Реферат: Трудовой договор
Федеральное агентство по образованию Российской Федерации
Государственного образовательного учреждения высшего
профессионального образования
Ульяновский Государственный Педагогический университет
имени И.Н. Ульянова
Юридический факультет
Кафедра гражданского права и процесса
Курсовая работа
На тему
«Трудовой договор»
Выполнила: Студентка группы юр-04-2
Очного отделения
Шигова Татьяна
Проверил: Зав. кафедрой
Гражданского права и процесса
Юренко Ю.М.
Ульяновск 2008 год
Содержание
Введение
Глава 1. Понятие трудового договора
1.1 Требования, предъявляемые кфизическим лицам, желающим заключить трудовой договор
1.2. Требования, предъявляемые кработодателям
Глава2. Содержание ТД 2.1 Обязательные условия ТД2.2 Дополнительные условия ТД
Глава 3.Форма ТД. Оформление приемана работу
Глава 4. Изменение ТД
4.1 Перевод на другую работу
4.2 Изменение существенных условий ТД
Глава 5. Прекращение ТД
Заключение
Список используемыхнормативно-правовых актов и библиографии
Введение.
Федеральным законом от30.06.2006 г. № 90-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс РФ, признании недействующими на территории РФ некоторых нормативных правовых актов СССР иутратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательныхактов) РФ», в Трудовой кодекс РФ внесено около 350 существенных изменений,дополнений и уточнений (в частности в раздел III «Трудовой договор»).
В новой редакции Кодексабольшое количество изменений и дополнений носит характер редакционной правкистилистического и лингвистического характера: формулировки стали болееконкретными и попятными. Есть также правка, благодаря которой формулировки правовыхнорм стали юридически более точными. Во многих статьях формулировки приведеныв соответствие с новой редакцией базовых правовых норм, например, со ст. 5Трудового кодекса, описывающей комплекс нормативных правовых актов, содержащихнормы трудового права.
Концептуально изменилисьправовые нормы во многих статьях Кодекса, действие которых распространено наработодателей — физических лиц вообще, либо толькона работодателей –индивидуальных предпринимателей и соответственно на их работников. При этомредакция соответствующих статей изменилась, казалось бы, незначительно, однакопо существу эти изменения весьма серьезны. Так, например, из большого числастатей исключено слово «организация» в соответствующих падежах, либо онозаменено словом «работодатель», либо статья дополнена указанием наиндивидуальных предпринимателей. Такие изменения в редакции статей включаютработодателей –физических лиц вообще или работодателей — индивидуальныхпредпринимателей в частности в сферу действия правовой нормы. Таким образом, можноговорить, что одна из основных новелл Трудового кодекса — это уравниваниеиндивидуальных предпринимателей в правах и обязанностях с работодателями — юридическими лицами.
Другие поправки кТрудовому кодексу РФ носят частный характер и внесены тольков отдельныестатьи. Однако эти изменения в большинстве случаев имеют важное практическоезначение и для работодателей, и для работников, поэтому таким изменениямуделено серьезное внимание в данной курсовой работе.
Глава 1: Понятиетрудового договора.
Понятие трудовогодоговора содержится в ст. 56 Трудового кодекса РФ (далее — ТК РФ):
Трудовой договор — соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которымработодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовойфункции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательствоми иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права,коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и даннымсоглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработнуюплату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашениемтрудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующиеу данного работодателя.
Сторонами трудового договоравыступают работник и работодатель[1].
Трудовой договор следуетотличать от договоров гражданско-правового характера (договоров подряда,возмездного оказания услуг, авторского и др.).
Прежде всего, ониотличаются по предмету договора. В трудовом договоре предметом является процесструда (т.е. трудовая функция, которую будет выполнять работник — например, онбудет выполнять обязанности бухгалтера, инженера, кассира, юрисконсульта,уборщика территории и др.). В договоре гражданско-правового характерапредметом является результат труда (например, проведение семинара, сдача в инспекциюФедеральной налоговой службы отчета, ремонт помещения и др.), которыйоформляется соответствующим актом сдачи-приемки работ (оказания услуг) и т.п.
В процессе труда работникдолжен соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие уработодателя, а работодатель, в свою очередь, должен создать работникунеобходимые условия труда для успешной работы (организовать рабочее место,достаточное освещение, обеспечить средствами коллективной и индивидуальнойзащиты (например, предоставить спецодежду, оборудовать помещения кондиционерами),организовать место для приема пищи и др.).
В договорегражданско-правового характера исполнитель (или подрядчик) сам организуетработу, выполняет ее за свой риск, сам обеспечивает охрану труда. Рискслучайной гибели результата труда лежит на исполнителе (подрядчике).
Второе существенноеотличие:
Обязанностью работодателяявляется своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработнуюплату.
Обязанность заказчика подоговору гражданско-правового характера — выплатить исполнителю вознаграждениеза результат работы – в сроки, установленные договором (чаще всего — в течениепериода времени, начало которого определяется моментом подписания акта).
Кроме этих отличий,существуют и другие.
При нарушении сроковвыплаты заработной платы работник имеет право требовать от работодателя уплатыпроцентов в размере не ниже 1/300ставки рефинансирования Центрального банка РФза каждый день просрочки оплаты[2]. Кроме того, в соответствиисо ст. 237 ТК РФ, он имеет право на возмещение морального вреда.
Исполнитель (подрядчик)по договору гражданско-правового характера имеет право, в случае нарушениясроков выплаты вознаграждения, требовать от второй стороны по договору(заказчика) уплаты неустойки (штрафа, пени), предусмотренной договором. Еслиразмер неустойки в договоре не определен — он вправе претендовать на уплатупроцентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1/360 ставкирефинансирования Центрального банка РФ, действовавшей на момент предъявлениятребования, — за каждый день просрочки оплаты, что предусмотрено ст. 395Гражданского кодекса РФ.
С момента заключения трудовогодоговора работник имеет право на гарантии и компенсации, предусмотренныетрудовым законодательством, (например, на возмещение расходов, связанных сослужебной командировкой (ст. 168 ТК РФ), предоставление ежегодных отпусков ссохранением места работы (должности) и среднего заработка (ст. 114 ТКРФ) и др.).На работника ведется трудовая книжка (ст. 66 ТК РФ).
Претендовать на эти идругие гарантии и компенсации исполнитель (подрядчик) по договоругражданско-правового характера не имеет права.
Однако, учитывая тообстоятельство, что в ряде коммерческих организаций, в нарушение действующегозаконодательства, заключают с работниками не трудовые, а гражданско-правовыедоговоры (в практике чаще именуемые «трудовыми соглашениями»), законодательвключил в Трудовой кодекс РФ норму, предусматривающую: «в тех случаях, когдасудом установлено, что договором гражданско-правового характера фактическирегулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к такимположениям применяются положения трудового законодательства и иных актовсодержащих нормы трудового права» (часть четвертая ст. 11 ТК РФ).
1.1 Требования,предъявляемые к физическим лицам, желающим заключить трудовой договор.
1) Возраст и деловыекачества.
Заключение трудовогодоговора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, но необязанностью работодателя. Трудовой кодекс РФ не содержит норм, обязывающихработодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере ихвозникновения[3].
Возраст, при наступлениикоторого лицо может вступить в трудовые отношения, определяется ст. 63 ТК РФ.Как правило, трудовой договор может заключаться с лицами, достигшими 16 лет. Вотдельных случаях он может заключаться и с более раннего возраста.
Так, в соответствии счастью второй ст. 63 ТК РФ, трудовой договор для выполнения легкого труда, непричиняющего вреда здоровью, могут заключать лица, достигшие возраста 15 лет, — в случаях получения основного общего образования, либо продолжения освоенияпрограммы основного общего образования по иной, чем очная, форме обучения, либооставления в соответствии с федеральным законом общеобразовательногоучреждения. Перечень тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиямитруда, при выполнении которых запрещается применение труда лиц моложевосемнадцати лет, утвержден Постановлением Правительства РФ от 25.02.2000 г. №163.
Оформление трудовогодоговора с 15-летними подростками, которые перешли учиться в ПТУ после восьмогокласса, учатся в вечерней школе, в экстернате и т.п. сейчас регулируется ч. 2ст. 63 ТК РФ. Теперь очевидно, что 15-летние работники – учащиесяобщеобразовательных школ могут подписывать трудовой договор только с согласияодного из родителей или попечителя, а подростки которые в общеобразовательнойшколе не учатся, смогут заключить трудовой договор самостоятельно, не спрашиваячьего-либо согласия.
Как предусмотрено п. 32,53, 54 Типового положения об общеобразовательном учреждении, утв.Постановлением Правительства РФ от 19.03.2001 Г. № 196. Общеобразовательноеучреждение осуществляет образовательный процесс в соответствии с уровнямиобщеобразовательных программ трех ступеней общего образования[4].
С согласия одного изродителей (попечителя) и органа опеки и попечительства, трудовой договор можетбыть заключен с учащимся, достигшим возраста 14 лет, для выполнения всвободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда его здоровью и ненарушающего процесса обучения (ч. 3 ст. 63 ТК РФ, из которой было исключенослово «опекуна», так как согласно ГК у психически полноценных подростков с 14до 18 лет уже не может быть опекунов: при отсутствии родителей им назначаютсяпопечители).
В организацияхкинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках допускаютсяс согласия одного из родителей, (опекуна) и разрешения органа опеки ипопечительства заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста14 лет, для участия в создании и (или) исполнении (экспонировании)[5]произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию. Трудовой договор отимени работника в этом случае подписывается его родителем (опекуном). В разрешенииоргана опеки и попечительства указываются максимально допустимаяпродолжительность ежедневной работы[6] и другие условия, вкоторых может выполняться работа[7].
Предельный возраст длявступления в трудовые отношения ТК РФ не устанавливает.
При решении вопроса овозможности заключения трудового договора с конкретным лицом, работодательучитывает не только его возраст, но и деловые качества. Под деловымикачествами следует, в частности, понимать «способности физического лицавыполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у негопрофессионально-квалификационных качеств, личностных качеств работника(например, наличие определенного уровня образования)[8].Работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность[9]или работу, и иные требования, необходимые в дополнение к типовым или типичнымпрофессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или инойработы[10].
2) Документы,предъявляемые при трудоустройстве.
В соответствии со ст. 65ТК РФ, при заключении трудового договора лицо, поступающее на работу,предъявляет работодателю:
1. Паспорт или иной документ,удостоверяющий личность.
Паспорт гражданина РФявляется основным документом, удостоверяющим личность гражданина РФ натерритории РФ. Его обязаны иметь все граждане России, достигшие 14-летнеговозраста и проживающие на территории РФ[11].
В соответствии с п. 16ст. 2 Федерального закона от 12.06.2002 г. № 67-ФЗ «Об основных гарантияхизбирательных прав и права на участие в референдуме граждан РФ», поддокументом, заменяющим паспорт гражданина, понимается документ, удостоверяющийличность гражданина, выданный уполномоченным государственным органом. Натерритории РФ для граждан РФ такими документами являются:
-временное удостоверениеличности гражданина РФ, выдаваемое на период оформления паспорта в порядке,утверждаемом Правительством РФ;
-паспорт моряка(удостоверение личности моряка) и другие документы.
Документами,удостоверяющими личность иностранного гражданина в РФ, являются паспортиностранного гражданина либо иной документ, установленный федеральным закономили признаваемый в соответствии с международным договором РФ в качестведокумента, удостоверяющего личность иностранного гражданина[12]..
