Реферат: Вопросы обеспечения правового регулирования деятельности пограничной службы федеральной службы

--PAGE_BREAK--1996 г. N 371 «О совершенствовании порядка пересечения государственной границы Российской Федерации» (Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 12. Ст. 1059.) и 19 июня <metricconverter productid=«1996 г» w:st=«on»>1996 г. N 943 «О проведении эксперимента по невойсковой охране отдельных участков государственной границы Российской Федерации» (Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N26. Ст. 3065.).

Представляется, что институт так называемых «скрытых полномочий» Президента Российской Федерации может оказать значительное влияние на развитие пограничной службы. Как отметил Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 30 апреля <metricconverter productid=«1996 г» w:st=«on»>1996 г. N 11-П (Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1996. N3.), в соответствии со статьей 80 Конституции Президент Российской Федерации является гарантом Конституции и обеспечивает согласованное функционирование и взаимодействие органов государственной власти. В силу этого не противоречит Конституции издание им указов, восполняющих пробелы в правовом регулировании по вопросам, требующим законодательного решения, при условии, что такие указы не противоречат Конституции и федеральным законам, а их действие во времени ограничивается периодом до принятия соответствующих законодательных актов (пункт 4 мотивировочной части) (Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1996. N 3.). Данная правовая позиция впоследствии была подтверждена Конституционным Судом Российской Федерации в постановлении от 30 апреля <metricconverter productid=«1997 г» w:st=«on»>1997 г. N 7-П (пункт 4 мотивировочной части) (Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1997. N4.).

Отдельные нормы, посвященные прерогативам Президента Российской Федерации в сфере пограничной деятельности, содержатся в Законе о Правительстве. Согласно части первой статьи 32 названного Закона Президент Российской Федерации в соответствии с Конституцией, федеральными конституционными законами, федеральными законами руководит деятельностью федерального органа исполнительной власти, ведающего вопросами безопасности, утверждает по представлению Председателя Правительства Российской Федерации положение о нем и назначает его руководителя.

Глава 5 Конституции, определяя полномочия Федерального Собрания, также содержит в себе нормы, посвященные регулированию пограничной деятельности.

В частности, в соответствии со статьей 106 (пункт «д») Конституции обязательному рассмотрению в Совете Федерации подлежит принятый Государственной Думой федеральный закон по вопросам статуса и защиты государственной границы. Однако значение статьи 106 (пункт «д») Конституции не исчерпывается признанием особого порядка рассмотрения и одобрения имеющего основополагающее значение для пограничной деятельности федерального закона. Эта норма во взаимосвязи с положениями статьи 71 (пункт «н») Конституции, прежде всего, предопределяет название и содержание соответствующего федерального закона.

Нетрудно заметить, что как название, так и содержание действующего Закона о границе не в полной мере согласуется с приведенными конституционными положениями.

Конституция непосредственно определяет и полномочия Правительства Российской Федерации в сфере пограничной деятельности.

Так, статьей 114 (пункт «д» части 1) Конституции предусматривается, что Правительство Российской Федерации осуществляет меры по обеспечению государственной безопасности. Данное конституционное положение получило свою конкретизацию в Законе о Правительстве. Статья 20 названного Закона определяет, что в рамках реализации своих конституционных полномочий по обеспечению обороны и государственной безопасности России Правительство Российской Федерации принимает меры по охране государственной границы.

Кроме того, на основании части второй статьи 32 Закона о Правительстве оно в соответствии с Конституцией, федеральными конституционными законами, федеральными законами, указами и распоряжениями Президента Российской Федерации координирует деятельность федерального органа исполнительной власти, ведающего вопросами безопасности, т. е. и такое основное направление деятельности этого органа как пограничная деятельность.

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что Закон о Правительстве не содержит даже примерного перечня мер, которые Правительство Российской Федерации вправе либо обязано принимать в целях охраны государственной границы.

Представляется, что установление такого перечня в названном Законе и его последующая конкретизация в принимаемых в соответствии с ним нормативных правовых актах явилось бы существенным продвижением в совершенствовании правовых основ пограничной деятельности.

Признание Конституции юридической первоосновой любой отрасли российского права (законодательства) в отечественной правовой доктрине превратилось, по сути, в правовую аксиому (См.: Коняхин В. Конституция как источник Общей части уголовного права//Российская юстиция. 2002. N 4.).

В этой связи следует прийти к выводу о том, что рассмотренные выше положения Конституции реализуют в отношении правового регулирования пограничной деятельности преимущественно системообразующую функцию, формируя ее вертикальную (иерархическую) структуру и очерчивая круг возможного правового регулирования этой деятельности. При этом необходимо обеспечить строгое следование смыслу и содержанию конституционных понятий и терминов. Иначе в системе правоположений появятся противоречивые нормативные предписания и, как следствие, ошибочные решения и трудности в практике правоприменения.

Таковы основные конституционные положения, выступающие в своей совокупности в качестве правовых оснований стратегического развития пограничной службы.

