Реферат: Некоторые статьи по соматическим правам

НЕКОТОРЫЕ СТАТЬИ ПО СОМАТИЧЕСКИМ ПРАВАМ


Оглавление

Новое поколение прав человека: соматические права человека

Абашидзе А.Х., Солнцев А.М.

Московский журнал международного права. 2009. № 1 (73).с.69-82.

История развития концепции прав человека говорит нам о том, что появление каждого нового поколения прав человека обусловлено определенными коренными изменениями в обществе, сменой мировоззренческих установок. Одним из главных достижений второй половины ХХ века стало развитие науки, техники и производства. Однако научно-технический прогресс имеет свои положительные и отрицательные стороны. С одной стороны развитие науки и техники принесло улучшение уровня жизни, новые рабочие места, но с другой стороны достижения медицины, генетики, биологии и химии поставили общество в качественно иное состояние. Появилась реальная возможность не только улучшать мир вокруг, но изменить самого себя, весь человеческий род. Человек получил возможность прекращать свою жизнь или жизнь родных ему людей (эвтаназия, аборт по причине предрасположенности зачатого к болезням), участвовать в выборе пола как своего, так и зачинаемого ребенка. Работодатель на основании генетических данных, свидетельствующих о болезни потенциального работника, может отказать в приеме на работу. Люди одного пола могут вступать в брак и усыновлять ребенка либо благодаря репродуктивным технологиям иметь своего ребенка. Для поддержания жизни человека, для обновления и омоложения организма, можно использовать стволовые клетки, наиболее простым способом их изыскания являются человеческие эмбрионы. В ближайшем будущем наука позволит клонировать человека и появление двух генетически идентичных, но душевно различных людей приведет к целому комплексу проблем, в т.ч. и правовых. Изучение генома человека стало причиной того, что некоторые ученые позволяют себе делать заявления об обнаружении «гена преступности», наличие которого напрямую ведет к генетической дискриминации, хотя человек с подобным геном может прожить всю жизнь и не совершить ни одного преступления, а может и вывести в будущем вакцину против СПИДа. Деление человеческих ген на «плохие» и «хорошие» является поводом к выведению «идеальных людей». Перечисленные примеры лишь капля в море сравнительно с надвигающейся на нас будущей неизвестностью1. Между тем нельзя забывать, что наука – лишь одно из средств постижения мира, которое в настоящее время пользуется наибольшей популярностью. Однако сами ученые отмечают пределы научного познания, так, отделив «ген преступности», можно нарушить всю генетическую систему человека. Ученые далеки от познания всей сложности и многогранности мира, она доступна лишь Творцу этого мира. Применительно к сказанному, право как система норм и институтов должно предохранять общество от разрушения его многовековых основ. Так, например законодательное разрешение однополой семье иметь ребенка влечет за собой нарушение права ребенка на разнополых родителей, являющихся основой его гармоничного развития. Семья в настоящее время продолжает являться основой общества и правовые нормы, устанавливаемые государством, не должны способствовать «размытию» традиционного понятия семьи.

Все вышеперечисленные примеры свидетельствуют о том, что в настоящее время можно выделить и обособить группу таких прав человека, которые основываются на фундаментальной мировоззренческой уверенности в "праве" человека самостоятельно распоряжаться своим телом: осуществлять его "реставрацию", изменять функциональные возможности организма. Права эти, имеющие сугубо личностный характер, можно определить как «соматические» (от греч. soma - тело). Под соматическими правами следует понимать признанную обществом и государством возможность определенного поведения, выражающуюся в полномочиях по распоряжению человеком своим телом. То есть это соматические притязания, получившие признание общества и правовое закрепление. Формы правового закрепления и наименования данных прав могут быть различны, возможно установление определенных правовых ограничений на их использование, главное здесь – принципиальное признание права. Исчерпывающий перечень соматических притязаний человека и основанных на них соматических прав составить достаточно сложно. Приведем классификацию соматических прав, разработанную М.А. Лавриком2:

право на смерть;

права человека относительно его органов и тканей;

сексуальные права человека (возможность искать, получать и передавать информацию, касающуюся сексуальности, сексуальное образование, выбор партнера, возможность решать, быть человеку сексуально активным или нет, самостоятельно решать вопрос о добровольных сексуальных контактах, вступлении в брак; вопрос о легализации проституции; оборот порнографической продукции и правовое регулирование положения сексуальных меньшинств);

репродуктивные права человека (позитивного характера: искусственное оплодотворение и негативного характера: аборт, стерилизация, контрацепция)3;

право на перемену пола;

право на клонирование как всего организма так и отдельных органов;

право на употребление наркотиков и психотропных веществ.

