Реферат: Правовое обеспечение информациооных систем

--PAGE_BREAK--Собственность на программное обеспечение.

Утверждает ли продавец, что он является владельцем программного обеспечения, или что у него имеется право на выдачу лицензии? Знает ли пользователь, что продавец является владельцем программного обеспечения, или что он может лишь распоряжаться правом на использование?
Право на копирование.

Имеет ли пользователь право на изготовление копий программного обеспечения? Если да, ограничивается ли это право изготовлением резервных копий? Ограничено ли количество изготовляемых копий? Имеет ли пользователь право на изготовление дополнительных копий документации? Остаются ли все разрешенные копии собственностью продавца?
Компенсация.

Возместит ли продавец пользователю убытки или расходы, если права владения продавца на программное обеспечение кем-либо будут изменены? Какие виды убытков и расходов при этом будут охвачены? Каковы условия выплаты такой компенсации?
Обучение.

Обеспечивает ли продавец обучение и какое? Какова стоимость обучения? Возможно ли обучение нового персонала в более поздний срок, если да, то в пределах какого периода времени? Кто из специалистов обучается и сколько человек?
Гарантии.

Следует указать:

·      дает ли продавец помимо обычных какие-либо дополнительные гарантии (варианты: продавец является владельцем программного обеспечения; продавец имеет возможности и право предоставлять лицензии, если он не является владельцем программного обеспечения; гарантия функций программного обеспечения и его работоспособности, адекватности документации программному обеспечению, отсутствия нарушений патентов и авторских прав, минимума оборудования и программного обеспечения для работы программы; гарантия совместимости файлов) или отказывается давать какие-либо дополнительные гарантии;

·      продолжительность гарантийного срока;

·      если программное обеспечение отказывается работать, как это оговорено в гарантии, ограничиваются ли принимаемые в отношении пользователя меры устранения неисправностей или принимаются какие-либо меры для возвращения выплаченных сумм;

·      каковы условия аннулирования гарантии (обычно это использование оборудования, которое не отвечает минимальным требованиям к системе, а также модификация программного обеспечения пользователем).
Ограничение ответственности.

Здесь указываются:

·      существует ли ограничение на денежную сумму компенсации убытков, которую продавец выплачивает в случае, если программное обеспечение отказывается работать по своему назначению;

·      существует ли ограничение на вид компенсации убытков, выплачиваемых продавцом, в частности, исключаются ли ответственность продавца за последующие убытки (такие как неполученная прибыль), требования третьих лиц и убытки, обусловленные неправильным использованием программного обеспечения;

·      ограничение во времени, когда одна сторона может возбудить судебное дело против другой.
Сопровождение программного обеспечения.

Обязуется ли продавец обеспечить сопровождение? Какое сопровождение обеспечивается продавцом в гарантийный срок и после окончания гарантийного срока? Какое сопровождение обеспечивается продавцом, является сопровождением факультативным или обязательным, что исключается из сопровождения? При каких условиях продавец имеет право прекратить сопровождение? Обязан ли пользователь обнаруживать ошибки? Обязан ли продавец уведомлять пользователя о найденных ошибках? Какова стоимость сопровождения и когда она выплачивается?
Модификация и усовершенствования.

Имеет ли пользователь право получить модификацию и усовершенствования, и обязан ли продавец ими обеспечивать? В какой срок и за какую цену они будут доступны?

Модификации пользователя.

Имеет ли пользователь право модифицировать программное обеспечение? Кто является владельцем модификаций пользователя? Существуют ли какие-либо ограничения на использование таких модификаций? Какое влияние оказывают модификации пользователя на гарантийные обязательства продавца и его обязательства по сопровождению?
Прекращение действия лицензии.

Следует указать:

·      когда стороны могут прекратить действие лицензии (варианты: после истечения срока действия, по усмотрению любой из сторон, при невыполнении обязательств, при банкротстве или несостоятельности, при прекращении деятельности, если программное обеспечение не было принято);

·      когда прекращение действия лицензии вступает в силу (варианты: после уведомления, после окончания срока действия права на изменения);

·      что происходит в результате прекращения (варианты: пользователь должен прекратить использование программного обеспечения, должен уничтожить или возвратить все копии программного обеспечения, возвратить всю документацию, подтвердить уничтожение и/или вернуть все материалы);

·      сохраняются ли какие-либо обязательства после прекращения действия лицензии (варианты: соблюдение конфиденциальности, компенсации, выплаты причитающихся сумм и долгов (налоги, пошлины, роялти и т.д.).
Доступность исходного кода.

Следует определить следующее.

·      Следует ли пользователю принять какие-либо меры, чтобы получить доступ к исходному коду в случае, когда продавец не может обеспечить сопровождение программного обеспечения?

·      Если да, то какой вид механизма доступа используется (варианты: пользователь имеет исходный код; продавец представляет исходный код в оговоренных случаях; исходный код хранится у независимых третьих лиц в виде депозита).

·      Если используется условное депонирование, какие материалы передаются на депонирование? Устанавливается ли процедура контроля за содержанием депонируемых материалов? Принимаются ли меры для последующего депонирования усовершенствований и модификаций? Кто оплачивает депонирование и контроль за содержанием?

·      Каковы основания для получения исходного кода?
ПРОДАЖА ПО.

Программное обеспечение (ПО) имеет материальную и нематериальную составляющие. Поэтому его продажа отличается от продажи простого товара.
Составляющие ПО

К материальной составляющей ПО от­носятся материальные объекты — носите­ли, на которых записана компьютерная про­грамма или база данных (дискеты.CD-ROMи т.п.), а к нематериальной — автор­ское право. Согласно ст. 10 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах» авторское право и право собственности на материальный объект, в котором выражено произведение, не зависят друг от друга.