Современный период существования Российского государства характеризуется достаточно серьезным различием между необходимым уровнем обеспечения правового регулирования деятельности пограничной службы и тем, который имеется к настоящему времени в наличии.

В свою очередь, это вызывает необходимость совершенствования пограничной политики государства, ревизии существующих методов ее осуществления. Движение в этом направлении требует тщательного анализа правового обеспечения пограничной политики России (См.: Хвощев В.Е., Муллаянов Р.Ш. Пограничная политика и безопасность. Опыт регионального анализа. Челябинск. 2001. С. 6, 27.).

Прежде чем перейти к детальному обсуждению проблем совершенствования федерального законодательства о деятельности пограничной службы представляется необходимым рассмотреть вопрос о том, что представляет собой ныне и чем должна характеризоваться в перспективе эта деятельность.

Не вызывает сомнений, что предметное обсуждение вопроса о путях и формах совершенствования какой-либо деятельности невозможно без адекватного понимания ее правового содержания. В этой связи крайне важно уяснить юридическое содержание понятия «пограничная деятельность».

Конституция понятия «пограничная деятельность» не содержит. Оно имеется в Законе о федеральной службе безопасности.

Однако Закон о федеральной службе безопасности лаконичного определения этого понятия не дает. Законодатель, очевидно, полагает, что оно подлежит раскрытию через перечисление видов (направлений) деятельности, которые следует отнести к пограничной.

Согласно статье 11 (1) Закона о федеральной службе безопасности направлениями пограничной деятельности являются:

защита и охрана государственной границы в целях недопущения противоправного изменения прохождения государственной границы, обеспечения соблюдения физическими и юридическими лицами режима государственной границы, пограничного режима и режима в пунктах пропуска через государственную границу;

защита и охрана экономических и иных законных интересов России в пределах ее приграничной территории, исключительной экономической зоны и континентального шельфа, а также охрана за пределами исключительной экономической зоны Российской Федерации запасов анадромных видов рыб, образующихся в российских реках.

Итак, очевидно, что стержневое значение для пограничной деятельности имеет понятие «государственная граница», которое и должно предопределять смысл и содержание названной деятельности, а из числа федеральных законов, опосредствующих пограничную деятельность, первостепенное значение имеет Закон о границе.

На основании статьи 1 Закона о границе государственная граница есть линия и проходящая по этой линии вертикальная поверхность, определяющие пределы государственной территории (суши, вод, недр и воздушного пространства) Российской Федерации, то есть пространственный предел действия государственного суверенитета Российской Федерации.

Следует напомнить, что на основании статьи 4 (часть 1) Конституции суверенитет России распространяется на всю ее территорию.

Между тем возникает вопрос о соответствии положений статьи 1 Закона о границе нормам международного права, Конституции и реалиям сегодняшнего дня.

Определение территории России содержится в статье 67 (часть 1) Конституции, где сказано, что она включает в себя территории субъектов Российской Федерации, внутренние воды и территориальное море, воздушное пространство над ними.

В соответствии с частью первой статьи 1 Договора между Российской Федерацией и Украиной о сотрудничестве в использовании Азовского моря и Керченского пролива, подписанного в городе Керчи 24 декабря <metricconverter productid=«2003 г» w:st=«on»>2003 г. (Бюллетень международных договоров. 2004. N 7. С. 46 — 47.), Азовское море и Керченский пролив признаны внутренними водами России и Украины. Федеральным законом от 22 апреля 2004 года N 23-ФЗ «О ратификации Договора между Российской Федерацией и Украиной о сотрудничестве в использовании Азовского моря и Керченского пролива» (Собрание законодательства Российской Федерации. 2004. N 17. Ст. 1590.) названный международный договор ратифицирован и стал составной частью правовой системы России. Согласно пункту 1 статьи 2 Конвенции Организации Объединенных Наций по морскому праву 1982г. (Бюллетень международных договоров. 1998. N 1. С. 3 — 168.) государство обладает суверенитетом над своими внутренними водами. Таким образом, в Азовском море и Керченском проливе сложилась правовая ситуация, когда государственной границы нет, а суверенитет России имеется.

Вполне вероятно, что аналогичным образом может быть разрешен вопрос и на Каспийском море.

Между тем понятие государственной границы в действующем Законе о границе на эту правовую ситуацию оказалось не рассчитанным.

Согласно части первой статьи 3 Закона о границе защита государственной границы как часть системы обеспечения безопасности России заключается в согласованной деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, осуществляемой ими в пределах своих полномочий путем принятия политических, организационно-правовых, дипломатических, экономических, оборонных, пограничных, разведывательных, контрразведывательных, оперативно-розыскных, таможенных, природоохранных, санитарно-эпидемиологических, экологических и иных мер.

Опираясь на приведенное; положение, представляется необходимым для выявления сущностных характеристик пограничной деятельности провести ее сопоставление с другими основными направлениями деятельности федеральной службы безопасности.

