Тест: Правовые системы мира 4

--PAGE_BREAK--2.    
Основные правовые системы мира 2.1. Классификация правовых систем
Понятие «правовая система» имеет существенное значение для характеристики права той или иной страны. В таких случаях мы  говорим о «национальной правовой системе» какой-либо из стран мира.  Но мы используем именно это понятие потому, что в стране на одной ступени с правом иногда стоят судебная (юридическая) практика, правовая идеология, система обычаев или верований. Именно от этих сложных, исторически сложившихся связей зависит весь строй правовых явлений.

Правовая система каждого государства отражает закономерности развития общества, его исторические, национально-культурные особенности. Каждое государство имеет свою правовую систему, которая имеет как общие черты с правовыми системами других государств, так и отличия от них, то есть специфические особенности.

Исходя из этого, выделяют семьи правовых систем:

— семья нормативно-законодательных систем континентальной Европы — романо-германское право (Франция, Германия, Австрия, Бельгия, Голландия, Дания, Испания, Исландия, Италия, Португалия, Норвегия, Люксембург, Монако, Швеция, Швейцария, Финляндия. Влияет на Латинскую Америку, штаты Луизиана, Квебек). В этих системах на первом месте стоит закон

-         семья нормативно-судебных, англосаксонских правовых систем,  прецедентное право (Великобритания, Соединенные Штаты Америки, Канада, Австралия, Новая Зеландия, Нигерия, Южно-Африканская Республика). В этих системах доминирующее значение имеет судебная, юридическая практика, прецедент;

-         семья религиозно-традиционных, заидеологизированных  систем — мусульманское право (Афганистан, Иран, Пакистан, Саудовская Аравия, Объединенные Арабские Эмираты). Основана на Коране, Сунне и обычаях – Адатах.

Итак, перед нами выстраивается целый ряд правовых систем. Но несмотря на то, что мы указали лишь на три основные, самые большие семьи, классификация гораздо шире – от приоритетов нравственных начал в регулировании общественных отношений (некоторые азиатские системы) до сугубо правовой регламентации[1] в европейском союзе. Так, в мусульманской правовой системе религиозные нормы определяют брачно-семейные отношения, в частности, развод, запрет на ростовщичество[2], налог на поддержание религии и многие другие социальные правила поведения. Ислам закрепляет роль религиозного лидера, стоящего во главе народа, государства (в Хомейни и Иране). Но тот же ислам содержит и нормы о джихаде (священной войне) против неверных, о завоевании их земель. Для африканских правовых систем характерным является сочетание бывшего колониального права и обычного, местного. А у таких огромных азиатских регионов, как например. Китай, правовые системы имеют очень большую специфику. Так, в китайском обществе широко распространено конфуцианство с его идеалами справедливости, добра, приоритета морали, почитания и даже культа опытного добродетельного руководителя. Почитать, слушаться его, самому следовать моральным правилам – это направление в жизнедеятельности китайского общества является, пожалуй, самым мощным и насчитывает оно уже более двух с половиной тысяч лет.

Из всего вышеперечисленного мы можем сделать прямые выводы о том,  что возникновение и история развития правовой системы государства свидетельствуют — на правовую систему воздействует вся духовная культура общества: религия, философия, мораль, художественная культура, наука, политика, политическая культура. Эти примеры свидетельствуют о многообразии правовых систем, необщепригодности правовых ценностей и Запада и Востока, и Юга. Но все же нормативно-регулятивное[3] значение права, его социальное назначение и ценность приобретают в конце XX глобальный масштаб. Современная правовая карта мира раскрывает многообразие правовых систем и в тоже время свидетельствует о стремлении государств к сближению, единству в законодательстве, правоприменительной деятельности в сфере регулирования рыночных отношения, охраны окружающей среды, в регулировании других сфер общественной и государственной жизни.


2.2.      Романо-германская  правовая семья
К романо-германской правовой  семье  относятся  правовые  системы Италии, Франции, Испании,  Португалии,  Германии,  Австрии, Швейцарии и др. В качестве самостоятельной группы правовых систем в  рамках  романо-германской правовой семьи можно выделить славянские правовые системы (Югославии,  Болгарии и т.д.). Современная правовая система Казахстана, при всех ее особенностях, более родственна именно романо-германской правовой семье.

