Реферат: Происхождение права

Курсовая потеории государства и права

на тему:

ПРОИСХОЖДЕНИЕПРАВА

СОДЕРЖАНИЕ

Введение.................................…………..………………….………… 3

ГлаваI.Школа естественного права и историческая школа и их представители…………..…………………...………......………………5

ГлаваII. Происхождение права…...……………… .........… ……… 13

ГлаваIII. Развитие права….............…..............…………...……… 18

Заключение................................................…………………………… 22

Библиографическийсписок .......................……………………… 25

ВВЕДЕНИЕ

Кардинальноепреобразование нашего общества люди чаще всего связывают с правом, справовым государством, с правосудием, с правами человека. Но как возникло право? Как появилось это общественное явление, этот незаменимый в современном цивилизованном обществе социальный регулятор? Этот вопросинтересен многим и тем более тем, кто выбрал юриспруденцию своей профессией — настоящей или будущей. Сразу следует отметить, что вопрос об образовании права разделяется на два весьма отличных друг от друга вопроса: о происхождении права и о его развитии. Вопрос о происхожденииправа есть вопрос о том, как образовалось в обществе то явление, котороеименуется правом. Вопрос о развитии права есть вопрос о том, каковыфакторы, под влиянием которых происходит преобразование права,приобретение им таких форм, в которых мы можем видеть право сегодня. Цель даннойкурсовой работы –рассмотрение вопросов происхождения и развития права.

Вопрос об образовании правасложен, и у юристов нет единого мнения на этот счет. Существуют и существовали различные взгляды, концепции по этому вопросу, обусловленныеразличными обстоятельствами: конкретным историческим промежутком, историко-правовой обстановкой в государстве - родине конкретного правового учения, а также субъективными факторами: личным мнением юриста-теоретика, основателя учения, его отношением к той или иной социальной группе. Было бы неправильным не изложить в данной работе учения различных правовых школ, учения о природе и происхождении права. Сразуотбросив ненаучные концепции, хотелось бы привести взгляды классическихправовых школ: школы естественного права, исторической школы права (вместе с учением Рудольфа Иеринга - поначалу представителя этой школы, но затем обособившегося и внесшего свои поправки в учение школы, ставшими отдельной концепцией), учение экономического материализма. И уже опираясь на концепции классических правовых школ,что-то почерпнув из них, а с чем-то не согласившись, мы рассмотрим вопросы о появлении права и о его дальнейшем развитии.

При обсуждении проблемы образования права мною был изучен ряд литературных источников. Основнымиявляются труды по теории права, из которых почерпнут теоретический материал,прежде всего взгляды тех или иных школ права. При этом были взяты книги как современных юристов (таких, как С.С.Алексеев, автор «Теорииправа»), так и дореволюционных (прежде всего, Г.Ф.Шершеневич, «Общаятеория права»). Труды по истории государства и права (такие, например,как «Всеобщая история государства и права» З.М.Черниловского или«История государства и права зарубежных стран» под редакцией О.А. Жидкова) помогают рассмотреть вопрос о происхождении права систорико-правовых позиций, что помогает постичь суть проблемы,последовательность фактических событий; без изучения литературы по историиправа также довольно затруднительно получить общее представление оюридических памятниках начала его зарождения и развития (древних сводахправовых норм — Законах Ману, Законах XII таблиц, а также юридических памятникахсредневековья — так называемых варварских правдах, прежде всего Русской Правдыи Салической Правды), без чего невозможно полноценное написание даннойкурсовой работы.

К сожалению, сильно ограниченный объем данных не позволяет провести глубокий анализ вопроса, рассмотреть все возможные его аспекты. Однако я считаю, что это не мешает, рассмотрев основные аспекты темы, раскрыть ее достаточно полно.

Глава I

Школаестественного права и историческая школа и их представители

Школа естественного права, особенно при том направлении, которое она приняла вXVIII столетии, стала в оппозицию к исторически сложившемуся праву. Государственный порядок и положительное право составляет продукт искусственного творчества прежних времен. Государство и правоизобретены так же, как и религия. И то и другое - орудие порабощения мысли, совести и свободы человека в интересах властвующих. С течением времени они покрылись авторитетом старины и создали в умах людейполитические и юридические предрассудки.

Государственный и правовойстрой, основанный на исторических началах, по мнению естественной школы права, перестал удовлетворять запросам современности. Его нужно сокрушить, чтобы на его месте воздвигнуть новый строй. Протест противисторического начала в праве был поднят во имя разума, не примиряющегося с тем, что есть, а диктующим то, что должно быть. Право должно быть преобразовано на началах разума. Оно должно быть преобразовано, потому что оно может быть преобразовано. Если государство и право были произвольно созданы вопреки требованиям разума, они могут быть создано применительно к требованиям разума.

В борьбе рационализма против историзма имеется два момента: философский и политический. Ум, воспитанныйна математическом методе и на механическом мировоззрении, не мог не увлечься мыслью, что социальные отношения построены так же, как и все, сделанное человеком. Политический момент выразился в сознании полного несоответствия между исторически сложившимся правом и требованиями разумности инравственности.

Если право было некогда созданопроизволом людей, если право может быть произвольно преобразовано наначалах разума, то в учении школы естественного права выдвигаетсяпредставление о произвольности в образовании права. Разум ведет человека к открытию тех естественных норм права, которые лишь затемнены предрассудками, развившимися на почве исторического произвола. Среди многообразия исторического права возвышается единое, вечное и неизменное право разума. Отсюда второй вывод, делаемый из рационалистического учения школы естественного права, — это неизменность права, основанного на природе. Праворазума, к которому человечество должно стремиться, не подлежит развитию, а поддается только раскрытию. Право разума — то, что называют обыкновенноПравом Природы или Законом Природы и что можно было бы также назватьВсеобщим Законом, потому что соблюдать его обязан весь род человеческий, или еще Вечным законом, потому что оно не подлежитизменениям подобно положительным законам.

