Реферат: Свобода заключения договора
Свобода заключения договораПлан:
Введение
Глава1
Глава2
Заключение
Используемаялитература
Введение.
Свобода заключения договора – этоважнейший принцип гражданского законодательства.
Имея свободу в данной области,стороны получили возможность самостоятельно выбирать своих будущихконтрагентов, выбирать условия договора и порядок реализации.
Но именно заключению договора в ГК РФуделено большое значение. Так как стороны должны выразить свою волю именно втом порядке, который для этого предусмотрен, иначе это может иметьнеблагоприятные правовые последствия. Но свобода не должна быть абсолютной. Этоможет привести к произволу со стороны некоторых участников гражданскогооборота.
Именно поэтому в ГК РФ закрепленанорма об обязательном заключении договоров. Обязательное заключение договора являетсяограничением принципа свободы договора, но не нарушением его действия.
Поэтому обязательное заключениедопускается в случаях, строго определенных законом и иными нормативными актами,а также в добровольном порядке.
Обязывая заключить тот или инойдоговор, законодатель руководствуется прежде всего интересами управомоченной, ане обязанной стороны, той стороны, которая может очень сильно пострадать, еслиобязанная сторона откажется от заключения договора. Но в то же время это недолжно нарушать гражданские принципы по отношению к обязанной стороне.
Случаи обязательного заключениядоговора должны быть четко регламентированы законом во исполнение принципа свободызаключения договора. Эти случаи должны применять в целях обеспечения прав изаконных интересов участников гражданского оборота.
Глава 1. Понятие свободы заключениядоговора.
Свобода договора вместе с равенствомучастников гражданских правоотношений и рядом иных принципов относится статьей1 ГК РФ к числу основных начал гражданского законодательства. Нет сомнений втом, что свобода договоров превратится в фикцию, если только все другиеосновные принципы не будут реализованы в гражданском законодательстве и практикеего применения.
Граждане (физические лица) июридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основедоговора и в определении любых не противоречащих законодательству условийдоговора.
Субъекты гражданских правоотношенийсвободны в заключении договора. При этом понуждение к заключению договора недопускается за исключением случаев, когда обязанность заключить договорпредусмотрена законом или добровольно принятым обязательством (п. 1 ст. 421ГК). Тем самым Кодекс отвергает господствовавшую на протяжении многих летсистему типовых договоров. Она представляла право соответствующемуисполнительному органу – от министерства и ведомства, организации которыхпроизводили продукцию, выполняли работы, оказывали услуги, до Совета Министров СССР– издавать адресованные будущим контрагентам административные по их природеакты (фонды, наряды, титульные списки, планы перевозок и т.п.), порождающиеобязанность адресата заключать договор, содержание которого предоставлялосьсамим актом.
Плановые акты в сфере обращенияотличает то, что они одновременно адресованы двум организациям – потенциальнымконтрагентам. Между этими последними в силу такого планового акта возникаютопределенные права и обязанности еще перед заключением договора. Взаимодействиедоговора с таким плановым актом в значительной мере исчерпывается формулой«план – основа договора». По этой причине, в частности, плановые показателилибо непосредственно трансформировались в договорные условия (главным образом опредмете и сроках), либо, если в этом была необходимость, а содержаниепланового акта это позволяло, стороны при заключении договора конкретизировалии детализировали плановые показатели, тем самым обогащая их (имеется в виду,например, случай, когда в плановом акте были предусмотрены групповойассортимент и годовые сроки с поквартальной разбивкой, а в договоре,соответственно, развернутый ассортимент, месячные, декадные или иныевнутримесячные сроки).
Для более полного представления оданной системе необходимо отметить и то, что уклонение адресатов от заключениядоговора считалось административным правонарушением, влекущим уплату штрафа вдоход государства.
Поэтому при плановом хозяйстведоговор рассматривается лишь как форма, в которой должны быть воплощеныположения плана. В результате чего сторонам при заключении договора не о чембыло договариваться.
Отказ от договоров, опирающихся наплан, был последовательно произведен впервые уже в Основах гражданскогозаконодательства 1991г. Из этого акта было исключено всякое упоминание о плане,и хозяйственные договоры, которые в соответствии с их легальным определениемдолжны были заключаться на основе и во исполнение плана (поставка,государственная закупка сельскохозяйственной продукции, подряд на капитальноестроительство, перевозка принадлежащих организации грузов), сталиразновидностями обычного гражданско-правового договора: поставка и контрактация– договор купли-продажи; подряд на капитальное строительство – договорстроительного подряда; перевозка грузов, принадлежащих организации – договорперевозки. Приведенные изменения в правовом регулировании договоров получилиокончательное завершение в ГК РФ.
Договор возникает по согласованиюволи его сторон. Определяя юридическую и экономическую сущность договора, КарлМаркс указывал: «Чтобы данные вещи могли относиться друг к другу как товары,товаровладельцы должны относиться друг к другу как лица, воля которыхраспоряжаться этими вещами… Это юридическое отношение, формой которого являетсядоговор, — все равно, закреплен ли он законом или нет, — есть волевоеотношение, в котором отражается экономическое отношение». С указанной точкизрения свобода формирования и выражения воли контрагентов внутренне присущадоговору как таковому.
Существенным условиемдействительности договора является воля нескольких лиц: а)согласованная;в)взаимно усвоенная; с)допустимая.[1]
а)Договор основывается на соглашении,которое предполагает существование в известный момент времени согласной(согласованной) воли нескольких лиц (контрагентов). Согласие это должнозаключаться в соответствии, а не в однородности содержания их воли. Если однолицо желает купить, а другое – продать, то такое соответствие намерений даетоснование возникновения договора. Если же оба лица желают купить ту же самуювещь, то такое согласие не составляет условия для возникновения договора. Воляконтрагентов должна соответствовать одна другой если не во всех, то всущественных моментах, то есть таких, отсутствие которых устраняет само наличиесоглашения.