2. Трудовую книжку, за исключениемслучаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает наработу на условиях совместительства.
Трудовая книжкаустановленного образца является основным документом о трудовой деятельности итрудовом стаже работника[13]. Образцы трудовой книжкии вкладыша в трудовую книжку, которые заполняются работодателями с января 2004г., утверждены Приказом Минфина РФ от 22.12.2003 г. № 117н. Этим же Приказомутвержден порядок обеспечения работодателей указанными бланками.
Трудовые книжки ивкладыши к ним образца 1938 и 1974 гг., содержащие записи, внесенные до01.01.2004 г. и предъявляемые при трудоустройстве в соответствии со ст. 65 ТКРФ, имеют такую же юридическую силу, как и трудовые книжки образца 2003 года.
Правила ведения ихранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспеченияими работодателей утверждены Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 г. №225. Инструкция по заполнению трудовых книжек утверждена ПостановлениемМинистерства труда и социального развития РФ от 10.10.2003 г. № 69[14].
Работодатель(за исключением работодателей — физических лиц, неявляющихся индивидуальными предпринимателями) ведет трудовые книжки на каждогоработника, проработавшего у него свыше пяти дней, в случае, когда работа в этойорганизации является для работника основной[15]. Т.е. вести трудовыекнижки на работника, проработавшего у работодателя свыше 5 дней (независимо оттого, заключен срочный договор или договор на неопределенный срок, с испытаниемили без него) должны все работодатели (за исключением работодателей — физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями). Также здесьзакрепляется право и обязанность работодателя – индивидуального предпринимателянаравне с работодателями – юридическими лицами вести трудовые книжкиработников.
В трудовую книжку вносятся сведения оработнике, выполняемой им работе, переводах на другую постоянную работу и обувольнении работника, а также основания прекращения трудового договора исведения о награждениях об успехе в работе. Сведения о взысканиях в трудовуюкнижку не вносятся, за исключением случаев, когда дисциплинарным взысканиемявляется увольнение[16].
Это правило нераспространяется на случаи, когда трудовой договор заключен на условияхсовместительства.
В случае отсутствия улица, поступающего на работу, трудовой книжки в связи с ее утратой,повреждением или по иной причине, работодатель обязан по письменному заявлениюэтого лица (с указанием причин отсутствия книжки) оформить новую трудовуюкнижку (часть 5 ст. 65 ТК РФ).
3. Страховое свидетельствогосударственного пенсионного страхования, выдаваемое каждомузастрахованному лицу Пенсионным фондом РФ и его территориальными органами впорядке, предусмотренном ст. 7 Федерального закона от 01.04.1996 г. №27-ФЗ«Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательногопенсионного страхования».
Форма Свидетельстваутверждена Постановлением Правления Пенсионного фонда РФ от 21.10.2002 г. № 122п. Страховое свидетельство хранится у застрахованного лица.
4. Документы воинского учета — длявоеннообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу.
В соответствии со ст. 8Федерального закона от 28.03.1998 г. № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военнойслужбе», граждане обязаны состоять на воинском учете, за исключением граждан освобожденныхот исполнения воинской обязанности в соответствии с указанным Законом, проходящихвоенную службу или альтернативную гражданскую службу, отбывающих наказание ввиде лишения свободы, женского пола, не имеющих военно-учетной специальности, постояннопроживающих за пределами РФ.
Воинский учет гражданосуществляется по месту их жительства военными комиссариатами. Обязанностиграждан по воинскому учету установлены ст. 10 указанного Закона.
Как предусматривает п. 22Положения о воинском учете, утв. Постановлением Правительства РФ от 25.12.1998г. №1541, основными документами воинского учета[17]являются:
— для граждан,пребывающих в запасе, — военный билет (временное удостоверение, выданноевзамен военного билета);
— для граждан, подлежащихпризыву на-военную службу, — удостоверение гражданина, подлежащего призыву навоенную службу.
5. Документ об образовании, оквалификации или наличии специальных знаний — при поступлении на работу,требующую специальных знаний или специальной подготовки (диплом, аттестат, ипр.).
Предъявлениедополнительных документов, не указанных в ст. 65, возможно в случаях,установленных ТК РФ, иными федеральными законами, указами Президента РФ ипостановлениями Правительства РФ.
Запрещается требовать отлица, поступающего на работу, документы помимо предусмотренных ТК РФ, иными федеральнымизаконами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ.
При заключении трудовогодоговора впервые трудовая книжка и страховое свидетельство государственногопенсионного страхования оформляются работодателем (часть 4 ст. 65 ТК РФ)[18].
Заполнение трудовойкнижки впервые (на тех лиц, кто их не имел до поступления на работу к данномуработодателю) производится работодателем в присутствии работника непозднеенедельного срока со дня приема на работу[19].
В случае отсутствия улица, поступающего на работу, трудовой книжки в связи с ее утратой,повреждением или по иной причине работодатель обязан по письменному заявлениюэтого лица (с указанием причины отсутствия трудовой книжки) оформить новуютрудовую книжку[20].
3) Предварительныймедицинский осмотр (обследование). Психиатрическое освидетельствование.
При решении вопроса озаключении трудового договора необходимо учитывать состояние здоровьяработников (в случаях, когда в соответствии с ТК РФ и другими федеральнымизаконами предусмотрены обязательные предварительные медицинские осмотры(обследования).
В целях охраны здоровьяграждан, предупреждения инфекционных и профессиональных заболеваний работникиотдельных профессий, производств, предприятий, учреждений и организаций,перечень которых утверждается Правительством РФ, проходят обязательныепредварительные при поступлении на работу и периодические медицинские осмотры(обследования)[21]. Правительство РФутвердило ряд таких перечней, действующих в настоящее время[22].
В соответствии с п. 1 ст.34 Федерального закона от 30.03.1999 г. № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическомблагополучии населения», в целях предупреждения возникновения и распространенияинфекционных заболеваний, массовых неинфекционных заболеваний (отравлений) ипрофессиональных заболеваний работники отдельных профессий, производств иорганизаций при выполнении своих трудовых обязанностей обязаны проходитьпредварительные при поступлении на работу и периодические профилактическиемедицинские осмотры.
ТК РФ предусматривает, попредварительные медицинские осмотры в обязательном порядке проходят несовершеннолетние(ст. 69, 266 ТК РФ), лица, работа которых будет непосредственно связана сдвижением транспортных средств, — для определения пригодности этих работниковдля выполнения поручаемой работы и предупреждения профессиональных заболеваний(ст. 213, 328 ТК РФ), работники, которые будут заняты на тяжелых работах и наработах с вредными и (или) опасными условиями труда (в том числе на подземныхработах), — для определения пригодности этих работников для выполненияпоручаемой работы и предупреждения профессиональных заболеваний, работникиорганизаций пищевой промышленности, общественного питания и торговли,водопроводных сооружений, лечебно-профилактических и детских учреждений, атакже некоторых других работодателей, — в целях охраны здоровья населения,предупреждения возникновения и распространения заболеваний (ст. 213 ТК РФ).
Часть третья ст. 213 ТКРФ предусматривает: вредные и (или) опасные производственные факторы и работы,при выполнении которых проводятся предварительные и периодические медицинскиеосмотры (обследования), и порядок их про ведения определяются нормативнымиправовыми актами, утверждаемыми в порядке, установленном Правительством РФ(Постановление Правительства РФ от 27.10.2003 г. № 646).
Министерство здравоохраненияи социального развития РФ Приказом от 16.08.2004 г. № 83 (вред от 16.05.2005 г.№ 338) утвердило Перечень вредных и (или) опасных производственных факторов,при выполнении которых проводятся предварительные и периодические медицинскиеосмотры (обследования).
Предварительные медицинскиеосмотры (обследования) работников проводятся медицинскими организациями,имеющими лицензию на указанный вид деятельности.
Согласно части шестой ст.213 ТК РФ, предварительные медицинские осмотры (обследования) осуществляютсяза счет средств работодателя. В соответствии со ст. 185 ТК РФ, на времяпрохождения медицинского осмотра (обследования) за работниками, обязанными всоответствии с ТК РФ проходить такой осмотр (обследование), сохраняется среднийзаработок по месту работы.
Часть пятая ст. 213 ТК РФпредусматривает: работники, осуществляющие отдельные виды деятельности, в томчисле связанной с источниками повышенной опасности[23](с влиянием вредных веществ и неблагоприятных производственных факторов), атакже работающие в условиях повышенной опасности, проходят обязательноепсихиатрическое освидетельствование не реже одного раза в 5 лет в порядке,устанавливаемом Правительством РФ[24].
Согласно части 6 ст. 213ТК РФ, психиатрические освидетельствования осуществляются за счет средствработодателя.
4) Прием на работуиностранных граждан и лиц без гражданства.
Вопросы, связанные сосуществлением иностранными гражданами и лицами без гражданства на территорииРФ трудовой деятельности, регулируются Федеральным законом от 25.07.2002 г. №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ».
Под иностраннымгражданином понимается физическое лицо, не являющееся гражданином РФ и имеющеедоказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства.
Лицо без гражданства — физическое лицо, не являющееся гражданином РФ и не имеющее доказательствналичия гражданства (подданства) иностранного государства[25].
Законно находящимся в РФиностранным гражданином признается лицо, имеющее действительные вид на жительство,либо разрешение на временное проживание, либо визу и (или) миграционную карту,либо иные предусмотренные федеральным законом или международным договором РФдокументы, подтверждающие право иностранного гражданина на пребывание (проживание)в РФ[26].
Под временно пребывающимв РФ иностранным гражданином понимается лицо, прибывшее в РФ на основании визыили в порядке, не требующем получения визы, и получившее миграционную карту, ноне имеющее вида на жительство или разрешения на временное проживание.
Иностранные граждане (атакже лица без гражданства) пользуются правом свободно распоряжаться своимиспособностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, но только приналичии разрешения на работу. Указанный порядок не распространяется на определенныхиностранных граждан, которые указаны в данном законе.
Временно проживающий в РФиностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность внепределов субъекта РФ, на территории которого ему разрешено временноепроживание.
Временно пребывающий в РФиностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность внепределов субъекта РФ, на территории которого ему выдано разрешение на работу.
Согласно ст. 14указанного Закона, иностранный гражданин (а также лицо без гражданства) неимеет права:
1. Находиться намуниципальной службе.
2. Замещать должности всоставе экипажа судна[27], плавающего подГосударственным флагом РФ, в соответствии с ограничениями, предусмотреннымиКодексом торгового мореплавания РФ.
3. Быть членом экипажавоенного корабля РФ или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна,а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации.
4. Быть командиромвоздушного судна гражданской авиации[28].
5. Быть принятым наработу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечениембезопасности РФ[29].
6. Заниматься инойдеятельностью и замещать иные должности, допуск иностранных граждан к которымограничен федеральным законом.
Порядок замещенияиностранными гражданами руководящих должностей в организациях, в уставномкапитале которых более 50%акций или долей принадлежит РФ,устанавливается Правительством РФ.
Следует помнить, чтоработодатель вправе заключать трудовые договоры с иностранными гражданамитолько в случае получения разрешения на привлечение и использованиеиностранных работников в порядке, предусмотренном Положением, утвержденнымУказом Президента РФ от 16.12.1993 г. № 2146 «О привлечении и использовании вРФ иностранной рабочей силы» (в редакции Указа Президента РФ от 05.10.2002 г. №1129), а также подтверждений иностранным гражданам на право трудовойдеятельности на территории РФ.
