Реферат: Contractul de franchising

--PAGE_BREAK--
__________

   13. Ioan Bălan.  Op. Cit.,  p.24

II

Elementele contractului de franchising
       Literatura juridică enumeră următoarele elemente ale contractului: părţile, obiectul, termenul, forma şi preţul. Doctrina juridică rusă indică şi conţinutul ca element, însă în doctrina noastră conţinutul contractului ce constă din drepturile şi obligaţiile părţilor, se examinează aparte de elementele lui.

     Părţi ai contractului de franchising sunt: franchiser-ul şi franchisee. Astfel, conform Codului civil şi art.2 al Legii RM „cu privire la franchising”, franchiser  

(mai este numit proprietarul franchizei, francizor) – este întreprindereaproducătoare, reputată pe o anumită piaţă, care dispune de marcă proprie şi care a încheiat contractul de franchising cu altă întreprindere. Franchiser poate fi o persoană fizică sau juridică:

a)     din Republica <place w:st=«on»><country-region w:st=«on»>Moldova</country-region> care a încheiat contractul de franchising cu o întreprindere autohtonă sau străină,

b)    din altă <place w:st=«on»>ţară care a încheiat contractul de franchising cu o întreprindere autohtonă.

  În accepţiunea legii române 14 franchiser-ul este comerciantul care:

-         este titularul drepturilor asupra unei mărci înregistrate, drepturi care trebuie să fie exercitate pe o durată cel puţin egală cu durata contractului de franciză;

-         conferă dreptul de a exploata ori dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu;

-         asigură beneficiarului o pregătire iniţială pentru exploatarea mărcii înregistrate;

-         utilizează personal şi mijloacele financiare pentru promovarea mărcii sale,

_____________________________

    14. Ordonanţa nr. 52 din 28.08.97, publicată în M.O. nr.224 din 30.08.97
 cercetării şi inovaţiei, asigurînd dezvoltarea şi viabilitatea produsului;

-         acţionează ca o firmă „mamă”, fiind în permanenţă interesată de activitatea comercială a beneficiarului.

    Dreptul exclusiv asupra unei mărci de comerţ, nume, etc. apare la franchiser odată cu înregistrarea lui ca antreprenor la Camera de înregistrare de pe lîngă Ministerul Justiţiei al RM. De aici rezultă că franchiser-ul la momentul încheierii contractului trebuie să fie înregistrat la organele respective ca antreprenor sub o anumită formă organizatorico- juridică, prevăzută de legislaţia Republicii Moldova.

    Franchisee, în baza Codului civil şi a Legii RM sus menţionate este întreprinderea, care a încheiat contract de franchising sau care s-a creat în urma semnării unui astfel de contract.

    Franchisee poate fi o persoană fizică sau juridică:

a)     din Republica Moldova, care a încheiat contract de franchising cu o întreprindere autohtonă sau străină;

b) din altă ţară, care a încheiat contractul de franchising cu o întreprindere autohtonă

     În schimbul termenului „franchisee” unii autori de peste hotare folosesc termeni alternativi, cum ar fi: beneficiar, licenţiat, dealer, filial, operator ş.a. Aceşti termeni, însă, nu sunt caracteristici franchising-ului, fiindcă sunt utilizaţi nu numai în raporturile de franchising ci şi în alte forme contractuale.

   Reieşind din caracterul comercial al contractului, care prevede să se încheie numai între anreprenorii înregistraţi în modul respectiv, ce presupune că la momentul încheierii contractului, atît franchiser-ul, cît şi franchisee trebuie să fie înregistraţi ca antreprenori independenţi din punct de vedere juridic, o dificultate prezintă înţelesul stipulaţiei legale care prevede că „ franchisee este întreprinderea… care s-a creat în urma încheierii unui astfel de contract” (art.3 p.(1)

din Lege). Astfel, contractul de franchising se aplică în domeniul activităţii de antreprenoriat şi presupune participarea la el atît a întreprinderilor — persoane juridice, cît şi a întreprinderilor – persoane fizice.

   Obiectul  contractului, sau mai bine zis obiectul obligaţiei ce rezultă din contract, reprezintă prin sine acţiunile (sau inacţiunile) pe care trebuie să le întreprindă (sau de care trebuie să se abţină) partea obligată. Obiectul contractului de franchising este acţiunile franchiser-ului în vederea transmiterii unui complex de drepturi exclusive ale sale asupra unor obiecte ale proprietăţii intelectuale unei alte persoane – franchisee, precum şi acţiunile în vederea asigurării cu asistenţă consultativă (tehnică, contabilă, financiară) şi respectiv acţiunile franchisee-ului privind folosirea acestor drepturi în activitatea sa de antreprenoriat în schimbul unei remuneraţii.

