприклад, гарантійний строк на холодильник встанов­лений у три роки, то це мало означати, що виготувач гарантує справну службу виробу протягом цього проміжку часу. У разі, як­що протягом цього строку будуть виявлені певні неполадки, поку­пець матиме право на захист, спосіб якого він може собі вибрати з-поміж кількох, запропонованих у законі.

Гарантійний строк на холодильник закінчився 20 серпня. Хо-I/ 1 \лодильник вийшов з ладу 20 жовтня. У цьому разі гарантія виробника закінчилася.

Поломка холодильника може вважатися випадковою, тобто та­кою, у якій ніхто не винуватий, і яка як ризик ляже на власника.

Якщо би поломка сталася 19 серпня, тобто в межах гарантійно­го строку, права покупця мали би бути захищені.

Саме така концепція була закріплена у статті 675 ЦК при підго­товці проекту кодексу до третього читання: «договором або зако­ном може бути встановлений строк, протягом якого продавець га­рантує якість товару (гарантійний строк)». Отже, крига, як кажуть, нарешті скресла.

До речі, таке «позитивне» бачення гарантійного строку було за­кріплене і у статті 560 ЦК «Гарантія»: «за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором виконання боржником свого обов'язку».

За статтею 676 ЦК, гарантійний строк починається з моменту передання товару покупцеві. Ця норма конфліктує із загальною нормою, сформульованою у статті 253 ЦК.

Ця помилка існувала ще у статті 705 проекту (варіант 1996 p.), але, на жаль, при науковому доопрацюванні не була помічена.

Купуючи ліки, продукти харчування, які Строки придатності маютьуПаковку;уважний покупець може

помітити дату виготовлення і кінцеву дату придатності або лише дату виготовлення і спеціальне звернення до споживача: «спожити протягом… днів», або лише кінцеву календарну дату (термін) придатності.

Встановлення цього строку є відображенням природних проце­сів, які відбуваються у ліках чи продуктах харчування після спли­ву відповідного відрізку часу.

/>Продавцеві заборонено виставляти на продаж товар, строк придатності якого минув.

„. Якщо строк довіреності визначений у

Перетинальт строки шістьтоцещопредста/_

ництво припиниться в останній день строку, незважаючи ні на жодну із обставин.

За статтею 122 Кодексу торговельного мореплавства України, власник майна, що затонуло, якщо він має намір його підняти, по­винен повідомити про це найближчий порт України протягом од­ного року з дня, коли майно затонуло. Якщо власник своєчасно не зробив такої заяви, він втратив право власності на нього (стат­тя 125 КТМ).

Якщо останній день із сімдесяти років дії майнового авторсько­го права (стаття 446 ЦК) закінчився, то шансу продовжити його чинність немає.

Цей строк називають преклюзивним, від латинського слова «praeclusio» — що означає «закривати доступ, чинити перешкоді. У російській літературі він має назву «пресекательньїй». Калько-вий його переклад — «присікальний»2навряд чи заслуговує на підтримку, адже корінь «сікти» українською мовою має цілком інше значення.

Можна б запропонувати інші назви: «той, що припиняє» або «перетинальний», які мають зрозуміле смислове навантаження, узгоджуються із нормами української мови, а тому, вважаємо, кожна з них має право на життя.

Отже, як уже зазначалося, особливістю перетинального строку є те, що право, яке існувало впродовж нього, перестає існувати од­ночасно із його закінченням і не може бути відновлене.

Н. придбав лотерейний білет, на якому була зазначена дата проведення розиграшу — 2 вересня і зазначено, шо у разі ви­грашу цей виграш виплачуватиметься до 10 січня наступного року.

Незабаром у Н. була виявлена важка хвороба, він переніс три складні операції і у лютому помер. До письмового столу бать­ка дочка підійшла лише після його смерті і виявила лотерей­ний білет, на який випав виграш.

Розділ VI. Здійснення цивільних правовідносин

П/>остало питання про її право як спадкоємця вимагати виплати суми виграшу.

До 1996 р. цей спір був для неї однозначно програшним.

Оскільки, як уже неодноразово відзначалося, у статті 8 Консти­туції України сформульовано принцип верховенства права, який «діє і визнається», а у статті З ЦК сформульовано принципи спра­ведливості, добросовісності та розумності, є великий шанс виграти справу.

На підставі цієї, дуже солідної законодавчої бази можна зроби­ти висновок про наявність у дочки відповідного права вимоги, яке обґрунтовується не лише прямою дією норм Конституції, а й тими фактичними обставинами, які створили реальні і дуже вагомі пе­решкоди на шляху здійснення Н. свого права на одержання вигра­шу. Н. змагався за життя, тому, природно, всі інші інтереси були відсунуті ним на задній план. Цей аргумент не може залишитися поза увагою.

/>, Латинско-русский словарь- М 1976 -С 792 2004,- С 20? ПРЗВ° УКРЗЇНИ:ПІДРУЧНИК— УДв°х книгах.- Кн. І. 478

К.,

/>    продолжение

--PAGE_BREAK--ЗАХИСТ ЦИВІЛЬНОГО Розділ VIIПРАВА ТА ІНТЕРЕСУ. ПОЗОВНА ДАВНІСТЬ

Глава 25 Захист цивільного права та інтересу

§ 1. Загальні зауваги

Християнські ідеали добра і справедливо­сті не стали, на жаль, реальними життє­вими принципами для кожного громадя­нина. І далі відбуваються зазіхання на чуже тіло та душу, на чуже майно, що вимагає від держави створення юридичного механізму гарантування прав та свобод людини, інших учасників цивільних правовідносин, запобігання актам протиправної поведінки, їх при­пинення та усунення заподіяних наслідків.

Однією із гарантій здійснення особою свого права є правовий за­хист, тобто державно-примусова діяльність, щодо забезпечення ви­конання юридичного обов'язку та відновлення порушеного права.

Правовий захист, окрім самозахисту (самооборони), неможли­вий поза діяльністю суду або іншого органу. Якщо відновлення порушеного права проведено самим порушником, таке відновлен­ня, слід гадати, є добровільним залагодженням шкоди, але не може вважатися правовим захистом.

Правовий захист — завжди акт, що уже відбувся, оскільки він є безпосередньою реалізацією міри державного примусу, що визна­чена у рішенні суду чи іншого органу, уповноваженого на здійс­нення правового захисту. І саме це є головним у суті правового захисту.

480

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

В/>окремих випадках для реалізації міри державного примусу достатньо постановленая рішення і набрання ним чинності. Так, у рішенні про визнання права власності чи про розірвання договору відповідач не примушується до певної активної поведінки, тому в цій ситуації акт правосуддя і правовий захист завжди збігаються у часі.

Якщо ж відповідач присуджується до певної поведінки: повер­нути майно, сплатити неустойку — то у такій ситуації реалізація державного примусу органічно пов'язана з виконанням рішення, без чого правовий захист не може вважатися таким, що відбувся1. Тому акт правосуддя і реальний правовий захист тут не збіга­ються.

Правовий захист можна разглядати і в динаміці — як процес за­хисту, що має свій початок (подання позову, заяви) та кінець (ви­конання рішення).

Правовий захист органічно пов'язаний з правовою охороною, однак ці категорії не можна назвати ідентичними за змістом. Ця відмінність яскраво засвідчується такою тезою: «охороняє закон, а захищає суд» .

Нинішні підходи до трактування права дають підставу ствер­джувати, що охорона може бути забезпечена й іншими соціальни­ми регуляторами суспільних відносин. Але охорона договором і охорона законом мають, як правило, різну питому вагу.

Об 'єктом правової охорони є, насамперед, суспільні відносини, які були обійдені законом чи іншим актом цивільного законодав­ства. У цьому розумінні правова охорона ототожнюється з право­вим регулюванням, яке здійснюється законом чи іншим норматив­но-правовим актом.

У Цивільному кодексі України вперше встановлено обов'язок держави відшкодувати збитки, завдані особі, яка рятувала життя та здоров'я іншої особи від реальної для неї загрози (стаття 1161). Це означає, що ці відносини нарешті одержали правову охорону. У цій та подібних ситуаціях можна говорити про правову охорону на першому рівні.

На другому рівні об'єктом правової охорони стають конкрет­ні права конкретних учасників цивільних правовідносин. Потреба у такій охороні виникає одночасно з виникненням самого права. Правова охорона права особи включає в себе систему різноманіт­них юридичних заходів, які мають метою забезпечення безпере-

/>Ромовская 3. В. Защита в советском семейном праве,- Л., 1985.- С. 9. " Висловлювання «закон захищає» не є науково виваженим.

Українське цивільне право

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

шкодного здійснення нею цього права. До їх числа можна віднести контрольну діяльність органів державної влади, профілактичну роботу міліції, забезпечення можливості примусового виконання юридичного обов'язку, відшкодування завданих збитків тощо. Отже, можливість захисту права особи і конкретне здійснення цього захисту є однією зі складових правової охорони як загальної правової категорії.

З точки зору філософських понять загального, особливого, окремого1, правова охорона є загальним поняттям, правовий за­хист — особливим, а примусове повернення речі після спливу дого­вору оренди чи відшкодування моральної шкоди як конкретні спо­соби захисту — поняттям окремим.

Взаємозв'язок правової охорони та правового захисту проявля­ється і у тому, що, захищаючи право конкретної особи, суд тим самим здійснює охоронну функцію щодо суспільного ладу, прав інших осіб, утверджуючи соціальну цінність правозгідної поведін­ки. Акт судового захисту одночасно спрямовується на охорону моральних засад суспільства.

Є всі підстави для того, щоб говорити про фактичну охорону особою своїх прав, яка полягає у вчиненні певних, не заборонених законом дій для запобігання порушенню права: огородження сади­би, закриття будинку на замок, влаштування сигналізації тощо.

Право на захистПравовий захист є результатом реалізації

особою права на захист.

Конституція України у статті 55, як і Конституція УРСР у стат­ті 57, називає серед прав людини і громадянина право на судовий захист. Ця конституційна норма, хоч і не може припинити науко­вої полеміки, все ж дає дуже вагомі аргументи тим, що вважає право на захист окремим, самостійним правом особи.

Право на захист — це специфічний сторож інших цивільних прав, гарант їх здійснення. Вважати право на захист складовим елементом кожного права — значить применшувати його значення2.

Право на захист — самостійне право особи, а не прив'язка до конк­ретного права. У свою чергу, право особи є правом саме тому, що захищеність становить його сутність. Отже, можна зробити висновок: те, що є правом, має бути, за бажанням особи, захищене завжди.

Ф/>ілософія: Курс лекцій / За ред. /. Ф. Надального- К., 2000. С. 225-226; Кондратьєв Р. І. Філософські категорії загального і особливого та їх використання у правотворчості // Вісник Хмельницького інституту регіо­нального управління та права.- Хмельницький, 2003. № 3-4 (7-8).- С. 8.

Цивільне право. Ч. І.Наук. ред. О. В. Дзера.-К., 1997-С. 183.

    продолжение
--PAGE_BREAK--Елементи права на захист

Право на захист складається із кількох окремих правових можливостей. До нього входить, насамперед, право на звернення за захистом до суду. Це право реалізується шляхом подання по­зовної заяви (скарги).

Позовна заява — це лише вимога про захист. З огляду на поло­ження статті 313 проекту Цивільного кодексу України (1996 р.) про те, що «речові права у разі їх порушення захищаються позова­ми, предметом яких є безпосередньо речі (речові позови)», не мог­ло не викликати заперечень.

Немає підстави і для використання словосполучення «позовна форма захисту права»: мова може йти про позовну форму звер­нення за захистом».

Носієм права на захист є кожен учасник правовідносин, кожна заінтересована особа. Його зміст становить не лише право на по­дання до суду позову чи заяви (скарги), а й можливість подання зустрічного позову чи заперечення проти позову. Заперечуючи по­зивачеві, відповідач тим самим також просить судового захисту1.

Принцип диспозитивності у здійсненні особою своїх прав до­зволяє їй самій вирішувати питання про доцільність звернення за захистом. Адже не завжди особа, яка подала позов і «відсудила» бажане благо, може вважати себе воістину переможцем. Іноді прощенням завданої кривди можна досягти вагомішого результату.

У цьому плані дуже повчальними є слова з Нагірної проповіді Ісуса Христа: «Якщо ти вважаєш, що брат твій учинив погано, то піди до нього, вибери таке місце і час, щоб поговорити з ним на­одинці, і тоді скажи йому лагідно те, що ти маєш проти нього. Як­що послухає тебе, то замість того, щоб стати твоїм ворогом, він стане твоїм другом. Якщо ж не послухає, то пожалій його і вже не май з ним справи». (Мв. 7:1-5).

Існує думка про те, що «захист свого права — обов'язок перед іншими», сенс якої зводиться до того, що, добиваючись захисту свого права, особа тим самим зменшує потенційну можливість за­зіхання з боку свого кривдника на право іншого.

Звичайно, малі провини потрібно прощати, а братові слід прос­тити і велику провину. Однак всепрощенство нападникові може поставити під загрозу існування самої особи, а то й всієї нації та держави. Тому у кожному конкретному випадку скривджений має зважувати виграш та програш від звернення з вимогою про захист і відповідно до цього обирати варіант своєї поведінки.

Ц/>ивільне право. Ч. 1. Наук. ред. О. В. Дзера.-К., 1997.-С. 183.

Українське цивільне право

Нездійснення особою права на захист — поведінка правозгідна. Однак не матиме жодного правового значення угода, за якою один із учасників правовідносин наперед відмовляється від свого права на захист.

Вирішення особою, права або інтереси якої порушені, питання про те, пред'являти позов чи утриматися від цього — справа при­ватна. Та як тільки суд прийме позовну заяву до розгляду, розпо­чате судове провадження набуває елементу публічності. Цивіль­ний процесуальний кодекс України, на жаль, не передбачає мож­ливості відкликання позову. Відмова від здійснення права на захист після прийняття позову судом може бути здійснена лише шляхом відмови від позову. Але відкликання позову і відмова від нього — поняття не тотожні.

Відкликання позову означає визнання його неподаним, а отже, не виключає можливості подання його заново. Відмова ж від по­зову не залежить абсолютно лише від волі позивача, оскільки суд може цю відмову не прийняти. Така відмова тягне за собою істотні правові наслідки, причому не лише процесуального, а й матері­ального характеру. У разі відмови від позову відбувається не лише припинення провадження у справі, а й, у багатьох випадках, при­пиняється існування самого права, для захисту якого було подано позов. Якщо, наприклад, громадянин подав позов про витребу­вання своєї речі, а потім відмовився від позову, то звернутися у майбутньому з такою вимогою він уже не зможе. А це неодмінно призведе до припинення у нього права власності.

Відмова від позову — поняття матеріально-процесуальне.

Оскільки разом з втратою можливості захисту втрачається і са­ме право особи, відмова від позову є одностороннім правочином, який припиняє правовідношення1, своєрідним подарунком відпо­відачеві, «амністією» його неправозгідної поведінки.

Такий висновок щодо юридичної природи відмови від позову робить можливим визнання відмови від позову недійсною, якщо вона була вчинена з недоліками волі: під впливом помилки, обма­ну чи насильства.

Слід мати на увазі, що, оскільки відмова від позову це іноді і відмова від права, відмова законних представників (батьків, опіку­на, усиновлювача) від позову, наприклад, про визнання права чи

1/>Відмова від захисту права у триваючому правовідношенні, наприклад, з приводу найму житла, має свою специфіку. Відмова позивача від позову про виселення не припиняє житлових правовідносин, а лише унеможлив­лює подання ним у майбутньому такої ж вимоги, з тих же підстав.

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

п/>ро повернення речі може бути прийнята судом лише зі згоди органу опіки та піклування.

Право на захист включає у себе і право брати участь у розгляді справи, користуватися процесуальними правами. Розгляд справи без участі однієї із сторін, неповідомленої про день судового засі­дання, є достатньою підставою для скасування рішення суду на­віть тоді, коли позовна вимога є безпідставною.

Зміст права на захист полягає і у праві вибору міри державно­го примусу, яку позивач просить суд застосувати до відповідача. Так, у разі неповернення боргу позивач може вимагати лише стяг­нення суми позики, не претендуючи на неустойку, хоча вона ви­значена у договорі, або претендувати і на одне, і на друге.

Елементом права на захист є і право вимагати примусового виконання рішення суду.

Закон надає особі можливість відмовитися від здійснення права на захист і на цій, останній стадії.

Відповідно до Закону України «Про виконавче провадження», виконавчий документ, за яким стягнення не проводилося або про­ведене частково, може бути переданий стягувачеві за його заявою. Якщо протягом наступних трьох років він не подасть виконавчого листа знову до виконання, право на примусове виконання цього рішення припиниться, а з ним припиниться і саме право, на захист якого було спрямоване рішення суду.

Право на захист — складна матеріально-процесуальна кате­горія. Кожен його елемент існує за наявності певних передумов, як правило, у часових межах і реалізується у специфічній про­цесуальній формі. Матеріальні та процесуальні елементи права на захист взаємообумовлені, їх не можна розривати. Матеріальні та процесуальні норми, які регулюють способи, форми, порядок захисту, просякнуті єдиним духом, єдиним прагненням забезпе­чити справедливий, всебічний, швидкий захист права особи. Вони становлять єдиний комплексний інститут правового захисту\

Європейська конвенція про захист прав і основних свобод лю­дини (Рим, 4 листопада 1950 р.) у статті 6 проголошує право кож­ної людини на справедливий і відкритий розгляд, упродовж розум­ного строку, незалежним і неупередженим судом, а у статті 13 ви­знає за кожною людиною право на ефективний засіб захисту у разі порушення її прав та свобод.

Р/>амовская 3. В. Защита в советском семейном праве...- С. 13; Цивільне право. Частина 1.-К., 1997,-С. 184.

/>

Українське

Зловживання правом на захист дехто вба­чав як у тому, що заінтересована особа одночасно зверталася за захистом у різні інстанції, так і в тому, що вона, не пого­джуючись із рішеннями судів, протягом тривалого часу добивала­ся від різних інстанцій їх скасування, «замучивши» усіх своїми скаргами та листами.

Відомо, що іноді лише багаторічною наполегливістю можна було добитися справедливості. Недарма у Постанові Пленуму Вер­ховного Суду Української РСР від 17 квітня 1969 р. «Про вико­нання судами Української РСР Постанови Пленуму Верховного Суду СРСР від 25 лютого 1967 р. «Про поліпшення організації су­дових процесів, підвищення культури їх проведення і посилення виховного впливу судової діяльності» було зазначено, що мають місце випадки безвідповідального ставлення головуючих до своїх обов'язків, створення перешкод для реалізації учасниками процесу своїх прав, неграмотне складення процесуальних документів, при­йняття рішень без належного мотивування.

У Постанові Пленуму Верховного Суду України від ЗО травня 1997 р. «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина» зверталася увага на випадки необгрунтованої від­мови громадянам у задоволенні позовів про захист майнових, жит­лових та інших прав, на тиск, що чиниться на суди, з метою доби­тися незаконного судового рішення.

Заява Голови Верховного Суду України В. Т. Маляренка про те, що «у радянські часи суди були незалежніші, ніж сьогодні» ,-дає підставу для висновку про те, що особа, яка добивається за­хисту свого права навіть у вкрай безнадійній ситуації, з огляду на непоодинокі факти тиску на суд,- діє правомірно, в межах права на захист.

Оскільки право на захист — це міра дозволеної поведінки, тео­рія можливого зловживання правом на захист не має достатньо­го обгрунтування.

Про зловживання правом на захист можна б говорити хіба що у тих випадках, коли позивач подає до суду надуманий позов, ви­ключно з метою знеславлення відповідача, підриву його репута­ції. Наприклад, напередодні виборів якась жінка подає до одного з кандидатів позов про повернення боргу чи про визнання бать­ківства, хоча насправді ні позичальником, ні батьком дитини він не був.

Розділ VII, Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

А/>ле і в цих ситуаціях немає зловживання, бо немає і самого права на захист, оскільки не було порушення ні права, ні інтересу.

За статтею 122 ЦПК України, суд відмовляє у відкритті прова­дження у цивільній справі, якщо спір між тими ж сторонами, про той же предмет і (або) з тієї ж підстави уже був розглянутий судом і рішення набрало законної сили.

Якщо особа повторно звертається до суду із заявою до того ж відповідача, з тією ж вимогою і (або) з тієї ж підстави, то також не можна говорити про зловживання правом на захист, оскільки тако­го права вона уже не має.

Принагідно хочу звернути увагу на істотну термінологічну новелу: у Цивільному процесуальному кодексі України йдеться уже не про «порушення справи», адже слово «порушення» має в українській мові усталене, інше за змістом значення, а про «відкриття провадження у справі».

Чи можна відмовити улітературі була поширена думка про
у захисті права?можливість відмови у захисті права. Така

відмова вважалася окремою правовою

санкцією. Передумовою для такої точки зору була норма частини 1 статті 5 ЦК 1963 p., за якою цивільні права охоронялися законом, за винятком випадків, коли вони здійснювалися в суперечності з їх призначенням. Формами відмови у захисті права були названі: відмова у примусовому здійсненні права, відмова у конкретному способі захисту права, позбавлення суб'єктивного права. Однак така теорія не мала достатнього обгрунтування.

Суб'єктивне право є мірою дозволеної, правозгідної поведінки. З огляду на це, відмова у захисті права — явище, загалом, неприпу­стиме. Якщо, наприклад, співвласник будинку вимагає його поділу і не погоджується на грошову компенсацію, то відмова суду у за­доволенні його вимоги через технічну неможливість поділу будин­ку не може трактуватися як відмова у захисті права, оскільки по­зивач вибрав спосіб захисту, що не узгоджується з фактичними обставинами справи. Такий же висновок буде зроблений і тоді, ко­ли позивач обрав нерозумний спосіб захисту, який не передбаче­ний ні законом, ні договором, і наполягає на ньому.

Не може вважатися відмовою у захисті права і позбавлення особи її суб'єктивного права. Так, виселення з житла у зв'язку з систематичним його псуванням — це результат протиправної

/>/>486

Газ. «Дзеркало тижня», 2003.- 22 березня.- С. 7.

Грибаиов В. П. Предельї осуществления и защитьі гражданских прав.-М., 1972.-С. 99.

Українське цивільне право

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

поведінки самого носія права, а не свідчення відмови у захисті його права.

Відмовою у захисті права називалася і відмова у задоволенні вимоги позивача чи відхилення заперечень відповідача. Але ж ви­мога — це ще не право. Суд відмовляє у задоволенні вимоги пози­вача чи відхиляє заперечення відповідача саме тому, що вони не ґрунтуються на відповідному праві.