Часть первая статьи 8 Закона о федеральной службе безопасности называет в числе основных направлений деятельности органов федеральной службы безопасности — наряду с пограничной деятельностью — также контрразведывательную деятельность, борьбу с преступностью и террористической деятельностью, разведывательную деятельность и обеспечение информационной безопасности.

В свою очередь, частью первой статьи 9 Закона о федеральной службе безопасности определено, что контрразведывательная деятельность — это деятельность органов федеральной службы безопасности по выявлению, предупреждению, пресечению разведывательной и иной деятельности специальных служб и организаций иностранных государств, а также отдельных лиц, направленной на нанесение ущерба безопасности Российской Федерации.

Статья 11 Закона о федеральной службе безопасности предусматривает, что разведывательная деятельность осуществляется органом внешней разведки федерального органа исполнительной власти в области обеспечения безопасности в соответствии с Федеральным законом от 10 января <metricconverter productid=«1996 г» w:st=«on»>1996 г. N 5-ФЗ «О внешней разведке» (Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 3. Ст. 143.).

Оговорок о том, что контрразведывательная и разведывательная деятельность не осуществляются в районе государственной границы и на приграничной территории или осуществляются с какими-либо особенностями, Закон о федеральной службе безопасности не содержит.

Между тем, как видно из приведенной выше части первой статьи 3 Закона о границе, защита государственной границы осуществляется путем принятия, в том числе разведывательных и контрразведывательных мер.

Отсюда следует, что пограничная деятельность, с одной стороны, и разведывательная и контрразведывательная деятельность, с другой, не могут рассматриваться в качестве абсолютно самостоятельных друг по отношению к другу направлений деятельности федеральной службы безопасности.

На основании статьи 10 Закона о федеральной службе безопасности в рамках борьбы с преступностью и террористической деятельностью органы федеральной службы безопасности осуществляют оперативно-розыскные мероприятия по выявлению, предупреждению, пресечению преступлений, досудебное производство по которым отнесены к их ведению (часть первая); деятельность указанных органов в сфере борьбы с преступностью осуществляется в соответствии с законодательством об оперативно-розыскной деятельности, уголовным и уголовно-процессуальным законодательством (часть третья).

В то же время часть первая статьи 3 Закона о границе в целях защиты государственной границы также предполагает осуществление оперативно-розыскных мер.

Кроме этого, в соответствии с частью первой статьи 30 Закона о границе в целях защиты государственной границы пограничные органы федеральной службы безопасности ведут дознание и осуществляют профилактику правонарушений.

Пунктом 3 части первой статьи 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 52. Ст. 4921.) предусмотрено, что следователями органов федеральной службы безопасности производится предварительное следствие по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных частью второй статьи 322 и частью второй 323 Уголовного кодекса Российской Федерации (Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 25. Ст. 2954; 2003. N 27 (часть 2). Ст. 2712; N 50. Ст. 4848.) (незаконное пересечение государственной границы, совершенное группой лиц по предварительному сговору или организованной группой либо с применением насилия или с угрозой его применения, и изъятие, перемещение или уничтожение пограничных знаков в целях противоправного изменения государственной границы, повлекшие тяжкие последствия, соответственно).

В свою очередь, пункт 3 части третьей статьи 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что дознавателями пограничных органов федеральной службы безопасности производится дознание по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных частью первой статьи 322 и частью первой статьи 323 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Суммируя изложенное, следует заключить, что пограничная деятельность не может осуществляться самостоятельно и в отрыве от борьбы с преступностью, а действующее федеральное законодательство не содержит положений, которые бы позволили однозначно отграничить пограничную деятельность от иных направлений деятельности федеральной службы безопасности. При этом даже пространственный критерий (привязку к государственной границе и пограничному пространству) нельзя признать определяющим в данном вопросе. Дело в том, что статья 11 (1) Закона о федеральной службе безопасности относит к пограничной деятельности, в частности, охрану за пределами исключительной экономической зоны Российской Федерации запасов анадромных видов рыб, образующихся в российских реках. В соответствии с пунктом 3 статьи 1 Федерального закона от 17 декабря 1998 года N 191-ФЗ «Об исключительной экономической зоне Российской Федерации» (Собрание законодательства Российской Федерации.

1998. N 51. Ст. 6273.) пределы российской исключительной экономической зоны, как правило, отстоят на 200 морских миль от исходных линий, от которых отмеряется ширина территориального моря России.

Иными словами, получается, что пограничная деятельность — по буквальному смыслу названной нормы закона — может и должна осуществляться на расстоянии многих сотен километров как от территории России, так и от ее государственной границы.

В соответствии с неоднократно выраженной Конституционным Судом Российской Федерации правовой позицией общеправовой критерий определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы вытекает из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом (статья 19, часть 1, Конституции), поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования правовой нормы всеми правоприменителями. Неопределенность содержания правовой нормы, напротив, допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и ведет к произволу, а значит — к нарушению принципов равенства и верховенства закона (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 25 апреля 1995 года N 3-П (Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1995. N 2-3.), от 15 июля <metricconverter productid=«1999 г» w:st=«on»>1999 г. N 11-П (Вестник Конституционного Суда Российской Федерации.