Решение о выдачеразрешений принимается территориальными органами Федеральной миграционнойслужбой России, как правило, в 30-дневный срок с момента представленияработодателем необходимого пакета документов (заявления; предложения(заключения) соответствующих органов исполнительной власти субъектов РФ собоснованием целесообразности привлечения и использования работодателем иностраннойрабочей силы и др.).
Разрешения выдаются насрок до 1 года. По мотивированной просьбе работодателя действие разрешенияпосле окончания его срока может быть продлено, но не более чем на 1 год.Разрешение не подлежит передаче другим работодателям.
Этим же Положениемпредусмотрены случаи выдачи иностранным гражданам подтверждения на правотрудовой деятельности на территории РФ без оформления разрешения, а также переченьиностранных граждан, на которых Положение не распространяется (например, наофициально признанных беженцев и др.).
5) Случаи недопускающие отказ в заключении трудового договора.
Нельзя отказывать лицу взаключении трудового договора при наличии обстоятельств, Не связанных сделовыми качествами (например, ссылаться на беременность, наличие детей, пол,расу, национальность, возраст, язык, происхождение, имущественное, социальноеи I должностное положение и т.п.), за исключением случаев, предусмотренныхфедеральным законом.
Запрещается отказывать взаключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме наработу в порядке перевода от другого работодателя[30]*,в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.
Отказ работодателя взаключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином РФ, по мотивуотсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по местунахождения работодателя является незаконным[31], поскольку нарушаетправо граждан РФ на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства,гарантированное Конституцией РФ (ч. 1 ст. 27), Законом РФ от 25 июня 1993 г. №5242-1 «О праве граждан РФ на свободу передвижения: выбор места пребывания и жительствав пределах РФ».
По требованию лица,которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязансообщить причину отказа в письменной форме. Отказ в его заключении может бытьобжалован в суд.
1.2 Требования,предъявляемые к работодателям.
Согласно ст. 20 ТК РФ,работодателем может выступать юридическое лицо (независимо оторганизационно-правовой формы и формы собственности), либо физическое лицо.
В соответствии с п. 1ст. 48 ГК РФ, «юридическим лицом признается организация, которая имеет всобственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленноеимущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своегоимени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права,нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Юридические лица должныиметь самостоятельный баланс или смету».
Порядок регистрацииюридических лиц установлен Федеральным законом от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ «Огосударственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».
Поскольку работодателемвыступает юридическое лицо, его обособленные структурные подразделения не могут от своего имени вступать в трудовыеотношения[32].
Руководители этихструктурных подразделений могут заключать трудовые договоры лишь от имениюридического лица и только в том случае, если это право им предоставленоположением о структурном подразделении и закреплено в соответствующейдоверенности.
Однако в случаях,установленных федеральными законами, в качестве работодателя может выступатьиной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры.
Для гражданскогослужащего работодателем (нанимателем) выступает РФ или субъект РФ. Трудовойдоговор с гражданским служащим заключает представитель нанимателя — руководитель государственного органа, лицо, замещающее государственнуюдолжность, либо представитель указанных руководителя или лица, осуществляющиеполномочия нанимателя от имени РФ или субъекта РФ[33].
Новая редакция ст. 20 ТКРФ делит работодателем — физических лиц на 2 категории:
К первой относятсяработодатели — физические лица, зарегистрированные в установленном порядке вкачестве индивидуальных предпринимателей и осуществляющие предпринимательскуюдеятельность без образования юридического лица, а также частные нотариусы, адвокаты,учредившие адвокатские кабинеты, и иные лица, чья профессиональнаядеятельность в соответствии с федеральными законами подлежит государственнойрегистрации и (или) лицензированию, вступившие в трудовые отношения сработниками в целях осуществления указанной деятельности.
Физические лица, которыепытаются обойти законы и иные нормативно правовые акты, содержащие нормытрудового права, и с этой целью осуществляющие свою деятельность в нарушениезаконов, без необходимой, с учетом их деятельности, государственной регистрациии (или) лицензирования, в любом случае несут те же обязанности, что изарегистрированные индивидуальные предприниматели. Также разграничены цели,для реализации которых индивидуальные предприниматели и иные физические лицамогут принимать работников на работу. Индивидуальные предприниматели используюттруд наемных работников в целях осуществления своей предпринимательскойдеятельности. Иные физические лица используют труд наемных работников в целяхличного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства.
Ко второй — физическиелица, вступающие в трудовые отношения с работниками в целях личногообслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства.
Заключать трудовыедоговоры в качестве работодателей имеют право:
а) Физические лица,достигшие возраста 18 лет, при условии наличия у них гражданскойдееспособности в полном объеме, а также лица, не достигшие указанноговозраста, — со дня приобретения ими гражданской дееспособности в полномобъеме.
Необходимо пояснить, чтогражданская дееспособность в соответствии со ст. 21 ГК возникает в полномобъеме с наступлением совершеннолетия, т.е. по достижении 18 лет. Еслигражданин, не достигший 18 лет, в разрешенных законом случаях, вступил в бракдо наступления совершеннолетия, он приобретает дееспособность в полном объеме смомента вступления в брак. Причем приобретенная в результате заключения бракадееспособность сохраняется в полном объеме и в случае расторжения брака додостижения 18 лет. Полностью дееспособным может быть объявленнесовершеннолетний, достигший 16 лет, если он работает по трудовому договору, втом числе по контракту, или с согласия родителей, усыновителей или попечителязанимается предпринимательской деятельностью. Объявление несовершеннолетнегополностью дееспособным (эмансипация) производится по решению органа опеки ипопечительства — с согласия обоих родителей, усыновителей или попечителя либопри отсутствии такого согласия — по решению суда;
б) Физические лица,имеющие самостоятельный доход, достигшие возраста 18 лет, но ограниченные судомв дееспособности. В соответствии со ст. 30 ГК РФ, гражданин может бытьограничен судом в дееспособности в случае, если он «вследствие злоупотребленияспиртными напитками или наркотическими средствами ставит свою семью в тяжелоематериальное положение». Над ним устанавливается попечительство.
Такие физические лицаимеют право заключать трудовые договоры с работниками только в целях личногообслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства, и с письменного согласиясвоих попечителей;
в) Физические лица,имеющие самостоятельный доход, достигшие возраста 18 лет, но признанные судомнедееспособными.
Недееспособным может бытьпризнан гражданин, который вследствие психического расстройства не можетпонимать значения своих действий или руководить ими (ст. 29 Гражданскогокодекса РФ). Над ним устанавливается опека. От имени такого физического лицатрудовые договоры с работниками (в целях личного обслуживания этих физическихлиц и помощи им по ведению домашнего хозяйства) может заключать опекун.
г) Несовершеннолетние ввозрасте от 14 до 18 лет — при наличии собственных заработка, стипендии, иныхдоходов. Трудовые договоры с работниками они могут заключать с письменногосогласия своих законных представителей (родителей, опекунов, попечителей).
При этом подростки ввозрасте 14 и 15 лет могут иметь только работников для личного обслуживания иведения домашнего хозяйства, а с 16 лет могут также на основании ч.1 ст. 27 ГКзаключать трудовые договоры с работниками с целью ведения предпринимательскойдеятельности.
В случаях, предусмотренныхпунктами «б» — «г», законные представители (родители, опекуны, попечители)физических лиц, выступающих в качестве работодателей, несут дополнительнуюответственность по обязательствам, вытекающим из трудовых отношений, включаяобязательства по выплате заработной платы.
Права и обязанностиработодателя в трудовых отношениях осуществляются как физическим лицом,являющимся работодателем, так и органами управления юридического лица(организации) или уполномоченными ими лицами в порядке, установленном ТК РФ,другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ,законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ, нормативнымиправовыми актами органов местного самоуправления, учредительными документамиюридического лица (организации) и локальными нормативными актами.
Глава 2: Содержаниетрудового договора.
Содержание трудовогодоговора — это совокупность условий, на которых он заключен, т.е. определяемыхвзаимными обязательствами сторон. Какие условия должен и может содержать трудовойдоговор, определяется ст. 57 ТК РФ.
В трудовом договореуказываются:
1. Место и датазаключения трудового договора.
Указание на дату и местозаключения трудового договора можно производить по правилам, изложенным в п.3.1.1 и 3.14 Государственного стандарта РФ ГОСТ Р 6.30-2003 Унифицированныесистемы документации «Унифицированная система организационно-распорядительнойдокументации. Требования к оформлению документов», принятого ПостановлениемГосстандарта РФ от 03.03.2003 г. №65-ст. Место составления документауказывают с учетом принятого административно-территориального деления[34].Датой документа является дата его подписания. С этого момента договор вступаетв силу, исчисляется трудовой стаж, возникают права и обязанности сторон. Датуоформляют арабскими цифрами (например: 2006.09.05.).
2. Наименованиеработодателя (Ф.И.О.работодателя — физического лица). Наименование работодателя — юридическоголица должно быть указано в полном и сокращенном варианте. А также указываютсясведения о документах, удостоверяющих личность работодателя — физического лицаи идентификационный номер налогоплательщика (ИНН)[35] — работодателя (за искл. работодателей физических лиц, не являющихся ИП).
3. Сведения опредставителе работодателя, подписавшем трудовой договор, и основание в силу которого оннаделен соответствующими полномочиями.
В случае заключениятрудового договора руководителем организации в договоре следует сделатьуказание на его должность и на документ, дающий ему право на заключениетрудовых договоров. В тех случаях, когда договор от имени работодателязаключается иными уполномоченными на это лицами в договоре делается указание надокумент, дающий им право на заключение трудового договора.
4. Фамилия имя, отчествоработника и сведения о документах, удостоверяющих его личность (паспорт или иной документ) — подробнее о документах, удостоверяющих личность[36].
2.1. Определенныесторонами условиятрудового договора.
Старая редакция статьи 57ТК РФ предусматривала, что трудовой договор должен содержать существенныеусловия и может содержать иные условия, не ухудшающие положение работника посравнению с действующим законодательством, коллективным договором, соглашениями.В новой же редакции эти условия называются обязательными и дополнительнымиусловиями.
Обязательными для любыхтрудовых договоров являются:
Рассмотрим эти условияподробнее.
а) Место работы(с указанием структурногоподразделения и места его нахождения).
Место работы — этоконкретная организация (ее наименование и место нахождения) или иное местоработы, т.е. расположенное в определенной местности конкретное предприятие,учреждение.
Указывать структурноеподразделение работодателя, в котором будет работать работник, необходимотолько в том случае, если оно является обособленным (т.е. филиал,представительство), поскольку они расположены вне места нахождения организации.
б) Трудовая функция(наименование должности всоответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указаниемквалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы).
Штатное расписаниеприменяется для оформления структуры, штатного состава и штатной численностиработников работодателя. Обязанность разработки и утверждения штатногорасписания в конкретной организации определяется ее Уставом (Положением)[37].
Штатное расписаниеустанавливается по форме №Т-3, утвержденной постановлениемГосударственного комитета РФ по статистике от 05.01.2004 г. №1 и содержитперечень структурных подразделений, наименование должностей, специальностей,профессий с указанием квалификации, сведения о количестве штатных единиц,должностных окладах, надбавках.