У позовному провадженні вимагати захисту може не лише по­зивач, а й відповідач, право якого, на його думку, безпідставно оспорюється позивачем.

Задоволення позову не може вважатися відмовою у захисті права відповідача, оскільки факт захисту права позивача засвідчує відсутність відповідного права у відповідача.

Якщо особа володіє правом, тобто одержала певні юридичні можливості внаслідок правозгідної поведінки, то відмова у його захисті має бути розцінена, за загальним правилом, як акт безза­коння. Однак ця загальна принципова теза про неможливість від­мови у захисті права має винятки.

Як зазначено у частині 3 статті 16 ЦК, суд може відмовити у за­хисті цивільного права та інтересу особи, якщо при здійсненні свого права вона:

порушила права інших осіб;

заподіяла шкоду довкіллю;

заподіяла шкоду культурній спадщині;

діяла з наміром завдати шкоду іншій особі або у разі зло­
вживання правом в інших формах;

порушила моральні засади суспільства;

мала намір добитися неправомірного обмеження конкурен­
ції, зловживала монопольним становищем на ринку або викорис­
тала це право для недобросовісної конкуренції.

Такий великий перелік підстав для можливої відмови у захисті права слід розглядати як стимул до його здійснення на засадах справедливості, добросовісності та розумності.

В окремих випадках захист права може відбутися неповною мі­рою. Так, згідно із частиною 4 статті 1193 ЦК, суд може зменшити розмір відшкодування шкоди, завданої фізичною особою, залежно від її матеріального становища. Тобто, допускається неповний за­хист права потерпілого.

Неповний захист права передбачений і у частині 3 статті 551 ЦК, за якою суд може стягнути лише частину неустойки, якщо її розмір значно перевищує розмір збитків та за наявності інших об­ставин, які мають істотне значення.

488

--PAGE_BREAK--

Відмову у захисті права слід відрізняти від відмови у правовому захисті. Відмова у правовому захисті — явище нормальне, нею засвідчується безпідставність претензій позивача, відсут­ність у нього суб'єктивного права, яке могло би бути об'єктом захисту, надання переваги інтересам відповідача. Можна навіть зробити висновок, що в окремих випадках, визначених як відмова у захисті права, є більше підстав для висновку про відмову на­справді у правовому захисті.

Л/>. пред'явив позов до Посольства Російської Федерації в
/: \ Україні про відшкодування шкоди, завданої внаслідок дорож-
——* ньо-транспортної пригоди, шо сталася з вини водія Посоль-
ства. Суд позов задовольнив.

Згідно з Віденською конвенцією про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 p., до іноземної держави, її дипломатичних представництв і консульських установ застосовується судовий імунітет. Пред'явлення в суді України позову до іноземної дер­жави можливе лише за її згодою. Оскільки згоди Посольства РФ не було, суд не мав права приймати позов Л. досвого розгляду1. Л. мало бути відмовлено у правовому захисті. Його право пору­шено, він має право на захист, але з дотриманням встановлених застережень.

Якщо згода Посольства РФ не буде-таки одержана, Л. матиме право на захист судом РФ.

Ч § 2. Об'єкти правового захисту

Об'єктом правового захисту є, насамперед, право особи. Обо­в'язковою умовою виникнення права є наявність підстав, які не заборонені законом. Якщо певні юридичні можливості особа одер­жала внаслідок незаконних дій, вони не можуть вважатися її пра­вами. Це — квазіправа, які не підлягають захисту.

Захист права особи, яка є учасником певних правовідносин, означає також і захист цих правовідносин у цілому.

Відповідно до статті 4 ЦПК 1963 p., об'єктом судового захисту було визнано і «охоронюваний законом інтерес». В окремих за­конах вживався термін «законний інтерес». У статті 6 ЦК 1963 р.

'/>Див.: Вісник Верховного Суду України, 1999.-№ 6.- С. 10.

Українське цивільне право

інтерес серед об'єктів захисту не значився, що було прикрим наслідком звичайної неуважності.

У статті 16 ЦК України від терміну «інтерес» відлучено ознаку законний», натомість появилася нова його ознака, більш теоретич­но чітка, хоча також не визначена точно: відповідність загальним засадам цивільного законодавства1. Законні інтереси громадян, організацій та держави названі об'єктом захисту у статті 216 ГК. В інших законах мова йде про охоронювані законом інтереси». Однак ні термін охоронюваний законом інтерес», ні термін за­конний інтерес» не є, на мою думку, достатньо науково вива­женими.

Широкий аналіз поглядів щодо суті охоронюваного законом ін­тересу» був зроблений Конституційним Судом України від 1 груд­ня 2004 р. у справі за конституційним поданням 50 народних депу­татів (справа про охоронюваний законом інтерес).

Охорона інтересу законом означає закріплення за особою (на­дання особі) відповідного права. У цьому разі зміст інтересу і зміст права збігається, тому інтерес перестає існувати як самостійне яви­ще, оскільки повністю злився з правом.

Законний інтерес — це не той інтерес, який закріплений у законі, а той, що законові не суперечить. Однак об'єктом захисту є не ли­ше інтереси, які узгоджені з вимогами закону, а й ті, що не супере­чать моральним засадам суспільства.

Для визначення можливості захисту конкретного матеріального чи нематеріального інтересу потрібна копітка аналітична робота.

Насамперед, не може бути предметом захисту інтерес, який супе­речить імперативній нормі закону. Прикладом такого «незаконного» інтересу може бути інтерес племінника в одержанні права на спадку­вання за наявності заповіту на користь іншої особи, а також інтерес внучки у приватизації квартири бабусі, в якій вона не проживає.

Таким, що відповідає засаді справедливості, вважатиметься ін­терес племінника, який тривалий час опікувався дядьком, у ви­знанні за ним права на спадкування разом із його дітьми, спадко­ємцями першої черги (частина 2 статті 1259 ЦК).

В окремих випадках може відбуватися змагання інтересів по­зивача та відповідача. Оскільки судовий захист може одержати лише один із цих інтересів, захищеним буде той інтерес, який, на думку суду, буде найбільш вагомим2.

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

P/>., І. та С. є спадкоємцями, кожен з них претендує на виді­лення йому із складу спадщини саме автомобіля. У зв'язку з тим, шо автомобіль є річчю неподільною, він може бути виді­лений лише одному із спадкоємців, інтересу якого у заволо-діння ним буде віддана перевага.

1Результатом захисту інтересу є наділення особи відповідним правом.

Об'єктом правового захисту є і правопорядок.1Для такого ви­сновку є достатні підстави. Безпосередній захист правопорядку відбувається тоді, коли протиправна поведінка, не зачіпаючи прав та інтересів конкретної особи, порушує правила поведінки, що встановлені законом. Така ситуація складається, наприклад, у разі самовільного будівництва.

§ 3. Підстави виникнення права на захист. Суб'єкт права на захист

    продолжение

--PAGE_BREAK--і..

Виникнення прав на захист, здійснення
правового захисту пов'язане з наявністю
права на захистпевних підстав, які роблять такий захист

можливим і необхідним.

Відповідно до частини 1 статті 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, не­визнання або оспорювання.

Порушення права є найпоширенішою підставою для виникнен­ня права на захист:

в газеті надрукована неправдива інформація, яка принижує
ділову репутацію особи;

договір укладено внаслідок обману;

наймач ухиляється від сплати орендної плати;

підрядник не вклався у визначений договором строк будів­
ництва;

в результаті аварії було завдано каліцтво пасажирові.

Невизнання права може трактуватися як спосіб його «пасивно­го» порушення, тобто це ще не порушення, а, так би мовити, пси­хічна, словесна (паперова) атака.

/> У статті 20 ГК вжито словосполучення «законний інтерес».

Ромовская 3. В. Судебная защита охраняемого законом интереса // Вестник Львовского университета.- Серия юрид.- Вьш. 22.- С. 77-79.

490

Шевченко Я. Н. Средства защитьі в гражданском праве // Советское государство и право.- 1977.- № 7.- С. 257.

Українське цивільне право

Після реєстрації шлюбу М. поселилася у квартиру, наймачем якої був Т., її чоловік. Відповідно до закону М. одержала пра­во на проживання у цій квартирі як член сім'ї наймача, проте чоловік постійно заявляв, що може виселити її в будь-який момент.

У цій ситуації М. має право на захист у зв'язку з невизнанням її самостійного права на житло.

Актом оспорення права буде позов про визнання особи такою, що втратила право на житло.

У цій ситуації протидією такій вимозі може бути зустрічний по­зов про примусове вселення в квартиру.

Особа має право вчиняти відповідні дії з метою припинення дій, метою яких є порушення права. Так, за статтею 443 ЦК, автор має право вимагати заборони видання його твору без його згоди. Тобто, йдеться про припинення дій, які спрямовані на порушення права.

Необхідність захисту права, інтересу або правопорядку вини­кає, передусім, у зв'язку з протиправною, винною поведінкою.

Разом з тим, право особи може бути порушено і непротиправ-ною, невинною поведінкою, наприклад, випадковим заподіянням шкоди.

Відповідно до статті 1187 ЦК, особа, яка постраждала від дія­льності, що є джерелом підвищеної небезпеки, має право на від­шкодування і тоді, коли в діях того, хто здійснював таку діяль­ність, не було вини.

Право на захист пов 'язане з встановленням особи правопоруш­ника. Відсутність інформації про нього у потерпілого, невстанов-лення правопорушника правоохоронними органами — все це робить здійснення права на захист неможливим або малоймовірним.

Така сумна перспектива є одним із стимулів страхування різно­манітних ризиків, що можуть настати у разі, зокрема, заподіяння шкоди невстановленою особою.

Потреба у захисті може виникнути як наслідок дії самого носія права, наприклад, у зв'язку з втратою ним відповідного право-встановлюючого документа.

Захист інтересу можливий також у разі його порушення непро-типравною поведінкою. Особа може звернутися до суду із заявою про захист у разі колізії між її інтересами та інтересами інших учас­ників правовідносин, причому навіть і тоді, коли поведінка кожно­го з них є правозгідною.

Так, у разі заперечення одного із членів сім'ї щодо обміну квар-

492

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

тири, у якій вони проживають, інші члени сім'ї мають право звер­нутися до суду із заявою про проведення примусового обміну.

Колізія інтересів може бути підставою до подання заяви до суду кимось із співласників чи спадкоємців.

Суб'єктом права на захист може бути ко­жна особа, яка володіє правом або інтере­сом, незалежно від віку та стану психіч­ного здоров'я. Але для самостійного здійснення цього права особа має володіти цивільною процесуальною дієздатністю.

Цивільною процесуальною дієздатністю наділені, насамперед, ті особи, які володіють повною цивільною дієздатністю. Той, цивіль­на дієздатність кого обмежена, не обмежується в цивільній проце­суальній дієздатності, тому він може бути позивачем, відповідачем в суді без будь-яких застережень. Проте, слід мати на увазі, що відмова такої особи від позову, наприклад, про відшкодування шкоди чи від вимоги про визнання права власності на будинок є водночас відмовою і від права цивільного. Оскільки така відмова не може вважатися дрібним побутовим правочином, вона може бути прийнята судом лише за згодою піклувальника.

Якщо особа дійсно є носієм права чи інтересу, якщо дійсно вони порушені, якщо встановлена особа кривдника і якщо вчасно пода­ний позов, такий позов — це вимога, а не прохання про захист. Тому «прошу», яким закінчуються, як правило, позовні заяви, не відпові­дає суті відносин між позивачем та судом. Позивач — особа, яка не просить, а вимагає. Позивач виступає в ролі прохача лише тоді, коли звертається до суду за захистом після спливу позовної давності.

§ 4. Способи захисту

Особа,     продолжение

--PAGE_BREAK--право чи інтерес якої постраждали, сама обирає мате­ріально-правові механізми їх захисту. Так, у разі прострочення ви­конання договору, забезпеченого неустойкою, кредитор може ви­магати або сплатити неустойки, або відшкодування збитків, або одного і другого. Окрім цього, він одночасно має право вимагати розірвання договору.

Особа сама формулює свої позовні вимоги. За статтею 83 Гос­подарського процесуального кодексу України 1991 p., господарсь­кий суд, приймаючи рішення, має право вийти за межі позовної вимоги, «якщо це необхідно для захисту прав осіб з самостійними вимогами на предмет спору і про це є клопотання заінтересованої сторони».

Українське цивільне право

Ця стаття не може не викликати подиву.

За «клопотанням» третьої особи не може бути змінено обсяг по­зовної вимоги, адже не вона її заявила. Якщо про збільшення по­зовної вимоги заявив позивач, то таке збільшення не може вважа­тися виходом суду за межі позовної вимоги.

Правовий захист здійснюється різними способами.

У статті 6 ЦК 1963 p., вслід за відповідною нормою Основ ци­вільного законодавства Союзу РСР та союзних республік, вжива­лося два поняття: «шляхи» та «способи» захисту з однаковим сми­словим навантаженням. Таке термінологічне розмаїття було недо­ліком законодавчої техніки, крім цього, потреба введення до юридичної лексики терміна «шлях захисту» була сумнівною.1Як­що і користуватися ним, то хіба лише у розумінні процесу захисту, який розпочинається зверненням до суду і закінчується виконан­ням його рішення.

Окремими авторами вживаються терміни «прийоми», «види» захисту. Проте термін «спосіб» захисту, який використаний у стат­ті 16 ЦК України, є найбільш точним.

Спосіб захисту — це концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату?

Так, якщо К. вимагає розірвання договору довічного утримання у зв'язку з невиконанням набувачем своїх обов'язків, а Л. вимагає розірвання договору купівлі-продажу через виявлення недоліків речі, чи М- виселення наймача, який не сплачує квартирної пла­ти,- усі вони вимагають застосування одного і того ж способу за­хисту: припинення правовідносин.

Відповідно до статті 6 ЦК 1963 p., «шляхами» захисту могло бути:

визнання права;

відновлення становища, яке існувало до порушення права, і
припинення дій, які порушують право;

присудження до виконання обов'язків в натурі;

зміна правовідношення;

припинення правовідношення;

компенсація моральної шкоди;

стягнення з особи, яка порушила право, заподіяних нею
збитків;

У/>статті 20 ГК вживаються одночасно терміни «шлях» та «спосіб» захисту.

" Ромовская 3. В. Защита в советском семейном праве...- С. 31.

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

-/>стягнення неустойки (штрафу, пені) у випадках, передбаче­
них законом або договором.

Крім них допускалося застосування й інших «засобів» захисту. У статті 16 ЦК України способами захисту названо ще до­датково:

визнання правочину недійсним;

інші (крім відшкодування збитків) способи відшкодування
майнової шкоди;

визнання незаконним рішення, дій чи бездіяльності органу дер­
жавної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу
місцевого самоврядування, їхніх посадових та службових осіб.

Названий у статті 6 ЦК спосіб захисту «відновлення становища, яке існувало до порушення права, і припинення дій, які порушу­ють право», розділено у ст. 16 ЦК України на два самостійних, адже «відновлення становища» і «припинення протиправних дій» можуть застосовувати самостійно.

Серед способів захисту, що перелічені у статті 16 ЦК України, відсутнє стягнення неустойки (штрафу, пені). І ось чому.

Неустойка є одним із способів забезпечення виконання зобов'я­зання, до числа яких входять і завдаток, і застава. Якщо називати способом захисту стягнення неустойки, то слід би включити до їх числа і стягнення суми завдатку в подвійному розмірі, і примусо­вий продаж заставленого майна та повернення кредиторові виру­чених сум.

Тому ці способи захисту віднесені до «інших», які можуть бути визначені не лише законом, а й домовленістю сторін. Можливість формулювання в договорі якогось нового, особливого способу за­хисту є свідченням розширення свободи договору.

    продолжение
--PAGE_BREAK--Способи захистуУ частині 2 статті 20 Господарського ко-

за Господарськимдексу України визначені шляхи (спосо-

кодексом Україниби) захисту прав та законних інтересів

суб'єктів господарювання та споживачів.

На першому місці серед них — «визнання наявності або відсутно­сті прав».

Насамперед, слід зазначити невиправданий, на мою думку, від­хід від усталеного і цілком виваженого терміна «визнання права». Що ж до запровадження такого способу захисту, як «визнання від­сутності права», то це, на перший погляд, викликає заперечення. Проте, можливість такого способу захисту не варто відкидати.

Ми звикли вважати, що дружина, яка поселилася, наприклад, у квартиру чоловіка, може згодом пред'явити до нього позов про

/>/>/>Українське цивільне право

визнання її права на житло. Але і чоловік, за певних умов, може пред'явити до неї позов про невизнання у неї права на житло.

У статті 16 ЦК способи захисту «прив'язані» до суду. У статті 20 ГК такої прив'язки немає. Це викликано, певно, тим, що до чи­сла способів захисту у статті 20 ГК включено застосування «опе­ративно-господарських санкцій» (це може зробити сама особа, права якої порушені) та застосування «адміністративно-господар­ських санкцій», що є компетенцією відповідних органів управлін­ня господарською діяльністю.

Способи захисту, за статтею 20 ГК, можуть бути визначені ли­ше законом.

§ 5. Короткий аналіз способів захисту

Визнання праваВимога про визнання права подається для

підтвердження його реального існування.

Приводом для цього може бути втрата документа, який засвідчує це право, невизнання його іншими особами або загроза такого не­визнання в майбутньому. Так, у разі невизнання чоловіком само­стійного права дружини на житло суд за позовом останньої визнає за нею це право, яке фактично існує у неї уже багато років. Та ж дружина може подати до суду заяву про визнання її права спільної сумісної власності на певне майно, яке чоловік вважає своїм.

Як справедливо зауважував професор В. М. Гордон, рішення суду про визнання права нічого нового не встановлює, а лише вно­сить твердість в існуючі юридичні відносини, підтверджує наяв­ність права з такою силою, щоб подальший судовий спір був не­можливим.' Таку точку зору поділяв і професор Є. Г. Пушкар.2

Конструкція «визнання права» застосовується судами і до ви­падків, коли особа добивається встановлення бажаного для неї правовідношення. Такими випадками є позови про визнання права авторства (співавторства).3

Право є основним, але не єдиним об'єктом визнання. Цивільний процесуальний кодекс передбачає встановлення (точніше було б,— «визнання») фактів, що мають юридичне значення, а Сімейний ко­декс — визнання батьківства та материнства.

\/>Гордон В. М. Иски о признаний.- Ярославль. 1906.- С. 26.

" Пушкар Е. Г. Конституционное право на судебную защиту.- Л., 1982.-

JРомовська 3. В. Визнання як спосіб захисту права авторства (співав­торства) // Вісник Львівського університету. Серія юридична. Вип 2. 1971.-С. 85-89.

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

В/>изнання правочину Оскільки правочином вважається дія, то
недійснимвизнання правочину недійсним означає її

незаконність.

Потреба виділення визнання правочину недійсним в окремий спо­сіб захисту була піддана сумніву: «визнання правочину недійсним є підставою для припинення правовідносин». Проте опонент ви­пустив з поля зору дуже важливе загальнотеоретичне положення, за яким припиняються лише ті правовідносини, котрі виникли законно. Те, що виникло незаконно, тобто квазіправовідносини, не припиняються, а анулюються.

Припинення дії, що порушує право

К. на своїй земельній ділянці спорудив каналізаційну систему, в результаті використання якої вода у колодязі сусіда Л. стала непридатною для споживання.

Інтереси Л. будуть захищені, якщо суд заборонить К. користу­ватися каналізаційною системою до відповідної її перебудови.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Р. розпочав будівництво споруди господарського призна­чення на межі своєї земельної ділянки, шо загрожувало інте­ресам Ф.

Останній звернувся до суду з позовом, у якому вимагав заборо­нити Р. подальше проведення будівництва.

Вимогу про припинення протиправної дії може заявити особа, яка володіє авторським або суміжним правом.

ВідновленняПротиправна поведінка може викликати

становища, що існувало зміниУ майновій та особистій сферах до порушення права життяособи:. пошкодження автомобіля

чи іншої речі, затоплення земельної ді­лянки внаслідок відведення сусідом стічних вод зі своєї ділянки, приниження ділової репутації через поширення неправдивих ві­домостей.

У цих ситуаціях особа, що вчинила протиправну поведінку, може бути примушена судом до відновлення того стану, який існу­вав до правопорушення.

Про цей спосіб захисту йде фактично мова у разі задоволення негаторної вимоги: особу, яка збудувала, наприклад, сміттєсховище

496

4Q7

/>/>Українське цивільне право

неподалік сусіднього будинку, суд зобов'язує знести його. За стат­тею 277 ЦК України, особа, яка поширила про іншого неправдиві ганебні відомості, може бути зобов'язана судом до їх спростуван­ня з метою відновлення честі особи, її ділової репутації.

За рішенням суду присуджується до при­мусового виконання обов'язок, котрий особа не виконала добровільно. Насампе­ред, мова йде про присудження до вико­нання обов'язку за договором: обов'язку повернути позику, випла­тити страхове відшкодування, оплатити виконану роботу, повер­нути майно, яке було предметом оренди, тощо. За статтею 620 ЦК України, у разі невиконання обов'язку щодо передачі речі, яка ви­значена індивідуальними ознаками, кредитор має право вимагати витребування цієї речі у боржника і передання її йому.

До виконання може бути присуджений і обов'язок, який виник у особи безпосередньо із закону: повернути власникові загублену ним річ, повернути довірителеві довіреність після скасування до­ручення, передати у власність держави скарб, що є пам'яткою іс­торії та культури.

Присудження до виконання обов'язку в натурі не завжди є мо­жливим. Обов'язок, який тісно пов'язаний з собою, може бути ви­конаний лише добровільно. Так, не можна примусити підрядника побудувати певний об'єкт, про що було домовлено у договорі, або письменника — написати твір відповідно до договору літературно­го замовлення, чи примусити набувача до реального виконання своїх обов'язків за договором довічного утримання.

Зміна правовідношення Змінаправовідношення може відбутися

шляхом заміни суб'єкта, зміни предмета зобов'язання, а також змісту прав та обов'язків.

Так, за позовом повнолітнього члена сім'ї наймача квартири у дер­жавному житловому фонді суд може зобов'язати наймодавця до укла­дення з ним окремого договору найму на частину квартири. За вимо­гою покупця суд може знизити ціну, якщо були виявлені недоліки речі. А за вимогою підрядника суд може змінити термін виконання роботи, якщо це обумовлено обставинами, за які він не відповідає.