Такое «расщепление» ПО говорит о том, что право собственности на «рукопись» (ис­ходный или объектовый код), выраженную в объективной форме (дискете,CD-ROMи т.п.), принадлежит лицу, заплатившему за выполненную работу, т.е. работодателю. «Ру­копись» всегда исполняется в одном экзем­пляре, и работодатель обладает правом соб­ственности на такой материальный объект.
Продажа ПО работодателю

Получив право собственности на мате­риальный объект, в котором выражено про­изведение, его собственник МОЖЕТ без разрешения автора или иного лица, которому принадлежит авторское право на компьютерную программу, воссоздать с материального объекта на винчестер компьютера ее один экземпляр для использования на определенном компьютере в соответствии с его назначением.

Это действие совершается согласно ст. 18 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах».

Кроме того, в соответствии с этой же статьей Закона, собственник дискеты,CD-ROMМОЖЕТ осуществлятьадаптацию компьютерной программы под изменяющиеся условия ведения бизнеса на предприятии.

Эти положения Закона особенно акту­альны для потребителей заказного программ­ного продукта (банков, страховых компа­ний и других предприятий), который созда­юткак штатные работники предприятия, так и программисты,работающие по договорамгражданско-правового характера.

Таким образом, оплатив разработку компьютерной программы для собственных нужд, работодатель может использовать ее без заключения авторского договора.

Причитающееся за создание компью­терной программы вознаграждение выпла­чивается авторам (соавторам) ПО в виде основной или дополнительной заработной платы, что предусмотрено Инструкцией по статистике заработной платы, утвержден­ной приказом Министерства статистики Украины №323 от 11.12.95 г. Причемвознаграждение, выплачиваемое штатным ра­ботникам предприятия, относится к основной заработной плате предприятия, а выплачива­емое программистам, работающим по догово­ру, — к дополнительной.

 
Выплачивать авторское вознаграж­дение за пользование ПО в данном случав
HЕ
ТРЕБУЕТСЯ.

Подтверждением этому является п.5 ст. 14 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах».

Отметим также, что в соответствии с Законом Украины «О налогообложении прибыли предприятий» авторское право на ПО относится к нематериальным активам.

Таким образом, авторыДОЛЖНЫ ЗНАТЬ, что при выполнении работ по созданию за­казного ПО, предназначенного не для ком­мерческой реализации, а для использования у работодателя, авторский договор заключать не требуется. Права собственности на компь­ютерную программу переходят после получе­ния автором вознаграждения за выполнен­ную работу, что является фактом, подтверж­дающим продажу ПО работодателю.
Возможности манёвра.

Интересно, что ст.ст.10, 18 Закона «Об авторском праве и смежных правах» позволя­ют собственнику «рукописи» (исходного или объектового кода), выраженной в материаль­ной форме (дискеты,CD-ROMи т.п.),без разрешения владельца авторского права совершатьсделку по ее продаже.Для этого достаточно заключить договор купли-продажи.

Причем таких сделок может быть мно­жество. Результатом их будет переход права собственности на компьютерную програм­му от одних лиц к другим без получения разрешения владельца авторского права на компьютерную программу.

Пример.Первый собственник материаль­ного объекта с записанной компьютерной программой воссоздает ее на своем компью­тере и вносит изменения в целях адаптации под конкретные условия ведения собственно­го бизнеса. При этом он получает новую компьютерную программу, у которой есть свой автор или соавторы. Право собственно­сти на новый программный продукт перехо­дит к работодателю по схеме, рассмотрен­ной выше. Совершив доработку компьютер­ной программы, собственник перепродает ее программу-прототип другому лицу. Новый собственник материального объекта с ком­пьютерной программой, осуществив ее ин­сталляцию на свой компьютер для адапта­ции и последующего использования, перепро­дает программу-прототип третьему лицу, которое совершает с ней аналогичные дей­ствия. Подобная цепочка продаж может быть бесконечной.

Такой способ продажи компьютерной программы является вполне легальным маневром заработать деньги без выплаты авторского вознаграждения за ее использование.

Но следует помнить, что по Закону такие действия (в обход владельца авторских прав) разрешается совершать только с компью­терными программами.
Торговец или производитель.

Во многих случаях необходимо воссоз­давать ПО более чем в одном экземпляре. Такие действия могут совершаться только при наличии определенных имуществен­ных прав.

Будем считать, что производитель ПО имеет все необходимые имущественные права для воссоздания и распространения ПО.

Так как подавляющее большинство ПО реализуется конечному пользователю через цепочку посредников (дистрибуторов и ди­леров), то рассмотрим права, которыми они должны обладать. Учтем, что ПО может приобретаться с двумя целями.

1. Для последующей перепродажи конечному пользователю.В этом случае посред­ник учитывает у себя ПО как товар на счете 41. Он получает такой товар по договору купли-продажи или комиссии. Авторский договор заключать в таком случае НЕ ТРЕ­БУЕТСЯ, так как объектом передачи явля­ется не авторское право, а материальный объект — товар.

2. Для включения в программный про­дукт собственного изготовления.В этом случае дистрибутор или дилер считается производственным предприятием, а про­дукт его производственной деятельности) учитывается на счете 20 и реализуется как продукция собственного изготовления. В данном случае кроме договора купли-про­дажи ТРЕБУЕТСЯ заключать авторский договор о передаче прав на внесение изменений в приобретаемое ПО. Объем таких изменений оговаривается в авторском договоре.
Конечный пользователь.

Совершив путь от производителя до ко­нечного пользователя, ПО инсталлируется на его компьютере.

При приобретении ПО конечным пользователем НЕ ТРЕБУЕТСЯ заключать авторским договор, так как он, легально приобретая ПО, вступает в «конклюнтную» (молчаливую) сделку.

Условия такого соглашения могут быть указаны на упаковке, изложены в лицензи­онном соглашении, вкладываемом в короб­ку, или описаны в руководстве пользователя ПО. Это соглашение, по сути, является неисключительной лицензией на пользование ПО, в которой оговаривается в основном количество инсталляций ПО.

О своем праве собственности на экземпляр ПО пользователь сообщает владельцу авторского права путем направления ему регистрационной карты.
ОТНОШЕНИЯ МЕЖДУ ФИРМАМИ ПРОИЗВОДИТЕЛЯМИ
ПО
И ПРОГРАММИСТАМИ РАБОТАЮЩИМИ ПО НАЙМУ.