Теоретическая разработка соматических прав человека началась в рамках конституционного права (В.И. Крусс, М.А. Лаврик)4, теории права и философии права (А.И. Ковлер, О. Э. Старовойтова)5. В международном праве данная категория прав обычно обозначается как «защита прав человека в сфере биоэтики», «права человека и развитие биологии и медицины» (А.Х. Абашидзе и А.М. Солнцев, А. И. Йорыш, С.И.Глушкова)6.

Поколение соматических прав человека представляет собой единую систему прав, имеющих ряд концептуальных отличий от других категорий прав. Как отмечает основоположник теории соматических прав профессор В. И. Крусс7, природа «соматических» прав крайне своеобразна: здесь человек не только претендует на радикальное изменение первородной телесной целостности, но также выдвигает определенные претензии обществу. Своеобразен и предмет правовых притязаний: будучи лишь отчасти материальным он вместе с тем принципиально определен персональными характеристиками правообладателя8. Все это дает возможность говорить о формировании нового поколения прав человека, отличающегося от трех известных поколений (личные и политические; социально-экономические и культурные права; прав солидарности).

Для уяснения становления и развития теории соматических прав человека необходимо отметить, что утверждение этой теории происходило параллельно с развитием биоэтики, которая оказала большое влияние на указанные права. Впервые термин «биоэтика» появился в научной литературе в 1970 г. в статье американского онколога Ванна Ренсселера Поттера под названием «Биоэтика: наука выживания»9. Биоэтика – сравнительно новая дисциплина, соединяющая в себе биологические знания и познание системы человеческих ценностей, это мультидисциплинарная область исследования условий и последствий научно-технического прогресса в биомедицине. Иными словами биоэтика способна совместить и сопоставить право и мораль, поставить ограничения для развития соматических прав. Взаимосвязь соматических прав и биоэтики нашла свое отражение в правовых актах.

Каждый из элементов концепции соматических прав заслуживает отдельного рассмотрения, мы ограничимся лишь рассмотрением вопросов, какие международные организации участвуют в развитии соматических прав и какие важные международные документы созданы в этой сфере.

Международно-правовое регулирование отдельных аспектов концепции соматических прав человека происходит в рамках таких международных организаций как ООН, Организация ООН по образованию, науке и культуре (ЮНЕСКО) и Совет Европы. В системе ООН можно отметить процесс обсуждения и принятия документов в сфере соматических прав, в частности, резолюция ЭКОСОС 2001/39 «Генетическая конфиденциальность и недискриминация» от 26.07.2004 г., резолюция Комиссии по правам человека 2003/69 «Права человека и биоэтика» от 25.04.2003 г. Особо стоит отметить процесс обсуждения (с 2001 г.) проекта международной конвенции ООН против клонирования человека в рамках Шестого комитета (юридический) Генеральной Ассамблеи ООН. В результате отсутствия консенсуса среди государств в 2005 г. была принята не конвенция, а Декларация ООН о клонировании человека10, при том, что 84 члена ООН проголосовали «за» и 34 – «против»11. Камнем преткновения между государствами-членами ООН является вопрос о том, следует ли запретить все виды клонирования человеческих клеток, в том числе и терапевтическое клонирование, или только клонирование в целях воспроизводства человека. США и ряд других стран выступают за полный запрет на клонирование человека, ему противостоит блок государств (преимущественно страны Европы), выступающий за частичный запрет на клонирование, предлагая разрешить клонирование в терапевтических целях.

Согласно положениям Декларации о клонировании человека 2005 года государства-члены ООН призывают государства:

принять все меры, необходимые для соответствующей защиты человеческой жизни в процессе применения биологических наук;

запретить все формы клонирования людей в такой мере, в какой они несовместимы с человеческим достоинством и защитой человеческой жизни;

принять меры, необходимые для запрещения использования методов генной инженерии, которые могут противоречить человеческому достоинству;

принять меры для предотвращения эксплуатации женщин в процессе применения биологических наук.