Визируют штатноерасписание руководитель кадровой службы и главный бухгалтер организации, азатем оно утверждается приказом (распоряжением), руководителя организации илиуполномоченного им на это лица.
Изменения в штатноерасписание вносятся в соответствии с приказом (распоряжением) руководителяорганизации или уполномоченного им на это лица.
ПостановлениемМинистерства труда и социального развития РФ от 09.02.2004 г. № 9 был утвержденПорядок применения Единого квалификационного справочника должностейруководителей, специалистов и служащих..
устанавливаемом ПравительствомРФ.
Содержание трудовойфункции определяется характеристикой работ и квалификационными требованиями к рабочему,выполняющему соответствующую работу, в отношении профессиональных знаний инавыков, а также умения организовать работу.
Трудовая функцияслужащего определяется наименованием его должности в штатном расписании иконкретизируется соответствующей должностной инструкцией. Существующий Квалификационныйсправочник должностей, установленным Правительством РФ, можно применятьнепосредственно либо использовать за основу для разработки внутреннихорганизационно-распорядительных документов — должностных инструкции,содержащих перечень обязанностей работников с учетом особенностей конкретнойорганизации, прав и обязанностей конкретного работника.
В тех случаях, когдапоручаемая работнику трудовая функция не укладывается в рамки одной должности,профессии или специальности, в договоре указываются конкретные виды поручаемойработнику работы.
в) Дата начала работы.
Дата начала работы — день, с которого работник должен приступить к исполнению трудовыхобязанностей. Эта дата может совпадать с моментом заключения трудового договора,либо стороны могут договориться, что работник приступит к исполнениюобязанностей позже (например, договор заключается в пятницу, а датой началаработы указан день, приходящийся на понедельник). Если трудовой договор не былоформлен в письменной форме, он считается заключенным (вступившим в силу) содня, когда работник фактически приступил к работе с ведома или по поручениюработодателя или его уполномоченного представителя.
Однако следует иметь ввиду, что представителем работодателя в указанном случае является лицо, котороев соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительнымидокументами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актамиили в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиямипо найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущенииработника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовыеотношения[38].
В том случае, если в трудовомдоговоре не оговорен день начала работы, то работник должен приступить к работена следующий рабочий день после вступления договора в силу[39](дня подписания договора работником и работодателем).
Если договор заключаетсяна определенный срок, в нем следует указать срок его действия и обстоятельства(причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора всоответствии с ТК РФ или иным федеральным законом.
г) Условия оплаты труда (в том числеразмер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты,надбавки и поощрительные выплаты).
В соответствии со ст. 57ТК РФ, в трудовом договоре в обязательном порядке отражаются условия оплатытруда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада)работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты). Согласно ч. 1 ст. 135 ТКРФ, заработная плата работнику устанавливается трудовым договором всоответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда.
Как предусмотрено в новойредакции ст. 129 ТК РФ, под тарифной ставкой понимается фиксированный размероплаты труда работника за выполнение нормы труда определенной сложности(квалификации) за единицу времени без учета компенсационных, стимулирующих и социальныхвыплат (часть третья статьи). Оклад (должностной оклад) это фиксированныйразмер оплаты труда работника за исполнение трудовых (должностных)обязанностей определенной сложности за календарный месяц без учетакомпенсационных, стимулирующих и социальных выплат[40].
Системы оплаты труда,включая размеры тарифных ставок, окладов (должностных окладов), доплат инадбавок компенсационного характера, в том числе за работу в условиях,отклоняющихся от нормальных, системы доплат и надбавок стимулирующегохарактера и системы премирования устанавливаются коллективными договорами,соглашениями, локальными нормативными актами в соответствии с трудовымзаконодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудовогоправа.
Условия оплаты труда,определенные трудовым договором, не могут быть ухудшены по сравнению сустановленными трудовым законодательством и иными нормативными правовымиактами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями,локальными нормативными актами.
Помимо тарифной ставки(оклада), в трудовом договоре необходимо указывать и все доплаты и надбавки,размер премий, выдаваемых в обязательном порядке, а также районный коэффициент.
Если отдельным работникамустановлена сдельная система оплаты труда (простая; сдельно-премиальная, ит.п.), в трудовых договорах с указанными работниками необходимо указать на то,каким образом будет оплачиваться их труд. Со сдельными расценками, действующимив организации в момент заключения договора, работника необходимо ознакомить подроспись.
Помимо размера заработнойплаты, в трудовом договоре следует указать порядок, место и сроки выплатызаработной платы[41].
Заработная плата должнавыплачиваться не реже чем каждые полмесяца. Дата выплаты заработной платы(конкретные числа календарного месяца) определяется правилами внутреннеготрудового распорядка, коллективным договором, трудовым договором. То есть,следует, указать, что заработная плата выплачивается работнику 20 (аванс) и 5числа месяца, следующего за расчетным (окончательный расчет).
Поскольку ТК РФ размерыаванса не регулирует, но согласно Постановлению Совета Министров СССР от23.05.1957 г. № 566 «О порядке выплаты заработной платы за первую половинумесяца», «минимальный размер указанного аванса должен быть не ниже тарифнойставки рабочего за отработанное время», при определении размера аванса«следует учитывать фактически отработанное работником время (фактическивыполненную работу)», конкретные размеры аванса определяются правилами внутреннеготрудового распорядка, коллективным договором, трудовым договором[42].
При совпадении днявыплаты с выходным или нерабочим праздничным днем, выплата заработной платыпроизводится накануне этого дня.
д) Режим рабочего времени и времениотдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих уданного работодателя).
В соответствии со ст. 100ТК РФ, режим рабочего времени должен предусматривать продолжительность рабочейнедели (пятидневная с двумя выходными днями, шестидневная с одним выходнымднем, рабочая неделя с предоставлением выходных дней по скользящему графику,неполная рабочая неделя), работу с ненормированным рабочим днем для отдельныхкатегорий работников, продолжительностьежедневной работы (смены), в том числе не полного рабочего дня (смены), времяначала и окончания работы, время перерывов в работе, число смен в сутки,чередование рабочих и нерабочих дней.
Время отдыха — время, втечение которого работник свободен отисполнения трудовых обязанностей икоторое он может использовать посвоему усмотрению (ст. 106 ТК РФ).
Согласно ст. 107 ТК РФ,видами времени отдыха являются: перерывы в течение рабочего дня (смены),ежедневный (междусменный) отдых, выходные дни (еженедельный непрерывный отдых),нерабочие праздничные дни, отпуска.
Режим труда и отдыхаустанавливается правилами внутреннего трудового распорядка.
Действующеезаконодательство предусматривает нормы, определяющие особенности режимарабочего времени и времени отдыха отдельных категорий работников (работниковтранспорта и др.)[43].
Особенности режима рабочеговремени и времени отдыха отдельных категорий работников, имеющих особыйхарактер работы, определяются соответствующими федеральными органамиисполнительной власти по согласованию с Министерством труда и социальногоразвития РФ и Министерством здравоохранения РФ[44].
Если режим труда и отдыхаотличается от общего режима, установленного у работодателя, это условиеобязательно отражается в трудовом договоре.
В том случае, если режимтруда и отдыха работника ничем не будет отличаться от режима труда и отдыхадругих работников, необходимо сослаться на соответствующий раздел (илиразделы) Правил внутреннего трудового распорядка и обязательно ознакомитьработника с этим документом под роспись (до заключения трудового договора), чтопредусмотрено новой редакцией части третьей ст. 68 ТК РФ.
е) Характеристики условий труда,компенсации работникам за тяжелую работу и работу с вредными и/или опаснымиусловиями труда.
В соответствии со ст. 209ТК РФ, под условиями труда понимается совокупность факторов производственнойсреды и трудового процесса, оказывающих влияние на работоспособность издоровье работника.
Вредный производственныйфактор – это производственный фактор, воздействие которого на работника можетпривести к его заболеванию.
Опасный производственныйфактор — производственный фактор, воздействие которого на работника можетпривести к его травме.
Безопасные условия труда- условия труда, при которых воздействие на работающих вредных и (или) опасныхпроизводственных факторов исключено либо уровни их воздействия не превышаютустановленных нормативов.
В данном разделетрудового договора необходимо дать характеристику условий труда на рабочемместе (например: зона радиоактивного заражения; химическое производство и пр.),а также дать перечень компенсаций за тяжелую работу и работу с вреднымии/или опасными условиями труда (если работник будет приниматься на работу всоответствующих условиях, например, дополнительный оплачиваемый отпуск[45]и др.).
В соответствии с новойредакцией ст. 219 ТК РФ, размеры компенсаций работникам, занятым на тяжелыхработах, работах с вредными и (или) опасными условиями труда, и условия ихпредоставления устанавливаются в порядке, определяемом Правительством РФ; сучетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовыхотношений.
Повышенные илидополнительные компенсации за работу на тяжелых работах, работах с вредными и(или) опасными условиями труда могутустанавливаться коллективнымдоговором, локальным нормативным актом с учетом финансово-экономическогоположения работодателя.
В случае обеспечения нарабочих местах безопасных условий труда, подтвержденных результатами аттестациирабочих мест по условиям труда или заключением государственной экспертизы условийтруда, компенсации работникам не устанавливаются.
ж) Условия, определяющие в необходимыхслучаях характер работы(подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы).
Это новое условие, ранеене предусматривавшееся в ст. 57 ТК РФ. Работа может иметь подвижной, разъезднойхарактер, осуществляться в пути, вахтовым методом, в полевых условиях и т.п.
В этой части трудовогодоговора можно указать не только на характер работы, которую будет выполнятьработник, но и сослаться на коллективный договор, соглашение или локальныйнормативный акт, предусматривающий перечень работ, профессий, должностейработников, постоянная работа которых осуществляется в пути или имеет разъезднойхарактер, а также работников, работающих в полевых условиях или участвующих вработах экспедиционного характера, и устанавливающий размеры и порядок возмещениярасходов, связанных со служебными поездками указанных работников. Размеры ипорядок возмещения указанных расходов могут также устанавливаться трудовымдоговором (см. ст. 168.1 ТК РФ). О гарантиях и компенсациях работникам, работающимвахтовым методом — см. новую редакцию ст. 302 ТК РФ[46].
з) Условие об обязательном социальномстраховании работника.
В соответствии с нормамиФедерального закона от 16.07.1999 № 165-ФЗ «Об основах обязательногосоциального страхования», обязательное социальное страхование — это частьгосударственной системы социальной защиты населения, спецификой которойявляется осуществляемое в соответствии с федеральным законом страхованиеработающих граждан от возможного изменения материального и (или) социальноположения, в том числе по независящим от них обстоятельства.
Обязательное социальноестрахование представляет собой систему создаваемых государством правовых,экономических и организационных мер, направленных на компенсацию илиминимизацию последствий, изменения материального и (или) социального положенияработающих, граждан, а в случаях, предусмотренных законодательством РФ, иныхкатегорий граждан вследствие признания их безработными, трудового увечья илипрофессионального заболевания, инвалидности, болезни травмы, беременности и родов,потери кормильца и наступления иных установленных законодательством РФсоциальных страховых рисков, подлежащих обязательному социальному страхованию.
Работник считаетсязастрахованным с момента заключения, трудового договора.
В трудовом договоренеобходимо указать на обязанность работодателя осуществлять обязательноесоциальное страхование работника, которое, в соответствии с действующимзаконодательством, осуществляет каждый работодатель[47].