1999. N 5.), от 11 ноября <metricconverter productid=«2003 г» w:st=«on»>2003 г. N 16-П (Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2003. N 6.) и др.).

Однако, как видно из проведенного выше правового анализа, содержащееся в федеральном законодательстве понятие «пограничная деятельность» не в полной мере отвечает критериям определенности, ясности и недвусмысленности.

Продолжая анализировать указанное понятие, приходится констатировать, что его некорректность изложенными выше обстоятельствами не исчерпывается. Данное понятие содержит в себе еще ряд серьезных недостатков правового характера.

Во-первых, одним из направлений пограничной деятельности — наряду с защитой и охраной государственной границы — является защита и охрана экономических и иных законных интересов России в пределах ее исключительной экономической зоны и континентального шельфа. Между тем, по смыслу статьи 71 (пункт «н») Конституции, защита территориального моря, воздушного пространства, исключительной экономической зоны и континентального шельфа Российской Федерации не являются составной частью защиты государственной границы, а представляют собой совершенно самостоятельные сферы деятельности уполномоченных государственных органов.

То обстоятельство, что по причинам практической целесообразности этот вид деятельности поручается осуществлять пограничным органам федеральной службы безопасности, само по себе еще не дает достаточных правовых оснований к тому, чтобы автоматически рассматривать его в качестве пограничной деятельности.

Например, согласно Основному закону Федеративной Республики Германии, подразделения федеральной пограничной охраны могут использоваться в особо важных случаях по требованию земель для сохранения или восстановления общественного порядка или безопасности, для оказания помощи в случае стихийного бедствия или особо тяжкой катастрофы для предотвращения опасности, угрожающей существованию или основам свободного демократического строя Федерации или какой-либо земли, а также для обороны территории страны (абзацы 2 и 3 статьи 35, абзац 2 статьи 87а, статьи 91, 115) (См.: Конституции государств Европейского Союза / Под ред. Л. А. Окунькова — М: Изд. Группа ИНФРА-М. М-НОРМА, 1997. С. 192 — 224.). Однако при этом никто не утверждает, что указанные направления деятельности подразделений федеральной пограничной охраны Федеративной Республики Германии относятся к пограничной деятельности.

Изложенное приводит к выводу о несогласованности между собой названного конституционного положения и нормы статьи 11 (1) Закона о федеральной службе безопасности, что является абсолютно недопустимым.

Более того, представляется, что уточнение понятия «пограничная деятельность» не должно иметь своим следствием серьезную ревизию правовых основ деятельности федеральной службы безопасности.

На основании части второй статьи 8 Закона о федеральной службе безопасности федеральным законодательством могут быть определены и иные — помимо рассмотренных выше — направления деятельности органов федеральной службы безопасности.

Применительно к защите и охране экономических и иных законных интересов России в пределах исключительной экономической зоны соответствующей правовой основой для деятельности органов федеральной службы безопасности является Федеральный закон «Об исключительной экономической зоне Российской Федерации» (статьи 35 и 36). В отношении защиты и охраны экономических и иных законных интересов России в пределах ее континентального шельфа — Федеральный закон от 30 ноября 1995 года N 187-ФЗ «О континентальном шельфе Российской Федерации» (статьи 42 и 43) (33 Собрание законодательства Российской Федерации 1995. N 49. Ст. 4694; 1999. N 7. Ст. 879; 2001. N 33. Ст. 3429; 2003. N 17. Ст. 1557.).

Что же касается охраны за пределами исключительной экономической зоны России запасов анадромных видов рыб, образующихся в российских реках, то решение данного вопроса возможно посредством внесения соответствующих изменений и дополнений в Федеральный закон от 20 декабря 2004 года N 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» (Собрание законодательства Российской Федерации. 2004, N 52 (часть 1). Ст. 5270.).

Во-вторых, статья 11 (1) Закона о федеральной службе безопасности, формализуя признаки пограничной деятельности, употребляет термины «защита» и «охрана».

Действующий Закон о границе не содержит четких и лаконичных определений терминов «защита государственной границы» и «охрана государственной границы».

В отношении понятия «защита государственной границы» статья 3 Закона о границе гласит, что: «защита государственной границы как часть системы обеспечения безопасности Российской Федерации и реализации государственной пограничной политики Российской Федерации заключается в согласованной деятельности федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, осуществляемой ими в пределах своих полномочий путем принятия политических, организационно-правовых, дипломатических, экономических, оборонных, пограничных, разведывательных, контрразведывательных, оперативно-розыскных, таможенных, природоохранных, санитарно-эпидемиологических, экологических и иных мер» (часть первая); «защита государственной границы обеспечивает жизненно важные интересы личности, общества и государства на государственной границе в пределах приграничной территории (пограничной зоны, российской части вод пограничных рек, озер и иных водоемов, внутренних морских вод и территориального моря Российской Федерации, где установлен пограничный режим, пунктов пропуска через государственную границу, а также территорий административных районов и городов, санаторно-курортных зон, особо охраняемых природных территорий, объектов и других территорий, прилегающих к государственной границе, пограничной зоне, берегам пограничных рек, озер и иных водоемов, побережью моря или пунктам пропуска) и осуществляется всеми федеральными органами исполнительной власти в соответствии с их полномочиями, установленными законодательством Российской Федерации» (часть четвертая).    продолжение
--PAGE_BREAK--