Природа и разум едины. Поэтомуестественное право не зависит от особенностей того или иного народа. Отсюда третий вывод в учении рассматриваемой школы — космополитизм права. Если естественное право едино, вечно и неизменно, а задача законодателя состоит в приспособлении положительного права к естственному, то не можетбыть и не должно быть права французского, английского, немецкого. Право толькоодно — человеческое. Если в действительности наблюдается различие в правахне только между странами, но даже в пределах той же страны, то это лишь плодисторических предрассудков.

Из представления опроизвольности права следует симпатия школы естественного права к закону, какнаилучшей форме права, как к наиболее приспособленному орудию разума. Обычноеправо есть плод исторических предрассудков и средство их поддержания. Просвещенный монарх или суверенный народ могут дать торжество праву разума только путем законодательным.

Исторически сложившееся правоесть произвольное уклонение от права природы; основная задачагосударственной власти — создать право, соответствующее праву природы. В этомосновном положении раскрывается главный недостаток теории школы естественного права - полное игнорирование сил, воздействующих на волю человека в его правовом творчестве и начала закономерности в развитии права.Законодатель, кто бы он ни был, самодержавный монарх или республиканский парламент, является продуктом своего времени, его идей, его стремелений, его потребностей. Законодатель творит право не из абсолютного разума, а изотносительных условий своей деятельности. Чтобы право вошло в жизнь и не встречало трений, способных противодействовать его применению,необходимо, чтобы оно соответствовало историческим условиямсуществования данного общества. Единство права может быть достигнуто лишьпутем сближения условий существования различных народов.

Против школы естественного прававыступала историческая школа. Возникновения исторической школы определяются временем победной борьбы германской нации за освобождение ее от французского господства под главенствомНаполеона I. Поводом послужил вопрос об издании для всей Германиигражданского кодекса в противовес кодексу Наполеона.

Главные представителиисторической школы — это Савиньи и его ученик Пухта, оказавший немалое влияние на своего учителя. Замечательно, что оба они по мереотдаления от общественных условий, вызвавших их учение, стали смягчатьрезкие черты своего направления.

Выступление исторической школы вначале XIX столетия являлось протестом против школы естественного права,господствовавшей в XVIII в. по основаниям отчасти философским, отчасти политическим. Рационализму противостоял историзм как стремление кобоснованному на фактах знанию. Космополитизм оказался в противоречии с национальной борьбой. Политическое увлечение преобразованиями общественной жизни на новых началах, диктуемых разумом, столкнулось с историческими силами, задержавшими осуществление идей равенства, свободы и братства.Разочарование неуспехом и реакция против крайностей революционного периодатолкали мысль от бессильного будущего к могучему прошлому.

Сменилась основная проблемафилософии права. На место вопроса, как преобразовать право, стал вопрос, какобразуется право. Если прежде обнаруживалась наклонность раздвоить право наположительное, обязанное своим происхождением предрассудкам и произволу, и естественное, раскрываемое из разума или природы, то теперь проявляется стремление свести право к единству. Все право - положительное, все право имеет общий источник происхождения и все право подлежит одним и тем жеусловиям развития. Идея развития сменяет собой идею творчества в праве.

Учение исторической школы есть утверждение развития права против произвольности исторического права инеизменности естественного права. Произвола в установлении права нет и быть не может. Законодатель не изобретает право, а записывает подсказанное емуправо, в лучшем случае выбирает из предложенного его вниманию. Развитие права,сменяемость его форм в исторической действительности не допускает идеи неизменного естественного права.

Отрицая человеческий произвол в образовании права, представители исторической школы отвергали и внешние факторы, под влиянием которых могло бы складыватьсяразвитие права. Право образуется только посредством внутренних, незаметно,тайно действующих сил. Право есть продукт народного духа, который даетсякаждому народу (нации) при выступлении его на историческую сцену и которыйживет и проявляется во всех членах народа (нации). Таким путем создается народное правосознание — неисчерпаемый и единственный источникправа. Поэтому у каждого народа право имеет свои характерные черты, отличающие данный народ от других, как отличают его язык, нравы, учреждения.

Если право составляет продуктнародного духа, то образование права есть не что иное, как постепенное раскрытие этого духа в историческом процессе. Из народного духа создается народное правосознание, которое выливается в нормы права. Воля человеческая не играет роли в развитии права, которое происходит чисто объективно, по началу необходимости. Народный дух двигает развитие права помимо сознательного участия людей. Право складывается не так, как оно должно бы быть по субъективному представлению отдельных личностей, а так, каконо должно быть по закону объективной необходимости. Образование права идет нев направлении желательности, а в направлении неизбежности.

Идея саморазвития права изнародного духа внутренними силами роста приводит логически к признаниюнационального характера права. У каждого народа свой дух, искони в него заложенный. Следовательно, правосознание одного народа отличается отправосознания всякого другого народа. Поэтому нормы права, возросшие на почве одного правосознания, непригодны для другого народа, как противоречащие его правосознанию. Чтобы дать народу соответствующее ему право, надо понять его дух, а народный дух тем яснее, чем глубже в историю заглядывает глазисследователя. Отсюда близость исторической школы к романтизму, устремившемусвой взор в далекое прошлое.

Нормы права могут вылиться изнародного правосознания двояким образом: непосредственно в форме обычаев и посредственно через законодателя. Конечно, законы тоже отражают народноеправосознание, как и обычное право, но то обстоятельство, что законные нормы проходят через отделку законодателя, подрывает в глазах исторической школы ценность этой формы права по сравнению с обычным правом.Обычное право, особенно после исследования Пухты, стало любимым детищем исторической школы.