Незнание положений Закона Украины “Об авторском праве и смежных правах” приводит к тому, что владеют интеллектуальной собственностью одни — программисты, а распоряжаются ею для извлечения доходов другие — фирмы, у которых программисты работают по найму.
Закон Украины “Об авторском праве и смежных правах” содержит единственную статью, регламентирующую отношения между программистами и работодателями.

СТАТЬЯ 20. Авторское право на произведение, созданное по договору с автором, работающим по найму.

1. Авторское право на произведение, созданное по договору с автором, работающим по найму, принадлежит автору.

2. Исключительное право на использование такого произведения принадлежит лицу, с которым автор находится в трудовых отношениях (работодателю), если иное не предусмотрено договором.

Размер авторского вознаграждения за создание и использование произведения, созданного по договору с автором, работающим по найму, и порядок его выплаты устанавливаются в договоре между автором и работодателем.

В этих нескольких строках скрыт механизм “обогащения” одних — программистов и “обнищания” других — производителей ПО.

Для осмысления процесса распределения авторских и других прав на компьютерную программу и базу данных между автором и работодателем станем на время “хирургом” статьи 20.

Итак из статьи следует, что авторское право на компьютерную программу и базу данных, созданные по договору с автором, работающим по найму, принадлежит ее автору.

О каком договоре идет речь в данном случае? Судя по формулировке статьи, программист создает компьютерную программу и базу данных по трудовому договору. Так как предметом трудового договора является выполняемая работа в соответствии с квалификацией и должностью программиста, то по трудовому договору программист обязуется только выполнять работу (ст.21 КЗоТ Украины), т.е. писать и тестировать программы, составлять алгоритмы и т.д. в соответствии с должностной инструкцией и квалификацией, а не передавать авторские права.

Передача авторского права на произведение осуществляется в рамках Закона Украины “Об авторском праве и смежных правах”, т.е. по договору гражданско-правового характера. Учитывая эту особенность трудовых отношений, Закон изначально определил собственника авторского права на компьютерную программу и базу данных — программиста. Следовательно, для того чтобы получить авторское имущественное право на программу, производитель ПО должен, кроме трудового договора, заключить с автором еще и авторский договор на передачу авторских и других прав на компьютерную программу и базу данных.

В противном случае работодатель за счет собственных средств как создавал, так и будет создавать интеллектуальную собственность для программиста.

Что же достается работодателю от профинансированного им проекта? Исключительное право использовать произведение.

Таким образом, работодатель имеет хотя бы право использовать компьютерную программу и базу данных. Однако это право сохраняется за ним только в том случае, если иное не было предусмотрено в договоре, заключенном между ним и автором.

Можно предположить, что это трудовой договор, однако это не так. В данном случае речь идет об авторском договоре, который предусматривает передачу права использования произведения (п.1 ст.29 Закона). А раз нет авторского договора, то можно подумать, что исключительное право использовать произведение принадлежит работодателю. И напрасно, ведь за использование компьютерной программы и базы данных нужно платить авторское вознаграждение, величина которого и порядок его выплаты устанавливаются только в авторском договоре.

Из “анатомии” статьи 20 Закона следует вывод о “нищете” работодателя, которая неизбежна, если отношения с программистом основываются только на трудовом договоре. Программист же в данной ситуации только будет “обогащаться” за счет работодателя.
Авторский договор

Предметом авторского договора между предприятием-работодателем и программис­том, работающим по найму, является, как правило, уступка работодателю исключи­тельных авторских прав программиста.

Приведем названия разделов такого до­говора и их основное содержание.

ПРЕАМБУЛА. Приводится информа­ция, достаточная для того, чтобы из нее стало ясно, почему стороны договора зак­лючают данный договор и именно на таких условиях. При необходимости здесь же объясняются используемые в тексте дого­вора специальные термины.

ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА. Это главный раздел договора. В нем формулируется сущ­ность договора как сделки, приводятся назва­ние и характеристика создаваемой компью­терной программы, объем уступаемых авто­ром имущественных прав работодателю (по закону все права на использование произве­дения, не переданные по авторскому догово­ру, сохраняются за автором), размер, форма и порядок выплаты вознаграждения.

УЛУЧШЕНИЯ И УСОВЕРШЕН­СТВОВАНИЯ. Указывается, при каких улучшениях и усовершенствованиях ком­пьютерной программы последняя остается именно тем объектом интеллектуальной соб­ственности, права, на который поданному договору передаются.

По закону условия договора, ограничивающие право автора на создание будущих произведений на данную тему или в этой области, являются недействительными.

Возникающая при этом проблема связана с ситуацией, когда улучшение созданной по заданию работодателя компьютерной программы не может рассматриваться как создание новой программы и не связано с ее творческой переработкой. Но усовершенствование созданной программы может обер­нуться созданием новой оригинальной версии компьютерной программы, т.е. произ­водного произведения, другого «будущего» произведения. Поэтому положения данного раздела по поводу прав на такую версию программы могут оказаться недействитель­ными. Создание оригинальных версий программы должно сопровождаться созданием нового договора.

ОБЯЗАТЕЛЬСТВА СТОРОН. Приводится информация об обязательствах сторон в отношении выполнения договора, о гарантиях такого выполнения, о штрафных санкциях, связанных с невыполнением условий договора. Например, по закону, если в течении обусловленного договором срока компьютерная программа не будет исполь­зована, автор имеет право требовать возме­щения убытков.

ИНФОРМАЦИЯ И ОТЧЕТНОСТЬ. Приводятся перечень и порядок обмена информацией, необходимой для контроля над созданием компьютерной программы и выполнением условий договора.

КОНФИДЕНЦИАЛЬНОСТЬ. Описы­ваются виды информации, имеющей отно­шение к предмету договора и признаваемой сторонами конфиденциальной; меры, при­нимаемые сторонами для сохранения этой информации в тайне; срок, на протяжении которого действуют требования к конфи­денциальности и ответственность, которую принимает на себя каждая из сторон за нарушение этих требований. Определяется принадлежность и режим обращения ис­ходного текста создаваемой программы.