Припинення правовідношення як спосіб захисту відбувається, насамперед у разі

ти договіп пппіииР03ІРванн* Договору. Суд може розірва-

нує своїхобок''УтРиманнячерез те, що набувач не вико-
оскільки 133ДОГОВОР°М' ™ Розірвати договір підряду,

    продолжение
--PAGE_BREAK--

оскільки підрядник не виконує вказівок замовника Житлові

498

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

п/>равовідносини припиняться, якщо суд, через тривалу від­сутність без поважної причини наймача, визнає його таким, що втратив право на помешкання.

Стягнення неустойки Слово «неустойка» старослов'янського
(штрафу, пені) походження. Той, хто не «встояв» перед

спокусою порушити чуже право, карався

певною грошовою сумою, і ця кара називалася неустойкою. Слово «штраф» німецького походження (strafe— покарання у виді грошо­вого стягнення), «пеня» — латинського (роепа — покарання), але обидва мають одне і те ж значення: покарання.

У законодавстві перших років радянської влади поняття «не­устойка», «штраф» та «пеня» трактувалися як самостійні види санкцій. В Цивільному кодексі 1963 р. вони були об'єднані, і з того часу штраф та пеня почали вважатися різновидністю не­устойки.

У статті 549 ЦК України збережено співвідношення цих по­нять, водночас започатковано новий підхід до правової суті не­устойки як окремого поняття: нею може бути не лише грошова сума, а й інше майно. У ній чітко визначені особливості штрафу та пені. Ними можуть бути лише грошові суми. Штраф нарахову­ється одноразово у відсотках від суми невиконаного обов'яз­ку. Пеня ж нараховується у відсотках за кожен день прострочен­ня і має вузьку сферу застосування — невиконання грошових зобов'язань.

Якщо у договорі про надання кредиту вжито термін «пеня», ви­значено її розмір, але не зазначено, що вона стягуватиметься за кожен день прострочення, таке упущення не має принципового значення, оскільки термін «пеня» говорить сам за себе.

У Господарському кодексі України — все інакше. Стаття 230 ГК «Штрафні санкції» узаконила побутову лексику, якою, що­правда, часто некритично послуговувалися й деякі науковці та окремі судді, що розглядали господарські спори. В результаті ви­йшло, що «штрафні санкції — це господарські санкції у вигляді грошової суми, які зобов'язаний сплатити учасник господарських відносин».

«Сплата санкцій» — термін юридично невиважений.

«Штрафні санкції», за статтею 230 ГК, можуть виражатися ли­ше у грошовій сумі. Оскільки видами штрафних санкцій названо неустойку, штраф та пеню, це означає, що термін «неустойка» із особливого поняття (різновидами якої, за статтею 549 ЦК, є штраф і пеня) перетворено на окреме.

/>ВідшкодуванняУ правовій літературі поширена думка, за

збитківякою збитки є грошовою оцінкою тієї

та інші способишкоди, яка завдана одній особі неправо-

відшкодування мірними діями іншої.

майнової шкодиЗа іншою точкою зору, збитки — це са-

мостійне поняття, яке слід відрізняти від

«шкоди», яка може бути майновою і немайновою (особистою), причому шкода може бути завдана і ще неіснуючим благам'.

За статтею 203 ЦК 1963 p., боржник зобов'язувався відшкоду­вати збитки, завдані ним у разі невиконання або неналежного ви­конання зобов'язань. Ці збитки могли проявитися у витратах, зроблених кредитором, у втраті або пошкодженні його майна, а також у неодержаних кредитором доходах, які він одержав би, як­би зобов'язання було виконане боржником.

За статтею 440 ЦК 1963 p., підлягала відшкодуванню шкода, заподіяна особі або майну громадянина, а також шкода, заподіяна організації.

Якщо шкода була заподіяна майну фізичної чи юридичної осо­би не у зв'язку з невиконанням договору, то в цій ситуації вона також може полягати або у знищенні майна, або у його пошко­дженні, або у певних витратах на ремонт, а також у неодержаних доходах, які особа могла б, наприклад, мати від передачі цього майна в оренду.

Як справедливо зазначав професор Г. К. Матвєєв, шкода, за­подіяна особі громадянина, може полягати у витратах на ліку­вання, посилене харчування, протезування, сторонній догляд. Каліцтво може спричинити втрату працездатності, а це, в свою чергу, викличе зменшення заробітку. Тобто, у цій ситуації можна було б говорити про неодержані доходи, які особа мала би, якщо б не була вчинена проти неї протиправна поведінка заподіювачем шкоди.2

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Якщо ця шкода заподіяна майну фізичної чи юридичної особи, то в цій ситуації вона може також полягати у знищенні цього май­на, у його пошкодженні, у певних витратах на ремонт, а також у неодержаних доходах.

Українська мова не розмежовує поняття «збитки» та «шко­да». Збитки пояснюються через шкоду, а шкода — через збит-

1/>Цивільне право України. Ч. І. За ред. Азімова Ч. Н., Приступи С. Н.
та Ігнатеика В. М- X., 2000- С. 339.

2 Матвеев Г. К. Основания гражданско-правовой ответственности.
М., 1970-С. 49-51.

500

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

к/>и1. Отже, і збитки, і шкода як правові поняття тотожні за

змістом2.

У повсякденному вжитку термін «шкода» може використовува­тися до наслідків різноманітних дій та явищ, які не можна вважати ні протиправними, ні такими, що викликають потребу та мож­ливість правового захисту (шкода від провалу на іспитах, шкода від неможливості народити дитину, шкода від власної необачності).

Різниця між поняттями «збитки» і «шкода» полягає у сфері їх застосування.

Законодавча традиція розмежовує їх залежно від сфери виник­нення негативних майнових наслідків. Якщо вони виникли через невиконання договору, то вживається слово «збитки». Якщо ж сталися вони не у зв'язку з договором (ушкодження здоров'я, за­подіяння смерті, пошкодження чи знищення майна), то вживається слово «шкода». Але зміст їх — однаковий.

За цивільним законодавстом, / збитки, і шкода — це грошовий вираз негативних майнових наслідків, які виникли внаслідок неви­конання юридичного обов'язку.

У Цивільному кодексі 1963 р. відшкодуванню збитків була присвячена стаття 203, яка містилася у розділі III«Зобов'язальне право».

У Цивільному кодексі України спеціальна стаття, присвячена відшкодуванню збитків, міститься у Книзі першій «Загальні поло­ження». І це було зроблено для підкреслення того, що відшкоду­вання збитків є загальним способом реагування на порушення будь-якого цивільного права.

У частині 1 статті 22 ЦК зазначено: «Особа, якій завдано збит­ків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування». У ній не передбачено жодного винятку з цього дуже важливого правила, а це значить, що відшкодування збитків є загальним, універсальним способом захисту кожного цивільно­го права, в тому числі особистого, немайнового характеру.

Норма частини 1 статті 22 ЦК є імперативною, а це означає, що сторони в договорі не можуть домовитися наперед про невідшко-

'/>Див.: Словник української мови. Т. III. К., 1972,- С. 437; Т. XL- K., 1980.-С. 478.

У статті 410 розділу XIII«Зобов'язання, що виникають внаслідок заподіяння іншому шкоди» Цивільного кодексу УРСР 1922 р. було запи­сано: «Відшкодування повинно полягати у відновленні попереднього стану, а оскільки таке відновлення неможливе — у відшкодуванні за­подіяних збитків».

501

/>/>Українське цивільне право

дування збитків, завданих однією із них у разі невиконання дого­вірного обов'язку.

Норму частини 1 статті 22 ЦК з повним правом можна назвати революційною, адже нею раз і назавжди припиняється можливість прийняття закону чи постанови Кабінету Міністрів про звільнення боржника від відшкодування збитків. Отже, втратили чинність ті акти, які передбачали існування так званої «виключної» неустой­ки, стягнення якої виключало можливість відшкодування збитків.

У частині 2 статті 22 ЦК відтворено, з деякими уточненнями, те правило, яке містилося у статті 203 ЦК 1963 р.

Реальні збитки (термін запозичено із літератури) можуть про­явитися:

1) у втратах, яких особа зазнала у зв'язку із знищенням чи по­шкодженням речі. Наприклад, при перевезенні залізницею було втрачено вантаж на суму 50 тис. гривень. У зв'язку з наїздом на автомобіль втрата ним після ремонту товарного виду була оцінена у 2300 гривень;

2) у витратах, які особа зробила або мусить зробити для віднов­лення свого порушеного права.

На ремонт квартири, пошкодженої внаслідок проникнення води із сусіднього помешкання, К. витратив 5 тис. гривень. На придбан­ня санаторної путівки С, який став інвалідом внаслідок порушен­ня на виробництві правил техніки безпеки, витратив 1800 гривень.

Протиправна поведінка у договірних чи недоговірних відноси­нах може викликати неможливість одержання того, що особа мог­ла одержати за звичайних обставин, якби не сталося правопору­шення: через поставку недоброякісного товару покупець не одер­жав доходу, який він міг реально одержати від його реалізації, якби не було браку; потерпілий, ставши інвалідом, не може продо­вжувати працювати, йому належить відшкодувати суму заробітку, яку він мав до каліцтва; через загибель батька дитина залишилася без годувальника, тому їй стягуватиметься частка заробітку бать­ка, тобто те утримання, яке вона могла б одержувати від нього, коли б він був живий.

Розподіл збитків на реальні і упущену вигоду є умовним, адже часто неодержаний дохід, наприклад, приватного підприємця-перевізника у зв'язку із знищенням автомобіля чи неодержаний дохід потерпілого у зв'язку із втратою здатності працювати є реальним.

У частині 3 статті 22 ЦК закріплено вимогу повного відшкоду­вання збитків: «збитки відшкодовуються в повному обсязі». Та обставина, що в цій же нормі передбачена можливість відшкоду-502

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

в/>ання збитків у меншому або у більшому розмірі, якщо це визна­чено договором або законом, не дає підстави для того, щоб гово­рити про принцип повного відшкодування збитків. Адже правило, яке містить винятки, принципом вважатися не може.

У Цивільному кодексі України вперше закріплена можливість відшкодування збитків у більшому розмірі. Прикладом може бути норма статті 230 ЦК: сторона, яка застосувала обман, зобов'язана відшкодувати другій стороні „збитки в подвійному розмірі. Це зроблено з метою запобігання використанню обману у договірній практиці.

Прикладом відшкодування збитків в меншому обсязі може бути правило статті 924 ЦК, за якою перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти у розмірі «фактичної шкоди», тобто не сплачує упущеної вигоди.

П… жителька одного з сіл Львівської області, одержала із Вла­дивостока, де проживав її син з сім'єю, телеграму такого зміс­ту: «мама умер сьін Вася». П. негайно вилетіла до Владивосто­ка. На щастя, син Василь був живий. А телеграму матері він надіслав іншого змісту: «мама у нас сьін Вася».

Виникло питання про відшкодування матеріальних витрат. За Статутом зв'язку Союзу РСР, орган зв'язку у разі перекручення змі­сту телеграми відповідав у розмірі вартості наданої послуги. Вар­тість телеграфного повідомлення становила неповних 2 карбованці.

Однак таку мізерну виплату не можна було вважати належ­ним відшкодуванням збитків.

Залагодження шкоди При науковому доопрацюванні проекту

Цивільного кодексу було запропоновано

включити до правничої лексики термін «залагодження шкоди». Термін «залагода»(«полагода») широко використовувався в укра­їнській правничій літературі дорадянського періоду', але згодом був викинутий із вжитку.

За статтею 61 Кримінального кодексу РФ, пом'якшуючою об­ставиною є дія, спрямована на «заглаживание вреда», завданого потерпілому2. Використання цього терміна в статті 61 КК РФ було

1/>Див.: Станіслав Дністрянський. Полагода шкоди з огляду економіч­ного і соціального. Часопис правнича. Львів, 1897. Рочник 1.

У статті 66 КК України такою пом'якшуючою обставиною названо «усунення заподіяної шкоди».

503

одним із аргументів пропозиції про повернення до життя терміна «залагодження шкоди» в Цивільному кодексі України.

Вдалося навіть переконати більшість членів Тимчасової спеціа­льної комісії Верховної Ради України по доопрацюванню проекту Цивільного кодексу України, але через різкий спротив Головного юридичного управління довелося відступити.

У результаті назва статті 22 «Відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди», а також зміст частини 4 цієї статті виглядають дещо дивно, адже вони були сформульовані під термін «залагодження шкоди». Відшкодування збитків тракту­валося лише як один із способів залагодження шкоди.

Відшкодування збитків є загальним способом захисту, оскільки може бути застосований у всіх випадках, навіть якщо законом та договором така можливість спеціально не застережена.

ВідшкодуванняНесправедливість ситуації, коли злочи-

моральної шкодинець, відбувши покарання, забував про

злочин, а життя його жертви залишалося

понівеченим навічно, обумовила, що французькі та англійські суд­ді стали призначати винагороду «за сльози, муки і безсонні ночі». За практикою пішла теорія (зокрема, німецький філософ Рудольф фон Ієрінг), за нею — законодавство. Згідно із § 847 Німецького цивільного кодексу, суду було надано право призначати справед­ливу винагороду і за немайнову шкоду.

Як відзначав професор Й. О. Покровський1, з огляду на те, що гроші є ключем до цілого ряду ідеальних благ, виплата потерпіло­му певної грошової суми відкриває для нього можливість винаго­родити себе іншими духовними радостями.

Іншу позицію займав професор Г. Ф. Шершеневич: винагорода за моральну шкоду є сама моральною шкодою. Моральна шкода допускає лише те моральне заспокоєння, яким є вирок громадської думки чи вирок суду.2

У радянський період нашої історії можливість сплати грошей як спосіб залагодження моральної шкоди тривалий час категорично заперечувалася. Згодом цю ідею підтримали професори М. Малєін, А. Собчак, І. Белявський, М. Шиминова та інші.

Серед українських науковців активним відстоювачем ідеї права

1/>Покровский И. А. Основньїе проблеми гражданского права.- М.,
1998-С. 142

2 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вьіп. третин.- М., 1912.-
С683.

504

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

на відшкодування моральної шкоди тим, кому було завдано каліц­тво, була професор Д. В. Боброва.

Вагомий внесок у вирішення сучасних теоретичних і практич­них проблем здійснення права на відшкодування моральної шкоди зробили українські науковці, зокрема П. В. Паліюк1.

Проблеми відшкодування моральної шкоди спричинили специ­фічний бум у літературі2.

Першим законом України, який передбачив відшкодування мо­ральної шкоди, був Закон «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16 квітня 1991р. В преамбулі Закону України від 17 квітня 1991 р. «Про реабілітацію жертв політичних репресій в Україні» проголошено завдання забезпечити посильну компенсацію мате­ріальної та моральної шкоди, спричиненої незаконними репресія­ми, реабілітованим особам та їхнім сім'ям.

Законом України від 6 травня 1993 р. «Про внесення зміни до Цивільного кодексу УРСР» стаття 6 була доповнена новим спосо­бом захисту: «компенсація моральної шкоди»; стаття 7 була допо­внена нормою про право особи, щодо якої була поширена неправ­дива інформація, на компенсацію моральної шкоди; до Кодексу була включена стаття 440і«Відшкодування моральної (немайно-вої) шкоди».

Відшкодування моральної шкоди було передбачено й іншими законами: стаття 49 Закону України «Про інформацію», стаття 24 Закону «Про захист прав споживача», стаття 44 Закону «Про авторсь­ке право і суміжні права».

У статті 56 Конституції України було закріплено право на відшкодування моральної шкоди, завданої незаконними рішен­нями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

1/>Палиюк В. П. Моральний вред.-Одесса, 1999.

" Шимон С. І. Відшкодування моральної (немайнової) шкоди як спосіб захисту суб'єктивних цивільних прав: Автореф. дис.… канд. юрид. наук.-К., 1998; Корчевна Л. О. Компенсація моральної шкоди, завданої пору­шенням особистих немайнових прав в цивільному праві України: Авто­реф. дис.… канд. юрид. наук.- X., 1998; Галянтич М., Коваченко Г. Відшкодування моральної шкоди // Право України.- 1999.- № 9.- С. 57; Рабінович П. М. Моральна шкода та право на її компенсацію: загальнотео­ретичний аспект// Право України-2002-№ 4-С. 100-104; ЧерданчукВ. Д. До питання про поняття моральної шкоди // Право України.- 2001.-№ 2-С. 106-107; Грищук О. В. Загальнотеоретичні проблеми права на компен­сацію моральної шкоди: Автореф… канд. дис-Львів, 2002.

505

/>/>Українське цивільне     продолжение

--PAGE_BREAK--право

У статті 56 Конституції України та стат-

«Компенсація»ті 440іЦК 1963 р. мова йшла про — «від-

моральної шкодишкодування» моральної шкоди, а у стат-

чи «відшкодування»? тях6 та 7 ЦК 1963 p.- про «компенсацію».

Позицію Верховного Суду України засвід­чувала назва постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 p.- «Про судову практику у справах про відшко­дування моральної (немайнової) шкоди».

Проте окремі науковці наполягали на включенні у проект Цивіль­ного кодексу України саме терміна «компенсація» моральної шкоди, вважаючи, що, оскільки матеріальні збитки відшкодовуються повніс­тю, слід говорити про їх відшкодування; оскільки моральну шкоду не можна відшкодувати сповна- належить говорити про її компенсацію.

Але ж справа в іншому. Матеріальні збитки можна підрахувати до копійки. Оцінити у грошах вартість страждань, пов'язаних, наприклад, з каліцтвом, чи вартість страждань, викликаних вбив­ством дитини, неможливо. Звісно, те, що неможливо оцінити в грошах, не може бути відшкодоване грішми.

«Нещастя моє не таке, щоб грішми можна од нього одкупитися: воно тут! (показує на серце). Не треба мені грошей твоїх. Вони мені не поможуть!» — слова Наталки із опери І. Гулака-Артемов-ського Наталка Полтавка1.

«Компенсація» походить від лат. compensatio— відшкодування, виплата повної вартості, винагорода.

Ціною певних зусиль було включено до остаточного варіанта проекту Цивільного кодексу, підготованого до третього читання, саме термін «відшкодування». Отже, усунено не лише понятійне розмаїття, а й підставу для безпідставних, як на мене, спорів.

Стосовно моральних страждань, то ні «відшкодування», ні «ком­пенсація» не підходять повною мірою, адже гроші не можуть ні відшкодувати, ні компенсувати моральної шкоди. Відкриваючи для потерпілого певні нові матеріальні можливості, гроші та час можуть цю шкоду лише заспокоїти.

Тому термін «відшкодування моральної шкоди», як і деякі інші, слід сприймати з певною часткою умовності.

„… Уназваній вище Постанові Пленуму Вер-

ІІоняття моральної„ ,,…. -,і /

,ховного Суду України від 31 березня

1995 р. шкоди моральною шкодою назва­ні втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізич­них страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній

І/>ван Котляревський. Енеїда. Наталка Полтавка.- К., 2000.- С. 276.

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

ч/>и юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб».

На жаль, назвати таке визначення поняття моральної шкоди бездоганним не можна було з різних міркувань. Насамперед, у ньому без достатніх підстав відокремлювалися фізичні та моральні страждання, хоча фізичний біль є неминуче і болем душевним, а отже, розривати їх не можна.

Із запропонованого визначення випливав такий логічний ряд: не­законна дія породжує моральні чи фізичні страждання, а моральні чи фізичні страждання викликають моральну шкоду. Однак таке розу­міння входило в колізію з логікою життя. Адже моральні страждання: стресовий стан, фізичний біль, крах надій — це і є моральна шкода.

Термін «моральна шкода» означає шкоду, яка завдається душі, тобто вона є порушенням стану душевної рівноваги.

У статті 23 ЦК немає поняття моральної шкоди. І це правильно, адже кожне визначення моральної шкоди, яке є в літературі, є не­повним. Неповним неодмінно було б і легальне визначення мора­льної шкоди.

Тому у статті 23 ЦК перелічені способи прояву моральної шко­ди. Моральною шкодою названо, насамперед, «фізичний біль та страждання, які фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я»'.

У зв'язку з неякісною їжею, яка була подана гостям на весіллі, М., як і інші двадцятеро гостей, була госпіталізована з діагно­зом сальмонельоз.

Л. внаслідок злочинного нападу позбулася ока, ножем було спотворено її обличчя.

3. в результаті автокатастрофи переніс три складні операції, став інвалідом другої групи.

У кожній з цих трьох ситуацій потерпілі перенесли різної інтен­сивності фізичний біль. Можливо, М. видужає без ускладнень, але Л. та 3. все життя страждатимуть від одержаних травм.

Другим видом моральної шкоди є душевні страждання, яких фі­зична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї та близьких родичів.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

'/>Страждати — значить зазнавати сильного фізичного болю, мучитися від нього, відчувати наслідки чогось негативного, мати недугу, хворіти, зазнавати моральних мук, болісно переживати якесь нещастя. Див.: Но­вий тлумачний словник української мови. Т. 4.- К, 1998.- С. 416.

507

/>/>

Українське цивільне право

Л. уклала з Т. договір про оренду весільного плаття, але на­передодні весілля Т. відмовилася від договору. В результаті трагедії на Скнилівському летовиші у С. загинули син, невістка та двоє онуків.

3. придбав в магазині електрочайник. Прийшовши додому, 3. виявив його несправність.

У всіх цих трьох випадках душевні страждання були різної три­валості та інтенсивності.

Третім видом моральної шкоди є душевні страждання, які особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна.

П. та Ф. проникли у квартиру А. і, шукаючи грошей та коштов­ностей, пошкодили меблі та інші речі.

Б., перебуваючи в гостях у P., розбив з необережності криш­талеву вазу, яку Р. подарували шкільні друзі. Жителем верхнього поверху внаслідок недотримання відпо­відних правил було залито квартиру Н. на нижньому поверсі, в результаті чого ремонт квартири тривав два місяці.

У кожній з цих ситуацій результатом протиправної поведінки було пошкодження майна; у кожній з них A., P., H. зазнали душев­них страждань, сила і тривалість яких були неоднаковими.

Четвертим видом моральної шкоди є «приниження честі, гід­ності, а також ділової репутації». Приниження честі та гідності може, зокрема, проявитися у поширенні неправдивої інформації, в образливих порівняннях, непристойних жестах. Завдати удару по діловій репутації можуть плітки про особисте життя, профе­сійну некомпетентність тощо.

