Реферат: Общественный региональный фонд «индем» К. И. Головщинский Коррупциогенность правовых норм

ОБЩЕСТВЕННЫЙ РЕГИОНАЛЬНЫЙ ФОНД «ИНДЕМ»


К.И. Головщинский


Коррупциогенность правовых норм


Под редакцией Г.А.Сатарова и М.А.Краснова


Москва, 2001

СОДЕРЖАНИЕ

Введение 3

1. Методы противодействия коррупции 5

2. Завышенные требования нормы права как коррупциогенный фактор 9

2.1. Исходные предположения 9

2.2. Политические детерминанты коррупциогенности 10

2.2.1. Идеологическая позиция законодателя и коррупциогенность 10

2.2.2. Политическая борьба и коррупциогенность 10

2.4. Эндогенная коррупция 12

2.5. Особенности бюрократического правоприменения 12

2.6. Дополнительные потери в процессе применения нормы права 13

2.7. Коррупциогенность отрасли законодательства 15

3. Дискреционные полномочия как фактор коррупциогенности 19

3.1. Понятие дискреционных полномочий 19

3.2. Наличие низших и высших пределов наказания – «вилок» (относительно определенных санкций) в административном законодательстве 20

3.3. Возможность наложения альтернативного административного взыскания 20

3.4. Совпадение составов административных правонарушений и уголовных преступлений 22

3.5. Установление жесткого соответствия между санкцией и инстанцией, которая эту санкцию вправе налагать 23

4. Отсылочные нормы как коррупциогенный фактор 25

4.1. Природа отсылочных норм 25

4.2. Коррупциогенность отсылочных норм 25

4.2.1. «Присвоение государства». 25

4.2.2. Перераспределение полномочий между законодательной и исполнительной ветвями власти. 27

4.2.3. Отсылочная норма и дискреционные полномочия. 28

5. Конфликт интересов как коррупциогенный фактор 30

5.1. Истоки конфликта интересов 30

5.2. Нормативные акты зарубежных государств о госслужбе и конфликт интересов 31

5.3. Ограничения, связанные с «карьерными» и «политическими» должностями гражданской службы 33

5.4. Ограничения, связанные с выборными должностями 36

5.5. Ограничения, связанные со службой в квазиадминистративных органах 38

6. две общественные инициативы в борьбе с коррупциогенными нормами 40

Заключение 42



Введение
Коррупция – универсальная проблема. Она была опасна для государств, которых уже нет, и опасна для современных государств. Поэтому точнее будет сказать, что это – универсальное свойство любого государства, свойство, которое потенциально, в определенных условиях социального бытия может привести к появлению проблем, ставящих под сомнение само существование государства. Посткоммунистическая системная трансформация, безусловно, ставит Россию именно в такие условия. Существенное, витальное значение коррупции для переходных стран заставляет с особым напряжением разрабатывать оптимальную стратегию спасения государства от коррупции.

Интенсивная работа над проблемами коррупции в последнее время привела большинство исследователей к мнению о том, что одни только «карательные операции», опирающиеся на суровые санкции уголовного закона, приводят лишь к обострению этого явления.

Однако, как показывает опыт борьбы с коррупцией, даже четко разработанной системы превентивных мер подчас бывает недостаточно. Реформирование сферы услуг, снижение силы мотивов чиновников для вступления в коррупционные отношения, расширение прозрачности государственной деятельности следует признать наиболее очевидными целями борьбы с коррупцией. Низкий уровень заработной платы чиновников, закрытость или даже секретность финансирования являются далеко не самыми существенными условиями коррупции. Гораздо существеннее, когда коррупция основана на законе, когда сам закон способствует её возникновению.

Количественные выражения потерь от коррупции более рельефно отражают тот вред, который она приносит. Расчеты экспертов Фонда ИНДЕМ показывают, что при самых оптимистических оценках суммарные потери от коррупции в нашей стране могут составлять не менее 20 миллиардов долларов в год. Подсчитано, что снижение коррумпированности страны с уровня Мексики (59 место Индекса восприятия коррупции 2000 года, подготовленного Transparency International) до уровня Сингапура (8 место того же рейтинга) производит эффект, эквивалентный возрастанию налоговых поступлений на 20% (Россия занимает в рейтинге 83 место).