Романо-германская правовая система восходит к римскому праву, которое вследствие захватнической политики Римской империи, а также торговой деятельности римских граждан было распространено за пределы этого государства. Многие термины из философии права и юридической практики взяты именно из римского права: «юстиция»[4], «республика», «конституция», «мандат»[5], «казус», хотя их настоящее значение зачастую не совпадает с их первоначальным смыслом.

С падением как Западной, так и Восточной Римской империи римское право утратило свою прежнюю универсальность. Где бы оно ни применялось, везде получало некую примесь из местных обычаев и вследствие этого различалось по содержанию (а вернее — трактовке) в различных частях Европы. Такие страны,  как Италия,  Франция, Испания и др. возникли на обломках Великой  Римской Империи и, исходя из ее ошибок и достоинств, создали свою правовую систему. Развитие образования, искусства, культуры подготовило почву для восприятия римских юридических концепций, взглядов, понятий, конструк­ций. Важную роль в этом процессе сыграли университе­ты, где происходило изучение оригинальных римских текстов, а затем их адаптация к условиям средневековья. Университетские профессора активно занимались совершенствованием юридической доктри­ны[6], а позже — разработкой моделей, проектов важнейших законов, кодексов. В уни­верситетах получали образование судьи, прокуроры, адвокаты, содействовавшие в дальнейшем практическо­му применению римской юридической доктрины.

Важной предпосылкой возрождения римского права яви­лось также благословение христианской церкви. В тече­ние многих веков церковь негативно относилась к рим­скому праву, и потребовался авторитет Фомы Аквинского[7], чтобы преодолеть такое предубеждение.

Формирование этой семьи было подчинено общим, закономерным связям права с экономикой и политикой. Здесь на первый план выдвинуты нормы и принципы права, которые рассматриваются как правила поведения, отвечающие требованиям морали и справедливости. И именно возрождение римского права привело к тому единообразию правовых систем Европы, которое мы наблюдаем сегодня. Его начало, таким образом, было заложено в период феодализма.

С XIII в. романо-германское право активно разви­вается, преодолевая государственные границы, и стано­вится достоянием всей Европы, исключая островную Англию. В XVI—XVIII вв. процесс правового развития Европы приобретает новые формы. Становление наций и национальной государственности привнесло в него элементы правового национализма.

Значительный импульс для своего современного развития романо-германская система получила после Великой французской революции, с появлением основных французских кодексов XIX в.  Общие принципы и начала римского права оказались интегрированы в на­циональные нормативные системы. Данный процесс за­вершился разработкой национального законодательства, национальных кодексов, учитывающих особенности со­циальных укладов различных стран.

Известно, что основное различие между системами права состоит в используемых ими источниках права. Романо-германская система исходит из наивысшего авторитета закона. Все остальные нормативные акты должны исходить из него и соответствовать ему. Высшим видом закона почитается Основной закон страны, или ее Конституция – она есть во всех странах романо-германской семьи. За нормами конституций признается высшая юридическая сила, особый авторитет (в некоторых случаях этот авторитет носит политический характер). Эта сила выражается как в соответствии конституции законов и подзаконных актов, так и в установлении большинством государств судебного контроля конституционности обычных законов. Конституции разграничивают компетенцию различных государственных органов в сфере правотворчества и в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права. Конституционные положения изменяются в особом порядке, но с точки зрения права они имеют авторитет обычных законов. В других случаях конституционные положения с точки зрения права – нечто иное, чем обычные законы. Их особый авторитет выражается в установлении контроля над конституционностью других законов. В ряде стран, принадлежащих романо-германской правовой системе, установлен принцип судебного контроля конституционности законов (ФРГ, Италия). Здесь имеется обширная судебная практика по признанию законов недействительными. В других странах наоборот отказались от подобной практики (Нидерланды, Франция).

Другой момент в рассмотрении романо-германской правовой семьи — законы, регулирующие общественные отношения и охватываемые определенной отраслью права. Они могут объединяться законодательными органами в единый свод, который базируется на общих принципах. Противоречия между отдельными нормами, входящими в него, устраняются. Такой свод законов называется кодексом.