    În doctrina română unii autori 15, referindu-se la obiectul contractului, indică că acesta constă în concesiunea mărcii de fabrică, comerţ, sau de servicii împreună cu asistenţa tehnică şi comercială, precum şi comunicarea către franchisee a know-how-ului în vederea desfăşurării activităţii pe baza modelului conceput de franchiser, la care se adaugă concesiunea ansamblului de metode şi mijloace apte să asigure exploatarea şi gestiunea în cele mai bune condiţii, precum şi ridicarea rentabilităţii.

    Analizînd obiectul contractului de franchising, savantul rus E.A.Suhanov, a menţionat că acesta constă, în primul rînd dintr-un complex de drepturi exclusive, ce aparţin franchiser-ului şi cel individualizează pe el singur (dreptul la nume), sau individualizează mărfurile produse, lucrările împlinite sau serviciile prestate de el (dreptul asupra mărcii de comerţ sau de servicii). Contractul poate să prevadă şi acordarea beneficiarului drepturi la utilizarea şi altor obiecte a „proprietăţii intelectuale” – invenţii, opere, desene şi modele industriale, programe pentru computer, etc. În al doilea rînd, ca obiect al contractului este posibilitatea utilizării de către franchisee a informaţiei comerciale (know-how) ce aparţine franchiser-ului, protejată de el şi care nu este supusă careva înregistrări statale.

__________________________


    15. Belu Magdo Mona Lisa. contracte comerciale tradiţionale şi moderne. bucureşti, 1996,  p.149; R. Munteanu
      În al treilea rînd, obiectul contractului presupune asistenţa permanentă din partea franchiser-ului, de ordin consultativ şi tehnic, acordată franchisee-ului în scopul asigurării calităţii înalte a mărfurilor produse, lucrărilor îndeplinite, sau serviciilor prestate de el sub „masca” franchiser-ului.

    Astfel, „pachetul” de drepturi exclusive, transmise în baza contractului de franchising poate include atît obiecte protejate de dreptul proprietăţii intelectuale, cît şi obiecte neprotejate. Aceste obiecte pot fi:

·       denumirea de firmă– ar putea fi definită, ca fiind „cuvîntul sau cuvintele prin care se individualizează o persoană juridică.16 dreptul la denumire de firmă este un drept subiectiv nepatrimonial. Conform art.24 a Legii RM „cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi”, antreprenorul sau întreprinderea constituită de acesta îşi desfăşoară activitatea sub o anumită firmă (denumire). Persoana juridică ce şi-a înregistrat denumirea sa de firmă dobîndeşte dreptul exclusiv asupra folosinţei ei.

·       marca de comerţ saumarca de servicii – este un semn distinctiv, ce dă posibilitatea de a deosebi mărfurile şi serviciile a unor persoane fizice sau juridice de mărfurile şi serviciile similare ale altor persoane fizice sau juridice.17 Mărcile de produs sau de serviciu pot fi:


a)     verbale, constituite din cuvinte, inclusiv prenume şi nume, la fel din litere, cifre;

b)    figurative, reprezentări grafice, plane sau forme tridimensionale;

c)     combinate, alcătuite din elemente verbale şi figurative.

         Dreptul exclusiv asupra mărcii comerciale se probează prin certificatul de înregistrare. Protecţia juridică a mărcii comerciale în Rep. Moldova se asigură în baza înregistrării ei la Agenţia de Stat pentru Protecţia Proprietăţii Industriale (AGEPI) în modul prevăzut de legislaţia în vigoare.

·                       marcările sau desemnările comerciale. Acestea nu sunt protejate prin

_____________________________

  16.  S. Baeş. drept Civil, chişinău, 1997,  p.147

  17.  Art.2, p.1 a Legii RM cu privire la mărcile şi denumirile de origine a produselor.//  M. O. nr.8-9,1996

brevet sau certificat de înregistrare. Desemnarea comercială – este o denumire         notorie, binecunoscută, neînregistrată, al antreprenorului sau al rezultatelor activităţii sale (ex. Mercedes, Coca cola).18

       Protecţia marcării comerciale nu este reglementată de legislaţia RM, însă drepturile asupra marcării comerciale pot fi apărate în Republica Moldova în baza Convenţiei de la paris „privind protecţia proprietăţii industriale” din 20.10.1883, care prevede protecţia denumirilor de firmă, în toate ţările participante la Convenţie, nefiind obligatoriu înregistrate. Trebuie de avut în vedere că în unele state, în particular SUA, nu se cere obligatoriu înregistrarea de stat a mărcilor comerciale, însă nici nu se exclude o asemenea înregistrare.