Неизбывность коррупции, её функциональный (наряду с дисфункциональным) характер, порождают подозрение в том, что она укоренена в государственном аппарате. Это подозрение находит свое подтверждение в наиболее общем и наиболее распространенном определении коррупции. Согласно ему коррупция – это злоупотребление публичной властью в личных интересах. Институциональные корни коррупции – в отношении агент-принципал между государством и чиновником, которое и позволяет чиновнику (агенту) злоупотреблять использованием ресурсов государства (принципала) в двух формах: либо непосредственно в своих интересах (например, в виде казнокрадства), либо за ренту, в интересах других индивидов и их групп ( с помощью взятки и т.д.). Другими словами, поскольку сущность государства допускает конфликт интересов, постольку существует коррупция.

Следовательно, коррупцию нельзя рассматривать всего лишь как симптом плохого управления, как предлагает ряд авторов. А поскольку коррупция укоренена в самой сути государства, так как именно она предполагает агентские (в гражданско-правовом смысле) отношения, постольку и цель борьбы с коррупцией – не в её искоренении, а в её минимизации. Отсюда следует также призрачность успеха борьбы с коррупцией методом «сильной руки» (об этом методе и его неэффективности см. ниже).

О широком распространении в Российской Федерации произвола и коррупции, которые допускаются, а в отдельных случаях, и предполагаются законом, свидетельствует тот факт, что даже Конституционный Суд не раз указывал российскому законодателю на необходимость ответственнее подходить к своей основной обязанности – законотворчеству.

В этом Докладе1 делается попытка анализа того, как, почему и в каких случаях норма права вызывает коррупцию и как с этим можно бороться.

^ 1. Методы противодействия коррупции
Меры по противодействию коррупции можно подразделить на две достаточно общие группы. В первую группу входят меры борьбы с внешними проявлениями коррупции (взятки конкретным чиновникам), с уже существующей коррупцией, с конкретными коррупционерами, во вторую – с институциональными предпосылками, обусловливающими коррупцию, с потенциальной коррупцией, с тем безличным коррупционером, в которого может, при некоторых условиях, превратиться чиновник. Из этого разграничения нетрудно заметить следующее.

Во-первых, первая группа мер будет носить карательный характер, который выражается в ужесточении государственного контроля, которое Huntington (ссылка) назвал одной из причин расцвета коррупции в развивающихся странах.

Во-вторых, карательные меры будут приводить к новому витку коррупции еще и по следующим соображениям. С одной стороны, каждая из мер, направленных на снижение коррупции, связана с затратами на получение информации, на поимку коррупционеров, на их осуждение и так далее. Чем больше коррупционеров, тем больше затраты на их поимку. С другой стороны, уровень потерь для коррупционера растет в связи с применением достаточно суровых (об этом – на примере Китая немного позднее) мер наказания. Другими словами, в известном предположении Becker и Stigler (ссылка?) (коррупция существует вследствие того, что прибыль должностного лица, привлекающего нарушителя к ответственности гораздо ниже, чем наказание потенциального нарушителя2) прибыль должностного лица падает или остается неизменной, а уровень наказания потенциального коррупционера растет, что и приводит к росту коррупции.

В-третьих, борьба с коррупцией в рамках первого метода, целью которой является сам коррупционер, а не коррупция, будет носить характер борьбы Геракла с гидрой, у которой постоянно вырастают новые головы, что обусловливает циклический характер искоренения коррупции.

В-четвертых, в рамках данного подхода «с коррупцией среди государственного аппарата боролись исключительно представители этого аппарата. Это приводило к двум последствиям: боровшиеся были органически не в состоянии менять коренные причины, порождающие коррупцию, поскольку они восходили к важнейшим условиям существования системы; борьба против коррупционеров нередко перерастала в борьбу против конкурентов на рынке коррупционных услуг»3.

