Реферат: Основные течения зарубежной в XX в

Глава 19




ОСНОВНЫЕ ТЕЧЕНИЯ ЗАРУБЕЖНОЙ В XX в.


1. Общая характеристика


В XX в. развитие политико-правовых исследований приоб- ретает широкий размах. Преемственность с прежними учения- ми (неокантианство, неогегельянство) заметно дополняется новыми направлениями и школами в юриспруденции (инте- гративная юриспруденция, юридический социология права, юридический экзистенциализм и т. д.), раз- работкой целого ряда новых концепций естественноправового и позитивистского характера. Борьба этих двух противополож- ных типов правопонимания в XX в. заметно усилилась и при- обрела особую актуальность с учетом опыта антиправовой идеологии и практики тоталитаризма (фашизма, национал-со- циализма, большевизма).

В целом духовная ситуация и социально-политические реа- лии в XX в. (революции, мировые войны, раскол мира на два враждебных лагеря, взлет и крах различных форм тоталитариз- ма, борьба человечества за выживание, поиски всеобщего мира и мирового правопорядка, формирование мирового сообщества народов и государств, признающего права и свободы человека в качестве высших ценностей современной цивилизации) про- демонстрировали как хрупкость человеческих достижений в области права и государственно-правовой культуры, так и не- одолимую силу идей правового равенства, свободы и справед- ливости, принципов гражданского общества и правового госу- дарства.

Характерная для XX в. идеологическая и практическая ради- кализация противоположностей «право — неправо (антиправо- вой, правонарушающий закон)», «свобода — произвол», «чело- век — власть», «личность — коллектив», «индивид — государст-

734 Глава 19. Зарубежная политико-правовая мысль в XX в.


во» и т. д. существенно содействовала актуализации идей и ценностей права, возрождению и ренессансу естественного права, формированию и развитию государственно-правовых концепций либерально-демократического характера.

Антипозитивистские подходы к праву в XX в. значительно подорвали те господствующие позиции, которые в юриспру- денции занимал позитивизм во второй половине XIX в. В этих условиях представители разных направлений позитивистской аналитической юриспруденции существенно обновили старый юридический позитивизм и трансформировали его в юридиче- ский неопозитивизм. В русле обновления и развития положе- ний прежнего позитивизма (концепции Гоббса, Гуго, Бентама, Остина, Иеринга и др.) появился целый ряд новых юридико- позитивистских учений (концепции Кельзена, Харта, Вайнбер- гера и др.). Сформировались и получили довольно широкое распространение некоторые новые юридико-позитивистские подходы к праву (лингвистические, юридико-логические, структуралистские и некоторые другие варианты неопозитиви- стского учения о праве). В целом все это, несомненно, имело и свои положительные моменты, в том числе и в плане обновле- ния юридической науки в XX в., совершенствования понятий- ного аппарата, приемов и методов анализа действующего пози- тивного права.

Заметное распространение, особенно во второй половине XX в., получили концепции, направленные на преодоление ан- тагонизма между юснатурализмом и позитивизмом, на поиски

«срединной» позиции в вопросах правопонимания, «третьей» теории права и т. д. (Батиффоль, Циппелиус, Дворкин и др.). Поиски интегративных концепций правопонимания и юрис- пруденции продолжаются и в XXI в.

В целом зарубежная политико-правовая мысль XX в. значи- тельно обогатила научные знания о праве и государстве и вне- сла существенный вклад в углубление и развитие юридических исследований.


^ 2. Юридическое неокантианство


В развитие неокантианских учений о праве заметный вклад внес известный немецкий юрист Рудольф

1938). В русле кантовских положений о соотношении должного и сущего, формального и фактического он отстаивал логиче-

2. Юридическое неокантианство 735


ский примат права как «регулирующей формы» по отношению к социальным реалиям и подчеркивал, что «закономерность со- циальной жизни людей есть закономерность юридической фор- мы ее». При этом под закономерностями и целями социальной жизни и общественного развития Штаммлер как кантианец имел в виду априорные идеи разума, включая и априорные формы права и правового долженствования. «Частные наблю- дения над правом, — подчеркивал он, — зависят от общих по- нятий права, а не наоборот. Понятие права, напротив того, со- вершенно независимо от того или иного социального приложе- ния его в сфере конкретного опыта».