ЗАЩИТА ПЕРЕДАВАЕМЫХ ПРАВ. Содержатся требования к сторонам по су­дебной защите передаваемых работодателю авторских прав от претензий третьих лиц и об участии сторон в их судебном преследо­вании в случае нарушения этих прав.

ПРОЧИЕ ВОПРОСЫ. В этот раздел входит все, что не вошло в другие разделы, например обстоятельства возникновения и прекращения форс-мажорных обстоятельств и последствия форс-мажора, приводится наличие приложений и т.д.

РЕКВИЗИТЫ СТОРОН. Приводятся полные наименования (имена) сторон, дан­ные о регистрации государственными орга­нами, адреса и банковские реквизиты.

Если авторский договор не заключен, то ни автор ни работодатель, ни какое-то либо третье лицо не в состоянии использовать созданную программу, не вступая при этом в противоречие с законом.

При этом, как ни странно, в самом худшем положении оказывается работодатель. Во-первых, он не в состоянии закон­ным образом воспользоваться своим ис­ключительным правом. Во-вторых, работо­датель, не заключив договор с автором-разработчиком компьютерной программы, лишает себя возможности осуществления контроля над созданием автором последую­щей, возможно более лучшей версии этой программы.

    продолжение
--PAGE_BREAK--Работодателю целесообразно,исходя из своих интересов и пригласив к себе на работу программиста, внимательно от­нестись к нему именно как к автору будущей компьютерной программы и одновременно с выдачей задания на разработку программы заключить с ним заранее продуманный ав­торский договор с обязательной проработкой вопроса о дальнейших ее улучшениях и пос­ледующих версиях.

Программисту следуетпри заключении авторского договора по меньшей мере на­стаивать на достаточной материальной ком­пенсации за свой творческий труд и за передачу работодателю согласованного с ним объема имущественных прав на создавае­мую программу.
Незнание Закона привело к тому, что большинство производителей ПО вырастили в лице программиста “экспроприатора” авторских прав на используемое ими программное обеспечение.

Отчуждение собственности может произойти в любой день и час. Для этого автору программного обеспечения достаточно подать иск о нарушении  его авторских прав.

При этом производителю ПО придется возмещать ущерб за нарушения авторских прав в соответствии со ст.44 Закона.

Создавая программное обеспечение без авторского договора с программистом, производитель ПО может ожидать иск даже в течении 50 лет после смерти автора.

Сохранить собственность можно только в том случае, если заключить с автором договор на уступку хотя бы части авторских имущественных прав (право на воссоздание и использование). Ведь на большее вряд ли можно рассчитывать, так как мало найдется программистов, желающих передать авторское право на уже созданное и тиражируемое ПО без выплаты солидного авторского вознаграждения.

СТАТЬЯ 14. Имущественные права автора.


1.
Автору или другому лицу, имеющему авторское право, принадлежит исключительное право на использование произведения в любой форме и любым способом.

2.
Автору или другому лицу, имеющему авторское право, принадлежит исключительное право разрешать или запрещать:


1)
воссоздание произведения;

2)
...


3)
публичный показ;


4)
...


5)
переводы произведений;


6)
переделки… и другие подобные изменения произведений;


7)
распространение произведений путем продажи, ...;


8)
сдачу внаем после первой продажи, ...;


9)
импорт экземпляров произведений. ...



Предположим, производитель ПО ухитрился заключить авторский договор на покупку права использования программного обеспечения. В этом случае за автором осталось “только” авторское право, а за работодателем — право использования произведения, как предусмотрено ст.20 Закона.

А что же дает производителю ПО право использования произведения?
Под правом использования многие производители ПО подра­зумевают возможностьего тира­жирования и реализации.

На самом деле воссозда­вать (тиражировать) и реализовывать произведение может только
лицо, владеющее его авторским имуществен­ным правом.

Право же использования про­изведения предполагает его ис­пользование для собственных нужд.

Создание программного обес­печения — сложный технический процесс. К тому же он должен сопровождать­ся заключением не­обходимых догово­ров. Он требует от разработчика знании в об­ласти автор­ского право, без которых ему практи­чески невозможно создать собственные нематериальные активы.

Прилагая огром­ные усилия по продвижению ПО на рынок, разработчик будет выпол­нять сизифов труд, если не сумеет создать нормативную базу, посред­ством которой будет осуществлять­ся переход авторского права на ПО в его собственность.

Любая фирма —разработчик ПО может оценить ограничения, накладываемые на ее действия от­сутствием тех или иных исключи­тельных прав на владение, распо­ряжение и использование «свое­го» ПО при помощи простого те­ста.
Тест на «бедность»

Достаточно поставить крестик во второй или третьей колонке каждой строки таблицы и можно определить «судьбу» той или иной фирмы.



Авторские имущественные права на

У работодателя

У автора

воссоздание произведения



переводы произведений



переделки и другие подобные изменения произведений



распространение произведений путем продажи



импорт экземпляров произведений



использование





СТАТЬЯ 44. Возмещение ущерба за нарушение авторского права и смежных прав.


1. Лица, имеющие авторское право и смежные права, могут требовать:

1) возмещения ущерба, нане­сенного им в результате нару­шения авторского права и смеж­ных прав, включая утраченную выгоду;

2) изъятия и направления в их пользу прибылей нарушителя, полученных им в результате на­рушения авторского права и смежных прав, вместо возмеще­ния убытков;

3) выплаты компенсации, оп­ределенной судом, в сумме от 10 до 50000 минимальных размеров заработная платы, установлен­ных. законодательством Украи­ны, вместо возмещения ущерба или изъятия прибылей.

2. Кроме возмещения ущерба, изъятия прибыли суд (арбитраж­ный суд) за нарушение авторс­кого права и смежных прав взи­мает штраф в размере 10 про­центов от суммы, присужден­ной судом в пользу истца. Сумма штрафов направляется в уста­новленном законодательством порядке в соответствующие бюджеты.

3. Нарушитель авторского права и смежных прав обязан возместить лицам, имеющим ав­торское право и смежные права, моральный ущерб в размере, оп­ределенном судом.