Система романо-германского права ориентирована на кодексы, в которых получают закрепление основные права как физических, так и юридических лиц. Когда перед судом предстают тяжущиеся или суду предстоит расследовать уголовное дело, то, наряду с установлением истины по конкретному делу, юристы находят применимую к данному случаю норму права. Это относится к положениям как материального, так и процессуального права. Юристы судебно-следственных и административно-хозяйственных органов должны обращать внимание на публикации ученых с целью лучшего толкования положений кодексов (особенно в Германии).

В романо-германской системе придается немалое значение так называемым «вторичным правовым нормам». Наряду с этим не игнорируются и казусы (решенные судами дела как образцы правоприменительной практики), но для судей они не имеют значения прецедента.

Еще одно различие правовых семей в органах, применяющих право. В странах с романо-германской правовой системой суды разделяются по инстанциям или по отраслям материального права; дела, связанные с правонарушениями, являются основным предметом деятельности конкретного суда.

Наиболее древней формой права является правовой обычай. Ныне он занимает весьма скромное место во всех трех правовых системах, включая мусульманскую, но различия между этими системами лучше всего представить,  проведя сравнения их источников права.

В период раннего средневековья в романо-германской системе обычай доминирует, весьма значительна была и роль тех, кто толковал правовые обычаи. Но под влиянием все шире распространявшегося вульгаризированного римского права, а также утвержденных королями сборников законов, во многих отношениях представлявших собой записанные и санкционированные государством обычаи, сфера применения устного правового обычая все более сужалась.  К тому же применение правового обычая стало активно сдерживаться каноническим правом и правовой доктриной, на которую как на источник права все более активно ссылались суды при разрешении дел. По мере расширения государственного регулирования издавалось все больше законов, затрагивавших публичное право, и в основном сфера действия обычая ограничивалась частноправовыми отношениями между отдельными гражданами (т. е. сферами гражданского, семейного, земельного права).

Судебная практика является вторым по древности после обычая источником права. Например, в Скандинавии со второй половины XIV в. делопроизводство в судах стало письменным. Однако первоначально записывалась только суть приговора или решения суда. Затем (приблизительно с XVI в.) в судах провинций объединенного Шведско-датско-норвежского королевства перешли к подробному ведению судебных протоколов, где фиксировались развернутые (с обоснованием, аргументацией) решения судов. До нашего времени сохранились такие замечательные памятники права, как протоколы лагманского суда шведской провинции Упланд за 1490-1494 гг., а также книга протоколов суда провинции Хяме за 1506-1510 гг. Аналогичные сборники судебных решений публиковались в то время во Франции и Германии. В Швеции же король Густав Ваза решил с <metricconverter productid=«1549 г» w:st=«on»>1549 г. поставить судебную практику под королевский контроль с целью некоторой ее унификации[8].

Отсюда можно сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников. В первую очередь это касается «кассационного[9] прецедента». Кассационный суд — это высшая инстанция. Поэтому, в сущности, и «простое» судебное решение, основанное, например, на аналогии или на общих принципах, благополучно пройдя «кассационный этап», может восприниматься другими судами при решении подобных дел, как фактический прецедент. Здесь можно говорить о судебном прецеденте как о некотором исключении, не затрагивающем исходного принципа господства закона. Является принципиально важным, что суды не превращаются в законодателя.

В странах романо-германской правовой системы используется из­вестное со времен Римской империи ставшее класси­ческим деление права на публичное и частное. Основа­нием, критерием выделения публичного права выступа­ет общий, государственный интерес (осуществление общественных целей и задач), частного права — особен­ный, частный интерес (реализация целей отдельных лиц, граждан, организаций). Публичное право регули­рует отношения, основанные на власти и подчинении, на механизме принуждения обя­занных лиц. В нем доминируют императивные нормы, которые не могут быть изменены, дополнены участниками правоотношений. К сфере пуб­личного права традиционно относят конституционное, уголовное, административное, финансовое, международ­ное публичное право, процессуальные отрасли, основ­ные институты трудового права и т.д. Частное право регулирует отно­шения между равноправными независимыми субъекта­ми. Здесь преобладают диспозитивные нормы, дейст­вующие лишь в той части, в которой они не изменены, не отменены их участниками. В сферу частного права входят: гражданское, семейное, торговое, международное частное право, отдельные институты трудового права и некоторые другие.