С этих позиций он критиковал марксистское учение об оп- ределяющей роли экономических отношений и вторичном (надстроечном) характере права и утверждал, что общественная жизнь обусловливается правовым регулированием. «Право, — писал он, — может быть признано окончательной инстанцией, несущей ответственность за социальное хозяйство, потому что оно образует в качестве регулирующей формы социальной жиз- ни обусловливающую основу всех возможных социальных яв- лений».

Под правом в учении Штаммлера имеется в виду естествен- ное право с меняющимся содержанием. Поскольку речь идет об априорном понятии естественного права, то и его «меняющееся содержание» — это формальные характеристики права (априор- ные целеполагания разума), а не некое фактическое (социаль- ное) содержание. В контексте штаммлеровского учения эта сформулированная им концепция «естественного права с ме- няющимся содержанием» означала, что именно право и его из- менения определяют основу всех социальных явлений и в це- лом развитие общества.

Данная концепция (не всегда, правда, в ее собственно штаммлеровском понимании) сыграла значительную роль в процессе «возрождения» естественного права и обновления ес- тественноправовых исследований в XX в. Заметное влияние на последующую философско-правовую мысль оказала и штамм- леровская разработка понятия «правильное право», которое он использовал в своей критике позитивистского правопонима-



Видным представителем юридического неокантианства был и другой немецкий юрист Густав Радбрух (1878—1949). Его фи-




критика юридического позитивизма и на-

736 Глава 19. Зарубежная политико-правовая мысль в XX в.


стойчивые призывы к восстановлению в юриспруденции «идеи права» и концепций «надзаконного права» существенно содей- ствовали послевоенному «ренессансу» естественного права в Западной Европе.




В этом плане особую роль сыграла работа Радбруха «Закон- ное неправо и надзаконное право» (1946). Юридический пози- тивизм, подчеркивал Радбрух, ответствен за извращение права при национал-социализме, так как он «своим убеждением «за- кон есть закон» обезоружил немецких перед лицом за-

конов с произвольным и преступным содержанием». Трактовка юридическим позитивизмом власти как центрального критерия действительности права означала готовность юристов к слепо- му послушанию в отношении всех законодательно оформлен- ных установлений власти. Правовая наука тем самым капиту- лировала перед фактичностью любой, в том числе и тоталитар- ной, власти.

Такому подходу Радбрух противопоставил неокантианскую трактовку справедливости как содержательного элемента идеи права. «Так как справедливость, — писал Радбрух, — указывает нам именно на то, чтобы обходиться так: «равное равно, нерав- ное неравно», но ничего не говорит нам о точке зрения, по ко- торой ее следует охарактеризовать как равное или неравное, она определяет лишь отношение, но не способ обхождения».




Такое справедливости и равенства определяет в

его подходе отличие права от «законного неправа»: «Установле- ние, которому не присуща воля к тому, чтобы обходиться так:

«равное равно, неравное неравно», может быть позитивным, может быть целесообразным, даже необходимым и поэтому также и абсолютно законно признанным, но ему должно быть отказано в имени право, так как право есть лишь то, что по меньшей мере имеет своей целью служить справедливости».

Позитивное право, расходящееся со справедливостью (т. е. с содержательным элементом «идеи права»), не является дейст- вительным правом, поэтому ему, согласно Радбруху, надо отка- зать в послушании. «Если законы, — подчеркивал он, — созна- тельно отрицают волю к справедливости, например, произволь- но отказываются от гарантий прав человека, то такие законы не имеют действия, народ не обязан к послушанию им, и юристам тоже надо найти мужество отрицать их правовой характер».

Для «обновления права» и возрождения юридической науки, подчеркивал Радбрух, необходимо вернуться к идее надзакон-

2. Юридическое неокантианство 737


ного (надзаконодательного) права. «Юридическая наука, — пи- сал он в работе «Обновления права», — должна вновь вспом- нить о тысячелетней мудрости античности, христианского средневековья и эпохи Просвещения, о том, что есть более вы- сокое право, чем закон, — естественное право, божественное право, разумное право, короче говоря, надзаконное право, со- гласно которому неправо остается неправом, даже если его от- лить в форму закона».