Отрицая творческое воздействиеличности на образование права, отстаивая идею саморазвития путем внутреннего процесса, историческая школа должна была принять консервативное направление. Учение исторической школы противоречит исторической действительности: утверждая, что право развивается внутренними силами, мирным путем, историческая школа обошла два исторических явления в процессе образования права: внешнее влияние и внутреннююборьбу. Народный дух, этот неиссякаемый источник правообразования, не имеет в себе ничего исторически реального.

Учениеисторической школы, с течением времени встречало все более решительную критику. Самым решительным критиком исторической школы

следует признать немецкого юристаРудольфа Иеринга несмотря на то, что он был воспитан в духе школы и достаточно проникся историческим миросозерцанием.

Органическому представлению Иеринг противополагает целесообразностьправообразования, мировому процессу - борьбу. Пока право подвергнутоопасности со стороны проивников права, до тех пор ему не избавиться от борьбы. Жизнь права есть борьба, борьба народов, государственной власти, сословий,индивидов.

Верность Иеринга воззрениямисторической школы обнаруживается в признании единства права и изменчивости права. Для Иеринга нет раздвоения права на положительное и естественное - право существует только в виде положительного. Для Иеринганет вечного, неизменного и всеобщего права: все право - исторически сменяемое явление. С этой стороны Иеринг стоит с исторической школы против школы естественного права.

Но в понимании историческогопроцесса правообразования Иеринг далеко расходится с исторической школой: по Иерингу право, раз возникнув, требует себе вечного существования, право вечно сменяет право.

Второе отличие от историческойшколы заключается в том, что право развивается не из самого себя, а подвлиянием внешних сил. Этими факторами являются интересы, двигающие человеком и заставляющие его ставить цели, осуществимые при помощи права.

Третье отличие состоит в том, что образование права под влиянием этих фактором совершается не мирным, а боевым путем. Где только существующее право достаточно крепкоукоренилось, новому праву приходится пролагать себе путь при помощи борьбы, иэта борьба тянется нередко целое столетие. Все великие приобретения в истории права: уничтожение рабства, падение крепостничества, свобода поземельной собственности, промыслов, верований и так далее — все они должны были быть завоеваны путем нередко вековой борьбы. Взывая к улучшению правапутем борьбы, Иеринг облагораживает ее как средство достижения цели. Онсчитает, что борьба, необходимая для рождения права, есть не проклятье, аблагословение.

Отстаивая против историческойшколы роль сознательного начала Иеринг в практическом выводе разошелся с Савиньи и Пухтой в сравнительной оценке обычного права и законодательного творчества. Иеринг отнесся отрицательно к обычному праву и, становясь на сторону школы естественного права, выдвинул роль законодателякак сознательного творца права.

Противисторической школы было выдвинуто два возражения. С одной стороны, былоуказано, что право развивается не внутри самого себя, не из заранеепредопределенного народного духа, а образуется и развивается под влянием внешних факторов. С другой стороны, мы обратили внимание на то, что процесс правообразования происходит небессознательно, а при участии разума и воли индивидов. Была подчеркнута идейная сторона в борьбе за право.

Особое положение в отношении к исторической школе заняли представители экономического материализма. Они отвергли также самораскрытие из духа и признали действие внешнихфакторов. Но в то же время они отвергли идейное творчество и сблизились с исторической школой в бессознательности процесса правообразования.

Отношение основателей экономического материализма к исторической школе права было самоеотрицательное, считая ее не более чем реакцией против «фривольного духаXVIII столетия».

В основу понимания процесса правообразования с точки зрения экономического материализма легло знаменитое место из «Критики политической экономии». Вобщественном отправлении своей жизни люди вступают в определенные, от их воли не зависящие отношения — производственные отношения, которыесоответствуют определенной ступени развития их материальных производительных сил. Совокупность этих производственных отношений образуетэкономическую структуру общества, реальное основание, на котором возвышается правовая и политическая надстройка и которому соответствуют определенные формы общественного сознания. Способ производства материальной жизни обусловливает собой процесс жизни социальной, политической и духовной вообще. Не сознание людей определяет их бытие, а, напротив, общественное бытие определяет их сознание.

Когда имеется в виду установитьважность экономического фактора в образовании права, когда утверждается, что право развивается, складывается под условием склада экономических отношений, то против этого невозможно возражать с точки зрения исторической действительности. История права дает немало подтверждений такому положению. Всюду наблюдается образование общественных классов как группировки по общности интересов, которая вызывается сходством и различием в отношении к распределению капитала и труда. Фактическое влияние в государстве обеспечивается за классом, имеющим наибольшую экономическую силу. Соответственно тому политический порядок складывается всегда в пользу предоставления власти экономически сильнейшему классу. Борьба за фактическое влияние всвязи с нарастанием новой экономической силы приводит к процессу преобразования государственного права. В эпоху натурального хозяйства, когда основной ценностью является земля, право дает участие во власти землевладельческому классу, окружающему монарха. Постепенно на почведействующего права происходит перестановка богатства. Рядом с поместьемстановится торговый и промышленный капитал, который приводит кпредставительному образу правления с высоким цензом, обеспечивающимсоучастие во властвовании дворянства и буржуазии. Далее экономическоедвижение приводит к появлению большого и сплоченного по интересампролетариата, давление котрого влечет ко всеобщему избирательному праву.Так, резкое изменение в юридическом положении женщины имеет свои корни также ив приобретении женщиной экономической самостоятельности.

Школа экономического материализма считает уголовное право системой карательных мер, направленныхк защите положения экономически господствующего класса. Уголовные законыохраняют под страхом наказания те экономические интересы, которым при данном экономическом складе угрожает наибольшая опасность. Всякое изменениев экономическом строе должно логически вызывать передвижение норм уголовногоправа. С точки зрения экономического материализма вся система права есть нечто иное, как регламентированный по параграфам и статьям порядокгосподства интересов имущих классов над интересами неимущих. Вновьвыдвигающиеся экономические интересы господствующего класса заставляют

законодателя ограждать их от угрожающейим опасности. Уголовные законы видоизменяются применительно к перестановке экономических интересов. Экономический фактор объясняет сильное карательное реагирование крестьянина на нарушение его имущественных интересов по сравнению с нарушениями против его здоровья, чести, свободы. Экономическая конкуренция выдвигает ряд уголовных законов, обеспечивающих средства борьбы одних предприятий против других. В строгих карах против забастовок проявляется забота о защите интересов предпринимателей против начинающих осознавать свою силу рабочих.