·                   invenţiile, desenele şi modelele industriale. Legea RM „cu privire la brevetele de invenţie” nu ne dă o definiţie logico-formală a noţiunii de invenţie, ci numai numeşte condiţiile de brevetabilitate. Astfel, conform art.4 al Legii, invenţia este brevetabilă dacă este nouă, rezultă din activitate inventivă şi este susceptibilă de aplicare industrială. Invenţia poate fi considerată orice rezultat al creaţiai umane, esenţa căruia constă în găsirea unor mijloace, soluţii tehnice pentru soluţionarea unor probleme apărute în sectorul practic. Desenele şi modelele industriale sunt recunoscute şi apărate pe teritoriul RM prin Legea RM „cu privire la protecţia desenelor şi modelelor industriale” din 15.10.96 şi se recunoaşte cu ajutorul unui certificat de înregistrare. Certificatul probează prioritatea, autoratul şi dreptul exclusiv al posesorului certificatului asupra desenelor şi modelelor industriale.


·        Obiecte ale dreptului de autor.Unele drepturi, transmise în baza contractului de franchising, cum ar fi: dreptul asupra unor designe, opere, traduceri, programe computer; pot fi apărate cu ajutorul unor măsuri de protecţie stabilite pentru dreptul de autor. Metodele de apărare a drepturilor de autor şi altor drepturi conexe sunt prevăzute de Legea RM „cu privire la dreptul de autor şi altor drepturi conexe”.

________________

18. Е.А. Суханов. Договор комерческой концессий.  p.625

·                     secretul comercial, experienţa comercială sau know-how-ul.Cum s-a menţionat mai sus, în rînd cu drepturile protejate, ca obiect al contractului pot fi şi obiecte neprotejate al proprietăţii intelectuale, cum sunt secretul comercial, experienţa comercială, know-how-ul. Problema majoră în apărarea acestor informaţii constă în primul rînd în identificarea ei. Secretul comercial este reglementat prin Legea RM „cu privire la secretul comercial” nr.171-XIII din 06.07.94. Astfel conform art.1 al acestei legi, prin secret comercial se înţeleg informaţiile ce nu constituie secret de stat, care ţin de producţie, tehnologie, administrare, de activitate financiară şi de altă activitate a agentului economic, a căror divulgare (transmitere, scurgere) poate să aducă atingere intereselor lui.


   Informaţia comecială şi experienţa comercială, acordată franchisee-ului în bază de contract, include de obicei, documentaţia privind organizarea şi gestionarea reţelei de distribuţie, exploatarea utilajului, ducerea evidenţei, deservirea clientelei, pregătirea bucatelor de firmă ş.a.

       Know-how-ul (engl. – a şti cum) reprezintă prin sine: „1. cunoştinţe tehnice prezentînd o noutate relativă şi subiectivă, nebrevitabile sau brevitabile dar nebrevitate, referitoare la fabricarea, funcţionarea, întreţinerea ori comercializarea unor mărfuri sau privitoare la elaborarea şi punerea în lucrare a unor tehnici ori procedee. 2. ansamblul formulelor, definiţiilor tehnice, documentelor, desenelor şi modelelor, reţetelor tehnice, procedeelor, experienţei de producţie şi a altor asemenea elemente ce servesc la fabricarea unui produs determinat. 3. formulă prin care se desemnează arta de fabricaţie, subsumînd ansamblul de noţiuni, cunoştinţe şi de experienţă, de operaţii şi procedee necesare unui produs. 4. cunoştinţele şi experienţa acumulată pentru aplicarea în practică a unei anumite tehnici. 5. expresie ce desemnează procedele de fabricaţie sau cunoştinţele privitoare la utilizarea şi aplicarea de tehnici industriale”.19

   

____________________________

 19. M.N. Costin. Dicţionar de drept internaţional al afacerilor, vol. II ,  p.199
       În ce priveşte reputaţia de afaceri pe care o posedă franchiser-ul, aceasta nu poate fi transmisă franchisee deoarece reputaţia nu poate constitui obiect al contractului de franchising, fiindcă este un drept personal nepatrimonial, inseparabil de personalitatea franchiser-ului şi nu poate fi înstrăinat. Însă, cu toate acestea transmiterea mărcii comerciale include indirect şi „exploatarea” reputaţiei de afaceri.