Эта идея «надзаконного права» как отрицание юридического позитивизма для многих была идентична признанию естествен- ного права и существенно содействовала расширению круга сторонников его «возрождения». Но для неокантианцев харак- терны те или иные версии формализации смысла и значения тра- диционного естественного права и выражения этого смысла в ви- де свойств формально-правовой конституции (в духе трансцен- дентальной и априорной идеи права). «Подлинная философия права, — писал испанский неокантианец Оллеро, — пребывает в вечном поиске формального правового принципа».




Наполнение этих априорных формальных конституций из- менчивым содержанием «культурных ценностей» (определен- ным смыслом справедливости, свободы, основных прав челове- ка, правового государства и т. д.) осуществляется постижением правового долженствования для соответствующей социально- исторической ситуации. Постигая требования этого трансцен- дентального правового долженствования применительно к из- меняющимся историческим условиям, философия права тем са- мым, согласно неокантианским представлениям о соотношении идеи права и позитивного права, формулирует для юриспруден- ции, законодателя и правоприменительной сферы прежде всего — правосудия) разумные ориентиры и образцы для пози- тивно-правовых установлений и решений.




В русле идей Канта и неокантианцев (Штаммлера и др.) раз- вивает свою философско-правовую концепцию профессор юридического факультета Франкфуртского университета Вольфганг Науке. «Философия права, — отмечал он, — хочет развить учение о правильном праве, учение о справедливости. Это сложное дело. От успеха этого дела зависит каждый в своей повседневной жизни». Различая «правильное право» и позитив- ное право, он под «правильным имеет в виду «разумное

право», «справедливое право». «Проблема правильного пра-

738 Глава 19. Зарубежная политико-правовая мысль в XX в.


ва, — подчеркивает он, — предмет философии права. Филосо- фия права — учение о правильном праве».

Позитивное право, согласно Науке, следует рассматривать юридико-догматическими средствами и методами, «правильное право» — философско-правовыми. Философско-правовое изу- чение и обновление права должно быть научным. Философия права должна опираться на знание истории философии права и действующего позитивного права. Не ограничиваясь лишь об- щими вопросами права, философско-правовое исследование должно быть ориентировано на рассмотрение актуальных про- блем позитивного права.

Между философией права, с одной стороны, и теорией пра- ва, социологией права и политикой права (правовой полити- кой) — с другой, есть конкуренция и идет борьба за сферы влияния. «Во всяком случае, — пишет Науке, — чем сильнее сомнения в возможностях философии права в качестве учения о правильном праве, тем сильнее становятся политика права, социология права и теория права».

Философия права (или метафизика права, как она склады- валась исторически), замечает Науке, изначально стремилась к охвату и постижению всех правовых явлений. Новое время (особенно Кант) показало, что метафизика права (философия права) может быть удовлетворена при условии, если человече- ское достоинство и свобода признаются и гарантируются в ка- честве абсолютных масштабов справедливости права»). В этом и состоят основные проблемы философии пра- ва. Есть определенная, достаточно узкая сфера, которая выра- жается понятиями защиты жизни, достоинства и свободы чело- века от насилия и коварства. Здесь должно быть подлинное (действительное) право, четкое отличие права от неправа, здесь должна быть справедливость. «Это, — пишет Науке, — сфера философии права. И такая философия права предполагает пес- симистическую социальную антропологию (жизнь, достоинст- во, свобода находятся под постоянной угрозой со стороны дру- гих людей) и доверие к тому, что метафизика права, согласно которой нападения на жизнь, достоинство, свободу неправо- мерны, должна быть основана».

Все остальное, находящееся вне этой сферы философии права, можно как «область не необходимых потребностей», со- гласно Науке, «оставить политике, интересам, власти и ее мяг- кой современной форме (консенсус)». Правила данной области

3. Юридическое неогегельянство 739


отношений тоже можно называть «правом», но это будет зло- употреблением, поскольку подобные правила «содержат лишь закрепленную информацию о властных отношениях, но не ин- формацию о справедливом праве».

