Реферат: Особенности формирования обычаев делового оборота в договорной работе

И.Г.Вахнин,ассистент кафедры коммерческого права и основ правоведения юридического факультетаМГУ им. М.В.Ломоносова

Впериод перехода к рыночной экономике в торговых отношениях постоянно происходят изменения. Законодательство не успевает обновляться, вследствие чего часто возникают несоответствия между теорией и практикой. Для восполнения пробелов и государство, и участники отношений используют различные меры. С указанной целью принимаются правовые акты, издаваемые исполнительнойфедеральной  властью. Это указы Президента Российской Федерации и постановленияПравительства  Российской Федерации, а также многочисленные ведомственныенормативные правовые  акты. Все более значительную роль в этой области играютсудебные разъяснения.

Мнениео большом влиянии на формирование условий договоров актов обязательного (нормативного) толкования законодательства, принимаемых высшими судебными органами, высказывал, в частности, Е. А. Суханов *(1)  В ситуации существованиямногочисленных пробелов в законодательстве особого  рассмотрения заслуживаютненормативные источники права. В формировании обычаев  делового оборота великароль практики судебных органов и усмотрения субъектов,  о чем и пойдет речь внастоящей статье.

НаЗападе в распространении обычаев делового оборота особую роль сыграло обособление интересов делового сообщества. Более того, нормы договорногоправа,  закрепленные и сконцентрированные в своде законодательных правил,применяемых  судами, не обязательно являются нормами делового сообщества. Сповышением  степени обобщенности права и профессионализма законодателяувеличивается пропасть  между ними и действительностью мира бизнеса. Поэтомуесли предприниматели  и нуждаются в судах и ценят их как инструмент правовойзащиты своих договоров  от потребителей, то «в своем собственном мире онипредпочитают не затевать  судебные тяжбы вообще, или, если они вынужденыразрешить спор, обращаются  в третейские суды» *(2).

Следуетотметить, что в действующем законодательстве Российской Федерации  обычаемделового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либодокументе  (п. 1 ст. 5 ГК РФ). Таким образом, в ГК РФ получила закреплениеточка зрения,  согласно которой, когда речь идет об обычае, суд или арбитражруководствуются  не столько характером обычного поведения, сколько обращаются кправилу, созданному  таким поведением. Данное обстоятельство отмечается вработах И. С. Зыкина  и П. И. Лукина *(3). Можно в связи с этим утверждать, чтосодержание обычного  правила детерминируется порядком обычного поведения *(4).

Темне менее, большое значение имеет и наличие объективного носителя,  фиксирующегообычай: «В типовых договорах, общих условиях продажи, в типовых  оговоркахотчасти находят свое отражение и обычаи, сложившиеся в соответствующей  отраслиторговли» *(5). Именно такой подход используется при анализевозникновения  обычая в международной торговой практике. Он получил закреплениеи в ст.427  ГК РФ.

Учеными-юристамипо-разному оценивается роль типовых формуляров договоров  как носителей обычныхправил. Как указывал Л. А. Лунц, «не следует смешивать  формуляры илитиповые контракты с обычаями» *(6).

Подобнуюточку зрения высказывает И. С. Зыкин: «Обычные правила носят фрагментарный характер, поэтому в типовых договорах и общих условиях наряду  сположениями, отражающими в какой-то степени сложившиеся в данной сфере обычаи и обыкновения, содержатся те, которые воспроизводят нормы закона илипредставляют  собой чисто договорные условия. Более того, документ, ранее точноотражавший  обычные правила, может в дальнейшем перестать соответствоватьобычным условиям  торговли вследствие возникновения новых обычаев иобыкновений, пришедших на  смену старым» *(7).

Помнению французского автора М. Педамона, «гораздо чаще имеет место становление обычного правила без письменной фиксации его в контракте»*(8).

Именноэтим он объясняет неопределенный характер обычных правил.

Многиеисследователи отмечают также существенную роль третейского суда  (арбитража)как фактора, ограничивающего или расширяющего применение обычая.

Непризнаниеарбитражем некоторого способа действий в качестве обычая препятствует дальнейшему его распространению, и напротив санкционирование (констатация) способствует дальнейшему его распространению и упрочению *(9).

Проведенныйавтором в 1996 г. опрос специалистов крупной оптовой торговой  организации итрех ее дочерних обществ, входивших с систему Госснаба СССР,  выявилсущественное влияние толкований арбитражного суда и разъяснений ведомственных органов на определение условий договоров поставки продукции и товаров с целью защиты контрагентов от действия факторов правовой и политическойнестабильности.

Такжесуществует тенденция к формированию различных групп, объединенных деловыми интересами интересами государства, интересами потребителей, и увеличению их значения в правовом регулировании отношений оптовой купли-продажи. Указанные результаты заставляют обратить внимание на возросшую роль обычаев делового оборота как источников определения условий договоров.