За статтею 440іЦК 1963 р., юридична особа, як і фізична особа, мала право на відшкодування моральної шкоди за по­рушення її «законних» прав. Як було за­значено у п. 1 Роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України від 29 лютого 1996 р. «Про деякі питання практики вирі­шення справ, пов'язаних з відшкодуванням моральної шкоди», дія статті 440іЦК не поширювалася на зобов'язання, що виникли з договорів. Відповідальність особи, винної у невиконанні договір­ного зобов'язання, обмежується обов'язком відшкодувати завдані цим збитки та сплатити неустойку1.

Розд'іл VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

П/>раво юридичної особи на відшкодування моральної шкоди було передбачено статтею 7 ЦК 1963 р.

Норма статті 23 ЦК сформульована так, що дає підставу зроби­ти висновок, наче приниження честі та гідності може стосуватися і юридичної особи. Заслуговує на увагу думка тих, хто вважає, що моральна шкода, завдана юридичній особі, може бути наслідком лише приниження її ділової репутації, адже без ділової репутації честь та гідність юридичної особи існувати не можуть.

За статтею 1167 ЦК, юридичній особі надано право на відшко­дування моральної шкоди, завданої їй неправомірним рішенням, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади АРК, органу місцевого самоврядування. Ця норма видається помилко­вою. Інтереси юридичної особи мали би вважатися повністю задо­воленими у разі повного відшкодування завданої їй матеріальної шкоди.

У структурі Цивільного кодексу України немає більше жодної статті, в якій юридична особа прямо була б названа суб'єктом права на відшкодування моральної шкоди, в тому числі і упущеної вигоди.

Це мало би зумовити висновок про те, що інші, передбачені Циві­льним кодексом випадки до юридичної особи стосуватися не можуть.

Юридична особа — як неживий суб'єкт — страждати, переживати не може. Тому слід підтримати позицію тих авторів, котрі вважа­ють взагалі надання юридичній особі права на відшкодування мо­ральної шкоди — принциповою законодавчою помилкою.

У Господарському кодексі можливість відшкодування мораль­ної шкоди суб'єктами господарювання не передбачена. І це, слід вважати, правильно.

Проте, неважко заперечити права ректора, голови правління чи керівника іншої юридичної особи на відшкодування моральної шко­ди завданої йому особисто як фізичній особі протиправною поведін­кою, спрямованою проти права керованої ним юридичної особи.

Чи слід доводитиЯк зазначено у п. 4 Постанови Пленуму

    продолжение
--PAGE_BREAK--

факт заподіянняВерховного Суду України «Про судову

моральної шкоди?практику в справах про відшкодування

моральної (немайнової) шкоди», у позов­ній заяві має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими до­казами вона підтверджується. Факт заподіяння моральної шкоди

повинен довести позивач.

/>Див.: Збірник роз'яснень Вищого господарського суду України, Відповід. ред. Голова Вищого господарського суду України Д. М. При­тика.- К., 2003.- С. 115.

Див.: Застосування судами цивільного і цивільного процесуального
законодавства. За ред. /7. /. Шевчука- К., 2002.- С. 217, „,_,

Українське цивільне право

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

Отже, наявність моральної шкоди не визнана прямим наслідком кожної протиправної поведінки. Така позиція видається спірною. Моральна шкода має розглядатися постійним супутником коленої протиправної поведінки щодо фізичної особи, «ниткою, яка іде за голкою», за висловом В. П. Паліюк1.

Тому факт заподіяння моральної шкоди не потребує доведення: вона є очевидною, тільки-но буде доведено вчинення протиправ­ної поведінки2.

Моральна шкода у різних ситуаціях проявляється по-різному. По-різному вона сприймається особою, по-різному особа прояв­ляє ззовні своє внутрішнє ставлення до того, що сталося. Та об­ставина, що потерпілий не плаче, не кричить, не обурюється, ще не означає, що моральна шкода йому не заподіяна або що її розмір є меншим, ніж у того, хто, навпаки, ридає чи активно обу­рюється.

Предметом доказування має бути розмір грошового відшкоду­вання, на яке претендує позивач.

Способи залагодження Концепція, яка була закладена у статті
моральної шкоди440ЧК1963' полягала у відшкодуванні

моральної шкоди грішми чи в іншій ма­теріальній формі (придбання телевізора, автомобіля, путівки на курорт тощо).

У частині 3 статті 23 ЦК закладена інша ідеологія: моральна шкода може відшкодовуватися не лише грішми чи іншим майном. Отже, визнано існування й іншого, нематеріалізованого способу залагодження моральної шкоди3.

Крім того, саме відшкодування матеріальної шкоди має розгля­датися одночасно і способом залагодження моральної шкоди. Все залежить від оперативності матеріального відшкодування, від сили та щирості каяття.

Способом відшкодування (залагодження) моральної шкоди є і вибачення.

П/>алиюк В. П. Моральний вред… 1999.- С. 99; На думку С. Шимон, відшкодування моральної шкоди має проводитися виключно в грошах. Див.: С. Шимон. Відшкодування моральної шкоди в проекті Цивільного кодексу України // Право України. 1997, № 10- С. 25.

Протилежну позицію див.: Цивільне право України. Академічний курс. Загальна частина. За ред. Я. Н. Шевченко.- К., 2003.- С. 82

У рішенні Європейського Суду з прав людини у справі Аміхалачай проти Молдови зазначено, що сам факт визнання порушення є достатньою компенсацією моральної шкоди. Див.: Право України. 2004. № 10.-С. 146.

Це право, як зазначено у частині 1 стат­ті 23 ЦК, має особа, права якої порушені. Отже, відшкодування моральної шкоди є способом захисту лише права, а не інте­ресу. А це неминуче звужує коло тих, хто міг би на таке відшкоду­вання претендувати.

Чи не є ця норма помилковою?

Як записано у п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду Украї­ни від 31 березня 1995 р. «Про судову практику в справах про від­шкодування моральної (немайнової) шкоди», моральна шкода від­шкодовується особі, щодо якої була вчинена протиправна поведін­ка. Близькі родичі цієї особи не мають права на відшкодування, крім випадків, коли такими діями безпосередньо були порушені і їхні права.

На Р. було вчинено напад, в результаті чого він протягом мі­сяця перебував у дуже важкому стані.

Ц. була заарештована у зв'язку із обвинуваченням у вчиненні злочину. Після заяви слідчому, шо «сидіти» вона сама не буде (про це вона того ж дня сказала адвокатові), на наступний день її виявили повішеною у камері на спинці стільця. На паль­цях руки не було нігтів. Ц. була посмертно виправдана. А згодом дочці було присуджено 80 тис. гривень на відшкоду­вання моральної шкоди у зв'язку із смертю матері.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Страждання батьків Р. були величезними, адже лікарі не давали надії на його одужання. Однак батькам не надано право на грошо­ве відшкодування за моральну шкоду. Таке право має формально лише Р. як потерпілий.

Родичі чи інші члени сім'ї мають за законом право на відшко­дування моральної шкоди лише у разі смерті потерпілого.

Згідно із частиною 2 статті 1168 ЦК, моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім'єю. Отже, у цьому випадку пред­метом захисту є інтерес.

Можна сподіватися, що засада справедливості буде підставою для відшкодування моральної шкоди й іншим особам, зокрема, таким, як батьки P., нареченій померлого, яка виявилася вагітною, тобто на розширення переліку осіб, для яких відшкодування мо­ральної шкоди є способом захисту інтересу.

У частині 3 статті 23 ЦК України йдеться про «розмір гро-

511

/>Українське цивільне право

шового відшкодування моральної шкоди». Така правова кон­струкція видається кращою серед тих, якими оперувала наука та судова практика («розмір моральної шкоди», «заподіяна мораль­на шкода відшкодовується»). Якби у ній було записано «відшко­дування за моральну шкоду», її можна було б вважати ідеальною.

Визначення розміру Чи правильним є вислів: «Визначення у
відшкодуваннягрошах розміру моральної шкоди»? На мій

погляд, ні. Визначити у грошах розмір (величину) моральної шкоди неможливо.

Згідно зі статтею 440іЦК 1963 p., найменший розмір відшкоду­вання становив п'ять мінімальних розмірів заробітної плати. А за статтею 13 Закону України від 1 грудня 1994 р. «Про порядок від­шкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями ор­ганів дізнання, попереднього слідства, прокуратури та суду»,- один мінімальний розмір. У статті 34 Закону України від 23 вересня 1999 р. «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві...» була встановлена виплата 200 розмірів мінімальної заробітної плати у разі загибелі працівника.

У 1999-2001 pp. Верховною Радою України неодноразово роз­глядалися законопроекти про визначення максимального відшкоду­вання за моральну шкоду, завдану поширенням неправдивої інфор­мації, але жоден із них не був прийнятий. Журналісти наполягали на їх відхиленні, вважаючи, що позови на мільйонні суми можуть звести нанівець свободу слова, розорити «невигідні» видання. Полі­тики, навпаки, вважали, що тільки за допомогою великих за розмі­ром грошових відшкодувань можна застерегти пресу від поширення неправдивої інформації, особливо напередодні виборів.

«Каменем спотикання» була позиція Пленуму Верховного Суду України, згідно з якою вимога про відшкодування моральної шко­ди вважалася вимогою немайнового характеру, тому і державне мито мало визначатися незалежно від суми позову, як з вимоги немайнового характеру. Наслідком цієї позиції стало пред'явлення позовів на мільйони гривень, оскільки позивачі не мали жодних матеріальних стримувань.

її спірність була очевидною, адже кожна грошова вимога, неза­лежно від підстави її виникнення, є вимогою майнового характеру.

Запровадження обов'язку сплати судового збору з вимог про відшкодування моральної шкоди залежно від суми позову має без­перечні плюси, оскільки позивач ставиться в умови, за яких він мусить реально оцінити суму позову, особливо, коли мова йде про моральну шкоду, зумовлену поширенням неправдивої інформації.

512

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

Ця новела може бути обтяжливою для осіб, яким завдано фізич­ного болю, або осіб, які втратили члена сім'ї, але ця проблема мо­же бути вирішена за допомогою механізму зменшення судового збору.

Цивільний кодекс України ні мінімального, ні максимального розміру відшкодування не встановлює. І це, з одного боку,- пра­вильно. З другого,- це призведе до розмаїття судової практики, величезної диспропорції розміру присуджених виплат.

Запропоновані різні методики визначення розміру відшкоду­вання за моральну шкоду не можуть дати остаточних, оптималь­них рішень.

У частині 3 статті 23 ЦК поміщені орієнтири, на які суду нале­жить звертати увагу: характер правопорушення, глибина фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення можливості їх реалізації, ступінь вини особи, яка за­вдала матеріальної шкоди, а також інші обставини, які мають істот­не значення. Дуже важливим є застереження для суду: при визна­ченні розміру відшкодування мають враховуватися вимоги розум­ності та справедливості.

Хочеться вірити, що практика, коли за поміщення в пресі не­правдивої інформації суд присуджує 500 тис. гривень чи навіть мільйон, а за вбивство дитини — 5 тис, відійде в минуле.

Потерпіти сам визначає суму позову, але не можна сказати, що він сам визначає розмір завданої йому моральної шкоди. Адже моральну шкоду конвертувати у гроші неможливо. Сума позову -це лише те, що позивач просить для свого заспокоєння.

О. пред'явив позов про відшкодування моральної шко­ди у розмірі 20 тисяч гривень. Суд присудив лише 10 ти­сяч гривень.

Чи можна сказати, що суд «зменшив» розмір відшкодування?

На мою думку, ні. Термін «зменшення» може стосуватися лише матеріальної шкоди, розмір якої відповідним чином заактований, визначений.

Часткове задоволення судом позовної вимоги не може вважати­ся зменшенням відшкодування моральної шкоди.

Може статися, що за всіх абсолютно рівних умов один суд при-

'/>Дещо іншу позицію займає Верховний Суд України. Див.: Застосу­вання судами цивільного і цивільного процесуального законодавства / За заг. ред. П. І. Шевчука- К., 2002.- С. 216. ,.„-<*,.

/>

Українське цивільне право

судить за моральну шкоду одну суму відшкодування, а другий -іншу. І це — правильно.

«Якщо суддя творить право,- пише Жан Карбоньє,- то різнома­нітність суддів у межах правової системи може викликати явище юридичного плюралізму. Це результат того, що юридико-техніч-ною мовою називається суверенним правом суддівської оцінки суті справи».1Крім того, не можна забувати, що кожен суддя про­пускає своє рішення не лише через свій розум, а й через своє серце. На рішення судді впливає і його характер.

Наближення позиції судів можливе у разі постійних видань збірників судових рішень вищих судових інстанцій, причому усіх, а не вибіркових, які би слугували орієнтиром для місцевих судів.2

Яку функцію виконує Якщо протиправна поведінка викликала
відшкодуванняобурення, роздратування, поганий сон,

моральної шкоди?сльози, тобто таку душевну рану, яку від-

носно легко і швидко можна загоїти, то

відшкодування грішми моральної шкоди має виконати сатисфак-ційнуіфункцію, бути актом визнання вчинення правопорушення, актом кари і своєрідного вибачення та каяття. Тому присудження судами за образу грошових сум у розмірах, які у декілька разів пе­ревищують місячний дохід потерпілого, є більш ніж спірним.

Відшкодування за моральну шкоду не може стати у цій ситуації засобом різкого поліпшення матеріального стану потерпілого.

Інша справа, коли мова йде про заподіяння каліцтва, спотво­рення обличчя, вбивство члена сім'ї, тобто про довічне душевне травмування потерпілого. У цих випадках відшкодування за мо­ральну шкоду має бути додатково і матеріальним засобом до за­безпечення потерпілому можливості адаптації до нових умов жит­тя, тобто виконати відновлювальну функцію, хоча, звісно, відно­вити втрачене грішми неможливо.

Міська рада дала дозвіл на спорудження в центральній час­тині міста, неподалік від багатоповерхових будинків, прива­тної автозаправної станції.

Карбоньє. Юридическая социология. М., 1986.-С. 184.

"/>Сиротенко С. Є. Деякі теоретико-практичні питання визначення роз­міру відшкодування моральної (немайнової) шкоди // Вісник Верховного Суду України- 2002- № 6- С. 44.

Сатисфакція (лат.) — задовольняю, вибачаюсь.- Див.: Словник іншомовних слів- К., 2000.-С. 820.

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

Це рішення посягало на конституційне прав громадян на безпечне довкілля. Були всі підстави для визнання його незаконним.

У разі заподіяння шкоди здоров'ю, життю грошове відшкоду­вання за моральну шкоду може бути сплачене одноразово або у формі щомісячних платежів до тих пір, поки потерпілий матиме право на відшкодування майнової шкоди.

Як вид цивільної відповідальності відшкодування моральної шкоди здійснює й інші функції: виховну та запобіжну (превентивну).

Визнання незаконним Способом захисту права власності, інших
рішення, діїречових прав, згідно зі статтею 87 Закону

чи бездіяльностіУкраїни «Про власність», було визнання

недійсним акта органу державного управ­ління або місцевого органу державної влади, якщо ними порушені ці права.

За частиною 2 статті 55 Конституції України, кожному гаран­тується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

На її підставі до способів захисту цивільного права включено визнання незаконним рішення, дії чи бездіяльності органу дер­жавної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, інших посадових та службо­вих осіб.

Рішенням районної ради було дозволено використання пер-/_--І / j'•.шого поверху будинку під магазин. Вмонтовані холодильні ка­мери створювали високий шумовий фон, особливо вночі.

' Порушене право мешканців будинку на безпечне довкілля мог­ло бути захищене шляхом скасування цього рішення.

Об'єктом оскарження може бути і підзаконний нормативно-правовий акт, який має загальний або локальний характер.

Як зазначено у Роз'ясненні Президії Вищого арбітражного суду України від 26 січня 2000 р. «Про деякі питання практики вирі­шення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів держав­них та інших органів», реєстрація нормативно-правового акта у Міністерстві юстиції чи у його відповідних органах не є незапе­речним доказом його законності.'

Д/>ив.: Збірник роз'яснень Вищого господарського суду- К., 2003.-С. 167.

Українське цивільне право

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

У статті 16 ЦК немає вичерпного переліку способів захисту цивільного права. Суд, як уже відзначалося, може захистити пра­во особи іншим способом, який може бути визначений не лише за­коном, а й договором. Чи зможуть сторони в договорі придумати ще якийсь особливий спосіб захисту,— покаже час.

З точки зору верховенства права, не можна виключати застосу­вання судом на вимогу позивача якогось особливого способу захис­ту, навіть якщо він не визначений ні законом, ні договором, за умо­ви, звичайно, його відповідності моральним засадам суспільства.

§     продолжение

--PAGE_BREAK--6. Органи, що здійснюють захист цивільних прав

У системі органів, які уповноважені здій­снювати захист цивільних прав, перше місце відведено суду.

Згідно зі статтею 55 Конституції України, права і свободи лю­дини і громадянина захищаються судом. У статті 124 Конституції України проголошено поширення юрисдикції судів на всі право­відносини, що виникають у державі.

За статтею З ЦПК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюва­них прав, свобод чи інтересів.

Згідно зі статтею 1 Господарського процесуального кодексу Ук­раїни, право на звернення до господарського суду мають юридичні особи, у тому числі іноземні громадяни, які здійснюють підприєм­ницьку діяльність без створення юридичної особи і мають статус суб'єкта підприємницької діяльності.

У випадках, передбачених законом, до господарського суду ма­ють право також звернутися державні та інші органи, громадяни, що не є суб'єктами підприємницької діяльності. Отже, цими двома кодексами проведене чітке розмежування судових органів, до яких за захистом можуть звернутися фізичні чи юридичні особи.

Позов є засобом початку процесу судового захисту. Завершаль­ним етапом судового захисту є набрання законної сили рішенням суду та його виконання.

Як справедливо відзначали А. М. Савицька та В. Г. Сокуренко, суду належить бути вищим авторитетом юридичної оцінки пове­дінки державних органів та громадян.1

Прикро, але в останні роки відчувається повсюдна криза судової системи, зокрема тиск на суди високих посадових осіб та органів державної влади, упередженість суддів, неправильне застосування законодавства, умисне нехтування ним. На ці обставини Пленум Верховного Суду України у своїх постановах звертав увагу не раз. Факт тиску на суд був визнаний у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі «Совтрансавто-холдінг проти України».1

Рішенням Ради суддів України затвер­джено Кодекс професійної етики суддів. Кодекс зобов'язує суддів бути прикладом законопорядності, неухильно додержувати присяги й завжди по­водити себе так, щоб зміцнювати віру громадян у чесність, неза­лежність, неупередженість та справедливість суду.

Суддя має докладати всіх зусиль до того, щоб, на думку розсуд­ливої, законослухняної та поінформованої людини, його поведінка була би бездоганною.

Суддя не має права розголошувати інформацію, що стала йому відома у зв'язку з розглядом справи у закритому судовому засі­данні. Не може суддя піддавати сумніву судові рішення, які набра­ли законної сили.

Кодекс зобов'язує суддів виявляти тактовність, ввічливість, ви­тримку і повагу до учасників судового процесу та інших осіб.

Згідно зі статтею 365 ЦК 1963 p., до пред'явлення перевізникові позову, що випливав із перевозки, обов'язковим було пред'явлення йому претензії.

Указом Президії Верховної Ради УРСР від 10 квітня 1975 р. стаття 6 ЦК була доповнена нормою такого змісту: «До пред'яв­лення позову, який випливає з відносин між організаціями, обо­в'язковим є пред'явлення претензії». Отже, вимога досудового розгляду спору з 1975 року стала загальною.

Конституція України у статті 124 проголосила поширення юрис­дикції судів на усі правовідносини, що виникають у державі. На це нововведення Верховний Суд України відреагував відразу: 1 лис­топада 1996 р. була прийнята Постанова Пленуму Верховного Су­ду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», у п. 8 якої судам було заборонено відмовляти особі в прийнятті позовної заяви чи скарги лише з тієї підстави, що її

/>Сокуренко В. Г., Савицкая А. Н. Право. Свобода. Равенство. С. 186.

Див.: ж-л. Адвокат-2002.-№4-5.-С. 46.

Українське цивільне право

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

вимоги можуть бути розглянуті у досудовому порядку, передбаче­ному законом.

Вищий арбітражний суд України зайняв принципово іншу по­зицію, підтвердивши збереження досудової процедури розгляду господарських спорів.

У грудні 1999 р. на розгляд Верховної ради України народними депутатами України 3. В. Ромовською та П. І. Устенком було по­дано законопроект про внесення змін до Арбітражного процесуа­льного кодексу України, згідно з якими досудова процедура мала би залишитися правом, а не обов'язком юридичної особи.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Обов'язкова досудова процедура (а вона може тягнутися по­над місяць) не лише відтягувала момент захисту, а й створювала умови неможливості реального виконання майбутнього рішення суду у зв'язку з швидким припиненням діяльності юридичної особи чи прихованням нею майна, на яке могло би бути накладе­не стягнення.

Проект цього закону виходив з того, що юридичну особу, яку не лякає сума державного мита, яке їй належить сплатити, повинна мати право на безпосереднє звернення до суду.

Вищий арбітражний суд був категорично проти цього законо­проекту, розпочавши справжню, не зрозумілу за мотивами бороть­бу із запропонованими змінами до АПК, яка тривала півтора року. Врешті було досягнуто компромісу. Законом України від 17 трав­ня 2001 р. «Про внесення змін до Арбітражного процесуального кодексу України» досудовий порядок як обов'язковий етап роз­гляду справ було збережено лише щодо спорів, що випливали із договорів перевезення та із договорів про надання послуг органа­ми зв'язку.

Норми цього Закону було перенесено у статтю 925 ЦК: до пред'явлення перевізникові позову, що випливав із договору пе­ревезення вантажу, пошти, слід обов'язково пред'явити йому претензію. Позов до суду міг бути пред'явлений лише у разі пов­ного або часткового відхилення претензії перевізником або не­одержання від нього відповіді на претензію протягом одного місяця.

Конституційний Суд України своїм рішенням від 9 липня 2002 р. ліквідував останні перешкоди на шляху застосування статті 124 Конституції України.

У матеріалах справи, відкритої за зверненням Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Кампус Коттон Клаб» щодо офіційного тлумачення частини 2 статті 124 Консти­туції України, є лист Голови Верховної Ради України, в якому

518

зазначено, що «право особи (зокрема юридичної особи) на судо­вий розгляд спору не може бути поставлене в залежність від на­явності чи відсутності в законах України спеціальних положень про можливість звернення до суду по кожній конкретній катего­рії справ».

А в листі Голови Верховного Суду України наголошується на тому, що положення Постанови Пленуму Верховного Суду Украї­ни від 1 листопада 1996 р. стосується і господарських спорів.