в)Соглашение предполагает взаимноепознание этой воли, усвоение одним лицом содержания воли другого. До этоговремени воля каждого лица представляет собой субъективное состояние, а потомулишена юридического значения, так как право имеет дело только объективныммиром. Представим себе, что предложение заключить договор делается словесноглухому или немой предлагает письменно неграмотному вступить в договорныеотношения.
с)Содержание воли сторон должно иметьюридическую цель, то есть воля должна быть направлена на установление(изменение, прекращение) юридических отношений. Для действительности договора,направленного на установление обязательственного отношения, требуется, чтобыустановленное физически возможно было осуществить.
Воля также отличает договор от такихюридических фактов, как причинение вреда другому лицу, неосновательноеобогащение, ненормативные акты государственных органов и органов местногосамоуправления и др.
Всякий раз, когда говорят о договоре,имеют в виду еще один формирующий договор элемент: волеизъявление. И одна изосновных связанных с этим проблем имеет отношение к определению относительнойзначимости каждого из этих элементов.
Если попытаться установить, чтоважнее – воля или волеизъявление, то с чисто логической точки зрения возможныстрого определенные варианты решения. В этой связи, поставив вопрос: «Чемуследует придавать определяющее значение – воле или волеизъявлению?», Н.В.Рабинович смогла свести взгляды всех, кто высказывался по данному вопросу, втри группы.[2]
Первую составляют те, кто, опираясьна теорию «воли», признали, что во всех случаях, когда воля распознаваема, а ееистинный смысл может быть впоследствии установлен, при возникновении споранужно считаться именно с волей.[3]
Вторая группа объединила авторов,которые, наоборот, считали необходимым руководствоваться «выражением воли»,имея в виду, что, если воля не была надлежащим образом проявлена, нельзя судитьо ее содержании.[4]
Третья группа авторов ограничиласьуказанием на необходимость соответствия волеизъявления воле и, не предлагаярешения вопроса, по мнению Н.В. Рабинович, сводила лишь к общим суждениям.[5]
Я же придерживаюсь точки зрения БрагинскогоМ.И. и Витрянского В.В., что именно воля составляет основу договора. [6]
Для гражданского оборота вопрос оволеизъявлении имеет особое значение. Дело в том, что его участники судят оволе потенциального контрагента именно по волеизъявлению и с этим сообразуютсобственные действия.
В новом ГК значение волеизъявленияусилено. Это обстоятельство отражено в ряде его новелл. Так, в частности,изменены правила о сделках, совершенных за пределами правоспособностиюридического лица (ст. 173 ГК). Если ранее такие сделки были ничтожными, тоотныне ничтожными по указанному основанию могут признаваться лишь сделки,совершенные некоммерческими организациями, а из числа коммерческих – унитарнымипредприятиями и организациями иных видов, указанными в законе.
И все-таки первенства волеизъявленияне может быть перед волей, ибо следствие не может быть поставлено впередипричины.
Любое решение законодателя в пользу или воли, иливолеизъявления по самой сущности своей представляет способ защитысоответствующей стороны в договоре – либо той, чья воля порочна, либо ееконтрагента и, тем самым, оборота.
Общий принцип – о защите договора, совершенного спороками воли сторон, в ряде случаев формализован в законе (ст. ст. 178, 179 ГКРФ).
Но для того, чтобы договор былзаключен, необходимо, чтобы одна из сторон выразила желание на заключение, авторая приняла такое предложение.
Для законодателя традиционным втечение длительного времени было выделение двух случаев заключения договоров.Речь идет о заключении договора между «присутствующими» и «отсутствующими».[7]Но и в том, и в другом варианте стадия предложения (оферта) и ее принятие(акцепт) следуют одна за другой и никогда не совмещаются. Кроме того, необходиммомент времени, в который бы эта воля нескольких лиц совпадала; простаяпоследовательность еще не достаточна, нужно, чтобы принятие предложения обнаружилосьтогда, когда не изменилась воля предложившего. Когда оба контрагента налицо,находятся непосредственно в присутствии друг друга, тогда момент соглашениялегко наступает.
Однако развитие техники, связипривело к тому, что находящиеся в разных местах стороны получили возможностьобщаться безо всякого интервала во времени с помощью телефона, обмена факсами ит.д. В результате уже ГК 1922г. вынужден был прибегнуть к определению фикции,включив в ст. 131 примечание, в соответствии с которым предложение, сделанноепо телефону, признавалось предложением присутствующему.
ГК 1964г. счел возможным провестидифференциацию по признаку наличия или отсутствия в оферте срока для акцепта. Вслучаях, когда такой срок имелся, для признания договора заключенным необходимобыло, чтобы лицо, сделавшее предложение (оферент), получило от другой стороныответ о принятии предложения в течение этого срока (ст. 162 ГК).
ГК РФ сохранил некоторые изприведенных решений, и вместе с тем ввел ряд новелл, имеющих принципиальноезначение.
Кодекс начинает регулированиедоговоров со стадии выражения воли заключить договор, то есть выступления софертой. Все, что предшествует этой акции, создать договор не может. Поэтомуоферта является важным условием заключения договора.
Офертой является предложение, котороеотличает ряд индивидуализирующих признаков и влечет за собой определенныеустановленные в законе последствия как для оферента, так и для акцептанта.