В целом философско-правовые концепции неокантианцев в XX в. внесли существенный вклад в развитие правовой мысли и утверждение правовых ценностей.


^ 3. Юридическое неогегельянство





Основные аспекты неогегельянской интерпретации полити- ко-правовой теории Гегеля в первой половине XX в. дали глав- ным образом немецкие неогегельянцы. Зародившись в начале XX в. в условиях агрессивных установок вильгельмовской Гер- мании, немецкое юридическое неогегельянство теоретически обосновывало «идеи 1914 г.», а после краха кайзеровской Гер- мании критиковало буржуазно-демократические принципы и институты Веймарской республики и выступало за авторитар- ную власть. Немецкие неогегельянцы приветствовали гитлеров- ский рейх и всячески стремились приспособить к его внутри- и внешнеполитическим целям свою интерпретацию (а нередко — фальсификацию) ряда идей гегелевской фило-

софии права. «Характерно, — отмечал неогегельянец К. Ла- ренц, — что неогегельянство свое начало берет как раз от фило- софии права».

«Назад, к немецким мыслителям о государстве!» — призывал в 1920 г. О. Шпанн, надеясь, что они (прежде всего имелся в виду Гегель) освободят немцев Веймарской республики от «це- пей индивидуалистического понимания» государства. С этих позиций Э. Гирш, ссылаясь на гегелевскую концепцию государ- ства, писал: «Мы находимся к государству во внутренних отно- шениях, как маленькая индивидуальность к близкому материн- ски большому; государство является единством жизни и убеж- дений, духовной родиной и предпосылкой всей жизни каждого отдельного».

Популярную в эти годы тему о воспитании немецкого наро- да в духе гегелевских идей о государстве развивал Г. Гизе, кото- рый в подобной обработке граждан видел важнейшую задачу

«ренессанса Гегеля». Эту тему развивал и ^ Г. Геллер. «Нет, ка- жется, — писал он, — видимых мостов от народа поэтов и мыс- лителей к народу «крови и меча». И все же такой мост есть! Да,

740 Глава 19. Зарубежная политико-правовая мысль в XX в.


национальная идеология государства силы есть собственное ди- тя идеалистической философии, и никто другой, как Гегель, отец этой идеологии».

Ведущей фигурой в кругу неогегельянцев, обращавшихся к философии права, был ^ Юлиус Биндер (1870—1939). У него были многочисленные ученики и последователи не только в Германии, но также в Голландии и скандинавских странах. Начав как неокантианский историк римского права, он уже в

20-е гг. (в 1925 г. вышла его работа «Философия права») от




Канта переходит к Гегелю. В работе резон и

нравственность» (1929) он с позиций неогегельянства обосно- вывал политическую и нравственную оправданность агрессив- ной войны. Его призывы к юристам понимать подлинное право как «дух», «живое развитие духа», «цепь членов духовного орга- низма, проистекающих из целого» были направлены против ре- жима буржуазной законности и правопорядка.

Приход Гитлера к власти и установление нацистского режи- ма Биндер воспринял как учреждение ожидавшегося им типа государства. «Должно быть показано, — подчеркивал он в

1934 г. в работе «Немецкое народное государство», — что это государство, которым мы обязаны политической изобретатель- ности Адольфа Гитлера, не только является осуществлением правильно понятого государства — государства идеи, — но оно также, если правильно его понимать, соответствует сущности народа, чьей формой жизни оно хочет быть». В другой работе («Идеализм как основа философии государства») Биндер утвер- ждал, что гитлеровский «третий рейх» — это «не монстр, не го- лая сила над стадом несвободных людей», так как, «несмотря на свой авторитет, благодаря которому он притязает на тотали- тет жизни своих граждан, «третий рейх» соответствует понятию государства и в качестве вообще государства является не несво- бодой и принуждением, а действительной свободой».