Внастоящее время можно привести лишь несколько примеров использования  обычныхправил в качестве торговых обычаев в оптовой купле-продаже, в основном  этиситуации связаны с недочетами в правовом регулировании. Речь идет о широком употреблении термина «франко», заимствованного из словаря«Инкотермс», для  определения базиса поставки в договорах междуроссийскими юридическими лицами.

Всечаще используются выработанные самими сторонами понятия («франко-узел учета», «франко-склад»), которые отсутствуют в последнейредакции «Инкотермс»  (1990 г.).

Приподготовке условий договоров поставки нередко используются положения  Особыхусловий поставки различных видов товаров, утвержденных Госарбитражем  СССР.Содержание этого документа находит отражение в условиях некоторых договоров или определяет условия обязательства по поставке как подразумеваемые, т.е. каксложившуюся между сторонами договора практику отношений. Наиболее часто используются положения, в которых указаны: момент исполнения поставщикомобязанности  по передаче товара, содержание отгрузочной разнарядки илиотгрузочных реквизитов  в тексте договора, порядок обязательного привлечениядля участия в приемке  некондиционных товаров независимой экспертнойорганизации и др.

Тенденциявозрастания роли обычаев делового оборота при составлении договоров  былаотмечена и в литературе *(10).

Исходяиз изложенного, сформулируем причины этого процесса. К традиционным  основаниямследует отнести использование типовых формуляров (проформ) договоров, возрастание роли третейских арбитражей и профессиональных ассоциаций.Перечисленные  факторы обусловлены относительным обособлением интересовделового мира.

МаксВебер отмечал, что «надежды (упования) сторон будут часторазочаровываться  результатами строго профессиональной юридическойлогики». Он видел «несовместимость … логически последовательногоформального правового мышления и того факта,  что юридически уместные(относящиеся к делу) соглашения и деятельность частных  лиц имеют цельюэкономический результат и ориентированы на экономически определенные  ожидания(надежды)» *(11).

Апоскольку предприниматели имеют как волю (твердое намерение), так и наличность, «они избегают таких видов юридической практики(судопроизводства),  при обращении к которым опасность быть подвергнутымистрогой профессиональной  юридической логике является значительной» *(12).

Особенностиформирования в России обычаев делового оборота и характер  существующихторговых отношений усиливают значение названных общих факторов.

Нельзяне учитывать роли типовых договоров поставки товаров, распространенных  всоветский период, а также положений упомянутых Особых условий поставкиразличных  видов товаров. Они продолжают использоваться как примерные формулярыдля разработки  договоров поставки и в настоящее время, хотя уже не имеютобязательной юридической  силы.

Посколькузначительное число лиц ориентируется на старые редакции текстов  договоров,постольку в силу влияния традиции возможно возникновение из текстов  договоровобычаев делового оборота. Это зависит от двух показателей:  а) общегоколичества лиц, их применяющих;  б) частоты их использования каждым отдельнымлицом по соглашению со своим  контрагентом в качестве обязательных правил,регулирующих договорные отношения  между ними.

Существенноезначение для формирования обычаев делового оборота имеет  возникновение ираспространение различных объединений по профессиональному  признаку. Ихвлияние на формирование обычая зависит от частоты использования  обычных положенийв силу обязательности принятых в объединении правил для  каждого его участника,а также длительности их применения, что определяется  временем существованияобъединения.

Первыйпоказатель (охват лиц) влияет на формирование обычая при условии  вовлечения вупомянутые объединения значительного числа субъектов.

Второйпоказатель (частота использования обычного правила в тех случаях,  когда онобычно (неоднократно) применяется в качестве обязательного правила  для одних итех же сторон договора купли-продажи) характеризует его как торговое обыкновение. В случае расширения числа лиц, использующих обычное правило в качестве обыкновения в своих договорных отношениях, эти правила могутперерасти  в обычаи.

Названнаятенденция благоприятно влияет на формирование обычаев еще и  потому, чтоусилению роли факторов, определяющих формирование обычая, способствует  наличиетретейских судов (арбитражей) при профессиональных объединениях. Немалое значение имеет также стабильность существования самого объединения.

Нельзяисключать возможности перерастания в торговые обычаи и правил  некоторыхведомственных правовых актов, имеющих долговременный характер. Значительное влияние на формирование условий договоров поставки оказывают разъясненияфедеральных  министерств и ведомств (Минфина России, Госналогслужбы РФ и др.),а также  Центрального банка РФ. Такие разъяснения прежде всего отражаютинтересы самих  ведомств и способствуют проведению ими своей политики, в томчисле закрепляемой  в ведомственных актах, не прошедших регистрацию в МинюстеРоссии. Таким образом,  роль ведомственного регулирования деятельности сторондоговора, которая всегда  была значительна, неизменно высока, оно продолжаетсохранять свое влияние.