Той же статьей определено, что охрана государственной границы является составной частью защиты государственной границы и осуществляется пограничными органами, входящими в состав федеральной службы безопасности, в пределах приграничной территории, Вооруженными Силами Российской Федерации в воздушном пространстве и подводной среде и другими силами (органами) обеспечения безопасности Российской Федерации в случаях и в порядке, определяемых законодательством Российской Федерации. Охрана государственной границы осуществляется в целях недопущения противоправного изменения прохождения государственной границы, обеспечения соблюдения физическими и юридическими лицами режима государственной границы, пограничного режима и режима в пунктах пропуска через государственную границу (часть пятая).

Иными словами, — опустив «лишние» фразы, понятия «защита государственной границы» и «охрана государственной границы» можно определить следующим образом.

Защита государственной границы есть согласованная деятельность органов государственной власти и органов местного самоуправления, осуществляемая путем принятия всей совокупности предусмотренных Конституцией и федеральным законодательством мер, обеспечивающих жизненно важные интересы личности, общества и государства на государственной границе и в пределах приграничной территории.

В свою очередь, под охраной государственной границы следует понимать осуществляемую федеральной службой безопасности, Вооруженными Силами Российской Федерации и другими силами (органами) обеспечения безопасности России в случаях и в порядке, определяемом федеральным законодательством, деятельность в целях недопущения противоправного изменения прохождения государственной границы, обеспечения соблюдения физическими и юридическими лицами режима государственной границы, пограничного режима и режима в пунктах пропуска через государственную границу.

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что приведенные выше положения Закона о границе определяют, что охрана государственной границы является составной частью ее защиты, а статья 11 (1) Закона о федеральной службе безопасности поддерживает данный подход.

Возникает вопрос: насколько вышеприведенные положения соответствуют Конституции и российской правовой традиции?

Исследование Конституции приводит к выводу, что термин «охрана» и образованные на его основе понятия используются — по большей части — применительно не к объектам материального мира, каковым (с известной степенью условности) следует признать государственную границу, но к неким нематериальным конституционно значимым объектам. Так, согласно Конституции, в России охраняются труд и здоровье людей (статья 7, часть 2; статья 41, части 1 и 2), природные ресурсы (статья 9, часть 1), достоинство личности (статья 21, часть 1), право частной собственности (статья 35, часть 1; статья 114, часть 1, пункт «е»), интеллектуальная собственность (статья 44, часть 1), права потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью (статья 52), окружающая среда (статья 72, часть 1, пункты «д», «к»; статья 74, часть 2), памятники истории и культуры (статья 72, часть 1, пункт «д»), суверенитет Российской Федерации, ее независимости и государственной целостность (статья 80, часть 2), права и свободы человека и гражданина (статья 82, часть 1), общественный порядок (статья 114, часть 1, пункт «е»; статья 132, часть 1).

Соотношение же между терминами «охрана» и «защита» можно проследить на примере статей 80 (часть 2) и 82 (часть 1) Конституции.

В силу статьи 80 (часть 2) Конституции Президент Российской Федерации в установленном Конституцией порядке принимает меры по охране суверенитета России, ее независимости и государственной целостности. Реализовывая же данное конституционное полномочие, Президент Российской Федерации, как это следует из его присяги, текст которой приведен в статье 82 (часть 1) Конституции, должен «защищать суверенитет и независимость, безопасность и целостность государства». Подобная фразеология применена явно не случайно. Дело в том, что вопросы принятия мер по охране суверенитета Российской Федерации, ее независимости и государственной целостности отнесены Конституцией к числу полномочий не только Президента Российской Федерации. Так, согласно статье 114 (пункт «д» части 1) Конституции, Правительство Российской Федерации осуществляет меры по обеспечению государственной безопасности, в том числе меры по охране государственной границы (статья 20 Закона о Правительстве).

Таким образом, из приведенных положений Конституции с необходимостью следует вывод, что именно защита является частью охраны, а не наоборот, как это закреплено в нынешней редакции части пятой статьи 3 Закона о границе.

Обращаясь к истории вопроса об использовании терминов «защита» и «охрана» в законодательстве о государственной границе, представляется уместным обратить внимание на следующее. Из статей 5 и 6 Положения об охране государственных границ Союза ССР, утвержденного Постановлением Центрального Исполнительного Комитета СССР и Совета Народных Комиссаров СССР от 15 июня <metricconverter productid=«1927 г» w:st=«on»>1927 г., следовало, что составной частью охраны государственных границ Союза ССР являлась, в частности, защита пограничного населения от вооруженных нападений.