Первое требование – достаточнаяопределенность оферты. Это предполагает, что из нее адресат способен сделатьправильный, однозначный вывод о воле оферента.
Второе требование относится кнаправленности оферты: она должна выражать намерение лица, которое выступает спредложением, считать себя заключившим договор на условиях, указанных в договорес адресатом в случае, если последний примет предложение.
Третье требование относится ксодержанию оферты. Ст.435 ГК предполагает, что оферта включает существенныеусловия договора. Указанное требование имеет двоякое значение. Во-первых,предложение должно охватывать все существенные условия, которые однозначноопределены как существенные в ст. 432 ГК либо вытекают из нее. Во-вторых,указанный в оферте набор условий является для нее максимальным. В конечномсчете, смысл этого важнейшего требования к оферте состоит в том, что она, повыражению Л. Эннекцеруса, «должна быть настолько определенная, чтобы можно былопутем ее принятия достигнуть соглашения обо всем договоре».[8]
Четвертое требование связано садресностью оферты. Иначе говоря, из нее должно быть ясно, к кому именно онаобращена.
Поэтому реклама и иные предложения,адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делатьоферту, если иное прямо не указано в предложении (п. 1 ст. 437 ГК).
При публичной оферте (п. 2 ст. 437ГК) определенность во взаимоотношениях сторон зависит от характера предложения,а значит, снять неопределенность должен тот, кто обращается с предложением.
В новейшей литературе даже послепринятия нового ГК высказываются взгляды в пользу «конкретного адресатаоферты», следовательно, смысл публичной оферты усматривается в том, что этопредложение заключить договор обращено не к неопределенному кругу лиц, а клюбому и каждому. Поэтому первый, кто отзовется на публичную оферту, акцептуетее и тем самым снимает предложение (такси, стоящее на стоянке с включеннымзеленым огоньком; автоматы по продаже прохладительных напитков и т.д.).
Но с этим согласиться трудно. Одна изних, действительно, предполагает однократность оферты и, следовательно,поглощение ее заключенным договором. Это происходит на примере со стоящейодиноко автомашиной такси. Но гораздо большее значение имеют случаимножественности адресатов публичной оферты. Об этом свидетельствует другойпример: покупка лицом товаров в магазине не прекращает действия публичнойоферты. Она сохраняет свою силу в полном объеме, кроме случаев, когдаприобретен «последний товар». Это удачно проиллюстрировал О.С. Иоффе, выделивслучай с «последним такси» и с «последним товаром в магазине».[9]
Последствием оферты служитсвязанность оферента. Это означает, что если конкретный адресат офертыотзовется и в той или иной форме выразит согласие заключить договор на указанныхв оферте условиях, договор будет признан заключенным.
Позиция ГК совпадает с позициейВенской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров, которая (ст.16) признает способной породить связанность наряду с офертой, содержащей срокее действия, и такую оферту, в которой хотя и отсутствует срок, но содержитсяпрямое указание на соответствующее намерение оферента или которая иным образомдает понять о безотзывности оферты.
Связанность оферента начинается не смомента направления оферты, а только с того времени, когда адресат ее получит(п. 2 ст. 435 ГК). Поэтому до этого момента сам оферент может отказаться отоферты. Он может это сделать, если извещение поступило не только ранее, но иодновременно с самой офертой. Об этом же говорит ст. 17 Венской конвенции(оферта утрачивает силу в этом случае, даже когда она является безотзывной).
Следующей стадией является акцепт,которым признается согласие лица, которому адресована оферта, принять этопредложение, причем не любое согласие, а лишь такое, которое является полным ибезоговорочным (п. 1 ст. 438 ГК). И поэтому ответ на иных условиях, чемпредложено в оферте, не является акцептом, это встречная оферта (ст. 443 ГК).
Правила ст. 438 ГК об акцепте даны вобщей форме и относятся как к письменному, так и к устному акцепту. Особыеправила предусматриваются п. п. 2, 3 ст. 438 ГК для молчаливого акцепта иакцепта посредством конклюдентных действий соответственно.
Гражданский Кодекс придает молчаниюразный смысл, то есть в одних случаях это означает «да», а в других – «нет».
Конструкция «молчание – да»применяется наиболее широко. Так, молчание арендатора и арендодателя в течениеопределенного срока рассматривается как согласие на продление арендногодоговора (п. 3 ст. 610 ГК); неполучение в разумный срок ответа на извещениекомиссионером комитента о необходимости отступить от его указаний означаетсогласие на такое отступление (п. 1 ст. 995 ГК); отчет агента считаетсяпринятым, если в течение 30 дней принципал не пришлет возражений (п. 3 ст. 1008ГК).
По модели «молчание – нет» построенп. 1 ст. 556 ГК: уклонение стороны от подписания документа о передаче проданнойнедвижимости независимо от того, исходило ли оно от продавца или покупателя,рассматривается как их отказ от принятия оферты и соответственно от принятияимущества.
Молчание следует отличать отбездействия. Последнее может рассматриваться исключительно как отсутствие волиадресата.
В п. 3 ст. 438 ГК к правилу п. 2 ст.158 ГК признается возможным совершение акцепта в форме конклюдентных действий,причем в данном случае сфера их применения расширена по сравнению с п. 2 ст.158 ГК, которым конклюдентные действия допускаются только для сделок,совершаемых устно.
Согласно п. 58 Постановления ПленумовВС и ВАС РФ №6/18 для признания соответствующих действий акцептом не требуетсявыполнять условия оферты в полном объеме. Для квалификации указанных действий вкачестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проектдоговора), приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте и вустановленный для ее акцепта срок. Таким действием может быть, например,отгрузка части заказанной продукции.