и) Другие условия в случаях,предусмотренныхтрудовымзаконодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормытрудового права
В том случае, если нормы действующегозаконодательства, регулирующего трудовые отношения, обязывают работодателейотражать какие-либо условия в трудовом договоре, необходимо их предусматриватьв тексте трудового договора… Как предусмотрено частью третьей ст. 57 ТК РФ (вновой редакции), если при заключении трудового договора в него не быливключены какие-либо сведения и (или) условия из числа предусмотренных частямипервой и второй статьи (т.е. содержащихся в преамбуле договора), то это не являетсяоснованием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения.
Трудовой договор долженбыть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями. При этом недостающиесведения вносятся непосредственно в текст трудового договора, а недостающиеусловия определяются приложением к трудовому договору либо отдельнымсоглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являютсянеотъемлемой частью трудового договора.
2.2 Дополнительныеусловия трудового договора.
Кроме существенных(необходимых) условий, в трудовой договор, по соглашению сторон, можно включатьусловия:
а) об уточнении места работы (суказанием структурного подразделения и его местонахождения) и (или) о рабочемместе.
Наименование структурногоподразделения, рабочее место работы может быть конкретизировано.
В трудовом договоре можетбыть указано структурное подразделение, где будет трудиться работник (цех,отдел и т.п.) и/или рабочее место.
б) об испытании.
Испытание может бытьобусловлено необходимостью проверки деловых качеств работника на соответствиепоручаемой работе.
Часть четвертая ст. 70 ТКРФ определяет категории лиц, которым испытание не может устанавливаться, вчастности, оно не может устанавливаться:
. лицам, избранным поконкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке,установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами,содержащими нормы трудового права;
. беременным женщинам иженщинам, имеющим детей в возрасте до полутора лет;
. несовершеннолетним(лицам, не достигшим 18 лет);.
. лицам, окончившимимеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального,среднего и высшего профессионального и впервые поступающим на работу пополученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательногоучреждения (т.е. «молодым специалистам»);
. лицам, избранным навыборную должность на оплачиваемую работу (например, лицам, замещающимдолжности заведующих кафедрами образовательных учреждений высшего профессиональногообразования[48]).
. лицам, приглашенным наработу в порядке перевода от другого работодателя (п.5 ст. 77 ТК РФ).
. лицам, заключающимтрудовой договор на срок до 2-х месяцев;
. в иных случаях,предусмотренных ТК РФ, федеральными законами и коллективным договоров.
Например:
Лицам, успешнозавершившим ученичество, и заключении трудового договора с работодателем, подоговору с которым они проходили обучение, испытательный срок не устанавливается- ст. 207 ТК РФ.
Испытание неустанавливается: для граждан и гражданских служащих при замещении должностейгражданской службы категорий «руководители» и «помощники (советники)»,которые замещаются на определенный срок полномочий[49].
По общему правилу, срокиспытания не может превышать 3 месяцев, а для руководителей организаций и ихзаместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов,представительств и иных обособленных структурных подразделений организаций — 6месяцев, если иное не установлено федеральными законами, а при заключениитрудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не можетпревышать 2-х недель (ч. 6 ст. 70 ТК РФ).
Срок испытания приназначении на должность гражданской службы устанавливается продолжительностьюот 3-х месяцев до одного года[50].
В срок испытания незасчитываются периоды временной нетрудоспособности работника и другие периоды,когда он фактически отсутствовал на работе. В период испытания на работникараспространяются положения трудового законодательства и иных НПА, содержащихнормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальныхнормативных актов.
Следует помнить, что еслив трудовом договоре условие об испытании не было предусмотрено, работниксчитается принятым без испытания. В случае, когда работник фактически допущенк работе без оформления трудового договора (ч. 2 ст. 67 ТК РФ), условие обиспытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформилиего в виде отдельного соглашения до начала работы.
Если срок испытанияистек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание, ипоследующее расторжение трудового договора допускается только на общихоснованиях.
в) Условия о неразглашении охраняемойзаконом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной).
Государственная тайна — защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической,экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскнойдеятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности РФ[51].
Перечень сведений,отнесенных к государственной тайне, утвержден Указом Президента РФ от30.Н.1995 г. № 1203 (в ред. Указа Президента РФ от 11.02.2006 г. № 90).
Трудовой договор с лицом,допущенным к государственной тайне, заключается только после окончания егопроверки компетентными органами. Лица, допускаемые к государственной тайне,принимают на себя обязательства перед государством по нераспространениюдоверенных им сведений, составляющих государственную тайну.
К сведениям конфиденциального характера[52]относятся:
1. Сведения о фактах,событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющиеидентифицировать его личность (персональные данные[53]),за исключением сведений, подлежащих распространению в средствах массовойинформации в установленных федеральными законами случаях.
Следует учитывать, чтопри передаче персональных данных работника работодатель должен соблюдатьследующие требования, предусмотренные ст. 88 ТКРФ.
2. Сведения, составляющиетайну следствия и судопроизводства, а также сведения о защищаемых лицах и мерахГосударственной защиты, осуществляемой в соответствии с Федеральным законом от20.08.2004 г. № 119-ФЗ «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иныхучастников уголовного судопроизводства» и другими нормативными правовыми актамиРФ.
3. Служебные сведения,доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии сГражданским кодексом РФ и федеральными законами[54](служебная тайна) и сведения, связанные с коммерческой деятельностью, доступ ккоторым ограничен в соответствии с ГК РФ[55] и федеральными законами(коммерческая тайна).
В статье 3 Закона № 98-ФЗ«О коммерческой тайне» дан ряд понятий:коммерческой тайны, режима коммерческой тайны, доступа к информации,составляющей коммерческую тайну и др.
Так, под коммерческойтайнойв указанном Законе понимается конфиденциальность информации,позволяющая ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствахувеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение нарынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду[56].
Ст. 11 Закона № 98-ФЗустанавливает обязанности работодателя (в целях охраны конфиденциальностиинформации):
1) ознакомить работникапод роспись, с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну,обладателями которой являются работодатель и его контрагенты;
2) ознакомить работникапод роспись с установленным работодателем режимом коммерческой тайны и смерами ответственности за его нарушение;
3) создать работникунеобходимые условия для соблюдения им установленного работодателем режимакоммерческой тайны, а также обязанности работника:
1) выполнятьустановленный работодателем режим коммерческой тайны;
2) не разглашать информацию,составляющую коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель иего контрагенты, и без их согласия не использовать эту информацию в личныхцелях;
3) не разглашатьинформацию, составляющую коммерческую тайну обладателям и которой являютсяработодатель и его контрагенты, после прекращения трудового договора в течениесрока, предусмотренного соглашением между работником и работодателем,заключенным в период срока действия трудового договора, или в течение 3 летпосле прекращения трудового договора, если указанное соглашение не заключалось;
4) возместить причиненныйработодателю ущерб, если работник виновен в разглашении информации,составляющей коммерческую тайну ставшей ему известной в связи с исполнением имтрудовых обязанностей;
5) передать работодателюпри прекращении или расторжении трудового договора имеющиеся в пользованииработника материальные носители информации, содержащие информацию, составляющуюкоммерческую тайну.
4. Сведения, связанные спрофессиональной деятельностью доступ к которым ограничен в соответствии сКонституцией РФ федеральными законами[57] (врачебная,нотариальная, адвокатская, банковская тайна, тайна переписки, телефонныхпереговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений и т.д.).
Кредитная организация,Банк России, организация, осуществляющая функции по обязательному страхованиювкладов, гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов икорреспондентов. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну обоперациях, счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иныхсведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречитФедеральному закону.
Каждый имеет право нанеприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести идоброго имени.
Каждый имеет право натайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иныхсообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебногорешения. А также сбор, хранение, использование и распространение информации очастной жизни лица без его согласия не допускаются[58].
Органы государственнойвласти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечитькаждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственнозатрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом.
5. Сведения о сущностиизобретения, полезной модели или промышленного образца до официальнойпубликации информации о них.
Отношения, возникающие всвязи с правовой охраной и использованием изобретений, полезных моделей ипромышленных образцов регулируются Патентным законом РФ от 23.09.1992 г. №3517-1 (в ред. Федерального закона от 02.02.2006 г. № 19-ФЗ).
г) Условие об обязанности работника отработатьпосле обучения не менее установленного договором срока, можно включать вдоговор, если обучение производилось за счет средств работодателя, т.е.средств, выплачиваемых работнику в виде компенсации в период обучения вобразовательном учреждении (заработная плата за период сдачи экзаменов,промежуточной аттестации, подготовки и защиты ВКР; оплата проезда к местуучебы и обратно и др.) – в случаях, когда работник получал образование вобразовательных учреждениях, не имеющих государственной аккредитации, либополучал образование соответствующего уровня не в первый раз.
Срок, в течение которогоработник должен отработать у работодателя, определяется сторонами.
Работодателям следуетучитывать, что ТК РФ (ст. 249) предусмотрел обязанность работника возместитьзатраты, понесенные работодателем на его обучение, исчисленные пропорциональнофактически не отработанному после окончания обучения времени (если иное непредусмотрено трудовым договором) в случае увольнения без уважительных причиндо истечения срока, обусловленного трудовым договором или соглашением обобучении работника за счет средств работодателя.
Гарантии и компенсацииработникам, совмещающим работу с обучением в имеющих государственнуюаккредитацию образовательных учреждениях, устанавливаются ст. 173 — 170 ТК РФ.
д) Условие о видах и об условияхдополнительного страхования работника.
Например, работодательможет взять на себя обязательство осуществить добровольное медицинскоестрахование в области оказания медицинских услуг, не входящих в рамки базовойпрограммы обязательного медицинского страхования, осуществляющейся за счетсредств обязательного медицинского страхования; добровольное страховании работниковот несчастных случаев, которые могут с ними произойти во время работы (в части,превышающей суммы выплат, установленных действующим законодательством) и т.п.
е) Условие об улучшениисоциально-бытовых условий работника и членов его семьи.
Например, обязанностьработодателя предоставить работнику беспроцентную ссуду на улучшение жилищныхусловий, обязанность по доставке за счет средств работодателя работнику угля кначалу отопительного сезона и т.п.
ж) Условия об уточнении применительно кусловиям работы данного работника прав и обязанностей работника и работодателяустановленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами,содержащими нормы трудового права.
В том случае, еслиусловие о полной материальной ответственности было включено в трудовой договор,но договор о полной материальной ответственности[59].не был заключен одновременно с трудовым договором (а впоследствии работникотказался от его заключения), необходимо учитывать следующее:
Если выполнениеобязанностей по обслуживанию материальных ценностей является основной трудовойфункцией работника, что оговорено при приеме на работу, и в соответствии сдействующим законодательством с ним может быть заключен договор о полнойматериальной ответственности, о чем работник знал, отказ от заключения такогодоговора следует рассматривать как неисполнение трудовых обязанностей со всемивытекающими из этого последствиями.
И так, если женеобходимость заключить договор о полной материальной ответственности возниклапосле заключения с работником трудового договора и обусловлена тем, что в связис изменением действующего законодательства занимаемая им должность иливыполняемая работа отнесена к перечню должностей и работ, замещаемых иливыполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменныедоговоры о полной материальной ответственности, однако работник отказываетсязаключить такой договор, работодатель в силу части третьей ст. 74 ТК РФ обязанпредложить ему другую работу, а при ее отсутствии либо отказе работника от предложеннойработы трудовой договор прекращается с ним в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 77 ТКРФ (отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенныхсторонами условий трудового договора[60]).