Подведем итог нашего рассмотрения романо-германской  правовой семьи и выделим ее основные признаки:

-         единая  иерархически  построенная  система источников писаного права, доминирующее место в которой занимают нормативные акты (законодательство);

-         главная роль в формировании права отводится законодателю, который создает  общие юридические правила поведения;  правоприниматель же (судья, административные органы и т.п.) призван лишь точно реализовать эти общие нормы в конкретных правоприменительных актах;

-         имеются писаные конституции, обладающие высшей юридической  силой;

-         высокий уровень нормативных обобщений  достигается  при  помощи кодифицированных нормативных актов;

-         весомое положение занимают подзаконные нормативные акты (регламенты[10], инструкции, циркуляры[11] и др.);

-         деление системы права на публичное и частное, а также на отрасли;

-         правовой обычай и юридический прецедент  выступает  в  качестве вспомогательных, дополнительных источников;

-         на первом месте находятся не обязанности, а права человека и гражданина;

-         особое значение имеет  юридическая  доктрина,  разработавшая  и разрабатывающая в  университетах основные принципы (теорию) построения данной правовой семьи.


    продолжение
--PAGE_BREAK--2.3.      Англосаксонская правовая семья
К англо-саксонской  правовой семье относятся национально-правовые системы Англии, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии и др.

Все страны англо-саксонской правовой семьи в прошлом были колонизированы Англией.  Они впитали в себя ее язык, традиции, и, конечно же, ее правовую систему. По сути, их правовая система стала отражением английской. И через некоторое время страны,  такие как Англия, США, Канада, Австрия, Новая Зеландия объединились в англо-саксонскую семью.

Английское право своими корнями уходит далеко в прошлое, к норманнскому завоеванию Англии, когда основная роль в осуществлении правосудия была возложена на королевские суды Лондона. В ходе их деятельности постепенно сложилось правило прецедента, то есть однажды сформулированное судебное решение в последующем становилось обязательным и для всех других судей. К концу 13 века возросла роль и значение статутного права[12]. В связи с этим правотворческая роль судей сдерживается принципом, согласно которому изменения в праве не должны происходить без согласия короля и парламента. Но одновременно с этим устанавливается право судей интерпретировать статуты[13] – право, которое судьи присвоили себе, ссылаясь на то, что, участвуя в парламенте при обсуждении статутов, они лучше других могут пояснить их содержание. Так прецеденты распространялись на дополнительную сферу — толкование законов.

В 19 веке в связи с большими социальными изменениями в феодальном обществе Англии возникла необходимость выйти за жесткие рамки закрытой системы уже сложившихся прецедентов, и рядом с «общим правом» сложилось «право справедливости», дуализм судопроизводства, который продолжался более двух веков вплоть до судебной реформы 1873-75 гг… Эта реформа слила «общее право» и «право справедливости» в единую систему прецедентного права.

В Англии благодаря «общему праву» и правилу прецедента различие права и закона носит несколько иной, и одновременно более ярко выраженный характер, чем различие права и закона на континенте. Здесь отсутствует деление права на публичное и частное, как уже упоминалось, его заменяет деление на «общее право» и «право справедливости». Нет резко выраженного деления права на отрасли, поскольку суды могут разбирать разные категории дел: публично-правовые и частно-право­вые, гражданские, торговые, уголовные. Поэтому английскому юристу право представляется однородным. Эта доктрина не знает дискуссий о структурных делениях права. Она предпочитает ре­зультат теоретическому обоснованию, т.е. носит прагматический[14] характер. Однажды вынесенное решение является нормой для всех последующих рассмотрений аналогичных дел. Однако степень обя­зательности прецедента зависит от места в судебной иерархии суда, рассматривающего данное дело, и суда, чье решение может стать при этом прецедентом, т.е. к указанному общему правилу требуется на практике поправка. При нынешней организации су­дебной системы это значит:

1.       решения высшей инстанции — палаты лордов — обязательны для всех судов;

2.       апелляционный суд, состоящий из двух отделений (граж­данского и уголовного), обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов;

3.       высший суд связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций, и его решения обязательны для всех нижестоящих су­дов;

4.       окружные и магистратские суды обязаны следовать преце­дентами всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают.