Тест основан на разделении ав­торских имущественных прав на ПО между автором и работодате­лем на основании авторского дого­вора. По результатам тестирования каждая фирма сможет оценить свои возможности на рынке ПО. Если авторский договор отсутствует, то и без теста ясно, что фирма — из разряда «пролетариата», которой кроме исков терять нечего.

Рассмотрим несколько приме­ров тестирования.

• Если работодатель поста­вил крестики во всех строках вто­рой колонки таблицы, то он пол­ностью отчуждает автора от со­зданного им произведения, ос­тавляя ему только право на полу­чение авторского вознаграждения. В этом случае фирма полностью контролирует как процесс создания, так и переделкиПО.

• Если работодатель имеет только право на воссоздание и распространение произведения, то он смо­жет продержаться на рынке всего нескольких месяцев, так как рынок требует постоянного совершенство­вания ПО, а работодатель не имеет права вносить в него изменения.

• Если работодатель имеет только право использования, то он ограничен в использовании ПО «территорией» своей фирмы.

Используя предлагаемый тест, можно продолжить предсказания «судьбы» любой фирмы, изъявив­шей желание поупражняться в рас­пространении ПО. Однако цель наша в другом — показать производителям ПО и авторам, что Закон Украины «06 авторском праве и смежных пра­вах» работает и в состоя­нии «бедных» сделать «богатыми», «богатых» -«бедными».
РАЗРАБОТКА ПО НА СТОРОНЕ.

Если вы решили заказать разработку ПО “на стороне”, выберите форму договора и тщательно его составьте. Альтернатива этому: минимум — недополученная прибыль, максимум — судебное разбирательство и угроза штрафа в несколько десятков тысяч гривен и более.
Разработка ПО по договору подряда.

Если между заказчиком и ис­полнителем для выполнения ра­бот по разработке компьютер­ных программ и баз данных за­ключался договор подряда, то прием работы производится по акту выполненных работ.

Но заказчик зачастую и не подозревает, что при этом к нему не переходит право собственности на оплаченную мм компьютерную программу или базу данных.

Дело в том, что на ПО рас­пространяется авторское право, в соответствии с которым компьютерная программа и база данных имеют материальную и нематериальную составляющие. К материальной составляющей ПО относится объект, на кото­ром записан его исходный или объектный код, например диске­та, а к нематериальной — автор­ское право. Так вот, подписывая акт выполненных работ по договору подряда, заказчик приобретает только право собственности на материальную составляющую ПО — на дискету с исходными или объектными кодами компьютерной программы или базы данных. За автором   про­граммного про­дукта остается ав­торское право.

Какие же дей­ствия может со­вершать заказчик с полученной от программиста дискетой? Ответ на данный вопрос даетст.18 Закона Украины «Об авторском праве и смежных пра­вах», в соответствии с которой «без разрешения автора или иного лица, которому принадлежит ав­торское право на компьютерную программу, если иное не определе­но в договоре, разрешается осуще­ствлять следующие действия:

I) воссоздание одного экземпля­ра компьютерной программы, а также адаптацию компьютерной программы, осуществляемые лицом, являющимся законным собственни­ком компьютерной программы:

… для использования компью­терной программы на определен­ном компьютере в соответствии с его назначением ».

Постоянные изменения действующего законодательства, условий хозяйствования и других факторов приводят к тому, что владелец экземпляра программы зачастую вынужден вносить в нее постоянные изменения. Статья 18 дает ему такое право, заказчи­ку нет необходимости приобре­тать у автора компьютерной про­граммы имущественное автор­ское право на внесение в нее изменении.

Договор подряда дает заказчику право использовать программу только на одном компьютере.

А как быть, если заказчик планирует дальнейшее тиражи­рование программного продукта не только для собственных нужд, но и для продажи третьим лицам? В этом случае следует зак­лючать с автором ПО авторский договор.
Разработка ПО по авторскому договору.

Передача (уступка) имуще­ственных авторских прав на ПО регламентируется ст. 27-30 того же Закона. Права передаются по авторскому договору. Основные пункты такого договора приве­дены ниже.

Дополнительно скажем о не­которых субъектах, фигурирую­щих в договоре.

РАЗРАБОТЧИК.В пре­амбуле авторского договора указывается статус программис­та: субъект он предприниматель­ской деятельности или нет. Дело в том, что программист может быть зарегистрирован как пред­приниматель без образования юридического лица.

От того, заключается автор­ский договор от имени предприни­мателя или нет, зависит сумма авторского вознаграждения.Ведь при выплате авторского возна­граждения предпринимателю оно у работодателя не облагается по­доходным налогом. Кроме того, работодатель не начисляет на авторское вознаграждение взно­сы в Пенсионный фонд, фонды Чернобыля и социального стра­хования.

Все эти расчеты с бюджетом и целевыми фондами осуществ­ляет сам программист-предпри­ниматель. Следовательно, в сум­ме авторского вознаграждения, выплачиваемого предпринимате­лю, должны учитываться все эти платежи.

В разработке ПО может уча­ствовать группа программистов.

В этом случае авторский договор заключается с соавторами.Меж­ду собой соавторы могут заклю­чить соответствующее соглаше­ние. С образцом такого соглаше­ния можно ознакомиться в следующей главе данной курсовой.

ТРЕТЬЕ ЛИЦО.ПО являет­ся сложным объектом, состоя­щим из множества компьютер­ных программ. Причем каждый из используемых компонентов ПО может иметь своего владель­ца авторского права, который не входит в круг разработчиков (со­авторов) заказного программно­го продукта. Вот этот владелец авторского права и является тем третьим лицом, о котором идет речь в п.п. 6 и 9 авторского дого­вора.

Разрешение на использование произведений третьих лиц оформ­ляется авторским договором.Объем передаваемых ими прав на созданное произведение дол­жен быть достаточным для раз­работки, воссоздания и распрост­ранения продукта, в который они войдут составной частью.
Стоимость.

В соответствии с п.5 ст. 14 Законаавтору ПО обязаны выплатить авторское вознаг­раждение за любое использование про­изведения. Вознаг­раждение может выплачиваться в виде единовремен­ного платежа, в форме отчислении (процентов) за каж­дый проданный эк­земпляр или каж­дое использование ПО или состоять из смешанных плате­жей. Причем раз­мер авторского воз­награждения должен быть увязан с объемом передавае­мых прав на произведение.