По соглашению сторон втрудовой договор могут также включаться права и обязанности работника иработодателя, установленные трудовым законодательством и иными нормативнымиправовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативнымиактами, а также права и обязанности работника и работодателя, вытекающие изусловий коллективного договора, соглашений. Не включение в трудовой договоркаких-либо из указанных прав и (или) обязанностей работника и работодателя неможет рассматриваться как отказ от реализации этих прав или исполнения этихобязанностей[61].
з) иные условия, не ухудшающиеположение работника по сравнению с установленными трудовым законодательством ииными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективнымдоговором, соглашениями, локальными нормативными актами.
и) Срок трудового договора.
Часть первая статьи 58 ТКРФ (как в старой, так и в новой редакции) предусматривает, что трудовыедоговоры могут заключаться на неопределенный срок или на определенный срок неболее пяти лет (срочный трудовой договор), если иной срок не установлен ТК РФ ииными федеральными законами.
Однако часть втораястатьи 58 ТК РФ сейчас четко определяет, каких случаях трудовой договороднозначно заключается на определенный срок«с учетом характерапредстоящей работы или условий ее выполнения» — в случаях, предусмотренныхчастью первой статьи 59 ТК РФ.
Таким образом, во всехвышеперечисленных случаях, трудовой договор заключается на определенный срок вобязательном порядке.
В случаях же,предусмотренных ч. 2 ст. 59 ТК РФ, трудовой договор по соглашению сторонтрудового договора может заключаться как на неопределенный срок, так и наопределенный срок без учета характера предстоящей работы и условий еевыполнения, а именно:
1. С лицами, поступающими на работу кработодателям — субъектам малого предпринимательства (включая ИП), численностьработников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли ибытового обслуживания — 20 человек).
Несмотря на то, что ТКРФ признает право субъекта малого предпринимательства на заключение срочныхтрудовых договоров, он же и ограничивает это право предельной численностьюработников — не более 35 человек (в сфере розничной торговли и бытовогообслуживания — не более 20 человек).
Понятие субъекта малогопредпринимательства дано в ст. 3 Федерального закона от 14.06.1995 г. № 88-ФЗ«О государственной поддержке малого предпринимательства в РФ».
Под субъектами малогопредпринимательства понимаются коммерческие организации, в уставном капиталекоторых доля участия. РФ, субъектов РФ, общественных и религиозных организаций(объединений), благотворительных и иных фондов не превышает 25%, доля,принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектамималого предпринимательства, не превышает 25% и в которых средняячисленность работников за отчетный период не превышает следующих предельныхуровней (малые предприятия): в промышленности 100 человек; в строительстве — 100 человек; на транспорте — 100 человек; в сельском хозяйстве — 60 человек; внаучно-технической сфере – 60 человек; в оптовой торговле — 50 человек; врозничной торговле и бытовом обслуживании населения — 30 человек; в остальныхотраслях и при осуществлении других видов деятельности — 50 человек.
Под субъектами малогопредпринимательства понимаются также физические лица, занимающиеся предпринимательскойдеятельностью без образования юридического лица.
2. С поступающими на работупенсионерами по возрасту, а также лицами, которым по состоянию здоровья всоответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленномфедеральными законами[62] и иными нормативнымиправовыми актами РФ, разрешена работа исключительно временного характера.
3. С лицами, поступающими на работу ворганизации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к нимместностях, если это связано с переездом к месту работы[63].
В соответствии суказанным документом, к районам Крайнего Севера, в частности, относятся:Ямало-Ненецкий автономный округ Тюменской области, ряд районов Красноярскогокрая, Катангский район Иркутской области, Якутская АССР, Магаданская область,Чукотский АО и др..
4. Для проведения неотложных работ попредотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий (эпидемия — быстрое распространение инфекционных заболеваний среди населения — ст. 1 Федеральногозакона от 30.03.1999 г. №52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическомблагополучии среди населения»), эпизоотий, а также для устранения последствийуказанных и других чрезвычайных обстоятельств.
Чрезвычайная ситуация[64]— это обстановка на определенной территории, сложившаяся в результатеаварии, опасного природного явления, катастрофы, стихийного или иного бедствия,которые могут повлечь или повлекли за собой человеческие жертвы, ущерб здоровьюлюдей или окружающей природной среде, значительные материальные потери инарушение условий жизнедеятельности людей.
5. С лицами, избранными по конкурсу назамещение соотвeтствующей должности, проведенному в порядке, установленномтрудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащиминормы трудового права..
Например, в соответствиисо ст. ЗЗ2 ТК РФ, заключению трудового договора на замещение должностинаучно-педагогического работника в высшем учебном заведении, как правило,предшествует избрание по конкурсу на замещение соответствующей должности.Конкурс на замещение должности научно-педагогического работника[65],занимаемой работником, с которым заключен трудовой договор на неопределенныйсрок, проводится один раз в 5 лет.
6. С творческими работниками средствмассовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных иконцертных организаций, цирков и иными лицами, участвующими в создании и (или)исполнении (экспонировании) произведений, профессиональными спортсменами всоответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемымиПравительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии порегулированию социально трудовых отношений.
Творческий работник — физическое лицо, которое создает или интерпретирует культурные ценности,считает собственную творческую деятельность неотъемлемой частью своей жизни,признано или требует признания в качестве творческого работника, независимо оттого, связано оно или нет трудовыми соглашениями и является или нет членомкакой-либо ассоциации творческих работников (к числу творческих работниковотносятся лиц; причисленные к таковым Всемирной конвенцией об авторском праве,Бернской конвенцией об охране произведений литературы и искусства, Римскойконвенцией об охране прав артистов-исполнителей, производителей фонограмм иработников органов радиовещания[66]).
7. С руководителями, заместителямируководителей и главными бухгалтерами организаций, независимо от их организационно-правовыхформ и форм собственности.
Руководитель организации- физическое лицо, которое в соответствии с законом или учредительнымидокументами организации осуществляет руководство этой организацией, в томчисле выполняет функции ее единоличного исполнительного органа..
Главный бухгалтер(бухгалтер при отсутствии в штате должности главного бухгалтера) назначается надолжность и освобождается от должности руководителем организации. Онподчиняется непосредственно руководителю организации и несет ответственностьза формирование учетной политики, ведение бухгалтерского учета и другиеобязанности[67].
Трудовымзаконодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормытрудового права, или учредительными документами организации могут бытьустановлены процедуры, предшествующие заключению трудового договора сруководителем организации (проведение конкурса, избрание или назначение надолжность и другое) — ст. 275 ТК РФ.
8. С лицами, обучающимися по очнойформе обучения.
9. С лицами, поступающими на работу посовместительству.
В соответствии со ст.60.1 ТК РФ, работник имеет право заключать трудовые договоры о выполнении всвободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы у тогоже работодателя (внутреннее совместительство) и (или) у другого работодателя(внешнее совместительство).
Содержание статьи 60.1 ТКРФ частично воспроизводит положения ст. 98 ТК РФ, признанной утратившей силу. Вотличие от норм ч. 1 ст. 98 ТК РФ, ч. 1 ст. 60.1 ТК РФ не предусматривает, чторабота на условиях внутреннего совместительства может выполняться по инойпрофессии, специальности или должности. Она также не содержит норм,регулирующих продолжительность работы по совместительству и запреты для работына условиях совместительства[68].
Как правило, числоработодателей, с которыми лицо может заключить трудовой договор на условияхсовместительства, законом не ограничивается.
Продолжительностьрабочего времени при работе по совместительству не должна превышать 4-х часов вдень.
10. В других случаях, предусмотренных ТКРФ или иными федеральными законами.
Например:
Ст. 43 (п. 2)Федерального закона от 17.01.1992 г. № 2202-1 «О прокypатуре РФ»предусматривает: продление срока нахождения на службе работника, достигшеговозраста 65 лет, не допускается. После достижения указанного возраста работникможет продолжить работу в органах и учреждениях прокуратуры на условиях срочноготрудового договорас сохранением полного денежного содержания.
Глава 3: Форматрудового договора. Оформление приема на работу.
Норма, предусматривающаязаключение трудового договора в письменной форме, была введена в Кодекс законово труде РФ (КЗОТ РФ), который действовал до 01.02.2002 г., еще в сентябре 1992г. (Закон РФ от 25.09.1992 г. №3543-1). Она звучала так: «Трудовойдоговор заключается в письменной форме» (ст. 18). А также примерная форматрудового договора содержалась в приложении 2 к Постановлению Минтруда Россииот 14.07.1993 г. №135. И только спустя почти 10 лет законодательдетально регламентировал процедуру заключения договора, включив соответствующиенормы в ТК РФ.
Трудовой договорзаключается в письменной форме, составляется, как правило, в 2 экземплярах,каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр хранится у работника,второй — у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договорадолжно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора,хранящемся у работодателя[69].
Форма трудового договораразрабатывается работодателем самостоятельно, с учетом требований о егосодержании, предусмотренных ст. 57 ТК РФ.
Для отдельных категорийработников примерная форма трудового договора устанавливается назаконодательном уровне.
Примерный трудовойдоговор с руководителем федерального государственного унитарного предприятияутвержден Приказом Минэкономразвития России от 02.03. 2005 г. № 49.
Трудовой договор, неоформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступилк работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При этомследует иметь в виду, что представителем работодателя в указанном случаеявляется лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовымиактами, учредительными документами юридического лица (организации) либолокальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудовогодоговора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этомслучае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручениютакого лица возникают трудовые отношения»[70]. При фактическомдопущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовойдоговор в письменно форме не позднее 3-х дней со дня фактического допущенияработника работе[71].
При заключении трудовыхдоговоров с отдельными категорию работников трудовым законодательством и иныминормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, может бытьпредусмотрена необходимость согласования возможности заключения трудовыхдоговоров либо их условий с соответствующими лицами или органами, не являющимисяработодателями по этим договорам, или составление трудовых договоров в большемколичестве экземпляров (ч. 3 ст. 67 ТК РФ).
Трудовой договорподписывает лицо, указанное в преамбуле договора (физическое лицо; руководительорганизации; лицо, исполняющее его обязанности; иное лицо, уполномоченное назаключение трудовых договоров).
После подписаниятрудового договора, необходимо издать соответствующий приказ о приеме наработу. Типовые формы №№ Т-l и Т-1а приказов (распоряжений) о приемеработника(ов) на работу утверждены постановлением Госкомстата РФ от05.01.2004г. № 1. Содержание приказа (распоряжения) работодателя должносоответствовать условиям заключенного договора.
Приказ объявляетсяработнику под роспись в 3-дневный срок со дня фактического начала работы (частьвторая ст. 68 ТК РФ), а не со дня подписания трудового договора. «Трехдневныйсрок» — это значит 3 календарных дня (рабочие дни всегда оговариваются в ТК, а«по умолчанию» имеются в виду календарные дни).
В соответствии с новойредакцией части третьей ст. 68 ТК РФ, до подписания трудового договораработодатель обязан ознакомить работника с правилам и внутреннего трудовогораспорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными струдовой деятельностью работника (например, положением об оплате труда,положением о защите коммерческой тайны и др.), коллективным договором.