Влияние экономики на правопроявляется особенно ярко в области гражданского права, разграничивающегоэкономические интересы. Конечно, право собственности, свобода договора и институт наследования, тесно связаные с капиталистическим строем, не являютсятолько следствием из него, потому что они сложились задолго до него. Новерно то, что эти институты могут принимать различные образы в применении к различию экономической обстановки. При малоразвитом обмене, при преимущественно потребительной оценке права собственности поначалу строится строгая виндикация: собственник может взять свою вещь, где бы ее ни нашел, покакому бы основанию она ни попала владельцу. Наоборот, при общественномпорядке, когда на первое место выдвигается меновая ценность, когдапредприятия заинтересованы в беспрепятственном передвижении вещей из одногохозяйства в другое, право собственности строится на начале защиты добросовестногопотребителя, собственник не может взять своей вещи у лица, которое приобрело ее добросовестным путем. Свобода договора на протяжении XIX векаиспытала влияние экономических перемен. До половины этого столетияпровозглашался принцип свободы, насколько это требовалось соглашением междуработодателем и рабочим, из которых первый считал себя достаточнообеспеченным своей экономической силой. Во второй половине того же столетия,когда сами работодатели оказались в зависимости от крупных предприятий, транспортных, страховых, банковых, свобода договора стала сменяться неизменными условиями договора, начертанными самим законом. В институте наследования индивидуализация семьи, как следствие экономических изменений, подорвавших родовые связи, создает постепенноеизменение в направлении сокращения лиц, призываемых к наследованию.

И тем не менее все этодоказывает только лишь огромное влияние экономических условий на образование права, однако все же не оправдывает заключение, будто экономический фактор составляет единственную силу, двигающую образование права. В объяснении образования права с точки зренияэкономического материализма замечают две ошибки: игнорирование идейногофактора и устранение сознательности в творчестве права.

Пусть экономические условия влияют на идейную сторону. Но психика человека не просто отражениеэкономики, она имеет свои законы действия и развития. В борьбе за право не все сводится к отстаиванию своих материальных выгод. Борцами за новое право выступают не только те, кто может непосредственно выгадать от изменения, но ите, кто может потерять. Впечатление экономического неравенства, страдание одних при роскоши других, порождает идею несправедливости такого порядка даже в тех, для кого сохранение его составляет прямой расчет. Это объясняетсятем, что новое впечатление падает на подготовленную ранее идейную почву и всочетании с другими представлениями двигает мысль и волю человека внаправлении, противоположном его материальным интересам.

С другой стороны, невернакартина образования права, рисуемая экономическим материализмом, и в том отношении, что весь процесс правообразования приобретает характер механический, с устранением сознательности. Экономический материализм как бы не признает сознательную борьбу за право, хотя социал-демократия, принявшая это учение как основу политики, стремилась всемсилами развить у рабочих сознательность и организовать их для борьбы.Экономический материализм игнорирует идею психического труда в образовании права. А между тем духовная инициатива и духовная инерция в процессе образования права играют выдающуюся роль.

Исторический процесс и его изображение оказывается не столь закономерным, сколь диалектическим. Переходк капиталистическому строю и от капиталистического к социалистическому состоит в развитии и примирении противоречий. В сущности весь исторический процесс, а следовательно, и процесс правообразования представляется в виде «мертвого механизма», соответствующегопроцесса в физическом мире. В общественной жизни, как и в природе, все явления таят в себе противоречия, которые рано или поздно положатконец его существованию, превратят его в собственную противоположность. Еслитеперь принять во внимание, что право только надстройка в экономике и что экономика развивается диалектическим путем, то легко прийти к выводу о предопределенности права, что далеко не верно.

Глава II

Происхождениеправа

Итак, мы непосредственно подошли к вопросу об образовании права. Как уже былоотмечено во введении, этот вопрос разделяется на две весьма отличных друг отдруга части: о происхождении права и о развитии права. Однако одинаковоошибочно как утверждение, что право всегда было, так и утверждение, чтоправо сразу появилось в виде дара богов или в виде изобретения, выдумки людей. Право создалось незаметными переходами, путем дифференциации изоднородной массы правил общежития. Долгое время не замечали, как постепенно наростало новое явление, пока оно не достигло такой степени самостоятельности, что обратило на себя внимание и возбудило о себе вопрос. Это внимание, вероятнее всего, было возбуждено чьими-то интересами, которые вдруг почувствовали себя задетыми какой-то новой силой,действие которой до сих пор не подозревали.

Где есть общество, там имеются иправила общежития. На самых ранних ступенях эти правила представляют однородную, недифференцированную массу. Типичным отражением первоначальной однородности может служить индийскоезаконодательство Ману, в котором право, мораль, приличие, религия еще вовсене разошлись.

Все нормы в это время неразрывно связаны между собой, все одинаково глубоко проникли в сознание каждого как правила должного. Здесь еще нет никакого разлада между нормами,как они есть, и нормами, как они должны быть — должно быть, как есть, и есть,как должно быть. Соблюдение этих норм охраняется давлением общественной среды, не допускающей никаких уклонений от точного их выполнения, и отсутствием критики в поведении каждого человека.