Например, при передаче пол­ностью всех авторских прав (экс­клюзивный материал) на ПО ставка авторского вознагражде­ния должна быть максимальной. Во врезе по­казана зависимость ставки ав­торского гонорара (вознагражде­ния) от объема передаваемых прав на ПО.



Передаваемые права на произведение

Ставка авторского договора

Авторские имущественные права в полном объеме

Максимальная

Право издать ПО конкретным тиражом

Средняя

Право использовать произведение в определенной фирме (на определенном компьютере)

Минимальная



Ставка авторского гонорара зависит от перспективы дальнейшего использования произведения.

Для того чтобы программист получил возможность уменьшить свой совокупный годовой доход, заказчик должен в направляе­мой в налоговую инспекцию справке по ф.2 указывать сумму авторского вознаграждения. Это можно сделать только в том слу­чае, если заказчик и програм­мист заключили авторский договор, а не договор подряда.



ОФОРМЛЕНИЕ ВЗАИМООТНОШЕНИЙ МЕЖДУ СОАВТОРАМИ.
В соответствии с Законом Украины “Об авторском праве и смежных правах” у произведения есть автор (ст. 11) или соавторы (ст. 12). Причем автор (соавторы) всегда является субъектом первичного авторского права на произведение. Это значит, что как только произведение выражено в объектовой форме, например в исходном коде, программист автоматически приобретает авторское право. Для этого нет необходимости получать разрешение у работодателя и производить государственную регистрацию произведения.
Реальные помощники.


В соответствии с Законом, соавторами являются лица, совместной ТВОРЧЕСКОЙ работой которых создано произведение.Отношения между соавторами определяются соглашением, заключенным между ними. Причем право опубликования и иного использования произведения принадлежит в одинаковой мере всем соавторам. Один соавтор не может без достаточных оснований отказать другим в разрешении на опубликование, иное использование или изменение произведения.

Вознаграждение за создание и использование произведения принадлежит соавтором в равных частях, если иное не указано в соглашении.

    продолжение
--PAGE_BREAK--Произведение, принадлежащее соавторам, является неделимым.Его нельзя разделить на части. Например, дизайнер разрабатывает интерфейс программы, а программист “оживляет” его, задавая свойства, методы и события его объектам.

Более сложный пример. Над созданием документа в Wordтрудятся люди разных профессий. Художник создает рисунки, экономист — таблицы и другие данные, а программист — программы проверки орфографии, форматирования и т.п. Каждый из этих специалистов является автором конкретных элементов проекта, которые могут использоваться раздельно.

Например, рисунки и таблицы могут быть распечатаны и воссоздаваться независимо друг от друга; программы проверки орфографии, форматирования и т.д. могут использоваться для создания других документов. Однако проект в целом (например, конкретный документ Word) может охраняться как база данных. В этом случае авторы элементов проекта будут уже соавторами такой базы данных.

Соглашение между соавторами может иметь вид отдельного документа (см. Врезку). Потребность в таком документе возникает в том случае, если соавторы разрабатывают ПО по собственной инициативе, т.е. при отсутствии заказчика.

Когда произведение создано и на него появился покупатель, то заключение ранее между соавторами соглашение может быть приложено к авторскому договору о передаче авторских или других исключительных прав на ПО третьему лицу.

Соглашение о совместной работе также может быть включено составной частью в авторский договор на создание ПО. Такая процедура необходима в том случае, если на разработку ПО имеется заказчик, с которым и заключается авторский договор.
Права составителей.

ПО может состоять из множества компьютерных программ и баз данных. Такое составное произведение также имеет своего автора (соавторов), которым является составитель ПО. Творческая деятельность составителя заключается в подборе компьютерных программ и баз данных, включаемых в ПО в целях придания ему определенных потребительских свойств.

Это позволяет ему иметь авторские права на различные варианты исполнения конкретного ПО, отличающиеся друг от друга только потребительскими свойствами. Таким образом, разработчик может составить и заявить авторское право на серию программных продуктов, ориентированных на различные сегменты рынка.
Верительная грамота.


При приобретении произведения для его воссоздания (тиражирования) ПРОИЗВОДИТЕЛЮ НЕОБХОДИМО ПОМНИТЬ, что на все произведения, входящие в состав ПО, могут быть права у лиц, с которыми заключается договор на передачу авторского и других исключительных прав.

Чтобы избежать исков за нарушение прав третьих лиц(владельцев авторского права на составные части ПО), необходимо при заключении авторского договора потребовать от автора (соавторов) предоставления разрешения на использование заимствованных произведений. В крайнем случае, автор должен указать реквизиты лиц, владеющих авторским правом на произведения, включенные в состав предлагаемого для реализации ПО. Имея такие реквизиты, производитель ПО может самостоятельно приобрести необходимые лицензии. Понятно, что при наличии таких дополнительных затрат сумма авторского вознаграждения, выплачиваемого автору (соавторам) за создание и/или использование ПО, может быть уменьшена.





Соглашение по разработке программы для работы с базой данных.

Фирмы, создающие базы данных, очень быстро начинают испытывать потребность в компьютерной программе, обслуживаю­щей их базу. Симбиоз такой программы и базы данных может стать самостоятельным продуктом с очень большими коммерче­скими перспективами.

Лучшим выходом для таких фирм будет обратиться за помощью к организации, кото­рая располагает профессиональными про­граммистами и имеет опыт в разработке ком­мерческих программ, и заключить с ней дого­вор о разработке необходимой программы.

Но и компьютерная программа, и база данных являются вполне самостоятельными
объектами авторского права.Таким образом результирующий коммерческий продукт будет содержать в себе два объекта автор­ского права — собственно компьютерную программу и базу данных, принадлежащих разным лицам со своими, в том числе и имущественными, правами.

Приведем содержаниетипового догово­ра. который позволяет максимально полно учесть интересы обеих сторон.