Применение п. 3 ст. 438 ГК ставитперед сторонами, другими участниками гражданского оборота, а также перед судомвопрос о моменте, при котором в подобной ситуации договор должен считатьсязаключенным. Необходимо исходить из общих принципов о моменте заключениядоговора, то есть договор считается заключенным, когда оферент узнал осовершении ответчиком (акцептантом) соответствующих действий.
Но для заключения договора необходимотакже согласование существенных условий (п. 1 ст. 432 ГК). Эти условия, пообщему правилу, не являются многочисленными и подразделяются в п. 1 ст. 432 ГКна три группы.
Во-первых, это условия, названные взаконе или иных правовых актах как существенные (для всех договоров это естьусловие о предмете).
Отдельные законы дают необычайнообширный перечень договорных условий, называемых существенными. Так, в ст. 10ФЗ от 24 ноября 1996г. «Об основах туристической деятельности в РФ» перечислены11 групп таких условий для туристического договора.
Во-вторых, условия, названные взаконе или иных правовых актах как необходимые для договоров данного вида. Кругтаких условий обычно вытекает из природы договора, определения в законе егопредмета и основных обязанностей сторон. Существенным условием договораперевозки груза и пассажиров является пункт назначения (ст. 785, 786 ГК),подряда – задание заказчика (ст. 702 ГК), договор продажи предприятия долженсодержать в качестве обязательных предложения, характеризующие продаваемоепредприятие (п. 1 ст. 560, п. 2 ст. 561 ГК).
В-третьих, условия, относительнокоторых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Такиесущественные условия зависят от вида договора, намерений одного из участников.
Для заключения некоторых договоровпомимо достижения согласия о существенных условиях необходимо наличиеопределенных производственно-технических предпосылок. Так, договорэнергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающеготехническим требованиям энергопринимающего устройства, а также средства учетапотребления энергии (п. 2 ст. 539 ГК).
Однако в сфере гражданского оборотанередко встречаются такие виды договоров, где принцип свободы заключениядоговора нуждается в некоторых ограничениях.
Одним из таких договоров являетсядоговор присоединения. Сущность его состоит в том, что содержание договораопределено одной стороной, а вторая зачастую не только не в состоянии обсуждатьдоговорные условия, но и не имеет выбора – присоединиться или нет к такого родадоговору (ст. 428 ГК). Такие договоры неизбежны в тех сферах хозяйства, гдезаключается множество однотипных, стандартных договоров.
Американский юрист Кесслер,анализируя роль и характеристики договора присоединения, делает вывод о том,что крупные промышленные и торговые корпорации навязывают свой собственныйпорядок в сфере потребительского рынка. Классическое договорное право нерасполагает эффективными средствами защиты экономически слабой стороны.Исключение может составить только судебная практика Германии, которая,используя каучуковые формулировки, в том числе параграф 138 ГерманскогоГражданского Уложения, объявляющий недействительными сделки, наносящие ущербморальным устоям общества, признает недействительными договоры с использованиеммонопольного положения или экономического могущества одной из сторон.
В договорах присоединениянесправедливость отношений проявляется так отчетливо, что государство вноситсрочные коррективы в действующее законодательство и этим пытается ограничитьсвободу монополий в определении содержания стандартных договоров. Практическиво всех западных странах такие изменения существуют. Так, Закон Швеции,запрещающий недобросовестные договоры, действует с 1971г. В Англии такого рода нормывключены в Закон о справедливой торговле 1973г. и в Закон о несправедливыхдоговорных условиях 1977г. В США в 1975 году был принят федеральный закон опростых договорных условиях (Закон Магнусона–Мосса). Указанные акты закрепили винтересах потребителей определенный минимум договорных гарантий.
В российском ГК договор присоединениярегулируется ст. 428. Однако наличие такой статьи в практике договоровприсоединения мало что изменило. Компании-монополии нередко навязывают своиусловия покупателям и потребителям их продукции или товаров (городскойтранспорт, коммунальное, тепловое хозяйство и водоснабжение и т.д.).
Но кроме законодательногорегулирования содержания стандартных договоров необходимо создавать какие-тоспециальные органы или возлагать эти функции на существующие: суды (Германия,Бельгия, Ирландия) или на различные органы государственного управления, в томчисле на министерства (Франция, Канада) и специальные органы, созданные дляохраны интересов сторон.
Российский законодатель долженподходить к решению этой проблемы со стороны мирового опыта, опыта тех стран,которым удается решать проблему стандартных договоров наилучшим образом.
Глава 2. Заключение договора вобязательном порядке.
В соответствии с принципом свободыдоговора, закрепленным в части первой Кодекса (ст. 1 и 421 ГК), нормы его частивторой об отдельных видах договоров исключают сколько-либо широкое применениеюридического понуждения сторон к вступлению в договорные отношения. Понуждениек заключению договора, согласно новым нормам, возможно лишь в случаях, когда всилу прямых указаний Кодекса или иного Федерального закона установлениедоговорных отношений является обязательным для одной из сторон.
Как уже отмечалось, в нашей стране втечение длительного времени ситуация в гражданском обороте была прямопротивоположна той, которая закреплена в новом ГК: общим правилом служилообязательное заключение договоров, а то, что укладывается в рамки свободыдоговоров, составляло лишь исключение.
Статья 445 ГК относится к числу тех,которые, не определяя сферы своего действия, ограничилась ссылкой насоответствующие, изданные на этот счет нормы.