Считаю, что если работникне приступил к работе в день начала работы, работодатель имеет правоаннулировать трудовой договор, а такой трудовой договор считаетсянезаключенным. Однако аннулирование трудового договора не лишает работникаправа на получение обеспечения по обязательному соц. страхованию при наступлениистрахового случая в период со дня заключения трудового договора до дня егоаннулирования[72]. Выяснять причинуневыхода работника на работу и ждать работника на рабочем месте в течение неменее одной недели работодатель теперь не обязан.
Здесь можно выделитьособенности заключения трудового договора с работодателем — физическимлицом.
В соответствии с ч. 2 ст.303 ТК РФ, в трудовой договор между работодателем — физическим лицом иработником, заключаемый в письменной форме, должны в обязательном порядкевключаться все условия, существенные для работника и работодателя[73].
Помимо указания натрудовую функцию (работу, не запрещенную ТК РФ или иным федеральным законом,которую обязуется выполнять работник), работодатель — физическое лицо, неявляющееся индивидуальным предпринимателем, может ограничивать действиедоговора определенным сроком. Такое право ему предоставлено ст. 304 ТК РФ.Правила же заключения срочных трудовых договоров между работниками иработодателями — индивидуальными предпринимателями содержатся ст. 58 — 59 ТК РФ[74].
В соответствии со ст. 305ТК РФ, в трудовом договоре между работником и работодателем — физическим лицомпредусматриваются режим труда и отдыха, порядок предоставления выходных дней иежегодных оплачиваемых отпусков. Максимальная продолжительность рабочей неделиустанавливается ст. 91, 92 ТК РФ. Минимальная продолжительность ежегодногооплачиваемого отпуска устанавливается в 28 календарных дней (ст. 115 ТК РФ).
Трудовой договор можетсодержать дополнительные основания прекращения трудового договора, непредусмотренные действующим законодательством (частьпервая 1 ст. 307 ТК РФ), а также должен предусматривать срокипредупреждения об увольнении, случаи и размеры выплачиваемых при прекращениитрудового договора выходного пособия и других компенсационных выплат (часть вторая ст. 307 ТК РФ).
Все изменения идополнения к трудовому договору оформляются в письменной форме в виде дополнительногосоглашения к трудовому договору по количеству экземпляров трудового договора.
Уведомление работника обизменении существенных условий трудового договора производится работодателем всрок не менее чем за 14 календарных дней (ст. 306 ТКРФ). При этом работодатель — физическое лицо, являющийся индивидуальнымпредпринимателем, имеет право изменять определенные сторонами условия трудовогодоговора только в случае, когда эти условия не могут быть сохранены попричинам, связанным с изменением организационных или технологических условийтруда[75].
Часть третья ст. 303 ТКРФ обязывает работодателя — физическое лицо, не являющееся индивидуальнымпредпринимателем, в уведомительном порядке зарегистрировать этот, договор всоответствующем органе местного самоуправления по месту своего жительства (всоответствии с регистрацией).
Согласно ст. 307 ТК РФ,работодатель – физическое лицо, не являющийся индивидуальным предпринимателем,при прекращении трудового договора с работником обязан в уведомительном порядкезарегистрировать факт прекращения указанного договора в органе местногосамоуправления, в котором был зарегистрирован этот трудовой договор.
Как предусмотрено ст. 303ТК РФ, работодатель – физическое лицо обязан:
. уплачивать страховыевзносы и другие обязательные платежи в порядке и. размерах, которыеопределяются федеральными законами[76].
. оформлять страховыесвидетельства государственного пенсионного страхования для лиц, поступающих наработу впервые[77].
Страховое свидетельствохранится у застрахованного лица и подлежит обмену в случаях: измененияфамилии, имени, отчества, даты рождения, места рождения или полазастрахованного лица; установления неточности или ошибочности содержащихся внем сведений; непригодности для использования.
С 6 октября 2006г.трудовые книжки на своих работников обязаны вести также и работодатели — индивидуальные предприниматели (ст. 66 и ч. 1 ст. 309ТК РФ)[78].
Эти нормы ТК РФ нераспространяются лишь на работодателей физических лиц, не являющихсяиндивидуальными предпринимателями. В соответствии с частью второй ст. 309 ТКРФ, работодатель – физическое лицо, не являющийся индивидуальнымпредпринимателем, не имеет права производить записи в трудовых книжкахработников, а также оформлять трудовые книжки работникам, принимаемым на работувпервые.
Документом,подтверждающим время работы у работодателя индивидуального предпринимателя (впериод с 01.02.2002г. по 05.10.2006 г.) и у работодателя — физическоголица, не являющегося индивидуальным предпринимателем, в период с 01.02.2002 г.является письменный трудовой договор (часть вторая ст. 309 ТК РФ).
Отсутствие актарегистрации договора в установленном законом порядке не влечет егонедействительность. В этом случае работник вправе защитить свои права,обратившись в федеральную инспекцию труда или в суд с требованием обязатьработодателя осуществить регистрацию трудового договора в порядке,предусмотренном ст. 303 ТК РФ.
Глава 4: Изменениетрудового договора.
Изменение трудовогодоговора – это изменение его условий, которое может заключаться в:
1) направлении на работув другую организацию, кроме случаев командирования для выполнения служебныхпоручений вне места постоянной работы;
2) направлении на работув другую местность, кроме случаев, когда работа в другой местности обусловленапри заключении договора или вытекает из содержания трудовой функции;
3) смене собственника,реорганизации юридического лица.
Сейчас порядок измененияопределенных сторонами условий договора устанавливается ст. 72 ТК РФ (ранее вней содержалось понятие перевода и давалась характеристика перемещению, т.е.данные нормы, содержащиеся в прежней редакции ст. 72, перенесены в ст. 72.1 и73 новой редакции ТК).
Все изменения, вносимые втрудовой договор по соглашению сторон, оформляются в виде дополнительногосоглашения к трудовому договору, подписываемого сторонами. Это правило нераспространяется на случаи, когда законодатель допускает изменение условийдоговора по инициативе работодателя без согласия работника (при переводеработника на не предусмотренную трудовым договором работу в случаефорс-мажорных обстоятельств, перечисленных в ч.2 ст. 72.2 ТКРФ)[79].
Виды изменения трудовогодоговора:
1) перевод на другуюработу (временный, в соответствии с медицинским заключением и др. виды);
2) перемещение на другоерабочее место;
3) изменение существенныхусловий труда.
И так, необходимоподробнее разобрать данные виды изменения трудового договора.
4.1 Перевод на другуюработу.
Понятие перевода дается вчасти первой ст. 72.1 ТК РФ. Под переводом сейчас понимается постоянное иливременное изменение трудовой функции работника и (или) структурногоподразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение былоуказано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, атакже перевод на работу в другую местность вместе с работодателем.
Отдельныеавторы вообще по разному выделяют основания классификации видов перевода на другую работу. Например, некоторые из них: Журавлева И.В., Киселев И.Я.,Микушина М.Н. и др. предлагают классификацию на мой взгляд менее логичную,поэтому лучше рассмотреть здесь классификацию Аймана Т.О.:
Виды переводов на другуюработу:
1) по целям: а) дляпредотвращения массовых увольнений работников, б) для усиления кадров наотдельных участках производства, в) для перераспределения кадров внутриорганизации, между организациями, между регионами страны, г) для обеспечения кадрамирайонов нового освоения, д) для охраны здоровья, е) для продвижения по работе;
2) по месту работы: а)внутри организации, б) в другую организацию, в) в другую местность;
3) по обязательности: а)обязательные, б) необязательные;
4) по инициативе: а)работника, б) работодателя;
5) по срокам: а)постоянные, б) временные.
Сейчас из законаисключена не соответствовавшая ст. 77 ТК РФ норма, которая предусматривала, чток случаям перевода, требующим письменного согласия работника, относится«перевод на постоянную работу в другую организацию», в связи с чем вызываламногочисленные нарушения прав работников при их увольнении по п. 5 ст. 77 ТКРФ. В части второй ст. 72.1 ТК РФ четко определено, что при переводе работникана постоянную работу к другому работодателю трудовой договор по прежнему местуработы прекращается (пункт 5 части первой ст. 77 ТК РФ).
Перевод на другую работудопускается только с письменного согласия работника, за исключением случаев,предусмотренных частями 2 и 3 ст. 72.2 ТК РФ. Это согласие выражается в подписиработника под дополнительным соглашением к трудовому договору или под соглашением,которое заключается между работником и работодателем при отсутствии трудовогодоговора в письменной форме.
3апрещается переводитьработника на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья, даже приусловии, что работник согласен либо сам просит об этом[80].
Из выше перечисленныхвидовперевода на другую работу следует выделитьвременный перевод на другуюработу и рассмотреть его более подробно.
В соответствии с частьюпервой ст. 72.2 ТК РФ, по соглашению сторон, заключаемому в письменной форме,работник может быть временно переведен на другую работу у того жеработодателя:
. на срок до одного года(на вакантные должности или работу),
. в случае, когда такойперевод осуществляется для замещения временно отсутствующего работника, закоторым в соответствии с законом сохраняется место работы, — до выхода этогоработника на работу.
Если по окончании срокаперевода прежняя работа работнику не предоставлена (т.е. работодатель не издалсоответствующий приказ о переводе работника на прежнее место работы и неознакомил с ним работника), а работник не потребовал ее предоставления ипродолжает работать, то условие соглашения о временном характере переводаутрачивает силу, и перевод считается постоянным.
Часть вторая ст. 72.2 ТКРФ допускает возможность временного перевода работника без его согласия на необусловленную трудовым договором работу у того же работодателя на срок до одногомесяца в следующих случаях катастрофы природного или техногенного характера,производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара,наводнения, голода, землетрясения, эпидемии, эпизоотии, в любых исключительныхслучаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всегонаселения или его части.
Такой перевод допускаетсядля предотвращения указанных случаев или устранения их последствий.
Как предусмотрено частьютретьей ст. 72.2 ТК РФ, перевод работника без его согласия на срок до одногомесяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя допускаетсятакже:
в случаях простоя(временной приостановки работы по причинам экономического, технологического,технического или организационного характера), необходимости предотвращенияуничтожения или порчи имущества, замещения временно отсутствующего работника,но только в том случае, если эти обстоятельства вызваны чрезвычайнымиобстоятельствами, указанными в ч. 2 ст. 72.2. При этом перевод на работу,требующую более низкой квалификации, допускается только с письменного согласияработника.
Перевод работника длязамещения отсутствующего работника возможен неограниченное число раз, чтопредусматривает статья 72.2 ТК РФ (но с учетом разовой продолжительностиперевода — на срок не более одного месяца).
При переводах,осуществляемых в случаях, предусмотренных частями 2 и 3 ст. 72.2 ТК РФ, оплататруда работника производится по выполняемой работе, но не ниже среднегозаработка по прежней работе.
Не допускается перевод надругую работу, противопоказанную работнику по состоянию здоровья. Отсюда можновыделить следующий вид: перевод работника на другую работу в соответствии смедицинским заключением
Правила переводаработника на другую работу в соответствии с медицинским заключением содержатсяв новой редакции ст. 73 ТК РФ.
Работника, нуждающегося впереводе на другую работу в соответствии с медицинским заключением, выданным впорядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовымиактами РФ, с его письменного согласия работодатель обязан перевести на другуюимеющуюся у работодателя работу, не противопоказанную работнику по состояниюздоровья.