Наиболее четкое представление о первой группе мер можно получить, изучая историю борьбы с коррупцией в Китае4. Её начало датируется декабрем 1951 года, когда на всей территории Китая начиналась программа под названием «три анти-» (анти-коррупция, анти-бюрократизм, анти-расточительство). В городе за городом тысячи людей приговаривались к смертной казни за вступление в коррупционные отношения. Учреждались специальные народные суды, которые рассматривали исключительно дела о коррупции. Правительство требовало от каждого человека сообщать о ставших ему известных случаях коррупции. Официально кампания закончилась в июне 1952 года. Результаты акции кажутся поразительными. Число зарегистрированных случаев коррупции упало с 500 тыс. в 1950 году до 290 тыс. в среднем за период с 1951 до 1965 года. Коррупция в это время была настолько низка, что позволяет Murdal назвать Китай «страной дисциплинированного государства, которое по меркам Южной Азии чрезвычайно честно»5.

После Культурной революции, которая началась в 1966 году, коррупция опять привлекла всеобщее внимание. В 1982 году Центральный Комитет КПК начал новую компанию против коррупции. Её проведение было затруднено тем, что, по сравнению с предыдущим периодом обострения, резко возросла теневая коррупция. Это связано прежде всего с тем, что чиновники выработали «антитела» на кампании против коррупции и сформировали устойчивые коалиции, в рамках которых «покрывали» друг друга. Государство противодействовало этому реорганизацией контролирующих органов и принятием специальных законов, дополняющих уголовный кодекс и предусматривающих более суровые наказания за вступление в коррупционные отношения6. Результаты этой кампании оказались гораздо более скромными. Основным объяснением этому служит предположение о том, что чиновники, предвидя визит контролирующих органов, формировали «наступательные и оборонительные союзы». Центральный дисциплинарный комитет КНР начал сталкиваться с серьезными проблемами в выявлении коррупционных практик. Связано это было с тем, что в них вовлечены высокопоставленные чиновники, предоставляющие поддержку своим подчиненным. Подчас сообщение о коррупционной практике, посылаемое одним из чиновников наверх, перехватывалось его начальником либо коалицией его сослуживцев-коррупционеров. Другими словами, первая волна (цикл) борьбы против коррупции привела к формированию коррупционных сетей, то есть – к новому качественному уровню коррупции.

Объяснение циклов вполне очевидно – в Китае в то время боролись с симптомами проблемы, а не с проблемой, с коррупционерами, а не с источниками возникновения коррупции.

Вторая группа мер носит превентивный, а не карательный характер, направлена против причин, а не внешних выражений коррупции, и поэтому лишена многих недостатков, присущих «методу войны». Меры превентивного характера были собраны сотрудниками Мирового банка в единую многоцелевую стратегию борьбы с коррупцией7. Она состоит из пяти разделов:

Институциональные основы:

институциализация независимой и эффективной судебной власти;

расширение сферы действия парламентского контроля;

обеспечение независимости правоохранительных органов.

2. Политическая ответственность:

политическая конкуренция, заслуживающие доверия политические партии;

прозрачность в финансировании партий;

прозрачность процедуры голосования для избирателей;

обязанность госслужащих декларировать имущество, правила, регулирующие вопрос конфликта интересов.

3. Расширение возможностей участия гражданского общества:

гарантирование свободы информации;

усиление роли СМИ.

4. Конкурентный частный сектор:

реструктуризация монополий с целью повышения конкурентности;

снижение барьеров входа на рынок, связанных с необходимостью получения различных разрешений;

прозрачность корпоративного менеджмента;

увеличение прав деловых ассоциаций.

5. Управление государственным сектором:

найм на государственную службу на основе заслуги, достойная оплата труда государственных служащих;

децентрализация власти;

повышение прозрачности бюджетного процесса для контролирующих органов;

повышение прозрачности в налоговой администрации, лишение налоговых служащих возможности произвольно предоставлять налоговые льготы, упрощение налоговой администрации.