Согласно п.(е) указанной Декларации, государства-члены ООН призывают безотлагательно принять и осуществить национальные законы для обеспечения выполнения указанных мер.

ЮНЕСКО также занимает активную позицию по международно-правовому регулированию некоторых аспектов соматических прав человека и биоэтики. Программа ЮНЕСКО по биоэтике была основана в 1993 г., а с 2002 г. она является одним из приоритетных направлений деятельности ЮНЕСКО. В рамках Программы функционируют два совещательных органа: Международный комитет по биоэтике (МКБ), состоящий из 36 независимых экспертов12, которые следят за тем, чтобы при проведении научных исследований оставался незыблемым принцип уважения достоинства каждого человека и его прав, и Межправительственный комитет по биоэтике (МПКБ), состоящий из представителей 36 стран-членов ЮНЕСКО (Россия избрана до 2011 г.), которые встречаются как минимум раз в 2 года с целью проведения анализа рекомендаций МКБ. МПКБ уведомляет МКБ о своих решениях и представляет их, а также предложения по реализации решений на рассмотрение Генеральному директору ЮНЕСКО для последующей передачи государствам-членам, Исполнительному комитету и Генеральной конференции.

Важным практическим результатом реализации Программы явилось принятие Всеобщей декларации о геноме человека и правах человека  в 1997 г. на 29-ой сессии Генеральной конференции ЮНЕСКО. В 2003 г. была принята Декларация о генетических данных человека13, а в 2005 г. – Всеобщая декларация о биоэтике и правах человека14, которая носит подлинно новаторский характер, в особенности ее положения, касающиеся социальной ответственности, доступа к качественным медицинским услугам, неприкосновенности и конфиденциальности частной жизни, совместного использования благ15.

Совет Европы (СЕ) – региональная международная организация, объединяющая 46 государства Европы. Регулирование соматических прав человека осуществляется СЕ в различных формах: путем принятия Рекомендаций Комитетом Министров СЕ и Парламентской Ассамблеей СЕ (ПАСЕ), путем принятия международных конвенций, а также в судебном порядке – путем принятия решений Европейским Судом по правам человека (ЕСПЧ).

В рамках Совета Министров СЕ принято более 25 рекомендаций по таким вопросам как: создание банков пуповиной крови, торговля человеческими органами, вопрос ксенотранспланталогии, защита медицинских данных и т. д. и около 20 рекомендаций ПАСЕ по таким вопросам как: биотехнологии и интеллектуальная собственность, защита генома человека, стволовые клетки, психиатрия и права человека и т. д16.

Важно отметить, что единственным обязательным документом в сфере международно-правового регулирования соматических прав является Конвенция о защите прав и достоинства человека в связи с применением достижений биологии и медицины (Конвенция о правах человека и биомедицине), принятая в г. Овьедо 4 апреля 1997 года17 с тремя протоколами: дополнительный Протокол, касающийся запрещения клонирования человеческих существ (Париж, 12.01.1998 г.)18, дополнительный Протокол относительно трансплантации органов и тканей человека (Страсбург, 24.01.2002 г.)19 и дополнительный Протокол в области биомедицинских исследований (Страсбург, 25.01.2005 г.)20. Все указанные документы вступили в юридическую силу.

В соответствии с Конвенцией о правах человека и биомедицине государства-участники обязуются защищать достоинство и индивидуальность каждого человеческого существа, гарантировать каждому уважение целостности и неприкосновенности его личности и соблюдение других прав и основных свобод при использовании достижений биологии и медицины. Среди прав и свобод человека, которые защищает Конвенция, необходимо отметить прежде всего следующие: право на выбор вмешательства или невмешательства в сферу своего здоровья; данное вмешательство возможно только при свободном и осознанном согласии человека, основанном на информированности (ст. 5); право каждого на уважение его частной жизни в сфере, касающейся сведений о его здоровье (п. 1 ст. 10); право каждого на ознакомление с любой собранной информацией о состоянии его здоровья (п. 2 ст. 10); запрет дискриминации личности на основании ее генетических особенностей (ст. 11); запрет на использование вспомогательных репродуктивных технологий в целях выбора пола будущего ребенка, исключением являются случаи их использования для предотвращения тяжелого заболевания, наследуемого вместе с полом (ст. 14); право лиц, выступающих в качестве испытуемых, на информацию о своих правах и гарантиях своей защиты (ст. 16); запрет создания эмбрионов человека в исследовательских целях (п. 2 ст. 18); запрет на использование тела человека и частей его тела для извлечения финансовой выгоды (ст. 21); право каждого на судебную защиту в случае нарушения прав, признанных Конвенцией (ст. 23).