Що ж до позиції Вищого господарського суду, то вона залиша­лася незмінною.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду у цій справі, «держава може стимулювати вирішення правових спорів в межах досудових процедур, однак їх використання є правом, а не обо­в'язком особи, яка потребує такого захисту. Встановлення законом обов'язкового досудового врегулювання спору обмежує можли­вість реалізації права на судовий захист».

А це означає, що сторона має право звернутися за захистом безпосередньо до суду і тоді, коли в законі або договорі передба­чена досудова процедура врегулювання спору.

У зв'язку з названим вище рішенням Конституційного Суду України, частини 1 та 2 статті 925 ЦК слід вважати такими, що втратили чинність. Такою ж має бути і доля статті 315 ГК, яка встановила обов'язок пред'явити претензію перевізникові.

Засіб судового захисту Засобом судового захисту, тобто тим

правовим інструментом, за допомогою

якого здійснюється відновлення порушеного правового стану, є рішення суду. Позовна заява (скарга), як уже зазначалося, засо­бом судового захисту не є.

Вище уже давалася оцінка пропозиції Президента України до Цивільного Ко­дексу України щодо включення Прези­дента України до числа органів, які здійснюють захист цивільних прав конкретної особи.

Захист цивільних прав Президентом України здійснюється в особ­ливий спосіб.

Насамперед, мова має йти про відмову Президента підписати за­кон, прийнятий Верховною Радою. Відмовившись від підписання Житлового кодексу України, одна із статей якого передбачала мож­ливість здавання у найм іншій особі квартири, наймач якої, без його на те згоди, поміщений до спеціального закладу для людей старшого віку, Президент тим самим захистив інтереси таких осіб. Президент

Українське цивільне право

не погодився із спробою повернення до життя адміністративного ви­селення і цим також здійснив захист, щоправда, інтересів не однієї поіменно названої людини, а багатьох.

Способом захисту цивільних прав чи інтересів слід розглядати і скасування Президентом актів Кабінету Міністрів України та актів Ради міністрів Автономної Республіки Крим (п. 16 статті 106 Кон­ституції України), а також рішень голів місцевих державних адмініс­трацій (частина 8 статті 118 Конституції України). В останньому ви­падку суб'єктом захищеного Президентом права може бути конкрет­на фізична або юридична особа.

Практика життя неодмінно оцінить ефективність та реальність та­кого захисту. Сьогодні ж цю новелу ми маємо сприймати з надією.

Захист Уповноваженим Згідно із Законом України від 23 грудня
Верховної Ради1997 року «Про Уповноваженого Вер-

України з прав людини ховної Ради України з прав людини»

«захист прав кожного… здійснює Упов­новажений Верховної Ради України з прав людини». Однак Закон не наділяє Уповноваженого правом постановляти самостійні рі­шення про захист.

Уповноважений має право звертатися із заявою про захист прав і свобод людини і громадянина, які за станом здоров'я чи з інших поважних причин не можуть цього зробити самостійно (п. 10 стат­ті 13). Тобто, Уповноважений може розглядатися законним проце­суальним представником.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

У разі відкриття провадження у справі за заявою того, чиї права і свободи порушені, Уповноважений має право направити звер­нення до відповідного органу.

Це звернення не може бути оскаржене до суду.

Оскарження заступником Генерального Прокурора України до Господарського суду Звернення Уповноваженого з приводу по­рушення прав та свобод Т.1— було не лише засвідченням незнання закону, ай-своєрідним викликом.

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

Т/>акою міжнародною судовою установою є Європейський Суд з прав людини, створення якого було передбачено Конвенцією про захист прав людини та основних свобод (Рим, 1950 р.)'. Суд роз­почав свою роботу 1959 р. у Стасбурзі (Франція).

Чому саме у Страсбурзі? «Страсбург завжди був символом безглу­здості народів, які думали, що проблеми можна вирішувати за допо­могою воєн. Страсбург може зараз стати символом єдності Європи»*". Верховна Рада України, ратифікувавши 17 липня 1997 р. Євро­пейську конвенцію про захист прав людини і основних свобод, відкрила нову сторінку у захисті прав людини в Україні3.

Відповідно до статті 21 Конвенції, судді повинні мати високі моральні якості, мати кваліфікацію, необхідну для призначення на цю високу посаду, чи бути юристом з визнаним авторитетом.

Судді обираються Парламентською Асамблеєю від кожної Ви­сокої Договірної Сторони із трьох кандидатів, поданих нею.

Судді обираються строком на шість років; повноваження судді припиняється у разі досягнення ним 70-ти років.

Для розгляду поданих заяв Суд засідає в комісіях у складі трьох суддів, у Палатах — у складі семи та у Великій палаті — у складі сімнадцяти суддів.

На розгляд Європейського Суду може бути подана заява від будь-якої особи, неурядової організації або групи осіб, що вважають себе потерпілими від порушення Україною прав, викладених у Кон­венції або Протоколах до неї. Суд може розглядати лише ті справи, які стосуються прав, перелічених у Конвенції та Протоколах до неї. Європейський Суд не є апеляційним, він не може скасовувати або змінювати рішення судів України. Європейський Суд приймає скар­ги лише проти держави, а не проти приватних осіб.

Суд може прийняти заяву до розгляду, якщо вона подана в ме­жах шести місяців від дати прийняття остаточного рішення судом України4.

/>

Конституція України (стаття 55) надає право кожному після використання всіх національних засобів правового захисту звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ чи до відповідних органів міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна.

С/>вобода.- 2003.- 1-7 липня.- № 26 (156).- С. 8.

520

1Адреса суду: The Registrar European Court of Human Rights Council of Europe F-67075 Strasbourg Cedex France.

" Цит. за: Куц Г. Г. Європейський Суд з прав людини і Україна // Вісник Верховного Суду України.- 1999.- № 5.- С. 48.

Рабінович ТІ. М., Раданович Н. М. Європейська конвенція з прав лю­дини: проблеми національної імплементації (загальнотеоретичні аспек­ти).-Львів, 2002.-С. 154-155.

4Супрун Д. Особливості процедури розгляду індивідуальних заяв Європейським Судом з прав людини. У кн.: Європейська конвенція з прав людини: основні положення, практика застосування, український контекст.- К., 2004.- С. 815-848.

521

Українське цивільне право

Остаточним вважається рішення, прийняте Верховним Судом України. Тобто, якщо остаточне рішення було прийняте, напри­клад, 26 червня 2003 p., то останнім днем подання заяви до Євро­пейського Суду має вважатися 27 грудня 2003 р.

Завдання Європейського Суду полягає у встановленні єдиних європейських стандартів щодо прав людини.

Верховна Рада України 11 липня 2001 р. прийняла Закон «Про виконання рішень Європейського суду з прав людини», але Пре­зидент України наклав Veto. Після врахування всіх зауважень Пре­зидента Верховна Рада 29 листопада 1991 р. повторно проголосу­вала за цей закон (за — 341). Але Президент України знову його відхилив, вважаючи його неприйнятним.

Такий акт Президента України суперечив статті 94 Конституції України.

8 липня 2002 р. Верховна Рада України прийняла Постанову Про Закон України «Про виконання рішень Європейського Суду з прав людини», якою знову направила Президенту України цей закон на підписання. Але він так і не був підписаний1.

Захист цивільних прав Якзазначено у частині 22 статті 17 ЦК,
іншими державними особамаєпРавоУ випаЛкахвстановлених
органами Конституцією та законами, звернутися за

захистом до органу державної влади, ор­гану влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого са­моврядування.

Відповідно до частини 8 статті 118 Конституції України, рі­шення голів місцевих державних адміністрацій можуть бути ска­совані головою місцевої державної адміністрації вищого рівня.

Захист прав громадян може відбутися і у разі визнання Консти­туційним Судом України неконституційності законів, зокрема за зверненням Уповноваженого Верховної Ради України з прав лю­дини (стаття 152 Конституції України).

За законом України «Про захист прав споживачів», органи за­хисту прав споживачів можуть постановити рішення про заборону випуску чи продажу певних товарів, надання послуг.

За статтею 158 Земельного кодексу України, органи місцевого са­моврядування можуть вирішувати спори у межах населених пунктів щодо меж земельних ділянок, додержання правил добросусідства.

З/>а таких умов Верховній Раді належало, відповідно до принципу верховенства права, прийняти Постанову про підписання і оприлюднен-ЯаіУЛ°БОЮРХОВНОЇРадиаб° звеРнутися до Конституційного

522

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

О/>ргани виконавчої влади з питань земельних ресурсів ви­рішують земельні спори щодо меж земельних ділянок за межа­ми населених пунктів.

Захист цивільних прав Застаттею 18 ЦК, нотаріус здійснює за-
нотаріхсамихист цивільних прав шляхом вчинення

виконавчого напису на борговому доку­менті у випадках і в порядку, встановлених законом.

За Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1990 р. «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення за­боргованості здійснюється у безспірному порядку на підставі ви­конавчих написів нотаріусів», виконавчий напис нотаріуса є під­ставою для стягнення заборгованості, що випливає з авторських правовідносин, з договору лізингу, оренди державного та кому­нального майна, якщо відповідні договори посвідчені нотаріусом, а також за неоплаченим чеком, за диспашею, за утримання дітей у закладах освіти.

Виконавчий напис робиться на оригіналі боргового документа. Умовою вчинення виконавчого напису є безспірність вимоги кре­дитора. Безспірність вимоги ґрунтується на безспірності боргового документа. Однак безспірність боргового документа не є стовідсо­тковим доказом невиконання боржником свого зобов'язання.

Обов'язковою умовою виконавчого напису мало би бути по­відомлення боржника про вчинення такого напису, але цієї вимо­ги у законі немає.

Стягнення за виконавчим написом провадиться так само, як і виконання судових рішень. Тому за юридичною силою виконав­чий напис, вчинений нотаріусом, прирівнюється до рішення суду. Слід зазначити, що виконавчий напис, вчинений нотаріусом, може бути оскаржений до суду.

Захист правВідповідно до Закону України від 11 трав-

третейським судом ня2004Р- «ПР° третейські суди», третей­ський суд є недержавним органом, який

створюється за угодою або за рішенням заінтересованих фізичних і (або) юридичних осіб для вирішення спорів, що виникають із ци­вільних та господарських правовідносин.

Третейським суддею є фізична особа, яка обрана сторонами або призначена чи обрана відповідно до цього Закону. Третейський суд приймає до розгляду справи за третейською угодою сторін.

Рішення третейського суду є остаточним. Воно може бути оскаржене лише тоді, якщо справа не була підвідомча третейсько­му суду; якщо третейська угода не стосувалася цього спору або

523

/>Українське цивільне право

якщо вона була визнана недійсною, а також якщо склад суду не відповідав вимогам цього закону.

Якщо рішення третейського суду не виконане, воно може бути виконане примусово у порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».

Третейські суди є постійнодіючими та тимчасовими.

Постійнодіючим є Міжнародний комерційний арбітраж при Торгово-промисловій палаті України, який складається з Міжна­родного комерційного арбітражного суду та Морської арбітражної комісії і діє на підставі Закону України «Про міжнародний комер­ційний арбітраж» від 24 лютого 1994 р.

На розгляд Міжнародного комерційного арбітражу можуть за угодою сторін передаватися:

спори з договірних та інших цивільно-правових відносин, що
виникають при здійсненні зовнішньоторговельних та інших видів
міжнародних економічних зв'язків, якщо комерційне підприємство
хоча б однієї із сторін знаходиться за кордоном;

спори підприємств з іноземними інвестиціями і міжнародних
об'єднань та організацій, створених на території України, між со­
бою, спори між їх учасниками, а так само їх спори з іншими
суб'єктами права України.

Морська арбітражна комісія при Торгово-промисловій палаті Ук­раїни вирішує спори, які випливають з договірних та інших цивільно-правових відносин, що виникають із торгового мореплавства неза­лежно від того, чи є сторонами таких відносин суб'єкти українського та іноземного або лише українського чи тільки іноземного права.

Відповідно до Закону України від 10 грудня 1991 р. «Про то­варну біржу», можуть створюватися біржові арбітражі.

Разовий третейський суд може бути створений за волевиявлен­ням сторін, між якими виник спір.

Третейські суди не вважаються органами правосуддя. їхня юрис­дикція не поширюється на усі правовідносини у державі.

Товариські судиПоложенням про товариські суди, затвер-

дженим Указом Президії Верховної Ради

УРСР 23.03.1977 р., було передбачено, що спір між громадянами на суму до 50 крб., за наявності згоди сторін, міг розглядатися то­вариським судом. Спір про захист честі та гідності міг розглядати­ся товариським судом без згоди відповідача.

Оскільки елементом звітності судів була кількість справ, пере­даних ними на розгляд товариських судів, нерідко суди переда­вали на розгляд товариського суду і спори без згоди сторін.

524

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

Товариські суди обиралися за місцем праці або за місцем про­живання1.

Рішення товариського суду прирівнювалося до рішень «народ­ного суду», як тоді називали місцеві суди.

Ні Конституція України, ні інші закони можливості розгляду спорів товариськими судами не передбачають.

§ 7. Самозахист

    продолжение

--PAGE_BREAK---•а

Право на самозахист Самозахист — це захист самого себе від

небезпеки, нападу, ворожих дій; це захист

самого себе власними силами2.

Самозахист — один із інстинктів людини, який покликаний убе­регти її життя від різних небезпек.

Термін «самозахист» ні в законодавстві, ні в правовій літературі тривалий час не використовувався.

У статті 444 ЦК 1963 р. встановлювалися наслідки дії особи «в стані необхідної оборони»: якщо не були перевищені її межі, то шкода, яка при цьому була завдана нею нападникові, не підлягала

відшкодуванню.

Мова йшла, головним чином, про чинення опору фізичному на­паду, тобто фактично про самозахист, який був дозволений, якщо не перевищував межі.

Але ким ця межа мала встановлюватися і де вона мала б закін­чуватися?

За статтею 445 ЦК 1963 p., не вважалося протиправною пове­дінкою заподіяння шкоди у стані крайньої необхідності — коли для відвернення шкоди більшого розміру заподіювалася іншій особі шкода меншого розміру. У цій ситуації мова також могла вестися

про самозахист.

У Цивільному кодексі 1963 р. було чимало інших способів са­мозахисту, які в літературі одержали назву «оперативні санкції», «засоби оперативного реагування». Так, у разі прострочення вико­нання обов'язку боржником кредитор мав право відмовитися від прийняття виконання, якщо воно втратило для нього інтерес (стат­тя 213). Якщо наймодавець не провів капітального ремонту речі, наймач мав право сам провести його, зарахувавши вартість ремон­ту в рахунок плати за користування (стаття 264). Подібних випад­ків у законах було чимало.

Д/>ив.: Пушкар Е. Г. Конституционное право на судебную защиту.— С. 68. " Словник української мови.- Т. IX.- К., 1978.- С. 37.

/>оаїнське цивільне право

Конституція України в частині 5 статті 55 надає кожному право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. Це право було на­звано правом на самозахист, тобто правом захищатися самому, без сприяння спеціальних органів, службових (посадових) осіб.

Але це не означає, що самозахистові не властивий державний примус. Цей державний припис присутній, оскільки закон делегує право на його застосування самій особі, право якої порушене.

У Цивільному кодексі України самозахисту присвячена окре­ма стаття 19, зміст якої має важливе теоретичне і практичне зна­чення.

Мова йде, насамперед, про сформульоване у ній поняття само­захисту як застосування особою засобів протидії, які не забороне­ні законом та не суперечать моральним засадам суспільства.

Випадків, коли б закон прямо забороняв вчинення певної дії у відповідь на правопорушення, немає.

Кримінальний кодекс визнає кримінально караними велику кіль­кість активних дій, без огляду на те, з якою метою вони вчиняються. Умисне знищення майна іншої особи під впливом особистої образи з її боку чи для того, щоб «віддячитися» їй за неповернення боргу, як і викрадення чужого майна з метою власного збагачення чи з ме­тою компенсації завданих збитків,- ці деталі не матимуть правового значення при кваліфікації такої протиправної поведінки.

Тому можна зробити висновок: засобом протидії не може бу­ти те, що має ознаки злочину або адміністративного правопо­рушення.

Згідно зі статтею 36 КК, кримінальна відповідальність не на­стає, якщо особа діяла в межах необхідної оборони.

Пропозиція змінити ідеологію цієї норми не дала результату: про наслідки, як і раніше, має думати той, хто захищається, а не той, хто нападає.1Це призводитиме і надалі до того, що потерпі­лий, відбиваючись від нападу, повинен буде весь час міркувати, чи не засильно він захищається.

Мало би бути все навпаки: нападник мав би спонукатися до роздумів, чи не засильно йому буде дана відсіч.

Нападник має усвідомлювати, що сила страху, породжена його протиправною поведінкою, може бути набагато сильнішою від си­ли нападу і в результаті правомірність відсічі мала б оцінюватися саме з позиції сили страху, а не сили нападу.

'/>3. Ромовська. Проект Кримінального кодексу очима цивіліста // Віс­ник Верховного Суду України, 1999.-№ 6.- С. 58.

526

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

Не може бути самозахистом дія, яка суперечить моральним засадам суспільства: втручання в особисте життя порушника права, звернення до ворожбитів з метою насилання бід на нього тощо.

    продолжение
--PAGE_BREAK--

У частині 2 статті 19 ЦК визначені критерії, за якими певна дія, яка не суперечить закону або моральним засадам суспільства, мо­же вважатися способом самозахисту, а саме:

відповідність до змісту порушеного права;

відповідність до дії, якою порушене право;

співмірність із наслідками порушення права.

У разі поширення неправдивої інформації особа має право письмо­во розіслати тим, кому вона повідомлена, свої спростування.

Якщо злочинець вирвав сумку з рук, до нього можуть бути за­стосовані такі ж фізичні дії. Якщо чоловік, щоби не допустити дружину в помешкання, на яке вона має право, поміняв замки, дружина має право вчинити таку ж дію у відповідь і вимагати від­шкодування моральної шкоди.

Якщо громадянин відгородив свою земельну ділянку, прихопи­вши частину земельної ділянки сусіда, останній має право перене­сти паркан на «законне» місце.

За допомогою самозахисту може бути здійснене оперативне відновлення порушеного права.

Надання особі права на самозахист сприяє виробленню почуття поваги до чужого права, є засобом стримування від зазіхання на чуже особисте чи матеріальне благо.

Право на самозахист належить, насампе­ред, тій особі, право якої порушене.

Як зазначено у частині 1 статті 19 ЦК,

самозахистом можуть бути захищені і права іншої особи, при цьо­му не має значення, ким вона доводиться захисникові.

За статтею 154 Сімейного кодексу України, батьки мають право на самозахист своєї дитини, а також повнолітніх дочки та сина. Таке право, згідно зі статтею 258 СК, мають баба і дід щодо внуків, а за статтею 262 СК — сестра, брат, мачуха, вітчим щодо малолітніх, не­працездатних, повнолітніх братів, сестер, пасинка, падчерки.

Способи самозахисту Способів самозахисту, безпосередньо за­кріплених у Цивільному кодексі, чимало.

Учасник повного товариства, який систематично не виконує обов'язків, покладених на нього товариством, або своїми діями перешкоджає досягненню цілей товариства, може бути виключе­ний з товариства (стаття 128).

/>Українське цивільне право

Кредитор, який правомірно володіє річчю боржника, має право притримати її у себе до виконання боржником свого грошового зобов'язання перед ним (стаття 594).

За статтею 612 ЦК, кредитор може відмовитися від простроче­ного виконання зобов'язання, яке втратило для нього інтерес.

У разі порушення зобов'язання однією стороною друга сторона, відповідно до статті 615 ЦК, має право відмовитися від зобо­в'язання, якщо це передбачено договором або законом.

За статтею 672 ЦК, у разі порушення умови договору купівлі-продажу щодо асортименту товару, покупець має право або відмо­витися від усього товару, або прийняти лише ту частину, яка від­повідає умовам договору, і відмовитися від решти товару.

Наймач має право відмовитися від договору найму житла, як­що воно стало непридатним для постійного проживання в ньому (стаття 825 ЦК).

Якщо підрядник виконує роботу настільки повільно, що закін­чення її в строк стає явно неможливим, замовник має право відмо­витися від договору (стаття 849 ЦК).

Засоби самозахисту прийнято було ділити на фактичні та юри­дичні. Останніми вважалися ті, що ведуть до зміни чи припинення цивільних правовідносин.

Але, як справедливо відзначив професор Ч. Азімов, такий поділ втратив сенс, оскільки за статтею 19 ЦК всі засоби самозахисту набувають правового змісту1.

Окремими авторами до засобів самозахисту зачислено неустой­ку, поруку, нотаріальне посвідчення договору, укладення договору страхування2. Однак достатніх підстав для цього немає, адже само­захист — це відсіч порушникові права, а не заходи запобігання мож­ливому порушенню в майбутньому3.

Немає, на мій погляд, достатніх підстав для того, щоби спосо­бом самозахисту вважати пред'явлення претензії4, адже направ­лення боржникові претензії ще не є захистом порушеного права кредитора.

Ч/>. Азімов. Здійснення самозахисту в цивільному праві // Вісник Ака­демії правових наук України, 2001, № 2 (25).- С. 141.

Свердлик Г. А., Страунинг 3. Л. Защита и самозащита гражданских прав.- М., 2002.- С. 40, 153, 198.

Олена Аитонюк. Заходи самозахисту цивільних прав та інтересів. «Підприємництво, господарство і право».- 2003, № 6.- С. 25.

Д. Д. Луспеник. Застосування новел ЦК і ЦПК України у судовій практиці.-X., 2005-С. 97.

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

З/>броя, інші засоби як Ar™ainormatosjurasinunt— зброю проти знаряддя самозахисту озброєного закон дозволяє.

А чи можна застосовувати зброю до того,

хто намагається без зброї проникнути в житло особи чи зазіхає на її життя? Відповідь має бути ствердною. Треба лише попередити про застосування зброї, якщо, звичайно, є для цього можливість.

У суспільстві має утверджуватися нова ідеологія: нападник має усвідомлювати, що до нього можуть бути застосовані різні засоби, в тому числі і зброя1.

Постанова Кабінету Міністрів України від 7 вересня 1993 р. «Про порядок продажу, придбання, реєстрації, обліку і застосу­вання спеціальних засобів самооборони, заряджених речовинами сльозоточивими та дратівної дії» дозволяє використовувати ці засоби для захисту від злочинних посягань на житло, на майно.

СамозахистСамоуправство — прояв особистої сваволі,

і самоуправство колиособадієнавласнийРозсуд, всупе-

реч порядку вирішення певного питання, що встановлений законом або договором.