К сожалению, как в этой работе, так и во многих других, посвященных проблематике борьбы с коррупцией, из поля зрения почти полностью исчезает проблема несовершенства законодательства как фактора, способствующего расцвету коррупции, а, следовательно, и как явления, которое необходимо учитывать в стратегии противодействия ей. Касаясь проблемы законодательства, в большинстве случаев предложения ограничиваются оптимальным дизайном законов против коррупции, обходя стороной предупреждения Huntington о том, что в переходное время сам закон против коррупции может способствовать её появлению. Мы сказали «почти полностью» с целью отдать должное некоторым авторам как в нашей стране, так и за рубежом, которые признали данную проблему. Так, например, в работе «Предотвращение и борьба с коррупцией» криминолога Д. Шнайдера, автор отмечает, что «коррупция может возникать как из-за пробелов в законодательстве, так и вследствие усложненных и трудно применимых на практике норм права».8

В докладе Фонда ИНДЕМ «Коррупция в России: кто кого?» среди прочих прямых антикоррупционных мер составители упомянули совершенствование законодательства, которое должно осуществляться по следующим направлениям:

распутывание противоречий и прояснение туманностей в действующем законодательстве, поскольку все это создает возможность для чиновного произвола и коррупции;

«закрытие» многочисленных отсылочных норм в действующих законах;

ревизия шкалы наказаний за коррупционные действия с учетом того, что часто завышенные наказания мешают доказательству преступлений;

дифференцирование в Уголовном кодексе коррупционных действий;

пересмотр шкал пошлин, штрафов и т.п. (слишком высокие штрафы так же неэффективны, как и слишком низкие, поскольку стимулируют уход от них с помощью взятки).

Там же предлагались конкретные практические шаги в направлении борьбы с несовершенными нормами права в виде ужесточения контроля над ведомственным нормотворчеством и учреждения постоянно действующей экспертизу законодательства на «антикоррупционность».

Следует также отметить, что меры по борьбе с несовершенствами законодательства, повышающими вероятность коррупции, уже были опробованы на практике в РФ.

Несовершенства норм права, повышающих вероятность коррупции, можно разделить на следующие группы9:

1. Для исполнения нормы права индивид вынужден затратить слишком много ресурсов, что вызывает у него желание заплатить за неисполнение данной нормы права. В данную категорию входят материальные нормы, которые либо требуют от субъекта права слишком многого, либо процессуальные нормы права, которые допускают наложение дополнительных потерь в процессе привлечения к ответственности. В качестве фактора, увеличивающего потери можно назвать и «пересечение» контрольных полномочий правоприменительных органов. Количество проверок резко увеличивает потери для экономического агента, и, тем самым, предоставляет коррумпированному чиновнику возможность вступить в договорные отношения.

2. Нормы права дают должностному лицу возможность выбирать между различными вариантами поведения по своему усмотрению.

3. Нормы права, регулирующие поведение должностного лица, отсутствуют, позволяя ему тем самым вести себя по своему усмотрению. Данный случай тесно связан со второй группой коррупциогенных норм. «Демаркационная линия» разделяет случаи предоставления дискреционных полномочий из благих побуждений (например, относительно определенные альтернативные санкции в административном процессе), и ошибки в нормотворческом процессе, допускающие пробелы права. Данный фактор коррупциогенности будет рассмотрен на примере конфликта интересов в российском законодательстве.

4. Нормы права наделяют должностное лицо либо ведомство правом разрабатывать и принимать нормативные акты. В данной категории рассматривается частный случай «присвоения государства» (state capture). Вообще, присвоение государства представляет из себя покупку процесса нормотворчества (осуществляемого как законодательной, так и исполнительной властью) заинтересованными лицами. Административные органы «захвачены» в том случае, если они регулируют общественные отношения в узкогрупповых интересах. Концепт «присвоения государства» интересует нас постольку, поскольку закон предусматривает возможность (подчас оформляя её многочисленными отсылочными нормами) «покупки» процесса ведомственного нормотворчества.

Ниже каждая группа будет рассмотрена более подробно.
^ 2. Завышенные требования нормы права как коррупциогенный фактор 2.1. Исходные предположения
При анализе завышенных требований закона мы будем отталкиваться от следующего набора предположений:

Предположение 1.