Исключения из правил о договорнойсвободе, допускающие возможность требовать заключения договора в обязательномпорядке, в самом ГК связаны, главным образом, со специальными конструкциямипредварительных и публичных договоров. Одно из различий между этими двумяконструкциями состоит в том, что в первом случае использовать право требоватьпонуждения к заключению договора может, в принципе, любая сторона. А во втором– лишь одна из них – контрагент коммерческой организации, который удовлетворяетпредусмотренным в ст. 426 ГК признакам.
Исключение из принципа договорнойсвободы, о которой идет речь, выражается обычно в том, что ГК или иной законвключает общую норму, которая сама же предоставляет соответствующей стороне вдоговоре право требовать его заключения. Вместе с тем имеют место случаи, когдав нормативном порядке допускается лишь возможность введения порядкаобязательного заключения договоров. В частности, имеется в виду п. 7 ст. 3Закона от 13 декабря 1994г. «О поставках продукции для федеральныхгосударственных нужд». Им предусмотрено право Правительства РФ в необходимыхслучаях вводить режим обязательного заключения государственных контрактов напоставку продукции для федеральных государственных нужд, распространив этотрежим на федеральные казенные предприятия.
Заключение договора в обязательномпорядке подчиняется общим правилам заключения договора, но при этом имеетопределенные особенности в порядке и сроках.
Ст. 445 ГК установила нескольковариантов заключения договора в обязательном порядке. При первом вариантеоферентом выступает покупатель (заказчик, арендатор), при втором – обязаннаясторона.[10]
Ни один из этих вариантов непредусматривает срок направления оферты (проекта договора). Судебно-арбитражнаяпрактика исходит из отсутствия оснований для понуждения обязанной стороны кзаключению договора, если вторая сторона предварительно не обращалась к ней спредложением заключить договор.[11]
Как правило, оферта должна исходитьот потребителя товаров, работ, услуг (покупателя, заказчика). Она может бытьнаправлена в виде проекта договора – одного документа, подписываемогосторонами, или иного письменного документа посредством почтовой, телеграфной,телефонной, электронной или иной связи. Вторая сторона (обязанная) должнавозвратить подписанный проект договора (акцептовать оферту) либо известить контрагентаоб отказе от акцепта или о принятии оферты на иных условиях.
При втором варианте проект договора,подписанного сторонами (оферту в ином виде), направляет обязанная сторона. Втораясторона вправе в течение 30 дней: а)возвратить подписанный проект договора(извещение о принятии оферты) без возражений; б)возвратить договор спротоколом разногласий; в)уведомить оферента об отказе от заключения договора.Вторая сторона вправе, но не обязана заключить договор.
При принятии предложения договорсчитается заключенным в момент получения оферентом извещения об акцепте.
При отказе стороны, обязаннойзаключить договор, от его заключения или при уклонении от заключения(невозвращение подписанного проекта в установленный 30-дневный срок,неизвещение о принятии договора в редакции стороны, направившей его проект,ненаправление проекта договора при получении предложения другой стороны выслатьпроект договора) контрагент обязанной стороны вправе обратиться в суд с иском опонуждении заключить договор.
Обязанной стороне право напредъявление такого иска не предоставлено (п. 2 Обзора ВАС РФ практикиразрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжениемдоговоров, направленным информационным письмом от 5 мая 1997, №14).
Неосновательный отказ или уклонениеот заключения договора обязанной стороны может повлечь для нее ряднеблагоприятных последствий, в том числе: а)возмещение убытков, причиненныхнеобоснованным отказом или уклонением от заключения договора; б)понуждениезаключить договор; в)уплату штрафа в предусмотренных законом случаях (п. п. 1 и11 ст. 16 ФЗ «О государственном материальном резерве», п. 2 ст. 5 Закона опоставках).
§1. Условия понуждения к заключениюдоговора.
Для того, чтобы сторона, для которойзаключение договора не является обязательным, могла понудить другую сторону,для которой такое заключение обязательно, должны сложиться определенныеусловия. Это те условия, которые складываются во время проведения торгов,вытекают из предварительного договора и другие условия.
Возможность заключения договора наторгах предусмотрена ст. 447-449 ГК РФ. До недавнего времени основная сферарегулирования торгов находилась за пределами гражданского права. Речь шла,главным образом, о процессуальных нормах, посвященных обращению взыскания наимущество должника.[12]
Указанные статьи восполняютопределенный пробел и в процессуальном законодательстве, посколькупредусматривают (п. 6 ст. 447 ГК), что правила о торгах (ст. 448 и ст. 449 ГК)применяются к публичным торгам, проводимым в порядке исполнения решения суда,если иное не предусмотрено процессуальным законодательством.
ГК предусматривает разграничение формпроведения торгов: аукцион и конкурс. В основу разграничения положен способопределения выигравшего (победителя) торги: на аукционе им признается лицо,которое предложило наибольшую цену, а при конкурсе – тот, кто, по заключениюконкурсной комиссии, назначенной организатором конкурса, предложил наилучшиеусловия. По другому признаку – круг возможных участников – различают торгиоткрытые и закрытые: в первых может участвовать любое лицо, а во вторых –только тот, кто для этой цели специально приглашен.
В конкурсе и в аукционе должны участвовать 2 ибольшее число лиц, иначе они теряют смысл. Поэтому п. 5 ст. 447 ГКустанавливает, что аукцион и конкурс, в которых участвует только
один участник, признаются несостоявшимися. Судебная практикатакже констатирует фактическое отсутствие торгов при совершении сделки, подлежащейзаключению посредством инвестиционных торгов, если в торгах не принималиучастие другие, помимо ответчика, покупатели.[13]
Организатором торгов может быть самсобственник вещи или же обладатель имущественного права, а также возможнообращение к услугам специализированной организации. Эта организация действуетна основании договора с собственником вещи или обладателем имущественногоправа.