ПРЕАМБУЛА.Продукт — компьютер­ная программа, разработанная для работы с базой данных и включающая в себя базу данных.

Стороны признают, что в результате выполнения настоящего договора они ста­новятся совместными владельцами Про­дукта как самостоятельного объекта автор­ского права с равными правами на его использование; для этого они обменяются авторскими правами на базу данных и ком­пьютерную программу на условиях простой неисключительной лицензии.

ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА.Заказчик по­ручает, а Исполнитель соглашается выпол­нить следующие виды работ:

1. Осуществить анализ требований За­казчика к компьютерной программе и Про­дукту.

2. Разработать функциональные специ­фикации, содержащие перечень задач и функ­ций, которые должны выполняться компью­терной программой и Продуктом для удов­летворения потребностей Заказчика.

3. Разработать детализированные техни­ческие спецификации, определяющие орга­низацию и функционирование компьютер­ной программы и Продукта в комплексе для обеспечения реализации функциональных спецификаций.

4. Создать компьютерную программу и Продукт в соответствии с детализированными техническими спецификациями.

5. Провести испытания компьютерной программы и Продукта.

6. Установить компьютерную програм­му и Продукт на оборудовании Заказчика.

7. Обучить работников Заказчика пользо­ванию компьютерной программой и Про­дуктом.

8. Осуществить сопровождение компью­терной программы и Продукта.

РАЗМЕР ВОЗНАГРАЖДЕНИЯ И ПО­РЯДОК ЕГО ВЫПЛАТЫ.За получение Заказчиком авторских прав на со­зданную в соответ­ствии с настоящим договором компь­ютерную про­грамму и автор­ских правомо­чий на Про­дукт Заказ­чик пере­числяет Ис­полнителю в соответ­ствии с протоколом соглашения о договор­ной цене, являю­щимся неотъемле­мой частью настоящего договора (приложе­ние __      ___), авторское вознаграждение в размере _______.

ПРАВА НА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНУЮ СОБСТВЕННОСТЬ.

Исключительное право на интеллекту­альную собственность, относящуюся к со­зданной в соответствии с настоящим дого­вором компьютерной программе и Продук­ту, принадлежит обеим сторонам.

КОНФИДЕНЦИАЛЬНОСТЬ.Сторо­ны обязуются принять все меры, необходи­мые для соблюдения условий конфиденци­альности информации, содержащейся и име­ющей отношение к компьютерной програм­ме и Продукту.

КОМПЕНСАЦИИ.При возбуждении против Заказчика судебного дела со сторо­ны третьих лиц, основанного на утвержде­нии наличия факта нарушения прав на интеллектуальную собственность, относя­щуюся к созданным Исполнителем компьютерной программе и Продукту, Заказчик вправе компенсировать все связанные с этим убытки и судебно-процессуальные расходы путем подачи регрессного иска к Исполнителю.

ГАРАНТИИ.При обнаружении Заказ­чиком несоответствия функциональных воз­можностей и характеристик созданных ком­пьютерной программы и Продукта, огово­ренных в документации. Исполнитель обя­зуется за свой счет и в возможно короткие сроки устранить эти несоответствия и воз­местить убытки, причиненные в результате этого Заказчику.

ОГРАНИЧЕНИЕ ОТВЕТСТВЕННО­СТИ.Ответственность Исполнителя за убыт­ки, понесенные Заказчиком вследствие ис­пользования им разработанной компьютер­ной программы и Продукта, не превышает размера вознаграждения.

ОБСЛУЖИВАНИЕ И СОПРОВОЖ­ДЕНИЕ.В течение гарантийного срока Исполнитель устраняет за свой счет все выявленные Заказчиком при функциони­ровании созданной компьютерной програм­мы и Продукта дефекты и обеспечивает их сопровождение.

ПОСЛЕДУЮЩИЕ МОДИФИКА­ЦИИ И УСОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ. Усовершенствования (т.е. модификации с введением в работу новых функций) со­зданной компьютерной программы и Про­дукта, разработанные Исполнителем позд­нее даты установки созданной компьютер­ной программы и Продукта на используе­мом оборудовании, предоставляются Заказ­чику на договорных условиях.

Заказчик имеет право после получения предварительного согласия Исполнителя осуществлять модификации и усовершен­ствования созданной компьютерной про­граммы и Продукта.

ДОСТУПНОСТЬ ИСХОДНОГО КОДА СОЗДАННОЙ ПРОГРАММЫ И ПРОДУКТА.Исполнитель обеспечивает доступ Заказчика к исходному коду со­зданной компьютерной программы и Про­дукту в случае невозможности осуществ­ления Исполнителем сопровождения со­зданной компьютерной программы и Про­дукта; для обеспечения доступа Заказчика к исходному коду созданной компьютер­ной программы и Продукта он сдается Исполнителем на хранение третьим ли­цам.
ПРЕДЪЯВЛЕНИЕ ИСКА ЗА НАРУШЕНИЕ АВТОРСКОГО ПРАВА.

Предъявление иска за нарушение авторского права может оказаться эффективным средством разорения конкурента.



Основание для иска.

Законом Украины «Об автор­ском праве и смежных правах» предусмотрена судебная защита ав­торского права. Результатом су­дебного разбирательства может быть решение о возмещении ущер­ба за его нарушение.

Статья 44. Возмещение ущерба за нарушение авторского права и смежных прав.


1. Лица, имеющие авторское право и смежные права, могут тре­бовать:

·      возмещения ущерба, нанесенного им в результате нарушения авторского права и смежных прав, включая утраченную выгоду;

·      изъятия и передачи в их пользу прибыли нарушителя, полу­ченной км в результате нарушения авторского права и смежных прав, вместо возмещения убытков;

·      выплаты компенсации, оп­ределяемой судом, в сумме от 10 до 50000 минимальных размеров заработной платы, установленных за­конодательством Украины, вмес­то возмещения ущерба или взима­ния прибыли.

2. Кроме возмещения ущерба, взимания прибыли суд, арбитраж­ный суд за нарушение авторского права или смежных прав взимает штраф в размере 10% от суммы, присужденной судом в пользу истца. Сумма штрафов направляется в установленном законодательством порядке в соответствующие бюджеты.