Для того, шоб добитися повернення боргу, К. прийшов у по­мешкання С, коли в ньому були лише діти, і взяв телевізор, а потім пояснив: «поверну телевізор, як тільки С. поверне борп.

У цій ситуації К. допустив самоуправство. За статтею 594 ЦК кредитор має право притримати ту річ, якою він заволодів закон­но. Річ, яка була забрана у боржника будь-яким способом без його волі, не може бути об'єктом притримання.

Поведінка К. є неправомірною, С. має право пред'явити до суду вимогу про повернення телевізора.

Л. проник у квартиру, у якій проживає його колишня дружи­на Д. і забрав свої речі, які, у зв'язку із заборгованістю за алі­ментами на дитину, Д. відмовилася повернути.

Дії Д. можна назвати самозахистом. Закон дозволяє їй притри­мати речі Л., оскільки вони були залишені Л. у помешканні, у яко­му вони раніше спільно проживали.

1/>Олена Антоиюк. Право учасників цивільних правовідносин на само­
захист. Автореф.… канд. дис- Донецьк. 2004.- С. 10.»*,

Українське цивільне право

Дії Л. є самоуправством. Проникнення у помешкання, право на проживання у якому він втратив, є порушенням права Д. на недоторканність житла, у зв'язку з чим Д. має право на захист.

Задоволення особою свого інтересу за допомогою самоуправ­ства не можна вважати самозахистом.

Останнім часом набула поширення практика «відбиван­ня боргів», кримінальний «арбітраж», які жодного відношення до самозахисту не мають.

Самозахист і самосуд «Клеветницю пізви до суду. Сама зневагу

ти не мсти» — Іван Франко.

Самосудом є самочинна розправа над особою, яка вчинила певне правопорушення. Самосуд часто вчинявся групою осіб.

Літературні джерела подають непоодинокі приклади самосуду, особливо над злодіями1.

Самосуд полягає у застосуванні до особи, яка вчинила правопо­рушення, засобів, насамперед, фізичного (тілесного) покарання. Однак самосуд може мати й інші прояви: спалення портрета кривд­ника навпроти його будинку, повішення опудала з маскою кривд­ника, прив'язування цього опудала до ганебного стовпа тощо.

Самосуд є протиправною поведінкою. Особа, яка вчинила самосуд над порушником своїх прав чи прав члена сім'ї, сама є правопорушником і суб'єктом відповідальності. Відповідальність того, хто вчинив самосуд, може не настати тоді, коли буде встанов­лено, що він діяв у стані сильного душевного хвилювання, викли­каного протиправною поведінкою потерпілого.

Метою самосуду є покарання правопорушника, а не віднов­лення порушеного права, тому самосуд не є способом самоза­хисту.

Самосуд відбувається іноді і в даний час, головним чином щодо особи, яка вчинила «наїзд» з важкими наслідками, чи під час так званих «кримінальних розборок».

'/>«… Піди за Михайлом і за Максимом та скажи, аби зараз прийшли, бо я злодія маю в руках.… І кинулися на нього, як голодні вовки» (Ва­силь Стефаник. «Злодій»). «… Юрі поллялися сльози.… Він знав, що го­ловних злодіїв стрижуть у селі, знав, що то великий сором, і тому нестя­мився від плачу» (Марко Черемшина. «Злодія зловили»). «Впіймали му­жики Якова, коли він хотів коней вивести… Всю ніч його били, а зранку він і дух спустив» (Олександр Купрін. «Олеся»).

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

    продолжение

--PAGE_BREAK--Г/>лава 26
Позовна давність'

§ 1. Загальні зауваги

t

Право на захист та реальна можливість його здійснення органічно пов'язані з часом, що минув з моменту порушення права, давністю або, як записано у Цивільному кодексі Украї­ни, позовною давністю.

Чим обумовленоCurrittempuscontradesidesetsujjuris

запровадженняcontemptores— біжить час проти бездія-

позовної давності? льного і до своїх прав байдужого.

Це висловлювання римських юристів бу­ло, очевидно, теоретичним обґрунтуванням запровадження того, що ми сьогодні називаємо позовною давністю.

Якщо особа, право якої порушено у зв'язку з неповерненням по­зиченої грошової суми чи знищенням її майна, зволікала з пред'яв­ленням до суду вимоги про захист, це могло бути свідченням не лише лінощів, забудькуватості, а й втрати з її боку інтересу у захис­ті свого права, пригніченні цього інтересу іншими, більш вагомими.

У таких випадках складалася ситуація, коли обидві сторони не вчиняли відповідних дій: боржник не повертав боргу, зловмисник не відшкодовував завданих збитків, а кредитор, потерпілий не ви­магали від них виконання свого правового обов'язку.

Якщо так тривало довго, то можна було однозначно зробити висновок не лише про неправомірність поведінки боржника, а й про певну байдужість з боку кредитора.

Можна було б, звичайно, обійтися без інституту давності, вва­жаючи цивільні правовідносини непідвладними дії часу. Якби так сталося, боржник не мав би підстав сподіватися «на часову амніс­тію». Він мусив би жити під постійним страхом, що ось-ось креди­тор увійде у його оселю, хоча цей страх і зумовлений його ж про­типравною поведінкою.

Вважається, що давність встановлена в законі саме для того, щоби загроза можливої відповідальності не висіла над головою боржника надто довго. Але таке пояснення запровадження давнос­ті не є достатньо переконливим.

Запровадження давності пробували пояснити тим, що не лише свідки, а й сам позивач та відповідач можуть забути важливі об­ставини справи, втратити докази. Але ж все це могло бути задоку­ментовано і збережено.

/>Українське цивільне право

Висловлена була думка про те, що за допомогою давності дося­гається стабільність суспільних відносин. Проте стабільність у су­спільстві навряд чи була б порушена у зв'язку з наданням креди­торові чи боржникові необмеженої у часі можливості судового за­хисту. З другого боку, стабільність не може утверджуватися на фактах невиконання юридичного обов'язку.

Вважається, що особу, яка не добивається відновлення своїх прав, слід якимось чином карати. З цим свого часу погоджувався професор Д. Й. Мейєр: право не є притулком для безпечних; якщо особа не піклується про своє право, а інший користується його ви­годами, ця особа заслуговує позбавлення права .

Давність,- писав Гегель,- грунтується на припущенні, що я пе­рестав розглядати річ як свою2.

Якщо особа, право якої порушене, тривалий час не зверталася за захистом, це давало підставу вважати, що вона своєю поведін­кою продемонструвала втрату інтересу до відновлення свого права на певне благо.

Натомість це задавнене благо могло стати об'єктом інтересу іншої особи. За допомогою давності саме цей інтерес одержує пра­вову охорону.

Давність, як зазначав Дмитро Азаревич, є засобом охорони те­перішнього від минулого3.

Якщо зникав інтерес, то і право втрачало свою цінність і за пев­них умов переставало бути правом.

Відповідно до § 1480 Книги загальних цивільних законів Авст­рії 1811 p., вимоги про виплату відсотків, рент, допомоги на утри­мання задовольнялися за останні три роки, а саме право припиня­лося після його невикористання протягом тридцяти років.

Відповідно до статті 118 Цивільного кодексу Республіки Поль­ща, «terminprzedawnienia» визначений у десять років.

За статтею 2262 Французького Цивільного кодексу, всі позо­ви, як речові, так і особисті погашаються давністю у тридцять років.

Мовчання протягом такого тривалого проміжку часу було ціл­ком достатнім для того, щоби вважати право вимоги кредитора, а заодно і відповідний обов'язок боржника погашеними саме у зв'язку з втратою інтересу.

Г/>еорг В. Ф. Гегель. Основи філософії права.— С. 73.

2 МеііерД. И. Русское гражданское право.- М., 2000.- С. 320.

3 Азаревич Дмитрий. Система римского права. Университетский
курс-СПб., 1887.-Т. 1.-С. 259.

.— »

532

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

Д/>авність»Терміна «позовна давність» цивільні ко-

чи «позовна давність» Дексибільшості європейських держав не

використовують.

Оскільки наслідком спливу такого тривалого строку (10 чи 30 ро­ків) є не лише неможливість звернення до суду, а й втрата права, то відповідно сплив цього строку називався давністю.

Термін позовна давність почав вживатися в літературі у XXстолітті.

Професором Г. Ф. Шершеневичем була так сформульована суть позовної давності: «під іменем позовної давності розуміється втра­та права звертатися до суду з позовом у зв'язку із нездійсненням права протягом встановленого законом строку»1.

Відповідно, позовною давністю вважався не цей строк, а його втрата2.

Таке розуміння позовної давності ґрунтувалося на статтях 692-694 Свода Законов гражданских Российской империи, відповідно до яких право «отьіскивать» своє майно з чужого «неправильного» володіння припинялося загальною земською десятирічною давніс­тю; позови обмежувалися загальною земською десятирічною дав­ністю; хто протягом цього строку позову не пред'явив або, пред'явивши, «хождения по оному в присутственньїх местах не имел», той втрачав своє право. Терміну «позовна давність» у цьо­му законодавчому акті не було.

Саме такий концептуальний підхід закріплений і у чинних ци­вільних кодексах багатьох держав.

Вперше термін «позовна давність» було вжито у статті 44 Ци­вільного кодексу УРСР 1922 р.

З тих пір він міцно увійшов у нашу юридичну лексику, але у викривленому значенні, оскільки після спливу встановленого за­коном порівняно короткого строку право особи на звернення до суду не припинялося. Отже, ця давність не могла називатися позо­вною. А це означає, що термін «позовна давність» слід сприймати з певною часткою умовності.

Законодавче поняття «Право на позов зникає після того, як
позовної давностімине вказаний у законі строк позовної

давності» — така норма містилася у стат­ті 44 ЦК 1922 р. і була відгомоном загальноєвропейського підхо­ду до цього цивілістичного явища. У статті 401 цього ж Кодексу були визначені наслідки виконання зобов'язання, позбавленого

,/>Шершеневич Г. Ф. Цит. праця.- С. 224. МейерД. И. Русское гражданское право.- М., 2000.- С. 320.

/>/>Українське цивільне право

«позовної сили». Та, оскільки одночасно допускалася можливість «продовження» позовної давності, не можна було однозначно ви­значити, чим була позовна давність: строком чи закінченням цьо­го строку.

За статтею 71 ЦК 1963 p., позовна давність трактувалася як «строк для захисту права за позовом особи, право якої порушено». Такий погляд на позовну давність мав суттєвий недолік: адже своєчасно поданий позов міг бути задоволений судом і після за­кінчення «давнісного» строку. Отже, головним у цьому визначенні мало би бути те, що особі, право якої порушено і яка бажає його захистити, належить подати до суду позов у межах цього строку.

Інший погляд на позовну давність був сформульований у статті 343 ЦК 1963 p.: «Позови про виявлені недоліки в роботі, виконаній за договором підряду, можуть бути пред'явлені протягом таких строків...» — та у статті 366 ЦК 1963 p.: «Заявникові надається на пред'явлення позову два місяці».

А у статті 59 Житлового кодексу УРСР було записано: «Вимо­гу про визнання ордера недійсним може бути пред'явлено протя­гом трьох років...»1. Це навіть викликало дискусію: чи є взагалі цей строк позовною давністю, на що Пленум Верховного Суду УРСР у Постанові від 12 квітня 1985 р. «Про деякі питання, що виникли у практиці застосування Житлового кодексу» відповів ствердно.

У статті 256 ЦК України, яка так і називається «Поняття позо­вної давності», особливості позовної давності викладені точніше: позовна давність — це строк, у межах якого особа може звернути­ся до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інте­ресу2.

Ця правова дефініція дає підстави для висновку: в межах позов­ної давності звернення особи до суду про захист — це вимога; звер­нення особи до суду після спливу позовної давності втрачає озна­ки вимоги, а є лише просьбою про захист, оскільки реальний за-

1/>«Відповідно до частини 5 статті 315 ГК, «для пред'явлення перевіз­ником позовів, що випливають з перевезення, встановлюється шестимі­сячний строк». Маємо таку ж неточність, адже позов може бути подано і після закінчення цього строку. Зміст частини 6 цієї ж статті, у якій ви­користано словосполучення «строки позовної давності», дає підставу припускати, що і у частині 5 йдеться про позовну давність, а не про якийсь інший строк.

" Ромовская 3. В. Спорньїе вопросьі учення об исковой давности // Вестник Львовского государственного университета имени Йвана Фран-ко.- Серия юридическая.- 1988.- Вьіп. 26.- С. 46.

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

хист залежить від ставлення відповідача та суду до причин про-пущення позовної давності'.

Назване вище поняття позовної давності слід тлумачити розши­рено в тому сенсі, що звернення особи з позовом виходить за межі цивільних (у вузькому розумінні цього слова) відносин. Позовна давність застосовується і до вимог, що випливають з сімейних, трудових, земельних та інших відносин приватного характеру2.

    продолжение

--PAGE_BREAK--§ 2. Тривалість позовної давності

Ще на початку XXстоліття професор Г. Ф. Шершеневич зазна­чав, що коротка позовна давність є однією із ознак нецивілізовано-сті законодавства. А позовну давність у десять років професор Д. Й. Мейєр називав нетривалою.

За статтею 71 ЦК 1963 p., загальний строк позовної давності становив три роки, а за позовами державних організацій, колгоспів та інших кооперативних та інших громадських організацій одна до одної — один рік.

Якщо позивачем або відповідачем була іноземна організація, позовна давність становила три роки.

Встановлення позовної давності в один рік у відносинах між «соціалістичними організаціями» пояснювалося вимогами госпо­дарської, планової дисципліни.

Оскільки статтею 48 Закону України «Про власність» усім суб'єк­там права власності гарантувалися рівні умови захисту, у статтю 71 ЦК 1963 р. були внесені відповідні зміни: «загальний строк позов­ної давності» став для всіх єдиним — три роки. Згодом Кабінетом Міністрів України було внесено законопроект про відновлення по­переднього тексту статті 71 ЦК 1963 p., але він не був підтриманий.

1/>Чи не зайвим у цьому визначенні є слово «свого», адже особа може звернутися до суду із вимогою про захист чужого права: дитини чи недіє­здатного? На це запитання слід дати заперечну відповідь: право на захист має той, чиї права порушені. Опікун чи представник за довіреністю лише здійснюють це право, не будучи суб'єктом порушених відносин.

У статті 223 ГК позовна давність трактується як «строк реалізації гос­подарсько-правової відповідальності», що не може не дивувати, оскільки звернення до суду в межах позовної давності не є реалізацією відпові­дальності. Навіть у разі задоволення позову рішення суду може бути не виконане, а отже, боржник може не понести відповідальності.

Про можливість застосування норм інституту позовної давності до спорів, що виникають із виборчих правовідносин, див.: 3. В. Ромовська. Рішення Судової палати Верховного Суду України: погляд науковця і громадянина // Вісник Верховного Суду України, 2004. № 12.- С. 6.

535

/>Українське цивільне право

Керовані ідеєю необхідності значного збільшення тривалості позовної давності, члени Робочої групи по опрацюванню проекту Цивільного кодексу висловлювали пропозиції про встановлення, за прикладом Німеччини, Голландії та інших держав, позовної давності щодо вимог про захист права власності на нерухомість у 10 і навіть у 20 років. Однак згодом, під вагою контраргумен­тів, такі пропозиції було знято.

У зв'язку з тим, що позовна давність роз­глядається законом як строк, вживання сло­восполучення «строки позовної давності» було помилковим. Цього недоліку у Цивільному кодексі України не­має. Проте він є у статті 223 ГК. Словосполучення «строк позовної давності» без жодних підстав використано і у статті 214 ЦПК Украї­ни. Ним, на жаль, продовжують послуговуватися і окремі науковці. Загальною є позовна давність у три роки. Загальною — тому, що стосується усіх вимог, крім тих, щодо яких встановлена спе­ціальна позовна давність.

Стаття 72 ЦК 1963 р. встановлювала «ско­рочені строки позовної давності» тривалі­стю у шість місяців та один рік. А у стат­ті 366 ЦК позовна давність була визначена у два місяці щодо ви­мог клієнтури до перевізника та у шість місяців — щодо вимог перевізника до відправників, одержувачів та пасажирів.

У Цивільному кодексі України питання іншої, крім загальної, позовної давності вирішено інакше.

Термін «спеціальна позовна давність» обумовлений тим, що вона може за тривалістю бути або коротшою, або довшою, ніж три роки, якщо сторони домовилися про це, і може стосуватися лише тих вимог, які визначені законом. У статті 223 ГК мова йде про «скорочені строки позовної давності, передбачені Цивільним ко­дексом України». Таке уперте небажання авторів проекту Госпо­дарського кодексу України відмовитися від застарілої правничої термінології дивує. Але, як уже відзначалося, у цьому, і не лише в цьому, не тільки їхня вина.

Мінімальна тривалість спеціальної позовної давності — один рік -застосовується, відповідно до статті 258 ЦК, до семи видів вимог, зокрема, до вимог про стягнення неустойки, про спростування не­достовірної інформації, поширеної в засобах масової інформації, про переведення на співвласника прав та обов'язків покупця у разі порушення його права першого покупця.

За концепцією, яка була закладена у Цивільному кодексі, спе-

536

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

ціальна позовна давність не може бути коротшою за один рік. У статті 315 ГК встановлено шестимісячну межу нарахування не­устойки, а не шестимісячну позовну давність. Це означає, що на вимогу про стягнення неустойки за останні шість місяців невико­нання договірного обов'язку пошириться річна позовна давність.

Позовна давність у п 'ять років поширена на вимоги про ви­знання недійсним правочину, вчиненого під впливом насильства або обману. Цією нормою засвідчується посилення правових га­рантій вільного волевиявлення учасника правочину.

Позовна давність у десять років поширена на вимоги про за­стосування наслідків нікчемного правочину.

Перелік вимог, до яких застосовується спеціальна позовна давність, не обмежується тими, які зазначені у частинах 2-4 статті 258 ЦК. Не виключається розширення цього переліку іншими законами України.

Збільшення позовної Конвенція ООН про позовну давність у до-
давностіговорах міжнародної купівлі-продажу то-

варів дозволяє сторонам у договорі збіль­шити позовну давність, але не більш як у два рази.

Пропозиція про перенесення цієї норми у Цивільний кодекс Ук­раїни стосовно усіх вимог, а не лише тих, які випливають із договору міжнародної купівлі-продажу, викликала спершу заперечення: «це ставить одну із сторін у невигідне правове становище». Однак цей аргумент був непереконливим, адже, укладаючи договір, сторони ще не знають, кому може судитися бути позивачем, а кому — відповідачем.

Свобода договору означає, що сторони можуть мати право до­мовитися і про тривалість позовної давності щодо вимоги, яка бу­де наслідком можливого невиконання договору. Від такої домов­леності суспільні інтереси не зазнають втрат.

Відповідно до частини 1 статті 259 ЦК України, позовна дав­ність може бути збільшена за домовленістю сторін. На відміну від конвенційної норми, у статті 259 ЦК не зазначено межі такого збі­льшення, а це означає, що позовна давність, встановлена законом у три роки, може бути збільшена до 10 чи навіть більше років.

Можливість збільшення позовної давності засвідчує перехід від абсолютної імперативності правових норм щодо позовної давності до відносної диспозитивності, що може трактуватися як один із проявів демократизації цивільного законодавства.

Поряд з цим у частині 2 статті 259 ЦК заборонено скорочення позовної давності за домовленістю сторін. Отже, мінімальна часо­ва межа позовної давності є правовим імперативом.

Українське цивільне право

    продолжение

--PAGE_BREAK--§ 3. Вимоги, на які позовна давність не поширюється

За статтею 83 ЦК 1963 p., позовна давність не поширювалася на три види вимог:

про захист особистого немайнового права, крім випадків,
встановлених законом;

про повернення державними організаціями державного май­
на з незаконного володіння колгоспів, інших кооперативних орга­
нізацій, а також громадських організацій та громадян. Це обумов­
лювалося встановленням особливого режиму державної власності,
її фетишизацією. Проголошені у статті 48 Закону України «Про
власність» рівні для всіх умови захисту були підставою для скасу­
вання названої вище привілеї державних організацій. Одночасно
зникла така правова категорія, як «необмежена віндикація»;

про видачу вкладів, внесених у державні трудові ощадні каси
і в Державний банк СРСР.

Це положення у Цивільному кодексі України збереглося, але з деякою понятійною корекцією: «на вимогу вкладника до банку (фінансової установи) про видачу внеску».

Висловлена думка про недоцільність обмежень у захисті особи­стих немайнових прав1. Вона слушна, бо й справді не варто було переносити до Цивільного кодексу України норму із старим ідео­логічним забарвленням.

За статтею 268 ЦК України, позовну давність не поширено ще на три види вимог:

1) на вимогу про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю. Ця новела є дуже важливою. Адже за чинним раніше законодавством вимога про відшкодування шкоди могла бути задоволена лише в обсязі за останні три роки.

Десятирічний П., повертаючись зі школи додому, був збитий поїздом, в результаті чого став інвалідом. Залізниця відразу виплатила батькам П. матеріальну допомогу в натурі: забезпе­чила вугіллям, видала одноразову грошову суму на оздоров­лення. Оскільки батько П. працював на залізниці, вимог про відшкодування шкоди, завданої у зв'язку з каліцтвом сина, не пред'являв. І лише у січні 2004 року, тобто через двадцять років П., якому вкрай потрібним став імпортний протез ноги, звернувся з позовом до суду.

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

П. має право на відшкодування цієї шкоди, яка була йому завдана у зв'язку з каліцтвом, починаючи з часу нещасного ви­падку;

2)на вимогу власника або іншої особи про визнання неза­
конним правового акта органу державної влади, органу влади
Автономної Республіки Крим або органу місцевого самовря­
дування, яким порушено його право власності або інше речове
право.

Теоретичною засадою цього положення було те, що сплив ча­су не може легалізувати незаконного правового акта відповідного органу державної влади чи органу місцевого самоврядування. Однак вирішено було поширити це правило лише на акти, якими порушені речові права особи. Можливо, в недалекому майбут­ньому це застереження буде зняте, і вимога про визнання не­законним кожного акта цих органів буде нетлінною перед часом.

3)на вимогу страхувальника (застрахованої особи) до страхової
компанії про здійснення страхової виплати (страхового відшкоду­
вання).