На организаторов торгов возлагаютсяопределенные обязанности. Если иное не предусмотрено законом, извещение опроведении торгов должно быть сделано организатором не менее чем за 30 дней доих проведения. Извещение должно содержать, во всяком случае, сведения овремени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе обоформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а такжесведения о начальной цене.
В случае, если предметом торговявляется только право на заключение договора, в извещении о предстоящих торгахдолжен быть указан предоставляемый для этого срок.
По своей сущности извещение являетсяодносторонней сделкой, порождающей определенные последствия. Так, между лицом,получившим извещение о проведении торгов, и организатором устанавливаетсяобязательственное правоотношение, в силу которого лицо, изъявившее желаниеучаствовать в торгах, имеет право требовать от организатора принятия ирассмотрения его предложения.
Но в то же время организаторимеет право отказать заявителю в принятии документов на участие в торгах. Обэтом говорится в п. 11 Постановления Правительства РФ «Об утверждении порядкаорганизации проведения торгов (аукционов, конкурсов) по продаже гражданам июридическим лицам земельных участков, расположенных на территории городских исельских поселений, или права их аренды» от 5 января 1998г.:
- заявка подана поистечении срока приема заявок, указанного в извещении;
- заявка поданалицом, не уполномоченным действовать от имени заявителя;
- предоставлены невсе необходимые документы по перечню, объявленному в извещении, либопредоставлены документы, оформленные ненадлежащим образом.
Этот перечень исчерпывающий.
Вместе с тем, обязательные условиявозлагаются и на участников торгов. Они обязаны внести задаток в том размере,сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. Эта обязанностьвозлагается на участников с той целью, чтобы отсечь от торгов недобросовестныхучастников гражданского оборота и тем самым обеспечить выполнение обязательств,возникших в результате проведения торгов.
В силу п. 4 ст. 448 ГК организатороткрытых торгов вправе отказаться от проведения аукциона в любое время непозднее чем за 3 дня до наступления даты его проведения, а конкурса – непозднее, чем за 30 дней до его проведения
С торгами связан весьма широкий набор проблем.Сложность их решения возникает уже в связи с установлением правовой природыизвещения о предстоящих торгах. Речь идет о необходимости определить, являетсяли извещение офертой или только приглашением к ней.
Из двух основных требований, предъявляемых к офертест. 435 ГК, — ее адресность и содержание – первое, безусловно, налицо и призакрытых, и при открытых торгах.
Остается вопрос о втором требовании – наличии визвещении существенных условий договора. Указание на предмет в извещении,несомненно, имеется. В отношении других условий следует признать, что сама посебе инструкция торгов предполагает необходимость определить при аукционе лишьцену и только при конкурсе – кроме цены и другие условия. При этом заведомоизвестно, что и то, и другое составляют существенные условия договора, заключенногов результате торгов, и должны содержаться именно в предложении, исходящемименно от участника. Следовательно, извещение по самой своей сущности не можетсчитаться офертой по отношению к договору, который предполагают заключить.
Но все-таки данное извещение представляет собойоферту, из которой возникает обязанность заключить договор с адресатом напроведение торгов, обеспеченную возможностью заявить требование о возмещенииубытков.
После проведения торгов лицо, их выигравшее, и ихорганизатор подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол орезультатах торгов, имеющий силу договора. Победитель при уклонении отподписания протокола утрачивает внесенный им задаток. Организатор за такие жедействия обязан вернуть задаток в двойном размере и возместить выигравшемуторги лицу убытки, причиненные участием в торгах в части, превышающей суммузадатка.
Кодекс особо выделяет случаи, когда торгиобъявляются не на заключение договора, а только на право заключения договора
(например, на право заключитьдоговор аренды земельного участка).[14]В этом случае правовое значение договора меняется: из обычного, основногодоговора он превращается во вспомогательный договор. Имеется в виду, что в силуп. 5 ст. 448 ГК договор между сторонами должен быть подписан в срок,предусмотренный в извещении о проведении торгов, а при отсутствии такогоуказания – в течение двадцати дней.
Следующим условием понуждения к заключению договораявляется именно предварительный договор.
Из истории Гражданских Кодексов видно, что ГК1922г. не содержал общих норм о предварительных договорах. Однако в нем были 2специальные нормы. Одна из них посвящалась заключению в будущем договоракупли-продажи (запроданная запись), а другая – заключению договора займа.
ГК 1964г. не упоминал вообще предварительныхдоговоров, в том числе и применительно к указанным двум договорам, которые быливнесены в Кодекс 1922г.
Пробел ГК 1964г. был восполнен ст. 10 Основ гражданскогозаконодательства 1991г. В ней определялся порядок заключения, обязательныетребования к форме и содержанию предварительного договора, а также кпоследствиям нарушения, включая возможность заявления требования о понуждениизаключить договор.
Ныне действующий Гражданский Кодекс в ст. 429усматривает смысл предварительного договора в принятии обязанности заключитьдоговор в будущем («основной договор»). Содержащееся в ГК указание на то, чторечь идет о заключении договора о передаче имущества, выполнении работ илиоказании услуг, без каких-либо оговорок подтверждает: практическипредварительный договор может предшествовать заключению основного договоралюбого типа (вида).