Но не следует считать, что в англосаксонской системе основная нагрузка падает на прецедент. С конца XIX — начала ХХ в. немалую роль вновь стали играть законы. А в США в ХХ в. по штатам произвели компиляции[15] статутов по различным отраслям права. Эти компиляции получили название кодексов. Кроме того, были созданы общефедеральные кодексы по тем отраслям, которые традиционно должны иметь единообразное правовое регулирование на территории всей страны. Прежде всего, это коснулось уголовного законодательства и законов, связанных с ведением предпринимательской деятельности.

Значительную роль во вторичных источниках права в англосаксонской системе играет интерпретация статутов. В большинстве англоязычных стран подобными полномочиями обладают только суды (в противовес возможностям различного вида толкований в романо-германской системе). Причем существует разница в интерпретации статутов даже в США и Англии: американские суды пытаются интерпретировать статуты, как бы уясняя намерения законодателя, для английских же судов подобные намерения не имеют значения.

Как видим, органами, применяющими право, в странах с англосаксонской системой, являются суды «общего права» и «суды справедливости», что не исключает, правда, разделения судов по инстанциям.  Но в настоящее время в США, в федеральной системе, упразднено подобное деление судов. Отказались от этого и в судебных инстанциях штата Нью-Йорк. Там все дела рассматриваются одними и теми же судами, хотя принципы отправления правосудия согласно раздельной юрисдикции судов «общего права» и «судов справедливости» по-прежнему реализуются по-разному. Некоторые штаты, например, Нью-Джерси, сохранили свою приверженность к раздельному существованию «судов справедливости» и «общем права». В других штатах, например в Пенсильвании, в одной и той же судебной инстанции раздельно действуют судьи, руководствующиеся нормами общего права и принципами справедливости.

В некоторых государствах (причем не только в странах англосаксонского права) суды имеют право на провозглашение отдельных законов противоречащими конституции, а потому утратившими свою законную силу. Например, это характерно для таких стран, как США, Германия, Австрия. Причем в США не только Верховный суд страны и верховные суды штатов могут объявить тот или иной соответственно федеральный либо штатный статут противоречащим конституции Америки или штата, подобные же полномочия есть и у нижестоящих федеральных судов.

Особенностью права Великобритании является то, что здесь нет писаной конституции. Поэтому распространилось поверхностное суждение, будто английские суды не имеют правомочий, аналогичных американским. Но форма правления в Англии и принципы функционирования ее правительства определены не менее жестко и стабильно, чем в Конституции США, на основе той совокупности древних обычаев и статутов (вроде «Билля о правах», «Акта о престолонаследии», трехгодичного и семигодичного актов, «Билля о парламенте» и т. п.), которые составляют «неписаную конституцию» английского государства. Хотя английские суды не могут указывать на неконституционность того или иного статута по той причине, что официально писаной конституции не существует, но, по утверждению юристов, принадлежащих к этой системе, подобный контроль английских судов над статутами не менее эффективен, чем американский.

Как мы уже упоминали, правовой обычай оказал принципиальное влияние на образование правовых семей. Так и в англосаксонской семье обычай первоначально играл значительную роль в системе источников права. Можно сказать, что Англия после норманнского завоевания управлялась обычаем. Каждый манор, каждое графство и, возможно, даже каждая вилла имели свои обычаи. Более того, полномочия королевского правительства также зиждились на обычае. Но уже к XVII в. в Англии сложился прецедент, когда в качестве имеющего юридическую силу признавали судом лишь тот обычай, в отношении которого имелось доказательство о его действии до коронации Ричарда I, т.е. до 3 сентября <metricconverter productid=«1189 г» w:st=«on»>1189 г.

Однако за обычаем вплоть до XIX в. оставалась значительная сфера действия: в частности, королевские указы почти не затронули гражданско-правовых отношений в манорах[16]. Сборники обычаев, существовавшие в некоторых местностях Англии, принимались во внимание при рассмотрении дел в королевских судах. Одним из наиболее распространенных был обычай, известный под названием «английский бург», согласно которому земля по наследству переходила не старшему сыну, как при майорате[17], а младшему. Причем этот обычай остался в силе вплоть до <metricconverter productid=«1920 г» w:st=«on»>1920 г.