Любая норма права накладывает на индивида некие потери (издержки, обременения, ограничения), связанные с подчинением норме права.

Предположение 2.

Чем выше потери, которые связаны с подчинением норме права, тем больше вероятность того, что индивид заплатит за возможность не соблюдать норму права или уменьшение потерь.

^ Вывод из предположений 1 и 2:

Любой закон коррупциогенен, так как он накладывает на индивида либо сообщество индивидов некие потери, связанные с подчинением норме права10.

Из этих предположений очевидно, что для анализа коррупциогенности необходимо разобраться с понятием правового ограничения, которое налагается на индивида. Английский исследователь Jowell связывает понятие правовых ограничений с несовершенством закона. По его мнению «мы должны помнить о том, что сами по себе нормы могут иметь различное содержание. Защитники правил ради правил подчас предполагают, что все правила – это хорошие правила. И действительно, если правила задуманы с тем, чтобы противодействовать недолжному и произвольному поведению, они, может быть, и правы. Однако правила могут навязывать некие ограничения, например, требуя исключения социально незащищенного индивида (безработной женщины) из списков на получение социальной помощи вследствие того, что она проживает совместно с мужчиной… Следовательно, правила могут предполагать нерациональное легалистичное поведение, при котором точность исполнения нормы никак не связана и целями организации»11.

Таким образом, возможность наложения неких правовых ограничений связывается только с «плохими» нормами. Нам кажется, что это – несколько упрощенная картина несовершенства нормы. Исходя из предположения автора можно сделать следующий вывод: любая норма «плоха» в том смысле, что любая норма накладывает на индивида некое ограничение, заставляя его тратить свои ресурсы на соблюдение нормы (как вне конкретного правоотношения, так и посредством создания, изменения, прекращения правоотношения). Cогласно указанным выше предположениям, несовершенство нормы будет состоять в том, что она накладывает на индивида больше тягот, чем могла бы. Как же определить, какой размер тягот накладывает норма на индивида?

В связи с этим необходимо подробнее остановиться на двух возможных заблуждениях. Первое заключается в предположении, что отсутствие регулирования, не накладывая на индивида тягот, было бы идеально некоррупциогенным. Вопрос отсутствия регулирования – по преимуществу идеологический. Может быть, он и был бы актуален во времена доминирования доктрины государства – «ночного сторожа» и в идеологическом дискурсе либералы того времени могли бы упирать еще и на то преимущество своей идеологии, что она антикоррупционна по своей сути. Но вследствие стирания идеологических отличий и сторонники государственного регулирования, и сторонники laissez-faire допускают регулирование как таковое, но в разных масштабах.

В то же время отрицать зависимость коррупциогенности от идеологической ориентации того или иного закона во всех случаях нельзя. Так, например, либералы «выступают за декриминализацию нарушений нравственных норм, в особенности нарушений, связанных с наркотиками и сексом, при условии, что они совершаются с обоюдного согласия и касаются только взрослых»12. Таким образом, вероятнее всего, они будут голосовать за то, чтобы в уголовном кодексе не было предусмотрено наказания за «нарушение нравственных норм». В то же время последняя оговорка дает еще одну возможность убедиться в том, что и либералы, сторонники laissez faire полностью от регулирования общественных отношений не отказываются.