Наиболее характерным является в этом смысле договорзайма, как и любой другой реальный договор. Благодаря тому, что такого родадоговоры для своего возникновения предполагают соглашение плюс передачу вещи,использование предварительного договора имеет целью, разделив стадию заключениядоговора на две, придать самостоятельное значение самому соглашению.
Похожая ситуация и с договором купли-продажинедвижимости, так как этот договор всегда требовал и требует государственнуюрегистрацию, а значит, предоставления в момент его заключенияправоустанавливающих документов. В результате создавалась ситуация, когдадоговор не мог быть заключен до того, как продавец приобретал на составляющуюего предмет недвижимость право, надлежащим образом оформленное.
Некоторые трудности вызывает объяснениенеобходимости прибегать к конструкции предварительного договора для договоровконсенсуальных. Ведь для консенсуального договора уже достаточно соглашения иэто соглашение достаточно для признания договора заключенным.
Поэтому, на мой взгляд, предварительный договордолжен предшествовать заключению реального основного договора, или такогоконсенсуального договора, который предполагает неоднократное заключение на егооснове сделок.
Как и любой другой договор, предварительный договордолжен содержать условия, которые позволяют установить предмет договора, атакже иные существенные его условия. Отсутствие хотя бы одного условияпарализует договор и лишает возможности обратиться с иском о понужденииконтрагента заключить основной договор.
Согласно ст. 432 ГК предварительный договорсчитается заключенным с момента, когда стороны достигли соглашения по всемсущественным условиям. П. 4 ст. 429 ГК говорит о том, что в предварительномдоговоре должен быть указан срок, в который стороны обязуются заключитьосновной договор, в противном случае – в течение 1 года с момента заключенияпредварительного договора. Указанный срок признается соблюденным, если до егоистечения стороны заключат основной договор или, по крайней мере, одна из нихнаправит другой предложение заключить такой договор.
Нет никаких препятствий к тому, чтобы сторонызаключили основной договор и после указанного срока. И все же срок имеет важноезначение, поскольку в его пределах каждая сторона может требовать от другойзаключения договора на указанных в предварительном договоре условиях.
Ст. 429 ГК устанавливает еще одно требование кпредварительному договору. Оно состоит в том, что такой договор заключается вформе, которая установлена для основного договора. Запасной вариант, в случаеотсутствия специальных требований – письменная форма. Нарушение этих требованийвлечет ничтожность предварительного договора.
В соответствии с п. 2 ст. 425 ГК сторонампредоставляется право распространить условия заключенного договора наотношения, которые возникли до его заключения.
Предварительный договор является одним из условий,на основании которого сторона может понудить другую сторону заключить на егооснове основной договор. Но это право стороны могут реализовать только в томслучае, если в предварительном договоре будут соблюдены все предъявляемые кнему законом требования.
Еще одним условием понуждения к заключению договораможет служить государственный заказ. О государственном заказе в большинствеслучаев говорит специальное законодательство.
Так, Закон от 23 ноября 1994г. «О государственномматериальном резерве» предусмотрено, что поставщики, которые занимаютдоминирующее положение на товарном рынке, а также предприятия-монополисты ипредприятия, в объеме производства которых государственный оборонный заказпревышает 70%, не вправе отказаться от заключения контрактов (договоров) напоставку материальных ценностей в государственный резерв.
В Законе от 24 ноября 1995г. «О государственномоборонном заказе» предусмотрено, что в случае, если претенденты на участие вконкурсе на размещение оборонного заказа отсутствуют, а также если порезультатам проведения указанного конкурса не определен основной исполнитель,оборонный заказ обязателен для принятия государственными унитарнымипредприятиями, а также иными организациями, занимающими доминирующее положениена товарном рынке или обладающими монополией на производство продукции (работ,услуг) по оборонному заказу при условии, что такой заказ обеспечиваетустановленный Правительством РФ уровень рентабельности производства этих видовпродукции (работ, услуг).
Специальные указания содержатся в ряде принятых наболее низком уровне актов. Так, Постановлением Правительства РФ от 3 мая 1994г.«О совершенствовании функционирования и развития системы организации воздушногодвижения в РФ» установлено, что предприятия, которые осуществляют авиационноеобслуживание, как занимающие доминирующее положение в этой области, не вправеотказываться от заключения в установленном порядке государственных контрактов.
Из вышеприведенного видно, что в определенныхусловиях воля государства является обязательной для будущих контрагентов.Данное обстоятельство не является нарушением принципа свободы заключениядоговора. На мой взгляд, государственный контракт должен существовать всегда,так как государство обеспечивает интересы не отдельно взятых групп людей, авсего общества в целом. И именно обязательный государственный заказ можетобеспечить выполнение данной, возложенной на государство функции. Так какКонституция РФ в ст. 7 говорит о том, что именно государство создает условия,обеспечивающие достойную жизнь и свободное развитие человека.
§2. Порядок реализации права на понуждение кзаключению договора.
Сторона может реализовать свое право на понуждениек заключению договора другую сторону только в том случае, если последняяуклоняется от заключения договора или иным образом препятствует его заключению.
В этом случае сторона может обратиться в суд стребованием о понуждении к заключению договора.
В ГК содержатся 2 основания для возбужденияпреддоговорных споров: а)уклонение стороны, на которую Кодекс или иной законвозлагает соответствующую обязанность, от заключения договора (п. 4 ст. 445 ГК)и б)передача на рассмотрение арбитража спора относительно договорных условий,по которым у сторон возникли расхождения.
Применительно к первому случаю п. 4 ст. 445 ГК возлагаетна сторону, необоснованно уклонившуюся от заключения договора, помимонеобходимости заключить договор возместить причиненные контрагенту убытки.