       Ordinea transmiterii drepturilor asupra obiectelor proprietăţii intelectuale include transmiterea „de iure” şi „de facto” a acestor drepturi. Transmiterea „de iure” a drepturilor date constă în conformarfea lor în modul stabilit de legislaţia ţării franchiser-ului sau franchisee. Transmiterea „de facto” reprezintă prin sine transmiterea reală de către franchiser franchisee-ului a documentaţiei tehnice şi comerciale, la fel şi prezentarea informaţiei necesară franchisee puntru realizarea drepturilor acordate lui prin contract.

      Obiectul contractului conform Legii RM „cu privire la franchising” reprezintă acordarea de către franchiser franchisee dreptul de a produce şi/sau a comercializa anumite produse (mărfuri), de a presta anumite servicii în numele şi cu marca franchiser-ului, precum şi acţiunile ultimului în vederea acordării asistenţei tehnice şi organizatorice franchisee.

      Din prevederile legale reiese că franchiser-ul transmite dreptul exclusiv al său asupra denumirii de firmă şi mărcii de produs sau de serviciu, fără a indica şi alte obiecte al drepturilor exclusive. Însă, aceasta nu presupune faptul, că franchiser-ul nu poate acorda franchisee şi alte obiecte ale proprietăţii intelectuale ce aparţin franchiser-ului cu drept de exclusivitate.

      În această ordine de idei, tragem concluzia că, denumirea de firmă şi marca comercială (de produs sau de serviciu) constituie obiectele principale şi obligatorii, utilizate în contractul de franchising. La încheierea unor contracte ce n-ar prevedea acordarea drepturilor asupra denumirii de firmă şi mărcii comerciale, ar duce la examinarea acestor contracte ca fiind diferite de cele de franchising.

     
        Termenul contractului. Reieşind din prevederile legale, şi anume art.1176 Cod civil prevede că durata contractului se determină de către părţi cu luarea în considerare a cerinţelor desfacerii bunurilor şi a serviciilor asupra cărora s-a convenit. În al.2 al aceluiaşi articol se menţionează că dacă durata nu este determinată sau depăşeşte 10 ani, oricare din părţi are dreptul să rezilieze contractul cu respectarea unui termen de preaviz de un an. Dacă nici una din părţi nu exercită dreptul de reziliere, contractul se prelungeşte de fiecare dată pentru 2 ani.

     O asemenea teză reese şi din conţinutul art.9 a Legii RM „cu privire la franchising”. Părţile stabilesc, de obicei, un termen concret de acţiune al contractului şi posibilitatea încetării contractului înainte de expirarea termenului contractului. Acest termen trebuie să fie destul de mare, ca ambele părţi să aibă posibilitatea de a obţine maximum avantaje din contract, şi să permită francizatului restituirea cheltuielilor suportate (pentru procurarea de imobil, inventar şi alte bunuri) pînă la începutul desfăşurării activităţii.

      Preţul , la fel este un element esenţial al contractului de franchising. Preţul – reprezintă sumele băneşti prevăzute de contract care se acordă franchiser-ului ca plată pentru utilizarea în activitatea sa antreprenorială a drepturilor exclusive acordate lui de franchiser, în bază de contract. În conformitate cu art.11 a Legii RM „cu privire la franchising”, plăţile prevăzute de contract, care se acordă franchiser-ului, se stabilesc în expresie bănească sau naturală în formă de plată iniţială unică şi de royalty.

     Plata iniţială unică se acordă pentru dreptul de folosire a mărcii pe teritoriul determinat, precum şi pentru compensarea cheltuielilor efectuate de franchiser, inclusiv pentru instruirea personalului şi consultaţii.

     Royalty reprezintă recompense periodice proporţionale indicilor de activitate, convenite între părţile contractuale.

     În practică sunt cunoscute mai multe feluri de plată a remuneraţiei franchiser-ului:

·        plata fixă unică – ce înseamnă că franchiser-ul primeşte doar o singură dată suma bănească, pentru „pachetul de drepturi exclusive” acordate franchisee-ului;

·        plata iniţială, ce este efectuată în cote părţi – poate fi utilizată în locul plăţii fixe unice, de exemplu, 20% — la momentul semnării contractului, 20% — după deschiderea primului obiect, 20% — la momentul finalizării studiilor ş.a. m.d.;

·        plăţile fixe periodice – sunt efectuate pe parcursul duratei şi în mărimea sumei stabilite de contractul de franchising. Acestea sunt înfăptuite sub formă de plăţi licenţiate (royalty) sau plăţi de servicii. Royalty devine pentru franchiser principalul izvor de venit primit ca rezultat al acordării „complexului de afaceri” franchisee-ului;