Поэтомуте ведомственные разъяснения, которые являются приемлемыми для участников торгового оборота и характеризуются долговременным характером применения, могут превратиться в торговые обычаи.

Можнопредположить, что возрастание роли договора и стремление к сокращению  издержек(как прямых, так и косвенных, в том числе на подготовку проектов  и заключениедоговоров), а также возникновение различных крупных объединений  попрофессиональному признаку, разрабатывающих договоры для своих структур, приведут к ослаблению роли ведомственных актов при определении условийдоговора.

Насмену им могут прийти проформы договоров. Поэтому тенденция к увеличению значения договора в целом еще не означает одновременного возрастанияусмотрения  сторон при определении содержания договоров. Включение в числооснований выработки  условий договора помимо норм действующего законодательстватакже обычаев делового  оборота, в том числе в виде положений в текстахпримерных договоров (проформ),  свидетельствует о множественности правовыхисточников, требующих учета при  определении содержания условий договоров ивлияющих на работу по заключению  и исполнению договоров в целом.

Особуюроль в возрастании роли обычаев играет природа их формирования.

Можнообратить внимание на следующий основной момент, ставящий обычаи делового оборота в особое положение по отношению к уровням ограничениясамостоятельности  сторон договора при определении его условий: формированиеобычаев делового  оборота имеет объективный характер. Этот процесс, как былопоказано, не определяется  деятельностью какого-либо одного определенногосубъекта правотворчества. Можно  сказать, что все субъекты делового оборота,принимающие некоторое обычно принятое  в практике деловых отношений правило заобязательное, являются субъектами  правотворчества в отношении торговых обычаев.При этом значительно, конечно,  влияние арбитража, но все же оно не являетсярешающим.

Наосновании всего сказанного можно выделить следующие отличительные  особенностиобычаев делового оборота:  а) формирование обычаев приобретает статистический,объективный характер  *(13);  б) возможно существование обычая и при отсутствииего письменной формы;  в) в обычном правиле практически всегда отсутствуетчетко выраженная  нормативная структура правовой нормы (гипотеза, диспозиция,санкция); характер  предписания отсутствует, так как нет самого предписания.

Однаковажный вывод заключается в том, что нельзя, тем не менее, говорить  оботсутствии диспозитивности регулирования с помощью обычных правил. Сами  обычаиприобретают некую форму выражения общедозволительного (или общедиспозитивного) характера договорных отношений *(14). Таким образом, стихийность формирования обычаев делового оборота создает особую форму ненормативного правовогоисточника  регулирования. Представляется возможным поставить его на самыйнизкий уровень  ограничения усмотрения сторон в определении условий договора,позволяющий  одновременно рассматривать его и как особый ненормативный правовойисточник  ограничения усмотрения сторон. К данной рубрике он фактически отнесенп.5  ст. 421 ГК РФ и рядом других статей части второй Гражданского кодекса.

Список литературы

(1)Суханов Е. А. Развитие гражданского законодательства России при  переходе крынку // Гражданское право России при переходе к рынку: Сб. науч. статей / Отв.ред. Е. А. Суханов. М., 1995. С.29.

*(2) Friedman L. M. Some General Consideration. The Impact of LargeScale  Business Enterprise upon Contracts // International Encyclopedia ofComparative  Law. Tubingen, 1974. Vol. VII (3). С.9.

*(3)Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983. С.13; см.также: Лукин П. И. Источники международного права. М., 1960. С.79.

*(4)См.: Зыкин И. С. Указ. соч. С.14.

*(5)Там же. С. 80; см. также: Май С.К. Очерк общей части буржуазного  обязательногоправа. М., 1953. С. 44.

*(6)Лунц Л. А. Международное частное право. Особенная часть. М., 1975. С.216-217.

*(7)Зыкин И. С. Указ. соч. С. 80.

*(8) Там же. С.78. См. также: Houin R., Pedamon M. Droitcommercial. P., 1980. С. 350.

*(9)Зыкин И. С. Указ. соч. С.81.

*(10)См., напр.: Витрянский В. В. Общие положения о договоре // Хозяйство  и право. 1995. N12; Суханов Е. А. Указ соч. С.29.

*(11) Weber M. Оn Law in Economy andSociety. Cambrige, 1954. Р. 307-308.

*(12) Friedman L. M. Op. cit. С.9.

*(13)Свойство объективного формирования теоретически позволяет относить  обычаиделового оборота к более высокому уровню в иерархии источников права  прирегулировании договорных отношений по сравнению с ведомственными нормативными правовыми актами. С точки зрения социологического подхода к формированиючастного  права, правотворческая инициатива участников делового оборота должнаиметь  приоритет над инициативой ведомственной. Тем не менее, ГК РФ в п. 5 ст.421  устанавливает иную последовательность.

*(14)Алексеев С. С. Общая теория права. М.,1982. Т.2. С.75.