Для контроля за выполнением государствами-участниками положений Конвенции, внесения поправок и применения Конвенции в соответствии с последними достижениями науки, в 1977 г. был создан Руководящий комитет по биоэтике (CDBI).

Согласно ст.1 дополнительного Протокола 1998 г. к Конвенции о правах человека и биомедицине 1997 г. «О запрете клонирования человеческих существ» - любое вмешательство, нацеленное на создание человеческого существа, генетически идентичного другому человеческому существу, живому или умершему, запрещено.

Дополнительный Протокол 2002 г. к Конвенции о правах человека и биомедицине 1997 г. применяется к трансплантации органов и тканей человека, осуществляемой в лечебных целях, а также положения Протокола 2002 г., применимые к тканям, применяются к клеткам, включая кровообразующие зародышевые клетки. Целью данного дополнительного Протокола является определение и защита прав доноров органов и тканей, как живых так и умерших, а также лиц, которым осуществляется пересадка органов и тканей человеческого происхождения. Дополнительный Протокол 2002 г. состоит из преамбулы и 11 глав: цели и сфера применения; общие положения; удаление органов и тканей у живого лица; удаление органа и ткани у умерших лиц; имплантация органа или ткани, удаленных в целях, отличных от целей пожертвования для имплантации; запрещение извлечения финансовой выгоды; конфиденциальность; нарушения положений Протокола; сотрудничество Сторон; связь между настоящим Протоколом и Конвенцией, пересмотр Протокола и заключительные положения.

Дополнительный Протокол 2005 г. к Конвенции о правах человека и биомедицине 1997 г. напрямую продолжает тему, начатую Нюрнбергским кодексом 1947 г. Целью этого акта является определение и гарантирование основополагающих прав в сфере биомедицинских исследований, в частности, тех лиц, которые принимают участие в таких исследованиях21.

В решениях Европейского Суда по правам человека, многие из которых обладают силой прецедента будучи обязательными для дальнейших сходных решений, часто затрагиваются вопросы защиты соматических прав22. Например, дело Зет (Z) против Финляндии (25.02.1997 г.), дело Серинг (Sоering) против Великобритании (7.07.1989 г.), дело Винтерверп (Winterwerp) против Нидерландов (24.10.1979 г.), дело Во (Vo) против Франции23 (08.07.2004 г.) и другие дела.

Остановимся подробнее на деле «Во против Франции». Суть дела состоит в следующем. В гинекологическое отделение больницы поступили две пациентки с одинаковыми фамилиями. Перепутав их, врач произвел в отношении заявительницы, пришедшей на обследование по беременности, действия, предназначенные для удаления контрацептивной спирали. Это привело к разрыву амниотического мешка и необходимости проведения аборта по медицинским показаниям. Кассационный суд Франции отказался квалифицировать как непредумышленное убийство действия врача, которые - по его небрежности или неосторожности - привели к смерти в утробе матери человеческого плода, хотя еще не жизнеспособного, но уже близкого к тому, чтобы стать таковым. Суд также отказался признать плод в утробе матери человеческим существом, пользующимся защитой уголовного права. Заявительница утверждала, что положение, при котором отсутствует защита еще не появившегося на свет ребенка со стороны уголовного права Франции, является недопустимым и образует нарушение ст.2 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 1950 г. ЕСПЧ не принял расширенного толкования права на жизнь неродившегося ребенка.

Рассмотренное дело затрагивает важное измерение права человека на жизнь: с какого момента начинается жизнь, с какого момента необходимо защищать жизнь?24 С момента зачатия, с пятого месяца после зачатия, с момента рождения и перерезания пуповины, с момента получения свидетельства о рождении? В ряде международных актов этот вопрос не уточняется. Исключением является Американская конвенция о правах человека (22.11.1969 г.), где в ст.4.1 говорится: «Каждый человек имеет право на уважение его жизни. Это право защищается законом и, как правило, с момента зачатия». В статье 2 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4.11.1950 г.) безотносительно момента появления у человека права на жизнь лишь констатируется: «право каждого лица на жизнь охраняется законом». Тоже самое положение можно встретить в Африканской Хартии прав человека и народов (Найроби, 26.06.1981 г.). К каким негативным последствиям может привести такие недомолвки показало Постановление по делу «Во против Франции», когда в практике Европейского Суда впервые был поставлен вопрос о наделении еще не родившихся детей, то есть человеческих плодов в утробе матери, всеми правами человека, гарантируемыми Конвенцией, но большинство судей ответили отрицательно.