Ця правова новела обґрунтовувалася тим, що непред'явлення особою вимоги про виплату їй страхового відшкодування не ущем­ляє інтересів страхової компанії: невитребувана грошова сума, яка є на її рахунку, «працює», робить для неї нові гроші. Крім того, взято було до уваги інтереси слабшої сторони, того, хто став інва­лідом або втратив майно. Цю норму можна трактувати як один із проявів посиленої охорони інтересів кредитора;

4)на вимогу центрального органу виконавчої влади, що здійс­
нює управління державним резервом, стосовно виконання зо­
бов'язань, що випливають із Закону України «Про державний
матеріальний резерв».

Contranonvalentemaggerenullacurritpraescriptio— проти не­розумного не можна виставляти жодних вимог.

Цією тезою була зумовлена пропозиція до проекту Цивільного кодексу України про непоширення позовної давності на вимоги про захист прав недієздатної особи, але вона, на жаль, не була під­тримана. Тому, якщо виявиться, що опікун несвоєчасно пред'явив позов про захист права недієздатної особи, можна розраховувати на те, що поведінка опікуна буде розцінена судом як прихована форма відмови від права підопічного. А це має служити підставою для захисту цього права. Адже не можна допустити, щоби через неуважність чи навіть умисел опікуна ущемлялися права недієздат­ної особи.

Українське цивільне право

Отже, і у цій ситуації має бути віддана перевага інтересам слаб­шої сторони, якою і є недієздатний.

В Інформаційному листі Вищого арбітражного суду України «Про деякі приписи законодавства, які регулюють питання, пов'я­зані із здійсненням права власності та його захистом» від 31 січня 2001 р. було зазначено, що до вимог про усунення будь-яких по­рушень права власності, не пов'язаних з позбавленням володіння, позовна давність не застосовується, оскільки правопорушення триває в часі.

Такою була позиція і судів, які розглядали справи за участю фі­зичних осіб. Такою була позиція і науковців1.

Як вважає професор В. В. Луць, оскільки у разі триваючого правопорушення постійно відсувається початковий момент пере­бігу позовної давності, то на ці вимоги позовна давність не може поширюватися2.

Однак відповідної норми не було у Цивільному кодексі 1963 р. Не було її і у проекті Цивільного кодексу (1996 p.). На цю прога­лину не була звернута увага і під час наукового доопрацювання проекту. Продовження і надалі такої судової практики може бути освячено принципом верховенства права.

    продолжение

--PAGE_BREAK--§ 4. Початок перебігу позовної давності

Відповідно до статті 76 ЦК 1963 p., «перебіг строку позовної давності» починався з дня виникнення права на позов, а право на позов виникало з дня, «коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення свого права».

Таким було загальне правило, але з нього допускався цілий ряд винятків.

Так, зокрема, за статтею 59 Житлового кодексу УРСР позовна давність на вимогу про визнання ордера на зайняття житлового приміщення недійсним починалося з дня його видачі. Це правило було вигідним для наймача. Якщо, наприклад, про факт подання ним фіктивних документів про склад сім'ї чи про стан його здо-

Д/>ив.: Харитонов Е. О., Саниахметова Н. А. Гражданское право: Учеб-ное пособие.- К., 2001.- С. 175; Цікало В. І. Сфера застосування позовної давності // У зб.: Становлення правової держави в Україні: проблеми та шляхи вдосконалення правового регулювання.- Дніпропетровськ: Наука і освіта, 2001.-С. 64.

" Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар / За ред. розробників проекту.- К., 2004.- С. 211.

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

ров'я орган влади дізнавався після спливу трьох років, позовна давність вважалася такою, що сплила'.

У статті 261 ЦК міститься ціла низка змін.

Насамперед, у ній відсутня складна термінологічна конструкція щодо права на позов, виклад зроблено значно простішим: «Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права».

Дослідникам проблем позовної давності жодного разу не вдава­лося пояснити (більшість і не прагнули цього) ситуацію, коли б особа «повинна» була дізнатися про порушення свого права. Тому у цій статті початок перебігу позовної давності пов'язується з мо­ментом у часі, коли особа дізналася або могла дізнатися про пору­шення свого права.

Початок перебігу позовної давності у статті 261 ЦК України вперше пов'язано не лише з часом одержання відомостей про по­рушення права, а й з часом одержання відомостей про особу, яка це вчинила, бо інакше не можна звернутися до суду з вимогою про захист.

Відомості про особу — це не лише ім'я та прізвище, а й її місце проживання.

Після повернення з відрядження Л. виявив крадіжку своїх до-/_'.І /J_\машніх речей, але ім'я злодія було названо у вироку суду лише через рік.

Саме з цього моменту, коли особу порушника встановлено, по­чинається позовна давність щодо вимоги Д. про відшкодування завданих йому матеріальної та моральної шкоди, якщо ця вимога не була заявлена у кримінальному процесі.

У частинах 2-7 статті 261 ЦК конкретизовано початок позовної давності щодо окремих вимог. Так, початок позовної давності що­до вимог про визнання недійсним правочину, укладеного внаслі­док насильства, пов'язаний з часом припинення насильства.

Перебіг позовної давності за вимогами про застосування нікчем­ного правочину починається від дня, коли почалося його виконання.

1/>За статтею 56 Кодексу про шлюб та сім'ю 1969 p., позовна давність щодо вимоги про виключення імені особи як батька з актового запису про народження дитини починалася від дня, коли особі стало відомо про запис його батьком дитини. Абсурдність цієї норми не викликала сумніву, адже вона фактично підштовхувала чоловіка до пошуку ком­прометуючої інформації про свою дружину.

Українське цивільне право

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

/>

20 січня 2003 р. сталося зіткнення двох автомобілів, в резуль­таті чого автомобіль, належний акціонерному товариству, був повністю знищений. Причиною автоаварії було порушення правил вуличного руху водієм Т., який керував автомобілем, належним іншій юридичній особі.

Остаточна сума завданих збитків була визначена актом екс­пертизи лише через півроку.

Виникло питання про початок позовної давності.

Як вважає Президія Вищого господарського суду, позовна дав­
ність має починатися з дня порушення права, а не визначення суми
збитків.1Однак з таким висновком беззастережно погодитися не
можна. Якщо сума завданих збитків не визначена, не можна сфор­
мулювати позовної вимоги. Словосполучення «дізналася про по­
рушення свого права» слід трактувати не лише як наявність інфор­
мації про сам факт протиправної поведінки, а й як наявність,
повної інформації про обсяг порушення права.І

Такий підхід до цієї проблеми узгоджується з сучасною концеп-|
цією посилення охорони інтересів кредитора (потерпілого).'

У разі невиконання зобов'язання, у якому строк виконання було1 визначено, позовна давність починається зі спливом цього строку. Якщо, наприклад, строк повернення позики було визначено стро­ком вимоги, то позовна давність закінчиться зі спливом пільгового строку (30 днів) на виконання цієї вимоги (стаття 1049 ЦК).

У зв'язку з визнанням Конституційним Судом України неконсти­туційності вимоги щодо обов'язковості досудового вирішення спорів, норми частин 1 та 2 статті 925 ГК втратили чинність, а отже, початок позовної давності не може пов'язуватися із повною або частковон відмовою перевізника задовольнити претензію або неодержання\, відповіді у місячний строк. Тому до цих вимог має застосовувати] ся загальне правило, сформульоване у частині 1 статті 261 ЦК.

За регресними зобов'язаннями перебіг позовної давності, відповідно до части­ни 6 статті 261 ЦК, починається від дня, виконання основного зобов'язання. Застосування цієї норми ви­явиться проблематичним: позовна давність має починатися з мо­менту повного відшкодування усієї шкоди чи з початком наступ­ного року щодо виплат, здійснених за попередній рік?

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Д/>ив.: Збірник роз'яснень Вищого господарського суду України. 2003.-С. 13.

Судовою практикою було вироблено правило, за яким позовна давність поширювалася на сукупні річні вимоги. І це правильно. Отже, якщо, скажімо, автотранспортне підприємство сплатило за 2003 рік потерпілому 10 тис. гривень як щомісячне відшкодування за втрачений заробіток, то позовна давність на регресну вимогу щодо усієї цієї суми до водія почнеться 1 січня 2004 року.

Захист прав дитини і позовна давність

В одному із перших варіантів проекту Цивільного кодексу передбачалося непо­ширення позовної давності на вимоги про захист прав дитини. Але згодом відповідна норма була виключена. Проте ідея посиленої охорони прав дитини все ж була закріплена у статті 261 ЦК: позовна давність щодо вимог про захист права ди­тини починається з моменту досягнення нею повноліття. Тобто, можна сказати, що на вимоги про захист права дитини позовна давність таки не поширюється.

Обчислення позовної давності, відповідно до частини 1 статті 261 ЦК, має почина­тися з дня, коли особа довідалася або мог­ла довідатися ...». Водночас, за загальною нормою статті 253 ЦК, перебіг строку починається з наступного дня… Ця неузгодженість містилася і у проекті Цивільного кодексу 1996 p., але, на жаль, при його науковому доопрацюванні помічена не була.

Оскільки є колізія, слід брати до уваги правило, що міститься у статті 261 ЦК, а не те помилкове, що міститься у статті 253 ЦК. Тому, якщо, наприклад, шкода була завдана 10 січня 2004 p., позов­на давність почнеться 11 січня цього ж року.

Вважати правило частини 1 статті 261 ЦК спеціальною нормою немає жодної підстави.

В. заподіяв шкоду Ц. 1 січня 2004 р. За письмовим догово­ром, В. мав відшкодувати шкоду до 1 травня 2004 p., але не виконав свого обов'язку.

З якого часу почалася позовна давність у цій ситуації?

Оскільки В. та Ц. визначили строк виконання обов'язку по від­шкодуванню шкоди, позовну давність слід вважати розпочатою 2 травня 2004 р.

Українське цивільне право

§ 5. Зупинення позовної давності

Слово «зупинення»' засвідчує тимчасову неможливість через певні обставини рухатися далі.

Зупинення позовної давності означає припинення її перебігу на час дії обставин, визначених у законі. Після закінчення дії цієї об­ставини позовна давність продовжуватиметься, з врахуванням ча­су, що минув до її початку.

За Цивільним кодексом 1963 p., зупинення позовної давності було наслідком непереборної сили, яка перешкоджала пред'явлен­ню позову, оголошення мораторію (відстрочки виконання) та пе­ребування позивача або відповідача у складі Збройних сил СРСР, переведених на воєнний стан.

Позовна давність, однак, зупинялася лише за умови, коли ці об­ставини виникли або продовжували існувати в останні шість місяців.

У проекті Цивільного кодексу України 1996 р. такий звиклий підхід до умов зупинення позовної давності був збережений.

При науковому доопрацюванні проекту було запропоновано інше вирішення проблеми: зупинення позовної давності не повин­но пов'язуватися з тим, на якій стадії — початковій чи завершаль­ній — сталася відповідна подія.

Особливо яскраво цей аргумент спрацьовував тоді, коли йшло­ся про перебування особи у військовій частині, переведеній на воєнний стан. Військовослужбовець не лише піддавався ризикові втратити здоров'я чи навіть життя. Він, у разі повернення живим, міг втратити можливості, які мала цивільна особа, адже для нього фактична тривалість позовної давності ставала коротшою. Така дискримінація не мала жодного обґрунтування.

Відповідно до частини 2 статті 263 ЦК, час перебування пози­вача або відповідача у складі Збройних сил України або в інших військових формуваннях, створених відповідно до закону, не бра­тиметься до уваги при обчисленні позовної давності.

За статтею 78 ЦК 1963 p., позовна давність зупинялася, якшо пред'явленню позову перешкоджала надзвичайна, невідворотна за даних умов подія (непереборна сила). Буквальне її тлумачення да­вало підставу для висновку, наче самого факту непереборної сили замало, особа має доказати, що під її впливом вона не мала мож­ливості звернутися з позовом.

З/>начного поширення набуло вживання слова «призупинення», яке є калькою російського «приостановление». Потреби у такому запозиченні, на мій погляд, нема.

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

П/>рикро, що у частині 1 статті 263 ЦК не записано інакше: непе­реборна сила має трактуватися як об'єктивна підстава зупинення позовної давності, тобто така, що не погребує доведення. Принцип розумності дає право саме на таке її розуміння.

Докази про зупинення позовної давності належить подати пози­вачеві. Якщо відповідна обставина буде підтверджена, суд зо­бов'язаний застосувати норму статті 263 ЦК, оскільки зупинення позовної давності настає об'єктивно, незалежно від волі осіб, які перебувають у спорі.

    продолжение

--PAGE_BREAK--§ 6. Переривання позовної давності

Переривання позовної давності означає, що після вчинення від­повідної дії позовна давність обчислюється заново, а час, що ми­нув до цього моменту, до уваги не береться.

Стаття 79 ЦК 1963 р. передбачала дві підстави для переривання позовної давності. Першою з них було «пред'явлення позову в установленому порядку». Однак в літературі аналізу цієї підстави, не було, на жаль, приділено належної уваги.

Я. подав позовну заяву до суду за 10 днів до закінчення по­зовної давності, а Ф.- на другий день після порушення його права.

Який вплив на позовну давність зробили ці позовні заяви? Була висловлена думка, наче у кожному з цих випадків позовна дав­ність перервалася поданням позову і тут же почалася знову. Однак така позиція є спірною.

Позовна давність — це спеціальний строк для реалізації особою права на звернення до суду за захистом. Якщо позивач подав позов вчасно, то це означає, що він реалізував уже своє право на звер­нення до суду в межах встановленого строку, а тому позовна дав­ність для нього, так би мовити, зникла з горизонту.

На підтвердження цього висновку можна скористатися подіб­ною ситуацією, яка складається у разі прийняття спадщини.

Для прийняття спадщини тим спадкоємцем, який не проживав із спадкодавцем, стаття 1270 ЦК встановлює строк у шість місяців. Якщо, наприклад, Д. подав заяву про прийняття спадщини через місяць від дня смерті спадкодавця, то чи можемо ми сказати, що у нього залишилося у запасі ще п'ять місяців? Однозначно — ні. Оскільки він своє право реалізував своєчасно, то і проблема стро­ку для нього більше не існує.

Українське цивільне право

З врахуванням цих аргументів є підстави стверджувати, що в такому класичному випадку, як з Я. та Ф., позовна давність не пе­реривається. Вона як часова межа зникає, оскільки і Я., і Ф. не за­пізнилися.

Другою підставою для переривання позовної давності за стат­тею 79 ЦК 1963 р. було «вчинення зобов'язаною особою дій, які свідчать про визнання боргу». Але це стосувалося лише спорів, в яких однією або обома сторонами були громадяни. Тобто, фізичні та юридичні особи ставилися в неоднакові умови при здійсненні права на захист.

Той факт, що у статті 48 Закону України «Про власність» зако­нодавчо забезпечено громадянам, організаціям та іншим власникам рівні умови захисту права власності, мав означати, що вищеназвана норма статті 79 ЦК втратила чинність. Однак Закон України «Про внесення змін до Цивільного кодексу 1963 р. у зв'язку з прийняттям Закону «Про власність» це питання обійшов. Тому правило части­ни 2 статті 79 ЦК залишалося фактично чинним, на що була зверну­та увага у Роз'ясненні Президії Вищого арбітражного суду України від 16 квітня 1993 р. «Про деякі питання застосування позовної дав­ності при вирішенні господарських справ»1.

У п. 8 цього Роз'яснення наводиться приклад, коли постачаль­ник та покупець погодили строк усунення недоліків поставленої продукції. Така домовленість, зазначалося у Роз'ясненні, є визнан­ням виготовувачем факту поставки неякісної продукції, але не пе­рериває позовної давності.

З огляду на верховенство права, така позиція з дня прийняття Конституції України не могла мати права на існування.

За статтею 249 ЦК, переривання позовної давності не залежнії від того, хто є суб'єктом зобов'язання.

Але в житті трапляються не тільки прості, а й складні, не-,
буденні ситуації. І саме них стосується переривання позовної!
давності.f

У проектах Цивільного кодексу, які були прийняті у першому і другому читаннях, повторювався текст частини 1 статті 79 ЦК 1963 р. без будь-яких змін та доповнень.

При підготовці проекту до третього читання були внесені істот­ні зміни, адже поза законодавчим регулюванням залишалося чи­мало спірних моментів, з якими зіткнулися суди.

Згідно із частиною 2 статті 264 ЦК, «позовна давність перери-

1/>Збірник роз'яснень Вищого господарського суду України.- К., 2003.-С. 13.

546

Роздіч VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

в/>ається у разі пред'явлення особою позову до одного із боржників, а також якщо предметом позову є частина вимоги, право на яку має позивач».

Цією правовою новелою було дано відповідь на два питання, а саме:

чи переривається позовна давність стосовно вимоги до того
із боржників, до кого не пред'явлено позову;

чи переривається позовна давність щодо усієї вимоги, якщо
позов стосувався лише її частини.

Однак, на жаль, проблема переривання позовної давності у статті 264 ЦК не була вирішена до кінця: немає відповіді на ситуа­цію, коли позов пред'явлено, як виявилося згодом, до неналежного відповідача; або коли позивач, пред'явивши позов, згодом змінив суть позовної вимоги.

Ці проблеми ми можемо тепер вирішити за допомогою аналогії права.

Пред'явивши позов навіть до неналежного відповідача або ли­ше щодо стягнення частини боргу через, скажімо, неможливість внесення повної суми судового збору, позивач задекларував свій намір добитися захисту, і це має братися до уваги.

Не має законодавчого вирішення й інша проблема.

Приватне підприємство Трансвосток пред'явило до ЗАТ Укр-татнафта позов про повернення нафти-сирцю, переданої для переробки, у зв'язку з невиконанням відповідачем обов'язків за договором. Свої позовні вимоги позивач обґрунтовував тим, шо ця нафта є безпідставним збагаченням.

У позові було відмовлено, оскільки нафту, одержану за догово­ром для переробки, не можна вважати такою, що набута без до­статньої правової підстави. Вищий господарський суд погодився з такою аргументацією, проте він не міг заперечити самого факту передачі нафти та купівлі позивачем права вимоги до ЗАТ Укртат-нафти від іншої юридичної особи.

Вважаючи обгрунтованою відмову у позові про віндикацію, оскільки право власності на нафтопродукти не може виникнути до моменту їх передачі, Палата у господарських справах Верховного Суду України у своїй постанові зазначила, що відмова у позові, заявленому з однієї підстави, не виключає права того ж позивача на звернення до суду з іншої підстави.

До якого моменту пред'явлення нового позову до ЗАТ Укртат-нафта, але з іншої підстави, вважатиметься своєчасним? Чи тут взагалі не можуть застосовуватися будь-які часові ліміти?

/>/>

Українське цивільне право

Маємо певною мірою нестандартну ситуацію, яка зумовлює не­стандартний підхід до її вирішення: відмова у захисті порушеного права з однієї підстави має вважатися початком позовної давності для пред'явлення вимоги про захист цього права з іншої підстави.

Визнання боргу як підстава переривання позовної давності мо­же проводитися усно, письмово. Про визнання боргу засвідчує ви­плата його частини. Факт визнання боргу може бути підтвердже­ний різними доказами.

18 вересня 2000 р. 3. позичив Р. 5 тисяч гривень строком на олин рік. Однак своєчасно борг не було повернуто. 20 грудня 2001 p. Р. надіслав 3. листа, в якому просив вибачення за не­можливість повернути позику. Ще через рік Р. через посланця передав 3. 1 тис. гривень.

У цьому прикладі позовна давність переривалася двічі, щоразу починаючи свій перебіг заново.

Скільки разів може перериватися позовна давність у разі ви­знання боргу? Безконечно, аж поки у кредитора не увірветься тер­пець, і він врешті звернеться до суду.

    продолжение

--PAGE_BREAK--§ 7. Правові наслідки спливу позовної давності

Як уже зазначалося, право на позов до суду за законами бага­тьох держав існувало довго (десять, тридцять років), тому особа, право якої порушено, мала реальну можливість звернутися до суду. «Недбалість кредитора є причиною втрати позову»,- писав Олександр Огоновський1. Тобто, кредитор втрачав «за давністю» саме право на судовий захист, оскільки своєчасно (а часу було більш ніж достатньо) не потурбувався про свої інтереси.

Оскільки «позовна давність» за радянським законодавством була не такою тривалою, треба було виробити в законі іншу мо­дель поведінки: закінчення строку не позбавляло кредитора (потер­пілого) права на звернення до суду. А це, в свою чергу, зламало стрункість теорії давності.

Відповідно до частини 2 статті 267 ЦК, заява про захист циві­льного права або інтересу має бути прийнята судом до розгляду незалежно від спливу позовної давності.

У цій статті слово «заява», а не «вимога» появилося не випад-

О/>лександр Огоновський. Систем Австрійського права приватного. Право облігаційне.- Львів, 1897.- С. 5.

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

к/>ово. «Заява» — тому, що вимагати захисту позивач матиме право лише у разі мовчання відповідача.

Отже, всупереч висловленій думці про те, що «сплив позовної давності позбавляє уповноважену особу можливості захистити в суді своє порушене право»1, особа, яка запізнилася, має підставу сподіватися на такий захист.

Застосування позовної За статтею 75 ЦК 1963 p., яка мала назву
давності на вимогу «Обов'язковість застосування позовної
сторонидавності», суд зобов'язаний був застосу-

вати позовну здавність незалежно від за­яви сторін, тобто незалежно від їхньої волі.

Суд зобов'язаний був контролювати, чи не спливла позовна да­вність. Іншими словами, відповідач міг бути спокійним: якщо суд «забув» про позовну давність або неправильно визначив її початок чи закінчення, рішення суду неодмінно підлягало скасуванню.

В європейській цивілістиці віддавна це питання вирішувалося по-іншому: суд не має права застосовувати позовну давність, якщо цього не вимагає одна із сторін. Це положення відповідало інтере­сам позивача-кредитора.

Аналізуючи австрійське цивільне право, професор О. Огоновсь­кий писав, що без заяви «супротивника» давність не може бути застосована.2

У статті 24 Конвенції ООН про позовну давність у міжнародній купівлі-продажу товарів зазначено, що закінчення позовної давно­сті береться до уваги при розгляді спору лише за заявою сторони, що бере участь у такому розгляді.

Отже, застосування позовної давності є обов'язком суду лише тоді, коли його про це просять.

Європейський і світовий досвід ставлення до давності змусив і нас інакше подивитися на цю проблему.

У статті 267 ЦК закріплена концепція, за якою турбота про ви­значення моменту спливу позовної давності перекладається на плечі відповідача. Позовна давність, як записано у частині 3 стат­ті 267 ЦК, застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

Отже, заявляти про застосування позовної давності може не лише відповідач, а й позивач. Цим, як зазначають Саке Вагацума

1/>Цивільне право України. Підручник. Кн. 1 / За ред. О. В. Дзери,
Н. С. Кузпєцової- К., 2004.- С. 211.