^ Второе заблуждение касается возможности некоего идеального, экономически эффективного и математически подсчитанного уровня правовых ограничений. Однако вопрос государственного регулирования или его отсутствия – это вопрос, который разрешается в стенах представительного органа власти, а не в кабинетах экономистов за калькулятором и компьютерными математическими программами, т.е. вопрос ценностный, а не технократический.
^ 2.2. Политические детерминанты коррупциогенности 2.2.1. Идеологическая позиция законодателя и коррупциогенность
Более или менее коррупциогенное регулирование определенных общественных отношений зависит от идеологических (ценностных) ориентаций депутатов. В зависимости от своих намерений (которые так или иначе располагаются на континууме «сильный государственный контроль и регулирование – слабый госконтроль, преимущественное использование экономических мер давления для принуждения к реализации нормы права») они выбирают более или менее коррупциогенные пути регулирования. Сравнивая последние, объективированные в конкретных законах или законопроектах, можно определить, какой способ регуляции порождает наименьшую (или наибольшую) вероятность заключения коррупционной сделки. Следует заметить, однако, что для применения данного способа необходимо, чтобы конкретный закон или законопроект было бы с чем сравнивать. Другими словами, по крайней мере два нормативных документа (независимо от того, вступили они в силу или нет) должны регулировать сходные общественные отношения.
^ 2.2.2. Политическая борьба и коррупциогенность
Однако подчас принятие законопроекта определяется не балансом идеологических позиций депутатов, а балансом расстановки политических сил. В этом случае законопроект представляет собой средство борьбы против конкурента на политическом поле. Орудием политической борьбы становится закон, заставляющий политических противников затрачивать завышенные ресурсы, связанные с подчинением норме права. Так, стремление Администрации Президента РФ обеспечить контроль над партийным строительством и участием политических партий в выборах приводит к разработке законопроекта, содержащего завышенные (а, следовательно, и более коррупциогенные) требования к партиям.

В Государственную Думу было внесено 5 законопроектов, которые были поставлены на рейтинговое голосование 7 февраля 2001 г. Ниже (в таблицах 1 и 2) приводится сравнительный анализ этих законопроектов на коррупциогенность.

Таблица 1

Регулирование наличия и численности региональных отделений политических партий

1. Законопроект Президента РФ (законопроект ЦИК РФ с незначительными изменениями)

региональные отделения (РО) должны присутствовать в более, чем половине субъектов федерации. При этом в каждом из отделений должно состоять не менее 100 человек.

2. Законопроект Похмелкина

РО должны присутствовать в более, чем половине субъектов федерации

3. Законопроект Шишлова

РО должны присутствовать в более, чем половине субъектов федерации. При этом в четверти субъектов федерации количество членов — более 100, в другой четверти — более 50.

4. Законопроект Рыжкова и др.

РО должны присутствовать в более, чем половине субъектов федерации. Численность для каждого регионального отделения устанавливается в 50 человек, если это политическая партия и 10 человек, если это политическое объединение другого рода.

5 Законопроект Шеина

РО должны быть в более, чем половине субъектов федерации. При этом в каждом из отделений должно быть не менее 50 членов.

Либо партия получила поддержку более 2% общего числа избирателей, либо смогла победить не менее чем в 5% одномандатных округов при выборах в ГД РФ

В данном случае норма, содержащаяся в законопроекте депутата Похмелкина, которая не устанавливает каких-либо требований к численности членов партии в региональных отделениях, наименее коррупциогенна. Это как раз тот случай идеально некоррупциогенной ситуации, когда вследствие отсутствия самой нормы отсутствуют и предпосылки для коррупции. Наиболее коррупциогенной следует признать положение президентского законопроекта, в соответствии с которым в каждом из региональных отделений должны числиться 100 человек.

^ Регулирование количества членов политических партий. Регулируется только проектом Президента РФ. Устанавливается требование: в партии должно состоять не менее 10 тыс. членов. Поскольку иные законопроекты подобного требования не устанавливают, норму данного законопроекта следует признать коррупциогенной.

Таблица 2

Регулирование обязанности политической партии участвовать в выборах

1. Законопроект Президента РФ

Предусматривается ответственность за неучастие партии в выборах в виде ее ликвидации по заявлению административного органа.

3. Законопроект Похмелкина

В случае неучастия в выборах партия лишается государственной поддержки.

3. Законопроект Шишлова

Предусматривается ответственность за неучастие в выборах по за заявлению Генерального прокурора, Министерства юстиции, другой партии.

4. Законопроект Рыжкова и др.

Предусматривается ответственность за неучастие в выборах в виде ликвидации партии по заявлению Генпрокурора либо Министра юстиции.

5. Законопроект Шеина

Если партия не участвовала в выборах и не удовлетворяет требованию о минимальной общей численности, она ликвидируется по заявлению прокурора.