Статьей 3 Положения о медали «За отличие в охране Государственной границы СССР», утвержденного Указом Президиума Верховного Совета СССР от 13 июля <metricconverter productid=«1950 г» w:st=«on»>1950 г. (Ведомости Верховного Совета СССР. 1950. N 20.), было предусмотрено, что этой медалью награждаются «за умелое руководство боевыми действиями пограничного наряда при защите неприкосновенности границы СССР».

Позднее, в статье 28 Закона СССР от 24 ноября <metricconverter productid=«1982 г» w:st=«on»>1982 г. «О государственной границе СССР» (Свод законов СССР. 1990. Т. 9. С. 202.), было закреплено, что, "… охраняя государственную границу СССР, пограничные войска обязаны… отражать вооруженные вторжения на территорию СССР войсковых групп и банд, пресекать вооруженные и иные провокации на государственной границе СССР, защищать от указанных преступных посягательств население, социалистическую собственность и личную собственность граждан". При этом употребление в приведенном законоположении термина «охрана государственной границы» являлось абсолютно уместным, поскольку в пункте 8 статьи 73 Конституции (Основного Закона) Союза Советских Социалистических Республик, принятой на внеочередной седьмой сессии Верховного Совета СССР девятого созыва 7 октября <metricconverter productid=«1977 г» w:st=«on»>1977 г., речь шла именно об охране «государственных границ и территории СССР» (Свод законов СССР. 1990. Т. 3. С. 14.).

Таким образом, из приведенных примеров видно, что в законодательстве советского периода последовательно использовался подход, согласно которому применительно к государственной границе защита представляла собой часть ее охраны.

Это было впоследствии воспринято и в законодательстве Российской Федерации. Любопытно отметить, что самая первая редакция части первой статьи 3 Закона о границе определяла, что охрана государственной границы "… заключается в осуществлении политических, правовых, экономических, военных, оперативных, организационных, технических, экологических, санитарных и иных мер по… защите" на государственной границе жизненно важных интересов личности, общества и государства от внешних и внутренних угроз.

Однако, как уже отмечалось выше, действующая Конституция употребляет термин «защита государственной границы».

При таких обстоятельствах следует признать совершенно неоправданным ни с точки зрения конституционных основ России, ни с позиций истории советского/российского права изменение в нынешней редакции статьи 3 Закона о границе соотношения между терминами «защита государственной границы» и «охрана государственной границы» посредством включения охраны в состав защиты.

Более того, статьей 76 (часть 3) Конституции установлено, что федеральные законы не могут противоречить федеральным конституционным законам. Однако действующая редакция части пятой статьи 3 Закона о границе, предусматривающая, что охрана границы осуществляется пограничными органами, противоречит нормам статьи 20 Закона о Правительстве, согласно которой — это полномочия Правительства Российской Федерации.

В-третьих, обращает на себя внимание то обстоятельство, что в статье 11 (1) Закона о федеральной службе безопасности говорится о том, что защита и охрана государственной границы осуществляется как для недопущения противоправного изменения прохождения государственной границы, так и в целях обеспечения соблюдения физическими и юридическими лицами режима государственной границы, пограничного режима и режима в пунктах пропуска через государственную границу.

Такая цель защиты государственной границы как недопущение противоправного изменения ее прохождения с правовой точки зрения сомнений не вызывает. В то же время упоминание в качестве цели — обеспечение соблюдения физическими и юридическими лицами режима государственной границы, пограничного режима и режима в пунктах пропуска через государственную границу представляется более чем сомнительным.

В правовой доктрине под термином «правовой режим» принято понимать нормативно установленные правила относительно определенного предмета отношений или ситуации, которые должны соблюдаться участниками отношений по поводу этого предмета (объекта или определенной ситуации). В отличие от правового статуса, который касается правовой характеристики субъекта отношений, правовой режим дает определение юридической природы предмета отношений и содержит требования и принципы поведения субъектов в определенной ситуации (См.: Юридическая энциклопедия / Отв. ред. Б. Н. Топорнин. М.: Юристъ, 2001. С. 812.).

Возвращаясь к нормам части первой статьи 3 Закона о границе, следует напомнить, что защита государственной границы осуществляется путем принятия организационно-правовых, пограничных, оперативно-розыскных, таможенных, природоохранных, санитарно-эпидемиологических, экологических и иных мер.

Правила режима государственной границы, пограничного режима и режима в пунктах пропуска через государственную границу, как видно из содержания разделов III-V Закона о границе, как раз и выступают в качестве организационно-правовых и пограничных мер, посредством реализации которых осуществляется защита государственной границы. Юридическая ценность правил режима государственной границы, пограничного режима и режима в пунктах пропуска через государственную границу самих по себе ни в коем случае не может быть равнозначной либо большей, нежели правовое значение защиты государственной границы.