3. Нарушитель авторского права и смежных прав обязан возместить лицам, имеющим авторское право или смежные права, моральный ущерб в размере, определяемом судом.

Нарушителю авторского права необходимо обратить особое вни­мание насумму выплачиваемой компенсации, которая рассчитывается исходя из минимальной зара­ботной платы, а не необлагаемого минимума. Если минимальная заработная плата составляет 45грн., то сумма компенсации может дос­тигать 2250000грн. Если к этой сумме добавить сумму штрафа и выплаты за моральный ущерб, то станет понятно, что у любого здра­вомыслящего предпринимателя чувство самосохранения должно подавить желание использовать ПО с нарушением авторского права.


Кто предъявляет иск.

Нарушением авторского права является воссоздание (тиражиро­вание), распространение и иное использование ПО без разрешения лиц, имеющих авторское право.

Какие лица могут владеть ав­торским правом?Согласно Закону, им могут владетькак физические, так и юридические лица.

Причем субъектом первичного авторского права всегда является физическое лицо (автор или соав­торы), обладающее имуществен­ными и неимущественными пра­вами на ПО.

Авторам ПО необходимо знать, что в соответствии с Законом (пункт 2 статьи 11)автором являет­ся не лицо, создавшее ПО, а лицо указанное в качестве автора на эк­земпляре обнародованного (доступ­ного для публики) произведения, если в судебном порядке не будет доказано иное. Такое положение может приводить к плагиату, т.е. к выпуску ПО под чужим именем.

Передача авторского права осу­ществляется по письменному ав­торскому договору. Однако, по Закону, могут передаваться только имущественные права авторов. Причем только лицо, к которому перешли имущественные права, считается владельцем авторского права на ПО.

Практически каждый про­граммный продукт проходит путь к конечному пользователю через цепочку посредников, состоящую из юридических и физических лиц. Чтобы не нарушать авторских прав на ПО в процессе его коммерческой реализации, каждое лицо должно обладать теми или иными имуще­ственными правами.

Права, которыми должны об­ладать субъекты рынка ПО для того, чтобы совершать сделки без нарушения авторского права, приведены в таблице.
Права, которыми должны владеть субъекты рынка ПО



Права

Автор

Разработчик

Производитель

Дистрибутор

Дилер

Пользователь

Неимущественные права

х











Право использовать ПО

х

х







х

Право воссоздания ПО

х

х

х







Право переделки ПО

х

х









Право распространения ПО

х





х

х





Как предъявлять иск.

Обладая знаниями по авторскому праву, можно легко “убрать” конкурента без физического его устранения. Достаточно выявить в его коммерческой (производственной) деятельности действия, нарушающие авторское право на используемые произведения, и определить лиц, права которых при этом нарушаются. После проведения такого «досудебного» рас­следования необходимо подать иск на возмещение ущерба за наруше­ние авторского права.

С чего начать?Прежде всего необходимо выявить произведе­ния, используемые для осуществ­ления уставной деятельности пред­приятия. Такими произведениями могут быть ПО, руководства пользователя и другие письмен­ные произведения.

Необходимо помнить, что ПО является составным произведение, т.е. состоящим из сотен объектов, каждый из которых имеет как сво­его автора (соавторов), так и вла­дельца авторского права. Так как иск о нарушении авторского права может подавать только лицо, им обладающее, то целесообразно найти как автора произведения, так и владельца авторского права. Автор может подать иск о возмеще­нии морального ущерба за наруше­ние его неимущественных прав, а владелец авторского права — иск о нарушении его имущественных прав на произведение.

Лакмусовой бумажкой, пока­зывающей на нарушения автор­ского права на фирме, является отсутствие авторского договора на передачу имущественных прав на произведение.

Немаловажным для подачи иска является отсутствие на фирме вып­лат по авторскому вознаграждению за использование произведения. Авторский гонорар за использова­ние ПО должен выплачиваться не­зависимо от заработной платы.

Таким образом, начиная с 23 декабря 1993 года (дата принятия Закона Украины «Об авторском пра­ве и смежных правах») фирмы, за­нимающиеся разработкой, тиражи­рованием, распространением и ис­пользованием компьютерных про­грамм и баз данных, напоминают корабль, движущийся по минному полю, способному потопить фирму любого масштаба.Причем установ­кой «мин» занимаются сами субъек­ты рынка ПО, игнорирующие или не знающие требований Закона «Об ав­торском праве и смежных правах».
ПРАВОВЫЕ ИНФОРМАЦИОННО-ПОИСКОВЫЕ СИСТЕМЫ.

Правовые информационно-поисковые системы позволяют всегда иметь под рукой тексты необходимых законов и быстро находить в них необходимую информацию.
Что это такое.

Информационно-поисковая система (И ПС) представляет со­бой программное решение, пред­назначенное для поиска хранящей­ся в компьютерной системе ин­формации, ее дальнейшей обра­ботки и использования. ИПС включает в себя базу данных и средства поиска информации по сформированному пользователем запросу, а также средства, обеспе­чивающие возможность удаления, изменения и добавления исход­ных данных в базу.

ИПС образуют большой класс программных систем. В него вхо­дят продукты, одинаковые по принципам работы, но отличаю­щиеся наполнением базы данных. Из них наиболее распространены так называемые правовые ИПС, содержащие разнообразную ин­формацию из области права.

Наиболее известными коммер­ческими правовыми ИПС, пред­лагаемыми в Украине, являются «Oko-Libra»(фирмаInel),«Лоц­ман» («Инфоресурс»), «Правнык» («ЮрИнформ»), «Компьютерная правовая библиотека „Закон“ (»Лига"), «Босс», «Гроссбух», «Бизнес-эксперт», «Сапфир» (все — фирма «Динай»), «Законода­тельство Украины и России» («Аве-ста-Украина»), «Законодатель­ство», " Право" (обе — фирмаVVV).

Для того чтобы определиться в этом многообразии, следует знать особенности подобных систем и соотнести их со своими потребно­стями.
Основные характеристики.

    продолжение
--PAGE_BREAK--