Ликвидация партии как мера ответственности за неучастие в выборах в течение пяти лет накладывает на партию больше потерь по сравнению с лишением ее государственной поддержки, но сохранением ее существования. Наиболее коррупциогенной следует признать норму законопроекта Президента РФ, которая не только предусматривает ликвидацию партии как меру ответственности, но и наделяет административные органы правом подавать заявление в суд о ликвидации.
^ 2.4. Эндогенная коррупция
Часть исследователей считает, что факторы, которые определяют коррупцию, носят внешний по отношению к бюрократии характер. Тем самым они отрицают влияние бюрократов на уровень зарегулированности (regulatory burden; социологический аналог завышенных требований нормы права) и, тем самым, отстаивают идею функциональности коррупции. Их оппоненты полагают, что бюрократы способны намеренно увеличивать уровень зарегулированности с тем, чтобы извлекать большую ренту. Коррупция, по их мнению, носит по преимуществу эндогенный характер13. Так, представитель этого направления Kaufmann считает, что «чиновники, склонные ко взяточничеству, могут намеренно так толковать правовую норму в процессе правоприменения, чтобы, в зависимости от “платежеспособности” фирмы, извлекать максимальные по размеру взятки»14.

Эндогенной коррупции способствует современное конституционное законодательство большинства стран, которое наделяет исполнительную власть широкими полномочиями в процессе законотворчества. Так, во Франции парламент может законодательствовать лишь по ограниченному кругу вопросов, очерченных в ст. 34 Конституции Французской Республики. Все иные вопросы относятся к сфере регламентарной власти, принадлежащей Правительству. Ст. 44 той же Конституции предусматривает процедуру «блокированного голосования», в соответствии с которой по требованию Правительства палата, рассматривающая законопроект, должна провести единое голосование по всему тексту законопроекта в целом. При этом она имеет право сохранить лишь те поправки, которые были внесены правительством. Широкие полномочия в сфере законотворчества исполнительная власть обретает также вместе с преимущественным правом формировать повестку дня – как Сената, так и Национального Собрания.

В некоторых переходных странах конституционный законодатель предоставляет исполнительной власти ещё больше законодательных полномочий. Так, согласно Конституции Республики Казахстан, существуют три государственных органа, Парламент, Президент и Правительство, которые полномочны издавать законы (Президент Республики издаёт указы с силой закона и указы с силой конституционного закона).
^ 2.5. Особенности бюрократического правоприменения
Бюрократическая организация далеко не так идеальна для управления современным обществом, как это казалось М. Веберу. Ей свойствен целый ряд недостатков, выявленных P. Blau, R. Merton, G. Tullok, G. Benveniste, другими социологами и экономистами. Один из недостатков состоит в чрезмерной приверженности бюрократов правилам, которые становятся самоцелью. За конкретными нормами закона бюрократы не видят духа закона. Объяснение этому феномену мы находим у Merton. «Эффективная бюрократия, - пишет он, - требует надежности реакции и строгой приверженности правилам. Подобная приверженность правилам ведет к их трансформации в абсолют, они не рассматриваются более как средства к достижению некоей цели»15. В. Томпсон, называя подобные явления «бюропатологией», связывает их возникновение с организационной специализацией, в рамках которой руководителю необходимо контролировать своих подчиненных. Акцент на формальных требованиях нормы, а не на её содержательных аспектах делает бюрократическое правоприменение формалистичным и жестким. Те обязанности, накладываемые на индивида, которые были заложены законодателем, в лучшем случае не выпускаются из виду, а в худшем – увеличиваются в процессе правоприменения.
^ 2.6. Дополнительные потери в процессе применения нормы права
Требования норм права могут завышаться в процессе правоприменения: либо из-за несовершенства процессуальных норм, в соответствии с которыми должна осуществляться деятельность правоприменителя, либо вследствие несовершенств тех материальных норм, которые устанавливают правовой статус правоприменительных инстанций, допуская «пересечение» контрольных полномочий различных органов.

В первом случае процессуальная норма права допускает наложение дополнительных тягот на индивида, который уже обязан, по закону, понести определенные обременения.