Обеспечение безопасности пограничного пространства Российской Федерации является одной из основных задач в области обеспечения национальной безопасности России. На это обстоятельство специально обращено внимание в разделе IV Концепции национальной безопасности Российской Федерации, утвержденной Указом Президента Российской Федерации от 17 декабря <metricconverter productid=«1997 г» w:st=«on»>1997 г. N 1300 (в редакции Указа Президента Российской Федерации от 10 января <metricconverter productid=«2000 г» w:st=«on»>2000 г. N 24). В свою очередь, соблюдение правил режима государственной границы, пограничного режима и режима в пунктах пропуска через государственную границу по отношению к названной задаче имеет лишь служебно-вспомогательное значение.

Отсюда следует, что не защита государственной границы осуществляется в целях обеспечения соблюдения физическими и юридическими лицами режима государственной границы, пограничного режима и режима в пунктах пропуска через государственную границу, как это закреплено в статье 11 (1) Закона о федеральной службе безопасности, а, наоборот, перечисленные выше правила устанавливаются и соответствующие лица принуждаются к их неукоснительному соблюдению в целях защиты государственной границы.

Таким образом, закрепленное в федеральном законодательстве понимание пограничной деятельности не в должной мере основано на нормах Конституции. В свою очередь, это обстоятельство предопределяет необходимость совершенствования правовых основ деятельности пограничной службы, в качестве правовой формы которого призваны выступить законопроекты «О федеральной службе безопасности» (новая редакция) и «О пограничной деятельности». В настоящее время разработка упомянутых законопроектов близится к своему завершению.
Активная деятельность по созданию нормативной правовой базы деятельности пограничной службы ведется с <metricconverter productid=«1993 г» w:st=«on»>1993 г. В результате принятых за последние годы мер общее количество законов и иных правовых актов, регулирующих отношения в пограничной сфере, многократно увеличилось. Вместе с тем вследствие постоянно меняющейся обстановки указанное законодательство все еще продолжает содержать значительное количество нерешенных проблем и вопросов. Более того, оно в настоящее время не в полной мере соответствует реалиям внутриполитической обстановки в стране, международному положению России и не позволяет адекватно правовыми средствами реагировать на новые угрозы и вызовы (См. подробнее: Проничев В. Е. Пограничная безопасность России. О формировании и развитии законодательства о статусе и защите Государственной границы Российской Федерации // Граница России. 2004. N 43.).

Президентом Российской Федерации неоднократно ставилась задача избавления правового поля от пустых деклараций, от норм двойного толкования и внутренних противоречий. В связи с этим в законах надлежит формулировать только ясные и реальные требования, а также прописывать четкие механизмы их применения (См.: Выступление В. В. Путина на заседании Совета при Президенте Российской Федерации по борьбе с коррупцией // Право и безопасность. 2004. N 1(10). С. 6).

Безусловно следует исключить рассогласованность в системе правовых норм как между отдельными законами, так и между законами и подзаконными актами, снять внутреннюю противоречивость и декларативность ряда нормативных правовых актов. Следует переходить от хаотичной разработки федеральных законов по принципу ликвидации пробелов в правовом регулировании к планомерной реализации положений Конституции, требующей разработки конкретных законодательных актов и, в первую очередь, тех, которые касаются безопасности страны.

Представляется, что усилия государственных органов в указанной сфере должны быть сконцентрированы на следующих основных направлениях.

Во-первых, статьей 71 (пункт «н») Конституции определение статуса и защита государственной границы отнесены к предметам исключительного ведения Российской Федерации. При этом, как предусмотрено статьей 76 (часть 1) Конституции, по предметам ведения Российской Федерации подлежат принятию федеральные законы, имеющие прямое действие на всей территории России.

Трудно переоценить важность основополагающего законодательного акта, регулирующего правовой статус и защиту государственной границы. Этот закон призван обеспечить справедливый баланс частного и публичного интересов посредством установления действенных механизмов реализации прав и законных интересов человека и гражданина в сфере правоотношений, связанных с пересечением государственной границы, при условии обеспечения пограничной безопасности страны, ее сотрудничества с иностранными государствами, реализацию иных направлений пограничной политики России.

Действующий в настоящее время Закон о границе был принят Верховным Советом Российской Федерации 1 апреля <metricconverter productid=«1993 г» w:st=«on»>1993 г. в период применения Конституции (Основного Закона) Российской Федерации — России от 12 апреля <metricconverter productid=«1978 г» w:st=«on»>1978 г. (Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1978. N 15. Ст. 407.), т.е. в совершенно отличных от ныне существующих правовых, политических и социально-экономических условиях.

Представителями юридической общественности и аппаратом Совета Безопасности Российской Федерации в этой связи в качестве одного из важнейших мероприятий в сфере национальной безопасности подчеркивалась настоятельная необходимость переработки Федерального закона о государственной границе (См.: В. А. Петров. Методологический опыт научного обеспечения деятельности Совета Безопасности Российской Федерации по вопросам государственной и общественной безопасности// Научные проблемы национальной безопасности". 2002. С. 157.).