В тех случаях, когда нарушение правил происходило, оно встречало реакцию со стороны того, чьиинтересы такой поступок нарушал. Он сам пытался защитить свои интересы, ичувство мести было побудителем к отстаиванию их, а силу придавало сознание своей правоты, которая брала верх над неуверенностью противника. Принцип самоуправства, самопомощи встречается всюду на начальных ступенях.Тот, кому причиняли вред, личный или имущественный, сам должен былпозаботиться об охране своих интересов. Долгое время в истории процесса сохраняются следы первоначального самоуправства. По Русской Правде, например, охрана права прежде всего дело самозащиты и самоуправства.

Наряду с самопомощью защита правил общежития поддерживалась судом общественного авторитета. К нему долженбыл чаще всего прибегать тот, кто чувствовал себя слишком слабым, чтобыотстоять личными силами свои интересы. Это не был суд, организованный властью, это был суд добровольный, наподобие третейского суда. В таких случаях судьями выступали старцы. То обстоятельство, что всюду мы встречаемсяс судьями из старейшин, объясняется тем, что когда нет письменных законов,старые люди являются живыми хранителями старины, а опытность, связанная спродолжительной жизнью, внушала себе особую авторитетность ихсуждениям. Авторитетными лицами, суду которых охотно подчинялись, были часто жрецы, например, в Галлии, по словам Цезаря, друиды. Воодушевленныйобществененой поддержкой, потерпевший находил в себе и в общественной среде достаточно силы против обессиленного решением противника.

Но наступает момент, когда из общей массы правил общежития начинает выделяться группа, получившая с течением времени настолько резкие отличные признаки, что уже не могло бытьсомнения в зарождении нового явления. Что же вызвало процесс дифференциации,чем объясняется выделение из правил общежития норма права?

Причины дифференциации заключаются в следующем. Во-первых, численный рост населения. Покаобщественная среда невелика, жизнь и поведение каждого человека проходят на глазах у всех. Ему не ускользнуть от внимания и осуждениясвоих сожителей. Но сколько-нибудь значительно усиление личного состава тотчас же ослабляет влияние общества на личность, потому что внимание среды распределяется между большим числом людей, потому что каждый человекпри этом сумеет, хотя бы отчасти, освободить свое поведение от общественногоконтроля.

Во-вторых, нарушениеоднородности людей. Пока их личный состав не обнаруживает никаких различий нипо происхождению, ни по богатству, группа сильна единством своих интересов, взглядов, преданий. Но завоевания подрывают эту однородность. Илипобедители переселяют к себе побежденных, или сами поселяются среди них,заставляя их работать на себя. В пределах одной и той же группы сталкиваютсяуже заранее прямо противоположные интересы, воззрения, выработанные в разное время при разных условиях. То, что с точки зрения победителей дурно,то с точки зрения побежденных хорошо; то, что первые будут порицать, то вторые будут одобрять. А между тем общественное мнение только и сильно своимединством. Тогда становится ясна недостаточность этого способа охраны правилобщежития.

В-третьих, рост общественнойгруппы и нарушение ее однородности приводят к увеличению числа правил, создаваемых для сохранения сплоченности. Как бы медленно ни развивалась жизнь, а все же число правил постепенно накопляется. Удержание всех их в памяти становится затруднительным для стариков, а отсутствие письменности и грамотности возлагает всю надежду на человеческую память. Возможно, что болееновые правила не вполне согласуются с прежними. В действии общественногомнения появится некоторое замешательство, которым готовывоспользоваться одни члены за счет других. При таком положениистановится очевидной необходимость выделения особой группы норм, поддерживаемойболее энергичными средствами.

Сам процесс дифференциации норм права обусловливается нарождением в общественной среде новогоявления — суда от имени власти. Зародыш права - в обособлении суда, организованного политической властью, от суда общественного. Как только политическая власть стала обнаруживать свое значение, так сделалось вполнеестественным обращение к ней за помощью для защиты своих интересов. К новойсиле обращались за защитой те, которые не надеялись на общественный суд илипотому, что не считали достаточным его решение, или потому, что боялись неблагоприятного решения. Для князей, королей вмешательство в судсоставляло интерес с точки зрения сборов, взимаемых за оказанную помощь.

Суд от власти судилпервоначально не по особым правилам и не без участия общества. Судпроисходил среди всех собравшихся, к которым судья обращался за указаниемнорм, или с привлечением наиболее почетных старцев к постановке решения. Особенность этого суда заключалась в соединении двух авторитетов: общественного, в лице старейшин, и политического, в лице судьи. Однако,хотя содержание решения исходило от общественного авторитета, само решение с приказом подчиниться ему исходило уже от политического авторитета судьи.

Но суд власти не мог долговыдержать этой роли. Пользуясь своим авторитетом и побуждаемый интересами тех,кто стоял ближе к власти, суд начал делать выбор между теми правилами, которые ему предлагались общественными элементами, поддерживал одни правилаи отвергал другие. Далее, суд основывается на своих прежних решениях независимо от соответствия их общественным правилам, даже вопреки им.Применительно к такой самостоятельности принятой судом власти он стал все больше отрешаться от общественных элементов. Сначала суд происходил всобрании при участии всех собравшихся, потом при участии выборных для данного случая, потом выборных на срок, которые невольно ассимилировались ссудьями князя или короля, наконец, вовсе без их участия.

Тот момент, когда суд сталвыбирать из предложенных ему правил или стал творить новые правила путем прецедента, был моментом обнаружения права. Впервые возникает представление о том, что существуют правила, расходящиеся с общепризнанными. Несмотря на обнаруженный разлад, близость норм права к прежней массе правил общежития проявляется уже в самом названии. Корни слов «право» и «правда» своей близостью показывают на создавшееся представление о соответствии права нравственным воззрениям,на что указывает также и позднейшее слово «справедливость», тоесть то, что согласно с правдой. Недостаточная дифференцированностьпервоначальных норм права выражается в той тесной связи права с религией и моралью, какая долго еще сопутствует развитию права.