Если работник,нуждающийся в соответствии с медицинским заключением во временном переводе надругую работу на срок до 4 месяцев отказывается от перевода, либосоответствующая работа у работодателя отсутствует, то работодатель обязан навесь указанный в медицинском заключении срок отстранить работника от работы ссохранением места работы (должности). В период отстранения от работы заработнаяплата работнику не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ,иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовымдоговором (часть вторая ст. 73 ТК РФ).
В тех случаях (что былоуказано выше), когда срок, на который работника согласно медицинскомузаключению предписано перевести на другую работу, не превышает 4 месяцев,вопрос об увольнении вообще не ставится. Работника нужно перевести наподходящую ему по состоянию здоровья и с учетом компетенции работу, чтовозможно при наличии следующих условий: а) такая работа имеется у работодателяи б) работник дал согласие на перевод.
Если же срок, в течениекоторого работник не может выполнять работу, обусловленную трудовым договором,превышает 4 месяца, а у работодателя либо: а) отсутствует подходящая дляработника работа либо б) работник отказывается от перевода, то он подлежитувольнению по п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ с выплатой работнику 2-недельноговыходного пособия (ст. 178 ТК РФ).
Трудовой договор сруководителями организаций (филиалов, представительств или иных обособленныхструктурных подразделений) их заместителями и главными бухгалтерами,нуждающимися в соответствии с медицинским заключением во временном или впостоянном переводе на другую работу, при отказе от перевода либо отсутствии уработодателя соответствующей работы прекращается в соответствии с п. 8 ч. 1 ст.77 ТК РФ. Работодатель имеет право с письменного согласия указанных работниковне прекращать с ними трудовой договор, а отстранить их от работы на срок,определяемый соглашением сторон. В период отстранения от работы заработнаяплата указанным работникам не начисляется, за исключением случаев,предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором,соглашениями, трудовым договором[81].
Согласно части второй ст.284 ТК РФ, работник, отстраненный т работы по основному месту работы, вправеработать на условиях совместительства без каких-либо ограниченийпродолжительности рабочего времени.
Как предусмотрено новойредакцией ст. 182 ТК РФ, при переводе работника, нуждающегося в соответствии смедицинским заключением выданным в порядке, установленном федеральными законамии иными нормативными правовыми актами РФ, в предоставлении другой работы, надругую нижеоплачиваемую работу у данного работодателя за ним сохраняется егопрежний средний заработок в течение 1 месяца со дня перевода, а при переводе всвязи с трудовым увечьем, профессиональным заболеванием или иным повреждениемздоровья, связанным с работой, — до установления стойкой утратыпрофессиональной трудоспособности либо до выздоровления работника.
Также среди видыизменения трудового договораперемещение.
Под перемещениемпонимаются случаи:
. изменения рабочегоместа работника,
. изменения структурногоподразделения (цеха, отдела, участка и т. д., расположенных в той жеместности), — в том случае, если при заключении трудового договора структурноеподразделение не оговаривалось, и в трудовом договоре не было предусмотреноусловие о работе, именно в этом структурном подразделении,. поручение работы надругом механизме или агрегате, если это не влечет за собой измененияопределенных сторонами условий трудового договора (часть третья ст. 72.1 ТК РФ).
Например, не являетсяпереводом перемещение продавца из молочного отдела в отдел по продаже рыбы;поручение токарю работы на другом станке (но в пределах его квалификационногоразряда).
При перемещении работникаего согласие не требуется. Запрещается перемещать работника на работу,противопоказанную ему по состоянию здоровья (часть четвертая ст. 72.1 ТК РФ).
4.2 Изменение определенных сторонамиусловий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационныхили технологических условий труда.
Правила измененияопределенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным сизменением организационных или технологических условий труда, содержатся вновой редакции ст. 74 ТК РФ (ранее правила изменения существенных условийтрудового договора содержались в ст. 73 ТК РФ).
В тех случаях, когдатрудовая функция работника не изменяется (т.е. не изменяется наименованиедолжности, профессии), но изменяются другие определенные сторонами условиятрудового договора (например, размер заработной платы, место работы(структурное подразделение) и др.), вызванные причинами, связанными сизменением организационных или технологических условий труда (изменениями втехнологии производства, другими причинами), работодатель обязан предупредитьработника об этих изменениях, а также о причинах, вызвавших необходимость такихизменений, не позднее, чем за 2 месяца до их введения.
С работниками,выразившими желание работать в новых условиях, заключается письменноедополнительное соглашение к трудовому договору (если работники были приняты наработу до 01.02.2002 г. и трудовой договор с ними не заключался — с ними такжезаключается соответствующее соглашение). Кроме того, в случае изменения местаработы работника работодатель обязан издать соответствующий приказ(распоряжение) о переводе работника(ов) на другую работу.
Если работник не согласенработать в новых условиях, то работодатель обязан в письменной формепредложить ему другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должностьили работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантнуюнижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник можетвыполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязанпредлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиесяу него в данной местности.
При отсутствии указаннойработы или отказе работника от предложенной работы трудовой договорпрекращается в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, с выплатой работнику2-недельного выходного пособия (ст. 178 ТК РФ).
Если работникотказывается от продолжения работы в режиме неполного рабочего дня (смены) и(или) неполной рабочей недели, то трудовой договор расторгается в соответствиис п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. При этом работнику предоставляются соответствующиегарантии и компенсации.
Отмена режима неполногорабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели ранее срока, на которыйони были установлены, производится работодателем с учетом мнения выборногооргана первичной профсоюзной организации.
Изменения определенныхсторонами условий трудового договора не должны ухудшать положение работника посравнению с установленным коллективным договором, соглашениями.
Трудовые отношения присмене собственника имущества организации, изменении ее подведомственности,реорганизации, намой взгляд, также можно назвать существенными условиями. Т.к. при сменесобственника имущества организации, изменении ее подведомственности и т.д.могут изменяться система и размер оплаты труда, режим работы, изменениедолжностей, профессий и др.
В настоящее время нередкислучаи изменения собственника организации, изменения ее подведомственностилибо реорганизации.
В ст. 75 ТК РФзаконодатель предусмотрел правовые последствия таких случаев для трудовыхотношений.
Как устанавливает частьпервая ст. 212 ГК РФ, в РФ признаются частная, государственная, муниципальная ииные формы собственности.
В соответствии со ст. 131ГК РФ, право собственности на недвижимые вещи (предприятия — имущественныекомплексы, используемые для осуществления предпринимательской деятельности;здания; сооружения и др.), подлежит государственной регистрации в Единомгосударственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним федеральныморганом исполнительной власти — Федеральной регистрационной службой[82].
При смене собственникаимущества организации новый собственник не позднее 3 месяцев со днявозникновения у него права собственности имеет право расторгнуть трудовойдоговор с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером всоответствии с п. 4 ч.1 ст. 81 ТК РФ[83]; (п. 32 Постановления Пленума ВС).
Другие же работникиорганизации могут работать на прежних условиях, но если не желают работатьименно по этой причине – трудовой договор с ними прекращается в соответствии сп. 6 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.
Юридическое лицосчитается реорганизованным (ст. 57 ГК РФ), заисключением случаев реорганизации в форме присоединения, с моментагосударственной регистрации вновь возникших юридических лиц в порядке,установленном Федеральным законом от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ «О государственной,регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».
В соответствии с ч. 5 ст.75 ТК РФ (в новой редакции), «изменение подведомственности (подчиненности)организации или ее реорганизация (слияние, присоединение, разделение,выделение, преобразование) не может являться основанием для расторжениятрудовых договоров с работниками организации». Эта норма появилась в законе,вероятно, в связи с тем, что суть реорганизации заключается в том, что к возникшимв результате реорганизации юридическим лицам переходят права и обязанностиреорганизованного юридического лица (т.е. предусматривается обязательное правопреемство),что предусмотрено ст. 58 ТК РФ.
Факт осуществленнойреорганизации юридического лица в обязательном порядке отражается всоответствующем приказе (распоряжении) работодателя, являющемся основанием длявнесения изменений в трудовые договоры работников (при необходимости изменитьнаименование работодателя) и внесения записей о реорганизации в трудовые книжкиработников, аналогичные записям об изменении наименования работодателя[84].Основанием для издания таких приказов будут: решение о реорганизации, принятоев установленном порядке, устав организации в новой редакции, свидетельство огосударственной регистрации юридического лица, выданное соответствующейинспекцией ФНС России.
Если работникотказывается от продолжения работы в случаях изменения подведомственностиорганизации, ее реорганизации – трудовой договор с ним прекращается по п. 6 ч.1 ст. 77 ТК РФ (это правило предусмотрено ч. 6 ст. 75 ТК РФ).
Работник должен бытьотстранен работодателем от работы (либо не допущен к ней) в случаях,предусмотренных ст. 76 ТК РФ -временное отстранение от работы:
. при появлении на работев состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения;
.если работник не прошелв установленном порядке обучение проверку знаний и навыков в области охранытруда Порядок обучения по охране труда и проверки знаний требований охранытруда работников организаций утвержден Постановлением от 13.01.2003 г.Министерства труда и социального развития РФ и Министерства образования РФ;
. если работник не прошел вустановленном порядке обязательный медицинский осмотр (обследование) или привыявлении в соответствии с медицинским заключением противопоказаний длявыполнения работником работы, обусловленной трудовым договором.
. если работник не прошел обязательноепсихиатрическое освидетельствование в случаях, предусмотренных законом[85].
Перечень медицинскихпсихиатрических противопоказаний для осуществления отдельных видовпрофессиональной деятельности и деятельности, связанной с источником повышеннойопасности, yтв. Постановлением Совета Министров — Правительства РФ1128.04.1993г. № 377.
Часть пятая ст. 213 ТК РФпредусматривает: работники, осуществляющие отдельные виды деятельности, в томчисле связанной с источниками повышенной опасности (с влиянием вредных веществи неблагоприятных производственных факторов), а также работающие в условиях:повышенной опасности, проходят обязательное психиатрическое освидетельствованиене реже одного раза в 5 лет в порядке, устанавливаемом Правительством РФ.Правила прохождения обязательного психиатрического освидетельствованияработниками, осуществляющими отдельные виды деятельности, в том числедеятельность, связанную с источниками повышенной опасности (с влиянием вредныхвеществ и неблагоприятных производственных факторов), а также работающими вусловиях повышенной опасности, утверждены Постановлением Правительcтвa РФ от23.09.2002 г. № 695;
В случае приостановлениядействия на срок до 2-х месяцев специального права работника (лицензии[86],права на управление транспортным средством, права на ношение оружия, другогоспециального права) в соответствии с федеральными законами и иными нормативнымиправовыми актами РФ, если это влечет за собой невозможность исполненияработником обязанностей по трудовому договору и если невозможно перевестиработника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу.
по требованияморганови должностных лиц, уполномоченных федеральными законами и иными нормативноправовыми актами.
в другихслучаяхпредусмотренных федеральными законами и иными нормативно правовыми актами.
Несмотря на отсутствие взаконе указания на то, в какой форме должно осуществляться отстранениеработника от работы, считаю необходимым осуществлять его только в письменнойформе (например, в виде распоряжения).
В соответствии с ч. 2 ст.76 ТК РФ, работодатель отстраняет от работы работника на весь период времени доустранения обстоятельств, явившихся основанием для отстранения от работы илинедопущения к работе.