Правовые проблемы, связанные со сменой пола, также обсуждаются в ЕСПЧ. Так была рассмотрена жалоба от заявительницы из России, обжаловавшей действия властей (органов Минздрава), отказавших ей в выдаче нового паспорта перед операцией по смене пола25. До 1 января 1994 г. смена документов не составляла больших сложностей. В Институте психиатрии претенденты на смену пола проходили обследование, и компетентная комиссия давала заключение о необходимости операции тому или иному пациенту и рекомендовала смену паспорта. С этой бумагой пациент до операции обращался в ЗАГС по месту жительства, где вносились исправления в свидетельство о рождении, на основании чего выписывался новый паспорт. Как указано в материалах, приложенных к жалобе, с 1 января 1994 г. некоей “инструкцией” в России наложен запрет на смену паспортов транссексуалам до принятия соответствующего внутреннего закона о коррекции пола. В Украине же такой закон существует с 6 мая 1993 г. Вот и устремляются желающие поменять пол, а заодно паспорт и гражданство россияне в соседнюю страну. В случае обратившейся в Страсбург заявительницы операция была проведена полулегально и некачественно в украинской клинике, а в России ей было отказано в медицинской и правовой помощи. Жалоба была признана неприемлемой ratione temporis, т. е. события имели место до ратификации Россией Европейской конвенции. Однако в сходном случае “Ботелла против Франции” Суд признал вину Франции (решение от 25 марта 1992 г.) ввиду нарушения ст. 8 Европейской конвенции (право на частную жизнь).

Следует подчеркнуть, что не только государства вовлечены в процесс обсуждения актуальных вопросов биоэтики, но и мировые религии. Как отмечал профессор Ю.Е. Карлов, в современных международных отношениях все определеннее проявляет себя религиозный фактор, связанный с непосредственным участием в мировой политике различных религиозных объединений и организаций. Религиозно-правовые и морально-этические принципы мировых религий объективно укрепляют тенденцию к универсализации современного международного права26. Так, например, на Юбилейном Архиерейском Соборе Русской Православной Церкви в 2000 году были приняты «Основы социальной концепции Русской Православной Церкви», где четко изложено мнение Русской Православной Церкви по вопросам клонирования, суррогатного материнства, трансплантологии и т. д.27 Также мировые религии официально выразили свое отрицательное отношение по вопросу клонирования человека.28

В Российской Федерации общая картина правового регулирования вопросов, связанных с соматическими правами человека такова: единого закона не существует, хотя проект федерального закона (далее - ФЗ) «О правовых основах биоэтики и гарантиях ее обеспечения» был внесен в Государственную Думу РФ в 1997 году, но 15 марта 2003 г. проект был отклонен в первом чтении.29 Законопроект состоял из 7 разделов: общие положения, правовые основы этики государственной политики в области здоровья и здравоохранения; правовые основы биоэтики отношений, возникающих в сфере здоровья; гарантии обеспечения биоэтики в вопросах связанных с геномом человека; правовые основы биоэтики научных исследований; биоэтика в области трансплантации органов и тканей; организационные основы обеспечения гарантий в области биоэтики и заключительные положения.

Среди действующих законов, затрагивающих вопросы биоэтики, можно отметить ФЗ РФ «О временном запрете на клонирование человека» от 20 мая 2002 года, Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан 1993 г., ФЗ "О трансплантации органов и (или) тканей человека» 1993 г. В целях совершенствования национального законодательства в рассматриваемой сфере необходимо ратифицировать Конвенцию о правах человека и биомедицине Совета Европы с тремя протоколами.