Неогегельянские идеи Биндера разделял и развивал его уче- ник ^ Карл Ларенц. Задачу философии права в условиях фашист- ского режима он видел в «постижении разумности данного, т. е. действительного, эмпирического права». Свои представле- ния о «расовом праве», «народной правовой мысли» и т. п. Ла- ренц развивал в таких работах, как «Философия права и госу- дарства современности» (1931), «Немецкое правовое обновле- ние и философия права» (1934), «О предмете и методе народной правовой мысли» (1938), «К логике конкретного по-

3. Юридическое неогегельянство 741


нятия» (1940). Ведущая идея этих работ — неогегельянская трактовка учения о «народном духе» в качестве философской основы нацистски ориентированной немецкой правовой науки, воспевание «нравственности» и «народности» нацистского за- конодательства, отрицание принципа равенства всех перед за- коном и внедрение расовых представлений в сферу права. Так, вопрос о правоспособности того или иного субъекта трактовал- ся Ларенцом в зависимости от того, расовый он «друг» или




«враг». С педантичной пунктуальностью повторяя нацистские циркуляры о степени «чистоты расы и крови», конструиро- вал иерархию правоспособностей, на вершине которой стоит

«гражданин рейха», далее следуют «становящийся гражданин рейха», «государственно чуждый» иностранец и, наконец, внизу пирамиды — бесправный «расовый враг».

«В идее рейха, — писал Ларенц, — противоположность меж- ду народом и государством снята и как противоположность уничтожена, так как здесь народ — как идущая к историческому самоосуществлению общность крови и судьбы — стал «поли- тичным», а государство, — понимаемое не только как «аппа- рат», но и как жизненная форма этой общности, — стало «на- родным». С целью обоснования подобной интерпретации геге- левской философии права в духе национал-социалистической идеологии Ларенц писал: «Впервые только наша современность в состоянии правильно понять и оценить подлинное и глубокое стремление Гегеля — истинно всеохватывающую общность на- рода, «нравственную тотальность», — тогда как этого не смогло понять все XIX столетие, введшее себя в заблуждение фальши- вым образом Гегеля».

Неогегельянскую линию на приспособление Гегеля к нацист- скому тоталитаризму развивал и ^ Теодор Гаеринг. В работе «Уче- ние Гегеля о государстве и праве. Его развитие и значение для современности» он подчеркивал близость гегелевского учения к современности, особенно в вопросе о «тотальном государстве». Причем подлинным выразителем этой тотальности является, по Гаерингу, фюрер, который так же нужен для борьбы против анархизма и разрушения государства, как больному организму нужен врач. Другой неогегельянец, В. Шмидт, апеллируя к ге- гелевским положениям об эпохе германской нации, обосновал

«европейский порядок как систему руководства под упорядочи- вающей властью рейха».


742 Глава 19. Зарубежная политико-правовая мысль в XX в.





Усилия итальянского неогегельянца Д. Джентиле были на- правлены на оправдание идеологии и практики фашизма. Геге- левские идеи о государстве как нравственной целостности он использовал для апологии фашистского режима в качестве выс- шего выражения нравственности и свободы. С крайне антиин- дивидуалистических позиций Джентиле обосновывал всевла- стие тоталитарного режима и отвергал все частные сферы жиз- ни




Среди голландских неогегельянцев проблемами философии права занимался в 30-е гг. Б. Со ссылкой на Гегеля он оправдывал внешнюю агрессию и отвергал положения между- народного права, ограничивающие «самовластие государства».

После краха национал-социализма и фашизма юридическое неогегельянство прекратило свое существование. Важными на- правлениями послевоенного гегелеведения (в том числе и по- литико-правового профиля) стали очищение творческого на- следия Гегеля от неогегельянских фальсификаций, преодоление крайностей в подходах к гегелевской философии права, объек- тивная оценка ее места и роли в истории политико-правовой




^ 4. Интегративная юриспруденция


Рост и дифференциация современного научного знания в его позитивистском варианте, по сути дела, не имеет пределов, и поэтому каждая научная отрасль стремится противопоставить этой тенденции свое устремление к объединению, синтезирова- нию и новому упорядочению разрозненных по тем или иным причинам фрагментов знаний. Каждая крупная отрасль совре- менного права испытывает и дробление, и синтезирование предмета регулирования, и точно такая же ситуация наблюдает- ся в современных отраслях правоведения общего назначения — юснатурализме, юридическом позитивизме и социологической юриспруденции.