·        defalcări din încasările primite de franchisee – sunt plăţile efectuate de franchisee în dependenţă de încasările primite. Pentru franchisee acest tip de plată este convenabil, deoarece el va fi nevoit să plătească în dependenţă de încasările realizate, ceea ce nu poate fi efectuat în cadrul metodelor de plată indicate mai sus;

·        plata sub forma de adaos comercial la preţul angro a mărfurilor, vîndute de către franchiser franchisee-ului;

·        plata pentru publicitatea şi promovarea mărfurilor sau serviciilor în cadrul unei pieţe concrete – sunt plăţi băneşti plătite suplimentar franchiser-ului, în caz că ultimul este obligat prin contract să asigure publicitatea şi promovarea mărfurilor şi serviciilor;

·        remuneraţia pentru unele servicii specifice, acordate de franchiser – sunt sumele băneşti plătite de franchisee în cazul cînd franchiser-ul acordă servicii de ordin consultativ cum ar fi: aprecierea şi alegerea locului amplasării unităţii comerciale, negocierile în cadrul convenţiei de leasing, relaţiile cu publicul şi cu presa, etc.

       Trebuie de menţionat că în practica internaţională a contractelor de franchising în acelaşi moment pot fi utilizate, de regulă, cîteva tipuri de plăţi (remuneraţii).                                   Aşa, deseori sunt întîlnite combinarea plăţilor fixe mici cu royalty, avînd în vedere existenţa şi remuneraţiilor speciale. Cuantumul şi formele plăţilor, modul şi termenii achitărilor se stabilesc de către părţi în contractul de franchising (p.4, art.11 al Legii cu privire la franchising).

        Forma contractului. Contractul de franchising trebuie încheiat în scris. Nerespectarea formei duce la nulitatea contractului (art.1172 Cod civil).

       Această concluzie o putem face reieşind din cele stabilite de art.9 al Legii, care prevede conţinutul contractului şi care indică că contractul de franchising intră în vigoare la data semnării lui sau la o altă dată prevăzută de contract. Forma scrisă al acestui contract este dictată de complicitatea şi diversitatea drepturilor şi obligaţiilor părţilor, continuitatea lui, particularităţile lui de executare. Forma scrisă  a contractului este generată şi de înregistrarea obligatorie a lui la Agenţia de Stat pentru Protecţia Proprietăţii Industriale. Aceasta este condiţionat de faptul  existenţei în contractul de franchising a stipulaţiilor ce prevăd transmiterea drepturilor asupra obiectelor proprietăţii industriale (invenţii, modele utile, desene industriale, mărci de comerţ). Neînregistrarea contractului duce, reieşind din Lege (art.9 al.4) la nevalabilitatea lui.

       În alte state, cum ar fi Federaţia Rusă, contractul de franchising necesită o dublă înregistrare. În primul rînd contractul necesită a fi înregistrat la organul care a înregistrat franchiser-ul (ca persoană juridică sau anreprenor individual). Dacă franchiser-ul este înregistrat în ţară străină şi executarea contractului de franchising va avea loc pe teritoriul Rusiei, atunci contractul necesită a fi înregistrat la organul care a înregistrat beneficiarul. Necesitatea unei astfel de înregistrări este condiţionată de faptul utilizării mijloacelor de individualizare al antreprenorilor sau a mărfurilor şi serviciilor lor, ce poate aduce atingeri altor participanţi ai circuitului economic, în primul rînd consumatorilor.20 însă, această condiţie obligatorie este criticată de alţi autori.21Baza criticii constă în faptul, că deobicei contractele de

________________________

    20.  Е.А. Суханов. Договор коммерческой концессий

    21. А.З. Майлер.Анализ главы 54 «Договор коммерческой концессий» ГК РФ // Апрель 1999

franchising prevăd o serie de articole confidenţiale şi trecînd prin organele de

înregistrare pot fi cunoscute altor persoane terţe, şi nu se ştie la ce efecte nedorite

va putea aduce contractul dacă nu va fi înregistrat la organele respective. Şi dimpotrivă, conform aceleeaşi păreri, se consideră justificată înregistrarea contractelor de franchising la organele proprietăţii intelectuale.

      După părerea mea este suficientă expunerea contractului de franchising numai unei înregistrări şi anume la Agenţia de Stat pentru Protecţia Proprietăţii Industriale.    продолжение
--PAGE_BREAK--