2 Олександр Огоновський. Систем Австрійського права приватного...-
С. 158.

/>Українське цивільне право

та Тору Аріїдзумі, закон проявляє повагу до моральних принципів особи, яка вважає негідним набувати права чи звільнятися від обов'язків на підставі позовної давності, надаючи їй можливість відмовитися від «вигоди» закінчення позовної давності'.

Якщо боржник вимагає застосування позовної давності, ми мо­жемо хіба що зробити йому докір в непорядності, адже порядна особа має шукати засобів виконання свого обов'язку, а не засобів звільнення від нього.

Якщо ж відповідач не заявляє про застосування позовної давно­сті, позивач може заявити про неприйняття цієї «ласки» з його рук.

У цьому разі відбудеться або зменшення обсягу позовної ви­моги, або, якщо позивач не відмовиться від позову,- відмова в позові.

З якого моменту рішення суду слід вважати винесеним? Відпо­відь на це питання має істотне значення для відповіді на наступне запитання: чи може, наприклад, відповідач зробити заяву про за­стосування позовної давності перед тим як суд оголосить рішення чи таку заяву він може зробити лише до відходу суду в нарадчу кімнату?

    продолжение
--PAGE_BREAK--

Винесення рішення і оголошення його у залі судового засідан­ня — дві різні за часом юридичні дії суду. Рішення вважається ви­несеним, якщо воно написане (хоча і без мотивувальної частини) і підписане судом.

Отже, заявляти про застосування судом позовної давності після закінчення судових дебатів — уже запізно.

Якщо відповідач заявив вимогу про застосування позовної дав­ності під час судових дебатів, позивач має право заявити клопо­тання про поновлення розгляду справи. Якщо суд постановить відповідну ухвалу, позивач матиме можливість подати документи про зупинення чи перерву позовної давності або документи (дока­зи), які засвідчували б поважність причини її прогаяння.

Чи означає норма частини 3 статті 267 ЦК, що весь інститут по­зовної давності перебуває поза полем зору суду до тих пір, поки одна із сторін не заявить про сплив позовної давності?

Відповідь на це питання загалом має бути ствердною.

Посилення охорони інтересів кредитора полягає у цій ситуації у тому, що часова межа його права на звернення до суду з вимогою про захист, за умови мовчання боржника, зникає.

І лише тоді, коли, наприклад, відповідач заявить про застосу-

С/>аке Вагацума, Тору Арждзуми. Гражданское право Японии. Книга первая.-М., 1983-С. 150.

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

в/>ання позовної давності, суддя мусить визначити момент початку позовної давності, з'ясувати можливі випадки зупинення чи пере­ривання позовної давності.

Чи зобов'язаний суд звертати увагу сторін, головно відповідача, на сплив позовної давності? Однозначно — ні. Чи має суд право це зробити? Цього права суду не можна заперечувати, оскільки, відпо­відно до частини 4 статті 10 ЦПК, суд сприяє всебічному і повному з'ясуванню обставин справи.

Мовчання відповідача щодо застосування позовної давності — акт істотної правової ваги. Таке мовчання є способом санації (оздоров­лення) поведінки позивача, який звернувся до суду із запізненням.

Зволікання із пред'явленням позовної за­яви до суду обумовлюється різними при­чинами.

Сторона, право якої порушене, зазвичай сподівається на добро­вільне залагодження спору: «сьогодні чи завтра він (боржник) не­одмінно поверне позичене, вибачиться, адже ми родичі, сусіди, ділові партнери». Не бажаючи погіршувати стосунки, кредитор (потерпілий) чекає, вичікує. Так минають дні.

У процесі конкуренції інтересів бажання притягнути кривдника до відповідальності («взяти своє») часто перемагається іншим, більш вагомим інтересом: «Бог йому суддя. На чужому не розбага­тіє». Отже, у такій ситуації відбувається свідоме непред'явлення позовної вимоги протягом позовної давності.

Однак позовна давність часто прогаюється несвідомо, внаслідок юридичної неграмотності чи необачності або з інших причин.

У Цивільному кодексі не було і немає хоча б приблизного пе­реліку обставин, які можуть бути підставою для визнання причин прогаяння позовної давності поважними.

Це добре чи погано? Мабуть, добре. Життя надзвичайно різно­манітне, мінливе, тому те, що за певних обставин мало раніше іс­тотне значення, наприклад, запущеність обліку, звільнення з робо­ти бухгалтера чи юрисконсульта, може не мати такого в сучасних умовах. Суду надана можливість і у цьому випадку бути «творцем права», діючи розумно, справедливо, утверджуючи добропоряд­ність у відносинах між людьми1.

1/>Відповідно до позиції Пленуму Верховного Суду СРСР, поважними причинами пропуску позовної давності могли бути визнані: відсутність адреси відповідача, зміна ним місця проживання, а також незаконне втручання службових осіб у справи колгоспу, зловживання з боку голови

/>Українське цивільне право

Чи зобов'язаний суд аргументувати свою позицію про поваж­ність пропущення позовної давності? Безперечно.

Чи може рішення суду бути скасоване тому, що суд не визнав причини пропущення позовної давності поважними або тому, що, навпаки, визнав їх такими?

Насамперед, слід підкреслити, що одна із сторін може не по­годитися з рішенням суду і оскаржити його, в тому числі — і щодо оцінки причини прогаяння позовної давності. Рішення суду, яким причини пропущення позовної давності не визнано поважними, перекриває кредиторові шлях до захисту права. Нова ідеологія, за якою пріоритетним має бути захист інтересів кредитора, а не бо­ржника, зумовлює висновок про те, що позиція суду щодо оцінки неповажності такої причини може бути переглянута апеляційним судом.

Рішення суду, яким причини пропущення позовної давності визнані поважними, відкриває кредиторові шлях до захисту пра­ва. Воно, звичайно, також може бути оскаржене. Але у цьому випадку, як і у попередньому, має братися до уваги ухилення боржника від виконання свого обов'язку, у якого, відповідно до принципу справедливості, добросовісності, є лише одна можли­вість — змиритися і цим реабілітувати себе, хоча б частково, в очах зневіреного кредитора.

«Поновлення»«••КолиСУДвизнаєзаслуговуючими

чи «продовження»УвагУ причини, через які пропущено

позовної давності?СТРОКпозовної давності, він може цей

строк продовжити»,- так було записано у статті 49 ЦК УСРР 1922 р.

У Постанові Пленуму Верховного Суду СРСР від 9 серпня 1941р. «Про умови продовження строків позовної давності по по­зовах до індивідуальних позичальників про повернення одержаних ними державних позик» (в ред. 7 вересня 1957 р.) було зазначено, що у разі наявності поважних причин пропуску позовної давності суди мають виносити ухвалу про продовження позивачеві строку давності на закладання позову1.

У Цивільному кодексі 1963 р. норми, яка передбачала би про­довження позовної давності, уже не було: відповідно до частини 2

а/>бо членів правління колгоспу, запущеність обліку (див.: Постанову Пленуму Верховного Суду СРСР від 5 травня 1950 р. «Про умови відно­влення строків позовної давності за позовами колгоспів про повернення колгоспного майна»).

' Див.: Цивільний кодекс Української РСР.- К., 1959.- С. 102.

552

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

статті 80 ЦК у разі, якщо причину пропущення позовної давності суд визнав поважною, порушене право підлягало захисту.

А що ж відбувалося з позовною давністю? Вона, як було за­значено у статті 81 ЦК 1963 p., «поновлювалася». Однак термін «поновлення» позовної давності потрапив до цієї статті, видаєть­ся, випадково.

Про поновлення позовної давності йшлося також у роз'ясненні Президії Вищого арбітражного суду України від 16 квітня 1993 р. «Про деякі питання застосування позовної давності при вирішенні господарських спорів»1.

Термін «поновлення» позовної давності вживається в літературі ще й досі2.

Про «поновлення» позовної давності могла б вестись мова лише тоді, якщо б вимоги, щодо яких закінчилася позовна давність, роз­глядалися б у двостадійному порядку: спершу — про поновлення позовної давності, а потім, у разі задоволення першої вимоги,- про матеріально-правовий спір. Але суд розглядає усі вимоги (заяви) позивача одночасно.

Тому, якщо б суд при розгляді, наприклад, спору про визнання договору недійсним сконцентрував свою увагу на виясненні по­важності причин пропущення позовної давності і, не розглядаю­чи обгрунтованості матеріально-правової вимоги позивача, від­мовив у позові за спливом позовної давності, це рішення підляга­ло б скасуванню.

Іноді можна почути думку і про те, що суд продовжує позов­ну давність.3Але для такого твердження немає достатньої під­стави.

1/>Див.: Збірник роз'яснень Вищого господарського суду України.- К.,

2003.-С. 11.

Цивільне право України: Підручник. У 2-х книгах — Кн. 1.- К., 2004 / За ред. О. В. Дзери та Н. С. Кузнєцової- С. 211; Цивільне право України: Навчальний посібник / За ред. /. А. Бірюкова та Ю. О. Заїки— К., 2004.-С. 63; Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар / За ре­дакцією розробників проекту.- С. 217.

Як вважають В. М. Ігнатенко та О. П. Печений, «поновлення строку позовної давності полягає у тому, що суд… поновлює перебіг строку по­зовної давності шляхом винесення рішення про захист порушеного права (Див.: Цивільне право України: Підручник. У 2-х томах. Т. 1 / За заг. ред. В. І. Борисової та ін.- К., 2004.- С. 300). Аргументи для такого тверджен­ня, на мою думку, є непереконливими.

3Цивільний кодекс України. Науково-практичний коментар / За ред.
Я. М. Шевченко.- К., 2004.- С. 356.-ш

553

/>Українське цивільне право

Якщо причини пропущення позовної давності суд визнає по­важними, позовна давність і не продовжується, і не поновлюється. У цьому разі суд захищає порушене право. І цим все сказано!1

    продолжение
--PAGE_BREAK--§ 8. Наслідки відмови в позові у зв'язку із спливом позовної давності

За законодавством багатьох держав, як уже зазначалося, подан­ня позову після спливу давності є неможливим.

Звідси випливає однозначний висновок: оскільки можливість примусового здійснення вимоги втрачена, то право, з якого ця ви­мога виникла, стає «безсилим», «безуспішним» (О. Огоновський).

А яка доля права, якого позивачеві не вдалося захистити за на­шим законодавством? Чи може право існувати за умови, що не може бути захищеним?

За Цивільним кодексом України, зі спливом позовної давності (а вона відносно коротка) ще не всі шанси втрачені. Вони втра­тяться у разі відмови у позові.

Відмова у позові за спливом позовної давності буде, з одного боку, наслідком, а, з другого — підставою для виникнення інших правових наслідків.

У радянській правничій літературі була висловлена думка, за якою відмова в позові за спливом позовної давності не викликає припинення права.

Однак концепція збереження у особи права після припинення можливості його захисту не узгоджується із сутністю права, оскі­льки не може вважатися правом особи те, що не може бути за­хищене.

С. позичив Т. 2 тис. гривень, але Т. вчасно не повернув бор-\ гу. С. звернувся з позовом через 5 років після настання права -і вимоги. Суд в позові відмовив, не визнавши причини пропу­щення позовної давності поважними.

Після припинення договору оренди Б. (орендар) не повернув речі, якою він користувався. Позовну заяву Д. (орендодавець) подав суду після спливу позовної давності. Суд в позові відмовив.

У першому випадку гроші як предмет позики відразу після її передачі за договором стали власністю боржника. Кредитор, по­збувшись права власності, втратив згодом і право вимоги, а це

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

означає, що Т. через недбалість С. одержав прибуток, який не можна назвати незаконним збагаченням. Єдине, що повинен зро­бити суд у цій ситуації: повідомити податкову адміністрацію про наявність у С. реального грошового доходу, з якого йому належить сплатити податок.

Кредитор, якому суд відмовив в позові за спливом позовної да­вності, має право звернутися з позовом до особи (бухгалтера, юрисконсульта, адвокатської компанії чи адвоката), з необережно­сті якої позовна заява була подана несвоєчасно, з позовом про відшкодування завданих збитків.

За частиною 2 статті 346 ЦК, право може бути припинене, крім випадків, визначених у частині 1, також і в інших випадках, вста­новлених законом.

Хоча відмова в позові за пропущенням позовної давності не на­звана підставою припинення права власності, засада розумності дає нам можливість стверджувати, що саме таким є дух закону.

Відповідно до частини 2 статті 328 ЦК, право власності вва­жається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону. Це дає підставу стверджувати, що у разі відмови в по­зові про витребування речі за спливом позовної давності від­повідач стає її власником.

Наслідки виконання Втративши право на позов, кредитор «обов'язку совісті» втрачав право вимоги до боржника, що

звільняло останнього від юридичного

обов'язку. Однак він залишався обтяженим,- за словами фран­цузького вченого Р. Саватьє,- «обов'язком совісті», якого закон не заперечує1. Цей обов'язок совісті непідвладний часові.

Визнання цього обов'язку законом засвідчується правилом час­тини 1 статті 267 ЦК: особа, яка виконала зобов'язання після спливу позовної давності, не має права вимагати повернення ви­конаного, навіть якщо вона у момент виконання не знала про сплив позовної давності.

/>/>Вісник Верховного Суду України, 2005. № 4.- С. 18.

Саватьє. Теория обязательств.- М., 1972.- С. 438.

/>/>/>/>Відомості про автора

Ромовська Зорислава Василівна

Доктор юридичних наук, професор.

Професор Львівського національного університету

імені Івана Франка (1986-2004 pp.).

Народний депутат України НІ скликання (1998-2002 pp.).

Декан факультету правничих наук

Києво-Могилянської академії (2004-2005 pp.).

Професор Академії адвокатури України.

Автор проекту Сімейного кодексу України,

співавтор проекту Цивільного кодексу України,

брала участь в опрацюванні проекту

Кримінального кодексу України, проектів інших кодексів

та законів.

Брала участь у підготовці до третього читання

проекту Цивільного процесуального кодексу України.

Заслужений юрист України.

За рішенням Американського біографічного інституту

нагороджена дипломом «Жінка 2002 року».

Газетою «Юридична практика» визнана «Юристом 2003 року».

    продолжение

--PAGE_BREAK--MbXhKV

ЗМІСТ

Звернення до читача5

Розділ І. Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

Глава 1. Цивільні відносини6

§ 1. Особливості цивільних відносин 6

§ 2. Цивільні відносини і цивільне законодавство 9

Глава 2. Соціальні регулятори цивільних відносин. Юридичне право як

регулятор цивільних відносин 11

§ 1. Загальні зауваги 11

§ 2. Юридичне право як регулятор цивільних відносин 13

§ 3. Система чинного національного цивільного законодавства України ....38

§ 4. Чинність актів цивільного законодавства 52

§ 5. Прогалини у регулюванні цивільних відносин63

§ 6. Судовий прецедент68

Глава 3. Статутне право як регулятор цивільних відносин70

Глава 4. Договірне право 71

Глава 5. Звичаєве право 74

Глава 6. Моральне право 82

Глава 7. Регулювання цивільних відносин канонічним правом 84

Глава 8. Поняття цивільного права89

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела та загальний аналіз

Глава 9. Історія прийняття Цивільного кодексу України 91

Глава 10. Джерела Цивільного кодексу України101

§ 1. Наука 102

§ 2. Практика життя 120

§ 3. Власний досвід правового регулювання цивільних відносин124

§ 4. Іноземний досвід правового регулювання цивільних відносин 126

Глава 11. Загальна характеристика Цивільного кодексу України 127

§ 1. Цивільний кодекс України — політика та ідеологія 127

§ 2. Цивільний кодекс України — українська національна ідея у законодавстві 129

§ 3. Цивільний кодекс України: інституційна чи пандектна система? 131

§ 4. Місце Цивільного кодексу України в сім'ї правових систем Європи ...132

§ 5. Структура Цивільного кодексу України 134

§ 6. Верховенство Цивільного кодексу України148

§ 7. Диспозитивні та імперативні норми в Цивільному кодексі України149

§ 8. Аналіз окремих прийомів законодавчої техніки151

§ 9. Мова Цивільного кодексу України159

§ 10. Взаємозв'язок Цивільного кодексу з іншими кодексами України162

    продолжение

--PAGE_BREAK--Розділ III. Цивільні правовідносини

Глава 12. Види і класифікація цивільних правовідносин 169

§ 1. Види цивільних правовідносин169

§ 2. Класифікація цивільних правовідносин 172

Глава 13. Структура цивільних правовідносин 177

§ 1. Суб'єкти цивільних правовідносин 177

§ 2. Об'єкти цивільних правовідносин 178

557

Українське цивільне право

§/>3. Зміст цивільних правовідносин180

§ 4. Санкції у структурі цивільних правовідносин185

§ 5. Деякі проблеми цивільної відповідальності 188

Глава 14. Майно та речі як об'єкти цивільних прав205

§ 1. Поняття майна205

§ 2. Речі як об'єкти цивільних правовідносин 207

§ 3. Класифікація речей 209

Глава 15. Правовий режим окремих видів майна217

§ 1. Тварини 217

§ 2. Житловий будинок. Дача. Садиба218

§ 3. Культурні цінності 222

§ 4. Гроші 225

§ 5. Судно228

§ 6. Наркотичні засоби та психотропні речовини229

§ 7. Об'єкт підвищеної небезпеки230

§ 8. Зброя230

Розділ IV. Учасники цивільних правовідносин

Глава 16. Фізичні особи 234

§ І. Поняття фізичної особи 234

§ 2. Цивільна правоздатність фізичної особи 237

§ 3. Цивільна дієздатність фізичної особи 247

§ 4. Обмеження цивільної дієздатності 255

§ 5. Визнання фізичної особи недієздатною 259

§ 6. Засоби індивідуалізації фізичної особи 265

§ 7. Цивільний стан фізичної особи270

§ 8. Визнання фізичної особи безвісно відсутньою271

§ 9. Оголошення фізичної особи померлою272

§ 10. Фізична особа як підприємець 277

§11.Опіка та піклування над фізичною особою279

§ 12. Право особи, яка потребує допомоги, на помічника283

§ 13. Опіка над майном фізичної особи284

Глава 17. Юридичні особи 285

§ 1. Загальні зауваги285

§ 2. Теорії юридичної особи 288

§ 3. Ознаки юридичної особи 291

§ 4. Створення юридичних осіб 294

§ 5. Види юридичних осіб296

§ 6. Засоби індивідуалізації юридичних осіб 300

§ 7. Правоздатність юридичної особи 304

§ 8. Дієздатність юридичної особи 305

§ 9. Органи юридичної особи 305

§ 10. Відокремлені підрозділи юридичної особи308

§11.Відповідальність юридичної особи309

§ 12. Організаційно-правові форми юридичних осіб (коротка характе­
ристика)310

§ 13. Обмеження, припинення діяльності юридичної особи 314

§ 14. Припинення юридичної особи 315

Глава 18. Український народ та держава Україна як учасники цивільних

відносин319

§ І. Український народ як суб'єкт права власності319

§ 2. Держава Україна як учасник цивільних відносин 320

§ 3. Інші учасники цивільних відносин 322

Зміст

Розділ V. Рух цивільних відносин. Правочини

Глава 19. Юридичні факти324

8 і. Поняття та види юридичних фактівJ/4

§ 2. Акти цивільного стану 329

Глава 20. Правочини 336

8 1. Загальні зауваги•336

§2 Загальні вимоги до правочинів 351

S3. Класифікація правочинів, вчинених з відступом від вимог закону 373

§ 4. Спеціальні моделі нікчемних та оспорюваних правочинів 376

§ 5. Правові наслідки вчинення правочину всупереч вимогам закону414

§ 6. Правові наслідки недійсності правочину 419

Розділ     продолжение

--PAGE_BREAK--VI. Здійснення цивільних правовідносин

Глава 21. Здійснення цивільного права. Виконання цивільного обов'язку423

§ 1. Загальні зауваги423

§ 2. Здійснення цивільного права425

§ 3. Виконання цивільного обов'язку 433

§ 4. Особисте здійснення цивільних правовідносин їх учасниками 436

Глава 22. Правонаступництво438

§ 1. Загальні зауваги438

§ 2. Види правонаступництва441

Глава 23. Представництво 445

§ 1. Загальні зауваги445

§ 2. Договірне представництво449

§ 3. Законне представництво 459

§ 4. Комерційне представництво465

Глава 24. Часова межа існування та здійснення цивільних правовідносин466

§ 1. Загальні зауваги466

§ 2. Невизначеність строку 470

§ 3. Закінчення строку473

§ 4. Способи зміни встановленого строку474

§ 5. Окремі види строків 476

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

Глава 25. Захист цивільного права та інтересу480

§ 1. Загальні зауваги480

§ 2. Об'єкти правового захисту 489

§ 3. Підстави виникнення права на захист. Суб'єкт права на захист491

§ 4. Способи захисту •493

§ 5. Короткий аналіз способів захисту 496

§ 6. Органи, що здійснюють захист цивільних прав 516

§ 7. Самозахист525

Глава 26. Позовна давність531

§ 1. Загальні зауваги531

§ 2. Тривалість позовної давності 535

§ 3. Вимоги, на які позовна давність не поширюється538

§ 4. Початок перебігу позовної давності 540

§ 5. Зупинення позовної давності 544

§ 6. Переривання позовної давності545

§ 7. Правові наслідки спливу позовної давності548

§ 8. Наслідки відмови в позові у зв'язку із спливом позовної давності 554

/>Навчальне видання

УКРАЇНСЬКЕ ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО

Загальна частина

Академічний курс

Зорислава Василівна Ромовська

Головний редакторГайдук Н. М.

РедакторРадванська Н. О.

Художнє оформленняМолодід Л. В.

КоректорСікорська Л. Л.

Комп'ютерна верстка Конопльова Л. І.

і

і

і

1й

Підписано до друку 06.IX2005 р. Формат 60x90/16.

Папір офсетний. Гарнітура Тип Тайме. Друк офсетний.

Умови, друк. арк. 35. Тираж 500 прим. Зам. № 5-81.

Оригінал-макет виготовлений ТОВ «Атіка», 04060, Київ-60, вул. М. Берлинського, 9. Свідоцтво про видавничу діяльність і розповсюдження видавничої продукції:

Серія ДК № 216 від 11.Х 2000 p., видане Державним комітетом інформаційної політики, телебачення та радіомовлення України.

: Надруковано ТОВ ВПФ «МЕГА», 01004, м. Київ-4, вул. Толстого, 5А/57.