В англосаксонской системе судебной практике, как еще одному источнику права, отводится большая роль. Ведь именно на основе отделения судебной власти от исполнительной (королевской) еще по Великой хартии Вольностей <metricconverter productid=«1215 г» w:st=«on»>1215 г. в англосаксонской системе резко повысилось значение судов, что позволило судебной практике, в конце концов, подняться до уровня «общего права».

Современные английские и американские суды имеют возможность своевременно осуществлять публикации своих решений. Строго периодически такие сборники публикаций выходят только с XIX в.

В Англии до правления короля Эдуарда I (1272-1307 гг.) не существовало единого центра обобщения судебных решений. Именно в царствование того короля началась трехвековая практика издания «Ежегодников судебных решений». Первоначально их составляли неофициально юристы-практики и студенты как неформальное описание казусов. Основной целью их создателей-компиляторов было облегчение профессиональной деятельности судей ориентацией на возможное рассмотрение определенных категорий дел по аналогии. Когда накопилось достаточное количество казусов, появились сокращенные варианты подобных изданий

В англо­саксонском праве существует два вида норм права: законода­тельные и прецедентные. Законодательные представля­ют собой правила поведения общего характера. Прецедентные — опреде­ленная часть судебного решения по конкретному делу.  Английские юристы относят к правоположениям, на которых основано решение, юридическое заключение по делу и аргументацию, мотивировку реше­ния. Эти два элемента составляют сущность решения. Все остальное носит лишь убеждающий характер и не является обязательным.

Ан­гличане предпочитают не формулировать в сво­их судебных решениях правила общего характера, у них существует презумпция неприменения широких право­вых принципов. В основе суждений, заключений по делу лежит анализ частного случая, казуса. Судья «примеривает» конкретный случаи не к уже готовой норме, а к ранее происшедшему казусу, имеющему правовое значение случаю, и устанавливает их сходство, подобие, после чего выносит заключение об относимости прецедента к рассматриваемому им делу или их несовпадении. Прецеденты, которые, по мнению судьи, не относятся к делу, он не должен применять. Однако если судья установит, что прецедент имеет обязывающую силу, ему необ­ходимо следовать, даже если это противоречит личному убеж­дению судьи.

Когда же в Англии издается закон, он вступает в свою силу только тогда, когда его начинают применять суды. Судья в праве при рассмотрении дела даже не применять соответствующий закон, а вынести по данному вопросу собственное решение. Иногда случается, что судьи отказываются следовать новому закону и продолжают работать в старом порядке.

Итак, среди признаков данной семьи можно выделить cледующие:

-         основным источником права выступает судебный прецедент (правила поведения, сформированные судьями в их решениях по конкретному делу  и распространяющиеся на аналогичные дела);

-         юридические прецеденты  носят  индивидуальный  (казуистический[18]) характер;

-         ведущая роль в формировании права (в правотворчестве) отводится судам, которые  в этой связи занимает особое положение в системе государственных органов;

-         на  первом  месте находятся не обязанности,  а права человека и гражданина, защищаемые, прежде всего, судом;

-         главенствующее значение имеет процессуальное (процедурное,  доказательственное) право, которое во многом определяет право материальное;

-         отсутствуют кодифицированные отрасли права;

-         отсутствуют классическое деление права на частное и публичное;

-         статутное право (законодательство) и юридические обычаи  выступают в качестве вспомогательных, дополнительных источников;

-         юридическая доктрина, как правило, носит сугубо прагматический, прикладной[19] характер.


    продолжение
--PAGE_BREAK--2.4.      Мусульманская правовая система
К семье религиозного права относятся правовые  системы  таких  мусульманских стран,  как Иран, Ирак, Пакистан, Судан и др., а также индусское право общин Индии, Сингапура, Бирмы, Малайзии и др.

Эта система носит ярко выраженную религиозную окраску. Ее основу составляют юридически значимые положения священной книги мусульман — Корана, а также Сунны (собрания имеющих правовое значение преданий — Хадисов — о поступках, высказываниях и даже молчании пророка Мухаммада), и нормы, сформулированные мусульманско-правовой доктриной на основе «рациональных» источников, прежде всего единогласною мнения (Иджмы) наиболее авторитетных правоведов — муджтахидов[20] и факифов, и умозаключения по аналогии (Кийас).