Примером, который описывает первый случай, является п.1 ст. 27.14. проекта Кодекса об административных правонарушениях РФ, согласно которому товары, транспортные средства и иные вещи, на которые наложен арест, хранятся должностным лицом, либо передаются на ответственное хранение иным лицам, назначенным должностным лицом, наложившим арест. Тем самым нарушитель несёт дополнительные потери в виде возможной платы за хранение.

Подобную норму содержит и проект федерального закона «О конфискации имущества собственников», внесенный депутатами Государственной Думы Жириновским, Абельцевым, Лисичкиным. Ст. 17 данного законопроекта устанавливает, что:

«1. Арестованное имущество собственника передается на хранение под расписку собственнику, или другим лицам, назначенным исполнителем…

3. Хранитель, если таковым не является собственник, или член его семьи, получает за хранение вознаграждение по установленной таксе. Кроме того, хранителю возмещаются произведенные им необходимые расходы по хранению имущества за вычетом фактически полученной выгоды от использования этого имущества».

Во втором случае «пересечение» полномочий так или иначе увеличивает количество проверок, которое, в свою очередь, приводит к росту потерь для экономического агента, и тем самым повышает вероятность «договорных отношений» между коррумпированным чиновником и возможными правонарушителями. «Пересечение» контрольных полномочий интересует нас лишь в той степени, в которой оно допускается нормами права.

Необходимо, однако, отметить, что очень часто ведомство самостоятельно присваивает себе контрольные полномочия. Так, Госторгинспекция наделила себя правами выдачи предписания изготовителям, проведения проверки продукции на соответствие требованиям ГОСТов, наложения штрафов на изготовителя и продавца за реализацию товаров (услуг), производимых (оказываемых) с отступлением от требований стандартов и нарушением дисциплины цен. Во-первых, это противоречит законодательству, в соответствии с которым такими полномочиями обладают только Госстандарт и Минздрав. Во-вторых, такой набор полномочий несовместим с возможностями органов Госторгинспекции, которые не обладают необходимой лабораторной и испытательной базой, оборудованием для проведения экспертизы продукции на соответствие обязательным требованиям стандартов по безопасности.

В этой же сфере контроля (контроль за качеством продукции) согласно нормативным актам действуют шесть министерств и ведомств – Минздрав (Госсанэпиднадзор), Минторг (Департамент государственной инспекции по торговле, качеству товаров и защите прав потребителей), Госстандарт, Минналогов (Управление по обеспечению государственной монополии на алкогольную продукцию и налоговых поступлений), Государственная хлебная инспекция при Правительстве, Минсельхозпрод. Подобное обилие контролирующих инстанций в достаточно узкой сфере надзора делает совершенно невозможной разграничение контрольных полномочий между ними и тем самым создает дублирование полномочий.

В таблице 316 демонстрируется дублирование полномочий в сфере контроля.

Таблица 3

^ Область контроля

Ведомства, наделенные полномочиями контролировать данную область

Гидротехнические сооружения

Минтопэнерго, Минтранс, Минприроды

Естественные монополии (в т. ч. проверки цен и тарифов на услуги, оказываемые естественными монополиями)

Минантимонопольной политики, ФЭК


Промышленная и экологическая безопасность организаций топливно-энергетического комплекса

Разработка месторождений углеводородов

Минтопэнерго, Госгортехнадзор


Мелиорированные земли

Минсельхозпрод, Госкомзем

Использование и охрана земель в городских и сельских поселениях

Госкомзем, Госстрй

Охрана, воспроизводство и использование объектов животного мира

Минсельхозпрод, Федеральная служба лесного хозяйства


Соблюдение требований государственных стандартов, правил метрологии и сертификации в области использования атомной энергии.

Безопасные условия труда в организациях, использующих атомную энергию

Минатом, Госатомнадзор


Военно-техническое сотрудничество


Минторг, Российские агентства обычных вооружений и по системам управления

Валютный контроль, экспортный контроль

ГТК, Федеральная служба России по валютному и экспортному контролю, Минналогов