Продолжающаяся идейная конфронтация и новые размеже- вания между позитивистским и естественно-правовым анали- зом сопровождается сегодня, как и в прошлые исторические эпохи, некоторыми взаимными уступками и нередкими попыт- ками в той или иной форме сблизить несходные методологиче- ские позиции и установки. Подобные попытки были предпри-

4. Иптегративная юриспруденция 743


няты и в рамках синтезирующего (интегративного) правоведе- ния (Виноградов, Ященко, Холл).




На рубеже вв. социологическая философско-нрав-

ственная критика позитивистского догматического правоведе- ния нашла разрешение на абстрактном, чисто теоретическом уровне в стремлении выработать синтетическую теорию права (Ященко, Виноградов и др.). Еще в работах Б. Н. Чичерина было показано , что история, догма и политика права суть три одинаково необходимых направления в правоведении и госу-







Новое подтверждение этому было сделано в фундаментальном труде ^ А. С. Ященко «Теория фе-

дерализма. Опыт синтетической теории государства» (1912), где наряду с оригинальной трактовкой конфедеративных и федера- тивных политических союзов с их полиархическим и дуалисти- ческим началами проведена мысль о том, что синтетическая природа юридических (и политических) явлений особенно яр- ко выступает именно в федеральных политических организа- циях. Давние споры о том, кого считать суверенной властью в федерации — центральную власть или федерировавшиеся шта- ты, — выглядят не вполне корректно, поскольку суверенитет следует считать атрибутом совместной властной деятельности федерации и штатов, той деятельности, которая предстает в виде некой «синтетической неразрывности». Существо федера- лизма Ященко усматривал в некотором «равновесии федераль- ной и местной властей, при котором федерированные части сохраняют особое, своеобразное самостоятельное участие в правительственной организации общефедерального суверени- тета».




Право как социальное явление и как часть социального опыта представляет столь важный элемент социального бытия, писал профессор права Оксфордского университета Павел Гав- рилович Виноградов что в этом своем качестве оно

выполняет не менее важные социальные функции, чем, ска- жем, устройство государства или способ разделения власти в государстве. Свой подход к изучению права он называл синте- тическим, противопоставляя его и обособляя от аналитическо- го метода Дж. Остина и его последователей. Опасности анали- тического метода связаны с тем, что абстрактные понятия и термины часто воспринимаются юристами-аналитиками таким образом, как будто вопрос об этих терминах и их формальных классификациях составляет существо всей юриспруденции.

744 Глава 19. Зарубежная политико-правовая мысль в XX в.





В конечном счете создается особый «мир понятий», в котором происходят постоянные обновления, критика, защита и разру- шение абстрактных конструкций. В свое время Р. Иеринг вы- смеял эти «понятийные райские кущи». Ранние позитивисты в лице О. и Г. Спенсера прокламировали приход социоло- гической науки, которой предстоит завершить круг естествен- ных наук и увенчать собой усилия человеческого познания. Со- временные же мыслители, по мнению Виноградова, не столь оптимистичны и выставляют множество оговорок и ограниче- ний.




«Мы хорошо знаем, — писал Виноградов, — в какой степе- ни наше поведение и характер подвержены иррациональным порывам, нашим пристрастиям и предубеждениям, нашим при- вычкам и институтам, неосознанным и подсознательным эле- ментам нашей натуры. В качестве индивидов мы склонны к то- му, чтобы обратиться за пояснением к биологам и психологам. Противоположность биологии и психологии в изучении соци- альной жизни образуют политика и синтетическая юриспру- денция» (Обычай и право. Осло, 1925). Правила поведения в обществе являются результатом поведения самого общества, и нет необходимости чрезмерно завышать социальное воздейст- вие понятийных и логических конструкций. «Ни жизнь семьи, ни жизнь профессиональной гильдии, а равным образом — церкви, нации, государства не зависит всецело главным об- разом от совершенства их логико-понятийных отображений».

По замыслу американского философа права Джерома Холла, автора термина «интегративная юриспруденция», естественно- правовая традиция может быть обновлена сегодня за счет ее со- четания с аксиологическим (ценностным) подходом в праве. Ценности должны при этом рассматриваться как непременный атрибут правовой нормы, а нормы должны восприниматься как

«защищенные ценностные суждения».