В целом, появление нового поколения прав человека – соматических прав – является объективным фактом. Требуется дальнейшее теоретическое исследование данного поколения прав с целью выработки научного и общего нормативного решения, а также дальнейшего уяснения какие конкретно категории прав человека формируют это новое поколение прав. Многие государства пошли по пути разрешения на правовом уровне однополых браков, клонирования человека, разрешения эвтаназии, различных манипуляций с эмбрионами. Однако специфика нового поколения прав человека заключается в том, что международно-правовое поощрение развития соматических прав может повлечь необратимые и труднопрогнозируемые последствия для существования человеческого рода вообще. В настоящее время на международно-правовом уровне (ООН, Совет Европы) существует консенсус об ограничении соматических прав человека, особый вклад в принятие данного решения вносят данные биоэтики и позиции мировых религий.


^ ИСТОРИКО-ПРАВОВОЙ АСПЕКТ КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА НА ЖИЗНЬ

И ПРАВОВОЙ СТАТУС ЭМБРИОНА ЧЕЛОВЕКА <*>


Н.К. РУДЫЙ, С.И. МИХАЙЛИЧЕНКО, М.З. АУШЕВ


--------------------------------

<*> Rudyj N.K., Mikhajlichenko S.I., Aushev M.Z. Historical-law aspect of constitutional right to life and legal status of human embryo.


Рудый Наталья Кирилловна, заведующая кафедрой уголовного права и криминологии Читинского государственного университета (ЧитГУ), доцент, доктор юридических наук.


Михайличенко Сергей Игоревич, студент Читинской государственной медицинской академии (ЧГМА).


Аушев Муслим Заутдинович, аспирант Читинского института Байкальского государственного университета экономики и права (ЧИБГУЭП).


Определение начала жизни во все времена считалось одним из самых серьезных и запутанных вопросов. Но всегда стоял остро вопрос о том, что считать рождением и какими правами должен обладать эмбрион человека. На современном этапе развития в решении данного вопроса также нет единства. Представляется целесообразным придать зачатому, но не рожденному лицу ограниченную правоспособность, так как положения, касающиеся права эмбриона на жизнь, должны быть закреплены в Конституции РФ.


Ключевые слова: начало жизни, эмбрион, плод, аборт, рождение, лицо, материнство, беременность.


Determination of the beginning of life at all times was considered to be one of the most serious and controversial issues. But the issue of what should be considered the birth and what rights the embryo should have was always topical, it is still controversial. It is feasible to give the conceived but not born person limited legal capacity as the provisions related to the right of the embryo to life shall be consolidated in the Constitution of the RF.


Key words: beginning of life, embryo, foetus, abortion, birth, person, maternity, pregnancy.


В римском праве считалось, что правоспособность появляется в момент рождения и прекращается в момент смерти. Но все же право заботилось об обеспечении интересов лица, находящегося в утробе матери. За вытравление плода устанавливалось уголовное наказание. Юридическая ответственность за посягательство на материнство возлагалась как на третье лицо, так и на саму женщину. Таким образом, закон запрещал прекращение жизни зачатого, но не рожденного младенца. Это же учитывалось при разборе наследственных дел. В связи с этим возникал вопрос о том, что считать рождением. Древнеримский мыслитель и философ Ульпиан в 41-й книге "Комментариев к эдикту" отмечал, что подобно тому, как претор заботится о тех детях, которые уже среди живущих, так же он, вследствие надежды на рождение, не оставляет без внимания и тех, кто еще не родился <1>. Отсюда можно сделать вывод о том, что Ульпиан указывал на необходимость защиты жизни ребенка еще до рождения. Аналогичную позицию занимали древнегреческие философы. В клятве Гиппократа говорится: "Я не дам никому просимого у меня смертельного средства и не покажу пути для подобного замысла; точно так же я не вручу никакой женщине абортивного пессария. Чисто и непорочно буду я проводить свою жизнь и свое искусство".

--------------------------------

<1> См.: Беседкина Н.И. Государство и право. 2006. N 4.


Христианство в первые столетия его существования оказало известное влияние на уменьшение частоты абортов и защиту будущей жизни. Св. Климент Александрийский, Тертулиан (в 200 и 205 гг.) писал: "Что же касается нас, христиан, то нам убийство строжайше воспрещено. Нам даже воспрещено уничтожать в чреве матери зачатого ею ребенка. Помешать рождению - не значит ли это совершить убийство" <2>. Женщины-христианки, виновные в этих преступлениях против ребенка, первоначально подлежали пожизненному церковному наказанию. Позднее, в начале четвертого века, наказание за истребление плода заменяется десятилетним покаянием <3>.