Обнаружение совершенно нового явления в общественной жизни настолько поразило воображение, что праву стали приписывать божественное происхождение. Почти у всех народовсохранилось предание, как боги дали людям право. Это представление выразил вГреции Демосфен, назвавший право изобретением и даром богов. Людям было трудно примириться с мыслью, чтобы такое могучее средство поддержвания общественных связей, как право, могло быть делом рук простыхсмертных.

Что же замечательного былообнаружено в этом средстве, почему происхождение права можно было связывать сбожественным вмешательством? Эта идея могла внушаться теми, кому было выгодно придать большее значение праву, обеспечивающему их интересы. Но эта идея могла сама создаться в уме тех, кто усмотрел в праве защиту против произвола и насилия со стороны более могущественных. Здесь мы подошли к вопросу, явилось ли право новым средством подчинения слабых элементов общества господству сильнейших или же оно создалось как средство обеспечения слабейших элементов против давления сильных.

Трудно сомневаться, что суд какорган власти, начав отбор норм или творчество их, действовал в интересевластвующих. Трудно отрицать, что усмотрев возможность воздействовать на население путем установленных норм, властвующие создавали нормы права,чтобы обеспечить себя организованным действием своей силы. Но нельзя отрицать, что организованный порядок соответствовал интересам слабейших, потому что освобождал их от страха постоянного произвола со стороны властвующих. Право обеспечивает сильных планомерное использование своей фактическойсилы, но право обеспечивает слабейших от случайных и неожиданных актовпроизвола.

История права всех народовпоказывает нам везде почти один и тот же порядок, в каком происходил переход к правовой нормировке. Прежде всего правовой охране подвергается личная неприкосновенность носителей установившейся власти. Право угрожает самыми суровыми наказаниями за всякое покушение на жизнь и здоровье лиц, стоящих у власти или ближе к власти. Это относится к князю, жрецам, дружине. Уголовное право за политические преступления выступает как первый ряд норм права, исходящих от политической власти. Вообще уголовное правосоставляет главное содержание юридических памятников, причем, чем сборникдревнее, тем больше его уголовное содержание. За уголовным правом следуютнормы, определяющие, что должно вносить население в пользу власти - это дань, уроки, налоги. Далее следуют нормы процессуальные.Определение порядка судопроизводства составляет важное содержание древних юридических памятников. Это легко понять, если принять во внимание, чтонизшие классы заинтересованы главным образом в том, чтобы судили не попроизволу, а по установленным правилам. Это первая уступка, делаемаягосподствующим классом всей массе населения. И только на последнем плане выступают уже нормы гражданского права. Сначала власть стремится укрепить свое положение и отношения между подданными ее не интересуют: это их дело,а не государственное. Только много позднее власть приходит к сознанию, чтоистинная опора ее в самом обществе, а следовательно, чем прочнее правовой порядок, тем тверже основа, на которой держится государственная власть.

Глава III

Развитие права

Многообразие и разнообразие норм права, встречающееся в исторической действительности, не в состоянии подорвать твердо установленные закономерности в развитииправа. Трудно утверждать, что всюду, у всех народов, процесс правообразованияпротекает в одних и тех же формах, но не подлежит сомнению, что наблюдаемоеразличие в процессе развития есть также действие законов.

Развитие права не представляет собой чего-либо отличного от общего социального развития. Рассмотрение процесса правообразования есть не что иное, как научное отвлечение от цельного исторического процесса. В действительности право, государство, нравы, религия, искусство, наука, материальная культура развиваются рука об руку, в постоянном взаимодействии и связи, как элементы развития общественности.

Первоначальный характер права соответствовал психологии малоразвитого общества. Егоотличительные черты, встречающися всюду, где история сохранила следы,заключаются в следующем.

Прежде всего консерватизм права. Авторитет норм права основывается не на их целесообразности, а на их старине. Поэтому создавшееся право трудно поддается преобразованию. Причины консерватизма права следует искать, с одной стороны, в устойчивости внешних условий жизни, а с другой - в психологической неспособности человека к восприятию нововведений. Право находится всецело под действием традиции, которая сама поддерживается косностью мысли человека. Сколько-нибудь быстрое преобразование права встречает затруднения и в том, что право выражается в форме обычая, изменение которого связано с изменением общественного мнения.

Вторая характерная черта — формализм. Юридические акты облекаются в определенную форму, котораядолжна быть соблюдаема строго и неукоснительно. Малейшее нарушение формальнойстороны уничтожает все значение акта. Эта форма состоит в произнесении слов в поточно выработанной формуле, в привлечении свидетелей определенногорода и в определенном числе. Требование формы основывается не на сознательном расчете, который выдвигается иногда законодателем, который устанавливает для сделки форму, желает заставить человека вдуматься взначение совершаемого акта, а на психологии малоразвитого человека, которыйне способен отличить сущность действия от внешней его стороны, вниманиекоторого останавливается не на воле, выражаемой в действии, а на внешнем егопроявлении.

Третья черта — символизм. Юридические акты должны сопровождаться символами, выражающими в конкретной форме абстрактную идею. Если в начале спор о земельном участкепроисходил на нем самом, то с перенесением процесса в суд необходимо было доставить глыбу спорной земли. Если собственность приобреталась в набеге оружием, то спор о праве собственности между членами одной и той же общественной группы должен был выразиться в прикосновении копьем к спорному предмету. Символизм права соответствовал конкретности мышления малоразвитого человека, который не в состоянии отвлечься от тех случаев, во всей их обстановке, когда правило поведения проявлялось вжизни.

Наконец, следует иметь в виду для характеристики исходных моментов в развитии права, что право мало обособилось от нравов, морали, религии. Процесс правообразования заключается именно в постепенной все большей дифференциации права в средеправил общежития, в дифференциации, происходящей внутри права и в интеграциинорм права, которая выражается в том, что, несмотря на постоянное возрастаниечисла норм права, происходит соединение и координирование их в институты.Этот процесс происходит под воздействием ряда фактов, все болееизменяющих характерные черты первоначального права.