Традиционная естественно-правовая теория мало интересо- валась разработкой юридических понятий, которые




на самом деле должны составлять исходную базу всякой юри- дической теории. Этот раздел наилучшим разработан,

по мнению Холла, в кельзеновском нормативизме. С учетом новой роли ценностного начала в правоведении интегративную юриспруденцию можно назвать также правовой аксиологией. Ценности в праве — это то, что в норме права, подобно настав- нику, «формирует психические состояния и внешнее поведе-

5. Прагматический юридический реализм 745


ние». Исключительно плодотворными в этом плане являются, по его оценке, определения права как этической в своем суще- стве категории, данные в свое время Платоном и Аристотелем (Исследования по юриспруденции и криминальной теории. Нью-Йорк, 1958).

В литературе последних лет появились констатации того, что западная традиция «закона и порядка» переживает в на- стоящее время кризис, вызванный, с одной стороны, тем об- стоятельством, что глобальной проблемой становится сегодня не проблема отдельного региона, как это было до самого не- давнего времени, а весь мир, и потому Запад становится всего лишь его составной частью. Другую сторону этой кризисной для Запада ситуации составляет кризис западной традиции правосознания (традиции законности и порядка в западном смысле).




Сегодня сложилась такая ситуация, когда право во все большей степени воспринимается с позиций политического или нравственного прагматизма. В этой обстановке взаимное согласование и взаимное дополнение догматической, естест- венно-правовой и исторической юриспруденции под именем (общей, синтезированной) юриспруденции стало

бы известным завершением замыслов и идей правоведов ухо- дящего XX столетия (Ященко, Виноградов, Кистяковский, Со- рокин, Холл, Берман). В этом плане заслуживает внимания опыт создания подобных синтетических конструкций в других областях современного обществоведения, в частности конст- рукции синтетической философии Г. Спенсера или ного гуманизма Ж. Маритэна, не говоря уже об аналогичных построениях их ближайших и отдаленных предшественни- ков — создателей универсальных типологий политика (Платон) и политических форм (Аристотель) либо создателей конструк- ции философии права (Гегель) и социологии как положитель- ной философии


^ 5. Прагматический юридический реализм


Позитивизм аналитической (формально-догматической) юрис- пруденции иногда именуют позитивизмом законников (легист- ским позитивизмом), тогда как позитивизм школы американ- ских (Фрэнк и др.) и скандинавских «правовых реалистов» сле- довало бы назвать прагматическим юридическим позитивизмом.

746 Глава 19. Зарубежная политико-правовая мысль в XX в.


На практике он предстает неким вариантом социальной инжене- рии (выражение Паунда), а с учетом явного влияния 3. Фрейда, Л. И. Петражицкого, А. Хагерстрёма — социально-психо- логической законнической инженерией. Эти представители наиболее радикальной критики формально-юридического обос- нования законности судебных и административных решений выступили против формализма (культа нормы права) в правове- дении, но делали это с разных методологических позиций. Их скептицизм адресовался способности пользователей и примени- телей права адекватно соотнести нормы с фактами, поскольку в любых правовых конфликтах помимо формальных (официально установленных норм) действуют нормы реальные, проистекаю- щие из расовых, религиозных, политических или экономиче- ских предрассудков судьи и присяжных заседателей.

Американский реализм берет свои истоки из работ О. Холм- са и адаптированного учения 3. Фрейда, тогда как скандинав- ские реалисты пытались понять право преимущественно с пси- хологической точки зрения, причем отдельные их представите- ли (Росс и др.) сосредоточились на реальностях судебной деятельности, как и их американские коллеги.




Реалисты в правоведении были восприняты настоящими возмутителями академического спокойствия, когда во всеору- жии методов современной психологии и социологии стали фиксировать внимание на том, что суды и представители юри- дической профессии делают в действительности. Наиболее из- вестной в этом плане стала книга Джерома Фрэнка «Право и современный разум» которая, по отзыву члена Верхов-

ного суда США Ф. Франкфуртера, не столько дала прибавку к существующему фонду научных знаний, сколько призвала к ра- дикальному пересмотру того, что в наше время предстает пред нами как знание или как истина.