--------------------------------

<2> Гернет М. Детоубийство. Социологическое и сравнительно-юридическое исследование. М., 2002. С. 14.

<3> Памятники римского права. Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 2007. С. 204 - 206.


Законодательством Юстиниана (527 - 565 гг. н.э.) предусматривалось различие между "неодухотворенным" (до 40-го дня беременности) и "одухотворенным" (с 41-го дня) зародышем. Решением VI Константинопольского собора (629 г.) истребление "одухотворенного зародыша" каралось смертной казнью, а "неодухотворенного" - ссылкой. Эта мера наказания была отменена Майнцским собором (IX в.), но в дальнейшем (XII в.) вновь восстановлена папой Иннокентием I <4>. В настоящее время православная церковь отстаивает однозначную позицию - жизнь начинается с момента зачатия <5>.

--------------------------------

<4> Хрестоматия по всеобщей истории государства и права / Под ред. М.С. Батыра. М., 2008. С. 84.

<5> Спаси и сохрани (против абортов): Сборник публикаций. М., 1997 (сборник издан Православным медико-просветительским центром "Жизнь".).


Разделяются голоса в мусульманстве и в индуизме. В материалах "Мировые религии в поддержку выбора" отмечается: "Все исламские теологи сходятся в утверждении, что аборт должен быть запрещен, когда он убивает душу, но вопрос о том, когда наступает "одушевление" плода, остается предметом серьезных споров".

В российском уголовном праве XIX - начала XX в., в Уложениях 1845 г. и 1903 г. утробная жизнь человеческого организма рассматривалась как одна из форм объекта преступлений против жизни, к которым наряду с убийством относилось умерщвление (изгнание) плода <6>. Так, по ст. 1461 Уложения 1845 г., "кто без ведома и согласия женщины, умышленно какими бы то ни было средствами произведет изгнание плода, наказывается каторжными работами от 4 до 6 лет; если же при этом женщине будет причинено тяжелое повреждение - то каторгой от 6 до 8 лет, а если смерть - то от 8 до 10 лет". В своде замечаний на проект Особенной части Уголовного уложения констатировалось, что при аборте страдает не только отдельная личность и что "беременность представляет такое физиологическое состояние женщины, с которой неразрывно связаны интересы общества, требующие охраны ее со стороны закона. Нарушение именно этих интересов и составляет сущность преступного прерывания беременности" <7>.

--------------------------------

<6> Таганцев Н.С. Лекции по русскому уголовному праву. Часть особенная / Пер. А.С. Путинцева. СПб., 2006. С. 11.

<7> Таганцев Н.С. Уголовное уложение 22 марта 1903 г. с мотивами, извлеченными из объяснительной записки редакционной комиссии / Пер. А.С. Путинцева. СПб., 1904. С. 603.


В начале XX в. в западноевропейской уголовно-правовой литературе началом жизни считалась самостоятельная жизнь человеческого существа вне организма матери. В российской правовой науке также существовали различные мнения о моменте начала жизни. Такой правовед, как В.Д. Набоков, считал началом жизни появление из утробы матери какой-либо части тела новорожденного <8>, а И.Я. Фойницкий дыхательный процесс - работу легких <9>.

--------------------------------

<8> Набоков В.Д. Элементарный учебник русского уголовного права. Вып. 1. СПб., 1903. С. 5.

<9> Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. СПб., 1901. С. 18.


На современном этапе развития в решении данного вопроса также нет единства. А.А. Пионтковский, например, указывает на то, что "наиболее правильно охранять жизнь человека в самом процессе рождения" <10>. С моментом процесса рождения начало жизни связывает и Н.К. Семернева. Этой же позиции придерживаются и многие другие ученые. Законодательство иностранных государств, в частности Европы, также не дает на данный вопрос однозначного ответа, тем не менее европейское законодательство стоит на страже прав эмбриона. Во Франции жизнь ребенка начинает защищаться государственными законами через 10 недель после зачатия, в Дании - после 12 недель, в Швеции - после 20, во многих странах жизнь юридически защищена только после рождения. Лауреат Нобелевской премии Джеймс Уотсон предложил охранять жизнь ребенка через три дня после рождения.