Процесс правообразования испытывает на себе действие материального фактора, под которым следуетпонимать те внешние условия, в которых развивается право. Сюда прежде всегоотносится природа того места, где живет общество, в среде которого происходит процесс правообразования (например, для направления, какое может принять правообразование, далеко не безразлично, находится ли общежитие у берега моря или оно расположилось вдали от него, сплочено ли население окружающими горами или рассыпалось по равнине). Политический строй и право народа, живущего земледелием, отличается большейконсервативностью, чем строй и право торгового народа, живущего у моря и легкоподдающегося переменам, потому что сама торговля вырабатывает подвижность, совершенно несвойственную однообразному земледелию. Сплоченное население, при большей остроте столкновения интересов, строже держится правовых форм, нежели население, рассеянное на значительномпространстве, менее нуждающееся в точном урегулировании отношений.Материальный фактор следует видеть и в расовой особенности, насколько в однойи той же местности разные расы могут дать далеко различные культуру иправо, как, например, древние греки и современные турки. Материальный фактор внастоящее время выражается главным образом в экономической строе. Если бы мы не знали степень экономической культуры какого-нибудь народа, но имелибы данным его право, мы могли бы воспроизвести высоту его экономическогоразвития по правовым данным.

Рядом с материальным фактором на развитие права оказывает решающее влияние идейный фактор, под которым следует главным образом понимать рост сознательности человека. Подчиняясь первоначально силам природы, человек начинает познавать эти силы иприспосабливать внешний мир к своим потребностям. То же самое наблюдается и в отношении социальной среды. Сначала человек чувствует себяданным в обществе, как и в природе, среда — это факт, не допускающий критики. Но постепенно, на почве сравнения различного положения, занимаемого людьми в этой среде, на почве противопоставления интересов, пробуждается критическаямысль, оценивающая условия общественного существования. Являясь сначаладостоянием незначительного меньшинства, сознательная критикаобщественности распространяется по все большим кругам. Критическая мысльпробуждается и работает все более усиленным темпом по мере того, как всебыстрее изменяются внешние условия существования. Сознание направляется наприспособление окружающей среды к целям достойного существоания человека,к обеспечению интересов материальных и духовных каждой личности. Оружиемтакого сознательного воздействия служит закон, в котором полнее всеговыразилась дифференциация права и который лучше всего отвечает задаче сознательного нормирования взаимных отношений между людьми в обществе.

Чем сильнее вытесняет сознательностьтрадицию, тем более острый характер принимает борьба за право, как важный фактор в процессе правообразования. Путем права господствующие классы укрепляют свою позицию, хотя бы ценой частичных уступок,- путем права низшие классы завоевывают новые позиции на пути улучшения личного и материального благосостояния, хотя бы ценой временного примирения с неравенством положения. Эта борьба сводится, таким образом, к отстаиванию старого права со стороны заинтересованных в сохранении существующего порядка ик проведению нового права со стороны заинтересованных в изменении этогопорядка. Борьба принимает вид столкновений то на почве физической силы, то напочве идейной. В жизни общества наступают иногда острые моменты, когда борьба заправо разрешается путем революций, восстаний, бунтов. И этот способ борьбы обусловливается недостатком иных способов. Но сознательное отношение кобщественному строю приводит к убеждению, что для предотвращения кровавых столкновений необходимо открыть широкий правовой простор для идейной борьбы,которая бы сводилась к убеждению общественной массы в необходимостипреобразования права в том или ином направлении с целью примирения недовольныхс существующим порядком.

Процесс правообразованияиспытывает на себе еще действие весьма крупного фактора — заимствования. Правоне развивается исключительно в недрах одного народа теми силами, какиезаложены в данном общественном союзе. Национальный характер право носит только в самом начале культурной жизни, когда общественный союз держится изолированно. Чем больше втягивается народ в жизнь других народов, тем более испытывает он воздействие права. Это влияние первоначально выражается в двоякой форме: путем военного столкновения и путем коммерческогосоприкосновения. Военный успех нередко сопровождался навязыванием права

победителей побежденным, которые постепенно примиряются с ним. Коммерческие же отношения были первыми проводниками чужого права. Степень экономических связей, соединяющих одну страну с другой, определяет их правовую близость не только потому, что сходство экономических условий порождает сходство права, а такжеи потому, что совершение сделок на почве международного обмена должно неминуемо привести к стиранию особенностей права каждой страны, нормирующего эти сделки. Наконец, на высшей ступени заимствование производится путемсознательного перенесения к себе учреждений и правовых институтов, соответствующихцелям общежития и обеспечивающих государство в его борьбе за существованиес другими государствами.

В процессе своего развития право все более стремится обособиться, отстоять свои специфические черты. Тесно связанное с религией вначале, право в дальнейшем сбрасывает с себя религиозный покров и обнаруживает тенденцию стать чисто государственным. Также сильно обнаруживается стремление права обособиться отморали. Эта цель достигается тем легче, чем совершеннее становится законодательный аппарат, который приобретает способность работать без морального двигателя. Общество и государство воздействуют каждое своим средством. И это отличие права от морали не стирается оттого, что государственная власть, становясь все более под контроль общественного мнения, вынуждена в своем правовом творчестве придерживаться моральныхтребований общества. Мораль все более влияет на то, какое правообразуется, но созданное право действует независимо от морали.

Такова дифференциация права в процессе его развития среди других правил общежития. В то же время внутри права, по мере его развития, происходит новый процесс дифференциации. Вначале единое, право в дальнейшем распадается на части,довольно далеко расходящиеся в своих главных чертах. Прежде всего, правораспадается на две большие области — на публичное и частное право с резко выраженными чертами отличия. В пределах каждой области идет дальнейший процесс диффернциации.