Правоприменительная практика также показала, что законодательство о государственной границе требует серьезной модернизации. Основные усилия в этом направлении должны быть сосредоточены на совершенствовании деятельности всех субъектов пограничных отношений. Необходимо сформировать единую систему защиты интересов государства в пограничной сфере, повысить эффективность государственного управления в области пограничной безопасности. При этом подлежат учету изменения в структуре федеральных органов исполнительной власти, обладающих компетенцией в области обеспечения безопасности.

В настоящее время в научных кругах активно обсуждается вопрос о необходимости принятия кодифицированного законодательного акта, призванного регламентировать вопросы пограничной деятельности. Иными словами, речь идет о так называемом Пограничном кодексе Российской Федерации.

Как следует из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной им в постановлении от 29 июня <metricconverter productid=«2004 г» w:st=«on»>2004 г. N 13-П (Собрание законодательства Российской Федерации. 2004. N 27. Ст. 2804.), кодифицированный нормативный правовой акт призван осуществлять комплексное нормативное регулирование тех или иных отношений. Кодекс выполняет особую роль в правовой системе России.

В российской правовой системе исторически сложилось, что кодексы принимаются в тех отраслях права, где Конституция предусматривает необходимость наличия не просто правового регулирования, а именно законодательства. При этом Конституция употребляет именно термин «законодательство» применительно к сфере правового регулирования, где может и должен быть принят законодательный акт в форме кодекса.

К примеру, Конституция предусматривает, что в ведении Российской Федерации находятся уголовное, уголовно-процессуальное и уголовно-исполнительное законодательство; гражданское, гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство (статья 71, пункт «о»), а в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов — трудовое, семейное, жилищное, земельное, водное, лесное законодательство (статья 72, пункт «к» части 1).

Соответственно по каждой из этих отраслей законодательства в настоящее время принят кодекс.

В то же время, говоря, например, о правовом регулировании вопросов обороны и безопасности, Конституция не делает указаний о необходимости существования законодательства по данным вопросам (статья 71, пункт «м»). Сообразно этому указанные вопросы урегулированы федеральными законами с соответствующими конституционной норме наименованиями (Закон Российской Федерации от 5 марта 1992 года N 2446-I «О безопасности» (Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. N 15. Ст. 769.) и Федеральный закон от 31 мая 1996 года N 61-ФЗ «Об обороне» (Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 23. Ст. 2750.)).

Регламентируя вопросы определения статуса и защиты государственной границы, Конституция не упоминает о необходимости законодательства в этой сфере.

Кроме того, как предусмотрено пунктом 1.6.3 Рекомендаций по подготовке и оформлению проектов федеральных законов, разработанных Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, кодекс должен обеспечивать единообразное регулирование и содержать в систематизированном виде всю массу норм, регулирующих определенную сферу общественных отношений.

При этом следует учитывать, что в кодекс могут входить лишь нормы, включаемые в федеральные законы. Возможность же включения в кодекс положений, подлежащих регламентации на уровне федеральных конституционных законов, Конституцией не предусмотрена и правоприменительной практике России не известна.

Между тем нормы, имеющие непосредственное отношение к пограничной деятельности, содержатся в целом ряде федеральных конституционных законов. В качестве примера следует назвать упомянутые выше статью 20 Закона о Правительстве и часть первую статьи 17 Федерального конституционного закона «О чрезвычайном положении».

Уже поэтому невозможно обеспечить наличие в Пограничном кодексе Российской Федерации в систематизированном виде всей массы норм, регулирующих сферу пограничных правоотношений.

Кроме того, следует учесть, что пограничная деятельность носит комплексный характер. На основании статьи 30 Закона о границе защита государственной границы осуществляется, в том числе, посредством принятия к правонарушителям мер уголовно-правового воздействия в очерченных федеральным законодательством уголовно-процессуальных рамках.

Однако Уголовный кодекс Российской Федерации (часть первая статьи 1) и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (часть первая статьи 1) запрещают рассредоточение регулирования правоотношений, входящих в предмет уголовного права, по другим федеральным законам, хотя бы последние и облекались в форму кодексов.

Таким образом, в рамках правовой системы России принципиально невозможно обеспечить сосредоточение всех норм, опосредствующих пограничную деятельность, в рамках кодекса.

В этой связи представляется необходимым принятие именно федерального закона о статусе и защите государственной границы, который должен относиться к отрасли законодательства, определяющего основы конституционного строя Российской Федерации. Он должен быть направлен на практическую реализацию положений, закрепленных в статьях 4, 27 (часть 2), 55 (часть 3), 71 (пункты «а» — «г», «е», «к», «м» и «н»), 72 (пункты «б» и «к» части 1) и 76 (части 1 и 2) Конституции.

Основная идея федерального закона о статусе и защите государственной границы должна заключаться в обеспечении правового регулирования вопросов статуса и защиты государственной границы.

Целями этого федерального закона призваны стать:

определение статуса государственной границы;

формирование адекватной системы защиты интересов Российской Федерации на государственной границе и в пограничном пространстве;

совершенствование государственного управления в сфере защиты государственной границы;

сокращение количества органов, осуществляющих функции по государственному контролю на государственной границе;

    продолжение
--PAGE_BREAK--