--------------------------------

<10> Пионтковский А.А. Курс советского уголовного права. Особенная часть. Т. 1. М., 1955. С. 614.


Изучив российское законодательство с целью определения границы начала действия права на жизнь, можно отметить некоторую его противоречивость. В Конституции Российской Федерации не содержится указания на момент, с которого начинают действовать права человека, гарантируемые ею. Тем не менее в соответствии с п. 2 ст. 17 Гражданского кодекса РФ право на жизнь возникает именно в момент рождения человека, так как никаких оговорок статья не содержит. И внутриутробный эмбрион, независимо от срока его развития, рассматривается в качестве физиологической части организма, которым женщина вправе распоряжаться по своему усмотрению. При этом в законодательстве России присутствует определенное количество нормативных актов, свидетельствующих об охране прав человека еще до рождения. Так, в соответствии со ст. 1116 Гражданского кодекса РФ наследниками по завещанию и закону могут быть граждане, зачатые при жизни наследодателя и родившиеся живыми после открытия наследства. А ст. 1166 осуществляет защиту экономических интересов зачатого, но не родившегося ребенка. Статья 17 Семейного кодекса устанавливает ограничение для мужа расторгать брак без согласия жены во время ее беременности и в течение года после рождения ребенка, жена же вправе в любой момент расторгнуть брак, в том числе и во время беременности. При этом недостижение ребенком возраста 1 года также не имеет никакого значения. Как известно, любые травмы (как физические, так и психологические), полученные матерью, потрясения, переживания - все это отражается на здоровье ребенка, который должен родиться. Вследствие чего напрашивается вывод, что ст. 17 Семейного кодекса оберегает ребенка еще до рождения, а также в течение года после его рождения от проблем, связанных с разводом родителей и т.д. Также Семейный кодекс предоставляет "потенциальному ребенку" комплекс иных прав.

На основании вышесказанного представляется целесообразным придать зачатому, но не рожденному лицу ограниченную правоспособность, так как положения, касающиеся права эмбриона на жизнь, должны быть закреплены в Конституции РФ. Его право на рождение должно быть прямо указано в Основном Законе, что будет подразумевать конституционную гарантию правоспособности зачатого, но не родившегося лица. Таким образом, в действующее российское законодательство необходимо внести следующую презумпцию: человек, если он родился живым, считается правоспособным с момента зачатия. Это обусловлено тем, что, во-первых, с медицинской точки зрения человеческий эмбрион обладает всеми признаками жизнеспособности еще до рождения; а во-вторых, положения, касающиеся защиты прав эмбриона, прописаны в отраслевых нормативных актах (Семейный и Гражданский кодексы и т.д.).


^ ПОЛОЖЕНИЕ ТРАНССЕКСУАЛОВ В КОНТЕКСТЕ ДОКТРИНЫ

ПРАВ ЧЕЛОВЕКА И ЭВОЛЮЦИИ ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ


К.А. КИРИЧЕНКО


Кириченко К.А., преподаватель кафедры правоведения экономического факультета Новосибирского государственного университета.


Статья посвящена некоторым проблемным вопросам правового положения транссексуальных людей. Автором настоящей работы рассматриваются аспекты, касающиеся судьбы брака при изменении пола, родительских и репродуктивных прав транссексуалов, а также вопросы, связанные с изменением документов лица. Указанные аспекты анализируются сквозь призму практики Европейского суда по правам человека, рекомендательных документов органов Совета Европы, результатов психологических исследований, а также современных теоретических работ российских и зарубежных специалистов.


Ключевые слова: семейное право, брачные правоотношения, транссексуализм, права человека, психология.


Status of transsexuals in the context of doctrine of human rights and evolution of legal science

K.A. Kirichenko


The article is devoted to some problematic issues of the legal situation of transsexual persons. Aspects concerning destiny of a marriage in the case of sex changing, parental and reproductive rights of transsexuals, as well as issues related to changing of the person's documents are examined by the author of the paper. These aspects are analyzed in the light of practice of the European Court of Human Rights, recommendatory documents of the Council of Europe's bodies, the findings of the psychological research, and modern theoretical papers of Russian and foreign experts.


Key word: family law, marriage legal relations, transsexualism, human rights, psychology.


В январе 2010 г. в Парламентской Ассамблее Совета Европы обсуждался доклад о