Увеличиваясь в количественномотношении и отличаясь качественно как извне, так и внутри, нормы права в то же время обнаруживают стремление к интеграции. Выдвигаясь вначале по мере того, как жизнь создает случай, требующий нормирования, и приобретая поэтому казуистический характер, право в дальнейшем, при сознательном творчестве захватывает случаи не только бывшие, но и возможные и приобретает абстрактный характер. Нормы права не становятся рядом друг с другом на равном положении, а преобразуются в стройную систему, гденормы располагаются иерархически. Чем развитее право, тем сильнееабстрактность берет верх над казуистичностью, тем меньшее числоположений необходимо для того, чтобы охватить с правовой сторонынаибольшую область жизненных отношений.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Социальное регулирование первобытных обществ можно рассматривать в качестве предправового социальногоявления. В нем по мере общественного развития, с численным ростом населения,с нарушением однородности людей, появлением различий между людьми по происхождению, по богатству все более накапливаются элементы, которые потом, когда сложились необходимые социальные факторы, являются предпосылкой появления права. Право при переходе общества к цивилизациивозникло не вдруг, не на пустом месте: его появление в какой-то мере было подготовлено развитием системы социального регулирования первобытныхобществ.

Обществу в эпоху цивилизациипотребовался принципиально новый социальный регулятор, который смог бывыполнить по крайней мере две задачи. Первая — обеспечить в обстановкеусложнения всей общественной жизни функционирование общества как сложной и динамической системы, целостного организма, несравненно более высокого порядка, чем первобытное общество. И притом такое функционирование, которое определяет глубинные (нормативные) начала общества. Непосредственносущественную роль сыграли потребности экономических отношений,складываюшихся в условиях частной собственности, товарного производства и рынка. Потребность закрепить, сделать незыблемой собственность, создать беспрепятственное распоряжение ею, утвердить экономический статустоваровладельцев, необходимость обеспечить для них устойчивые игарантированные экономические связи, постоянные, прочные и обязательные длявсех предпосылки хозяйственной, коммерческой деятельности, надежные и стабильные предпосылки для самостоятельности, активности,инициативного действия явились исходным источником многих важнейших

свойств юридической формы общественногорегулирования.

Второй задачей в условиях цивилизации явилась необходимочть провести в жизнь исходное гуманитарное начало — закрепить и обеспечить надлежащий статус автономной личности, ее индивидуальную свободу, следствием чего в экономических отношениях являетсяправо собственности и свобода договоров, а социально-политической сфере - личные, политические и социальные права и свободы.

Возникновение этого социального регулятора, получившего название «право», связано сформированием государственной власти, ее институционного выражения - государства. Возникновение права непосредственно обусловлено требованиямисамого общества, вступившего в эпоху цивилизации, прежде всего требованиями обеспечения его целостности, товарно-рыночной экономики, а также гуманитарными началами. А вот обретение этим принципиально новым регулятором необходимых свойств, позволяющих ему быть мощной силой, способной решать новые сложные задачи, невозможно без государства, без взаимодействия с ним.

Ключевой, внешне зримый момент, наглядно свидетельствующий о возникновении права, — это появление в сфереофициальной государственной жизни писаных норм (точнее, писаных источников права и формально-определенных норм), закрепляющих права и обязанности, поддерживаемых государственным принуждением и способных бытьносителями интеллектуального содержания (плода интеллектуальной работы). Именно этот момент выражает отрыв регулирования от естественно-необходимых,природных связей и формирование внешне объективированногоинституционного нормативного образования с набором строго определенных,особых свойств (нормативностью, формальной определенностью,государственной обеспеченностью, системностью).

Предыстория права характеризуется по крайней мере двумя взаимосвязанными чертами:

во-первых, тем, что юридическоерегулирование еще недостаточно отдифференцировано от социального регулирования в целом, от иных, неюридических его разновидностей(моральной, религиозной и других);

во-вторых, тем, что элементарными, примитивными являются нормативные обобщения; они представляют собой по большей части государственно-нормативное выражение индивидуального решения или призванного и защищаемогогосударством обычая.

В этом смысле первые письменные памятники права древнейших цивилизаций (законы Ману, Законы XIIтаблиц, хетские законы и другие) и средневековья (так называемые варварскиеправды прежде всего) по своим технико-юридическим характеристикам удивительно схожи. Все они — компиляции, состоящие главным образом из трех основных элементов:

во-первых, решений конкретныхдел, которым в той или иной степени придано нормативное выражение (то есть прецедентов);

во-вторых, господствующихобычаев, нередко также отражавших сложившиеся образцы индивидуальныхрешений; в-третьих, некоторых прямых правотворческих постановлений.

Позднее, в ходе экономического, политического, культурного развития общества в условиях цивилизации, тот или иной элемент специально-юридического содержания права приобретает доминирующее значение, становится основой последующегопрогресса. И тогда начинается специфическая история права, формирование и развитие национальных правовых систем и семей.

При этом нужно взять на заметкуто существенное обстоятельство, что с первых же фаз своего бытия правосложилось и стало развиваться по двум самостоятельным (хотя и взаимодействующим) сферам - в виде публичного и частного права. И та и другая сферы представляют собой различные, в чем-то даже несопоставимые категории, особые «правовые миры».

Возникнув, право заняло центральноеместо (или во всяком случае одно из центральных мест) в системе социальногорегулирования общества. По своим свойствам и регулятивным качествам, по заложенной в нем социальной энергии право приобрело значение главного регулятора, при помощи которого решаются коренные вопросы и задачи социальногоразвития общества.

Ценности права — великоедостижение цивилизации и культуры — складывались веками, накапливались многотрудным опытом человечества, закалялись в его испытаниях. Их важнейшеесвойство - непрерывность в развитии, накопление и утверждение все более совершенных и искусных механизмов и форм, когда право обретает особые качества - возникает последовательная правозаконность. И первейшая задачанынешнего времени — восприятие ценностей мировой правовой культуры, творческий поиск теоретических решений во имя возрождения нашего Отечества.