С иском о понуждении заключить договор можетобратиться только контрагент обязанной стороны. Аналогичное право обязаннойстороне не предоставлено. Об этом говорит ВАС РФ в своем обзоре практикиразрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоровот 5 мая 1997г. №14
Обладает правом передать спор на рассмотрение судатакже лицо, которому ГК или иные законы предоставили преимущественное правозаключить договор на новый срок (ст. 621, 684), на покупку доли в общейсобственности, акций (паев) и прочее (ст. 85, 93, 97, 111, 250 ГК).
Возможность передачи в суд спора, возникающего призаключении договора, может быть предусмотрена сторонами в самом договоре. Такоеусловие в деловом обороте принято называть «арбитражной оговоркой». В нейобычно должен быть указан суд, на разрешение которого стороны договорилисьпередать спор.
Условие, включающее «арбитражную оговорку», имеетсложную правовую природу. Как подчеркнуто в ст. 16 Закона РФ от 17 июля 1993г.«О международном коммерческом арбитраже», арбитражная оговорка должнатрактоваться как соглашение сторон, не зависящее от других условий договора.Решение третейского суда о том, что договор ничтожен, не влечет за собойнедействительность этой оговорки. При этом арбитражная практика считает, что ипрекращение (расторжение) договора не влияет на действительность «арбитражнойоговорки».[15]
В п. 1 Обзора практики разрешения споров, связанныхс заключением, изменением и расторжением договоров говорится о том, что пропуск30-тидневного срока, установленного ст. 445 ГК РФ для передачи протоколаразногласий на рассмотрение арбитражного суда, не является основанием дляотказа в принятии искового заявления.
Ст. 446 ГК устанавливает юридическое значениерешения суда. При принятии судом решения о понуждении заключить договор наопределенных условиях договор считается заключенным даже при уклонении одной изсторон от выполнения судебного решения. Тем самым в соответствии со ст. 8 ГКрешение суда признается юридическим фактом, служащим основанием возникновениягражданских прав и обязанностей.
В решении по спору о понуждении заключить договорарбитражный суд обязан указать условия, на которых стороны
Обязаны заключить договор. Такие требования ксодержанию решения означают, что сторона, предъявившая иск, обязана к заявлениюо понуждении заключить договор приложить проект договора[16](ст. 104 АПК РФ).
Если суд принимает решение о понуждении заключитьдоговор на условиях проекта договора, предоставленного обратившейся в судстороной, он обязан проверить соответствие условий договора ГК, иным законам иправовым актам.
При понуждении заключить договор купли-продажинедвижимости или иной договор, для которого цена является существеннымусловием, суд обязан указать в своем решении цену продажи.
Заключение.
Свободе заключения договорапротивостоят случаи обязательного заключения договора.
Свобода заключения договоров могла бы бытьабсолютной, если бы все законодательные акты по этому вопросу состояли бы издиспозитивных и факультативных норм. Нетрудно предвидеть, что такой путьнеизбежно бы привел к гибели экономики страны и поверг бы в хаос все общество.
Ограничение свободы заключения договора имеетпозитивное значение как для контрагентов, так и для всего общества в целом.
Для этого законодательно должны быть перечисленывсе случаи обязательного заключения договоров, приняты новые нормативные акты,четко регламентирующие условия применения обязательного заключения договора.
При этом важное значение имеет судебное решение поданному вопросу, которое является юридическим фактом, основанием для заключениядоговора.
Но суды не должны руководствоваться толькоинтересами управомоченной стороны, суд должен также, руководствуясь принципомсправедливости, принимать во внимание обстоятельства, которые повлияли наповедение обязанной стороны, и выносить объективное решение.
Из этого видно, что не может быть абсолютнойсвободы и абсолютной обязанности заключить договор. Поэтому свобода должна бытьв определенных рамках, но и обязанность должна иметь свои границы.
Важнейшей задачей законодателя является определениесвободы и несвободы участников гражданского оборота в момент заключениядоговора в целях улучшения качества договорных отношений.
Используемая литература:
1. КонституцияРФ
2. ГражданскийКодекс РФ
3. ПостановлениеПравительства РФ от 5 января 1998г. «О порядке организации проведения торгов(аукционов, конкурсов) по продаже гражданам и юридическим лицам земельныхучастков, расположенных на территории городских и сельских поселений или праваих аренды»
4. КонвенцияООН от 11 апреля 1980г. «О договорах международной купли-продажи товаров»
5. ФЗ от 23ноября 1994г. «О государственном материальном резерве»
6. ФЗ от 24ноября 1994г. «О государственном оборонном заказе»
7. ФЗ от 13декабря 1994г. «О государственных поставках продукции для федеральныхгосударственных нужд»
8. ПостановлениеПравительства РФ от 3 мая 1994г. «О совершенствовании функционирования иразвития системы организации воздушного движения в РФ»
9. БрагинскийМ.И. Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут 1999г.
10. Гражданское право. Учебник. Том1/Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. – М.: Проспект 1999
11. Комментарий к ГК РФ. Частьпервая./Отв. Ред. Садиков О.Н. М.: Инфра-М 1998
12. МейерД.М. Русское гражданское право М.: Статут 2000
13. Разенков В. Завидов Б. Организацияи порядок проведения торгов//Российская юстиция 1996 №10
14. ТельгаринР. О свободе заключения договора присоединения. Анализ зарубежного ироссийского законодательства//Российская юстиция 1997 №1
15. ШершеневичГ.Ф. Курс гражданского права. Тула АВТОГРАФ 2001
16. ЭннекцерусЛ. Курс Германского гражданского права т.1 Полутом 2.