Книга, в частности, понуждала пересмотреть сложившиеся представления о праве, поскольку Дж. Фрэнк бросил вызов так называемым конвенциональным суждениям (условным сужде- ниям, юридическим фикциям) и поставил под сомнение то,

«как мы думаем и что мы думаем о праве». При этом автор опирался на опыт и суждения юристов-практиков. Так, он на- шел себе союзника в лице судьи и теоретика права О. Холмса, который утверждал: «Общие пропозиции (предположения) не решают конкретных случаев».

5. Прагматический юридический реализм 747


Говоря об особенностях нового правопонимания, Фрэнк ак- центировал внимание на том, что право предстоит в своей ре- альности в виде специального судебного решения (в виде ре- ального делания, а не говорения только). Это решение лишь в малой степени возможно предсказать или унифицировать; это решение представляет собой также некий процесс, с помощью которого такое решение вырабатывается; существенным для нового подхода к праву явилось обсуждение вопроса о той ме- ре, в какой судебный процесс может и должен применяться в интересах обеспечения справедливости по отношению к сограж- данам.

В предисловии к 6-му изданию работы (1949) Фрэнк про- возгласил этот набор позиций в истолковании права не лишен- ным недостатков вследствие того, что речь сводится фактиче- ски к обсуждению «актуальности прошлых решений». Другим




«очевидным промахом» Фрэнк посчитал словосочетание «пра- вовой реализм», которое было использовано для описания ра- боты суда (намерение было взглянуть на работу суда глазами не юриста-жреца, а ста-«реал и ста», юриста-«экспериментато-

ра» и т. д.).

Реалисты подверглись резкой критике всеми разновидностя- ми школ традиционного подхода — правыми и левыми, кото- рые увидели самое уязвимое место в концепции реалистов в их пренебрежении к моменту нормативной определенности в пра- ве. В ответ Фрэнк возражал, утверждая, что в значительной своей пропорции судебные решения все же являются непред- сказуемыми до того момента, пока судебное дело не принима- ется к производству или пока оно не начинает слушаться в су- дебном заседании.

В работе Фрэнка нет специальных упоминаний о естествен- ном праве, но есть общее высказывание о его актуальности.




«Я не понимаю, как любой добропорядочной человек сегодня может отказаться принять за основу современной цивилизации те фундаментальные принципы естественного права, которые относятся к человеческому поведению и которые были провоз- глашены Фомой Аквинским. Среди них — первичность стрем- ления к общему благу, непричинение вреда другим, воздаяние каждому и вторичность таких принципов, как «не убий»,

«не укради», «возвращай врученное тебе по доверию».




В гг. XX в. идеи Дж. Фрэнка и других правоведов- реалистов (О. Холмс, К. Ллевелин) неожиданно обрели второе




748 Глава Зарубежная политико-правовая мысль в XX в.


дыхани е в движении за критическое исследование права под анг- ло-американским наименованием школы Критических право- вых исследований (КПИ — Critical Legal Studies), возникшем в США и получившем признание и поддержку в других странах, прежде всего в Англии и Франции. Подобно представителям новейшего консерватизма, представленного исследователями проблемы законности и свободной рыночной экономики (Хай- ек и др.), сторонники этой школы также усомнились в некото- рых фундаментальных положениях либеральной традиции, та- ких как правовое равенство и господство права.

. Акцентируя внимание на сопряженности права и общест- венной практики, их взаимообусловленности и взаимозависи- мости, сторонники движения КПИ считают, что существующее право (законодательство) нередко оказывается в числе тех барь- еров, которые сдерживают реализацию творческих способно- стей индивидов и тем самым подавляют их свободу. С этих по- зиций они критически оценивают уголовно-правовую доктри- ну, доктрину собственности, идею альтернативного разрешения правовых конфликтов, отдельных проблем юридического обра- зования и т. д. Исходя из новых представлений о социальной реальности в современном «потребительском обществе», при- верженцы КПИ стремятся доказать, что право в таком общест- ве отстаивает одни интересы и неизбежно ущемляет другие. И это происходит в обществе, в котором преобладают либе- ральные ценности и навязываются представления о «господстве права».

Социально-философскую основу методологии КПИ состав- ляет философская система ведущих теоретиков фра