В Коране не содержится базовой правовой теории. Нормативные предписания Корана и Сунны, трактующиеся лишь однозначно, сравнительно немногочисленны. Наиболее подробно они регулируют брачно-семейные и наследственные отношения.

Большинство же положений Корана и Сунны не обладает жесткой нормативной направленностью, в них излагаются принципы, на которых должна строиться повседневная жизнь мусульман. Именно эти весьма абстрактно сформулированные принципы дают простор для их многообразного толкования.

Первые толкования появились в VII в., после смерти пророка Мухаммада. Они принадлежат перу сподвижников пророка, которые толковали не только его слова, но даже, в иных случаях, и молчание. Подобного рода «расширительное» толкование сподвижниками пророка совместно со знаменитыми правоведами зиждилось на консенсусе между ними и служило основой для вынесения кади (судьей) решения по конкретному делу.

В конце же концов развитие мусульманского права приобрело казуальный[21] характер, однако это был не единственный путь его эволюции. Параллельно шло становление теории мусульманского права, создававшейся на базе толкований этого права имамами[22] (основателями толков — Мазхабов). Причинами разночтений этих толков являлись разные социально-экономические условия в регионах арабского мира.

Законодательная власть в мусульманских странах принадлежала не главе государства, а авторитетным представителям крупнейших правовых толков, поскольку большинство норм мусульманского права создано и создается ими и является итогом их доктринальной разработки. В результате к настоящему времени мусульманское право превратилось в собрание огромного множества возникших в различных исторических ситуациях разнообразных норм, в большинстве случаев формально не определенных. Благодаря широкому простору для его толкования авторитетными правоведами и свободе судейского усмотрения при выборе норм мусульманское право и ныне чрезвычайно гибко, хорошо приспосабливается к меняющимся условиям современной жизни, сохраняя при этом тесную связь с историческими традициями и одновременно поддерживая свой высокий сакральный[23] авторитет.

В странах с мусульманским правом конституция не считается основным законом, а эту роль играет Коран, Сунна, принципы консенсуса (Иджма) и аналогии (Кияс). Мусульманские юристы и богословы считают, что регулированию норм Корана и шариата подлежат как религиозная, так и этическая стороны общественной жизни, отношения граждан, как между собой, так и с государством. Они также утверждают, что эти нормы, освещенные волей Аллаха, гораздо сильнее по своему действию, чем конституционные нормы, написанные человеком. С этим как раз и связано то, что в Саудовской Аравии нет писаной конституции, а ее место занимает Коран.

В целом же развитие этой системы права прекратилось в Х в. н.э., когда отпала воз­можность его толкования. Для приспособления мусульманского права к современной действительности используются способы,
находящиеся как бы вне мусульманского права — соглашения, за­конодательство, обычаи, не противоречащие ему. В странах мусульманского права существовал и существует дуализм судебной организации: наряду со специальными религиозными судами (кади) всегда функционировали и другие типы судов, применявшие прими­тивные обычаи или законодательные акты (регламенты) власти.

Среди признаков данной правовой семьи можно выделить следующие:

-         главный творец права — Бог, а не общество,  государство, поэтому юридические предписания даны раз и навсегда,  в них нужно верить и соответственно строго соблюдать;

-         источниками  права  являются религиозно-нравственные нормы и ценности, содержащиеся, в частности, в Коране, Сунне, Иджме и распространяющиеся на  мусульман  либо  в Шастрах, Ведах,  законах Ману и т.д.  и действующие в отношении индусов;

-         весьма тесное переплетение юридических положений с религиозными, философскими и моральными поступками, а также с местными обычаями образует в своей совокупности единые правила поведения;

-         особое место в системе источников  права  занимают  труды  ученых – юристов (доктрины), конкретизирующие  и  толкующие первоисточники и лежащие в основе конкретных решений;

-         отсутствует деление права на частное и публичное;

-         нормативно-правовые акты (законодательство) имеют вторичное значение;

-         судебная практика в принципе не является источником права;

-         во  многом  основана  на идее обязанностей,  а не прав человека (как это имеет место в романо-германской и  англо-саксонской  правовых семьях).


    продолжение
--PAGE_BREAK--