Реферат: Методические рекомендации по проведению процедуры медиации

центр

медиациииправа

МЕТОДИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ ПО ПРОВЕДЕНИЮ ПРОЦЕДУРЫ МЕДИАЦИИ


Целью предлагаемых методических рекоменда­ций является создание универсальной модели про­ведения процедуры медиации (посредничества) при разрешении споров и конфликтов, которая бы от­ражала основополагающие принципы медиативного подхода, отличающие его от других альтернативных методов разрешения споров. Формирование подоб­ных базовых правил особенно важно в условиях на­чального этапа внедрения этого метода в российскую правовую систему при недостаточной информиро­ванности о нем потребителей данной «услуги» (то есть всего населения в целом) и самих потенциаль­ных медиаторов (представителей различных профес­сиональных групп).

Медиация - это путь к осмысленному взаимопри­емлемому решению, основанному на консенсусе между сторонами, вовлеченными в спор. Медиация представ­ляет собой форму участия нейтрального лица - меди­атора (посредника) в процедуре разрешения спора. Роль медиатора как беспристрастной третьей сторо­ны заключается в содействии сторонам, добровольно участвующим в процедуре медиации (посредничест­ва), при выработке взаимоприемлемого и жизнеспо­собного решения. Это решение должно служить обо­юдному удовлетворению спорящих сторон. И при успешном исходе медиации нет ни победителей, ни побежденных, поскольку выигрывают все стороны, вовлеченные в спор.

Следует подчеркнуть: процесс медиации харак­теризуется тем, что именно сами стороны, вовлечен­ные в спор, добровольно участвуя в процедуре меди­ации, вырабатывают возможные варианты решения проблемы. Медиатор не принимает, не выносит и не навязывает им никаких готовых решений. Он лишь ведет и направляет процесс взаимодействия сторон, создавая условия для лучшего понимания спорящими как самих себя, так и друг друга. Именно это и явля­ется одним из необходимых условий для выработки взаимоприемлемого, взаимовыгодного, отражающего реальность, жизнеспособного решения.

Причиной обращения к медиации является спор, конфликт. Но от характера конфликта во многом зави­сит применимость к нему метода медиации. Поэтому сначала нужно оценить, применима ли к этому конк­ретному случаю медиация как наиболее эффективный метод разрешения спора. Следует выделить критерии, по которым случаи могут быть отнесены к тому или иному способу разрешения споров, в зависимости от его процессуальной компетенции. Это позволит более четко отличать случаи, в которых наивысшей процес­суальной компетенцией обладает медиация или дру­гие процедуры альтернативного разрешения споров (АРС), от случаев, которые необходимо или предпоч­тительнее поручить судам (либо использовать соче-танную процедуру рассмотрения спора).

Методы АРС, в особенности медиация, наиболее применимы в случаях, когда:

в фокусе интересов спорящих сторон нахо­дятся не правовые претензии, связанные с прошлым, а будущие интересы участников конфликта и возмож­ность сохранения нормальных партнерских отноше­ний в перспективе (после развода, в бизнесе и т.д.);

речь идет о длительных, значимых отношени­ях (например, при последствиях развода, когда затро­нуты интересы детей, или при длительных деловых отношениях);

на ситуацию оказывают сильное влияние личные отношения и эмоциональная сторона конф­ликта (как, например, при разногласиях между акци­онерами);

стороны предпочитают сохранить полную конфиденциальность (судебные процессы, как прави­ло, публичны);

необходимо выработать всеобъемлющее ге­неральное решение, а правовой спор охватывает (или может охватить) лишь часть проблемы;

имеют место сложные случаи, которые не мо­гут быть разрешены в интересах обеих сторон (либо могут быть разрешены неудовлетворительно) с помо­щью права с его бинарным конструктом «да/нет».*1

4 Это наблюдается при полицентрических конфликтах, где вмешательство в одном звене может привести к последствиям в другом, что в свою очередь сказывается на третьем и т.д., как, например, при договорах, сопровождающих большие проекты, когда не представляется возможным однозначное определение правоты и неправоты вовлеченных в конфликт сторон. К такого рода сложным случаям относятся, как правило, споры, возникающие в области международ­ной торговли, а также споры, участники которых являются подданными разных стран.

Здесь встает вопрос о границах применимости медиации, другими словами, вопрос о том, при каких условиях она является уместной процедурой, а при каких - нет. Говоря об уместности медиации, в первую очередь необходимо помнить о равенстве сторон. Там, где у участников отсутствует хотя бы приблизительное равенство сил, надлежащее примирение интересов без нанесенияущерба одной из сторон (слабой стороне) не может быть обеспечено с помощью медиации. И здесь приобретает значение профессиональная этика, от­ветственность медиатора, требующая в подобной ситу­ации, чтобы он по собственной инициативе прекратил процедуру медиации. Медиатор обязан прекратить про­цедуру и в том случае, если на его взгляд равновесие сил не может быть восстановлено (например, по причине потребности в псевдогармонии, когда ради быстрого достижения желанного мира один из партнеров по кон­фликту соглашается на результаты, которые заключают в себе очевидное неравенство). Медиация неуместна там, где слабый защищен законом, и при этом не может должным образом выразить себя вне правового процес­са. В этом случае слабому необходим защитник, адвокат, который будет защищать его права и интересы в суде. Если не соблюдать эти границы применимости, медиа­ция и процедуры АРС могут быть использованы со зло­употреблением, и приводить к несправедливости.

Альтернативное разрешение споров (АРС) также неуместно (и ему следует предпочесть судебную проце­дуру) в следующих случаях:

если императивное право, с достаточными на то основаниями, сильно ограничивает дееспособ­ность сторон;

при необходимости руководящего решения, когда общественность заинтересована в использова­нии права или в его развитии;

при необходимости однозначного решения;

при необходимости быстрого, подлежащего исполнению решения или временной гарантии.

Медиация возможна лишь тогда, когда участни­ки конфликта готовы сотрудничать над разрешени­ем конфликтной ситуации и, таким образом, для них сохраняется возможность дальнейших отношений и партнерства. Иными словами, одной из главных предпосылок для медиации является воля сторон к мирному разрешению спора и добровольность их участия в процедуре медиации.

В медиации вместо поиска судебных решений идет выработка решений при условии сотрудничества сторон. Если в судебной процедуре право применяет­ся, то в медиации оно используется.

В медиации выдвигаются на передний план интересы сторон, причем выявляются истинные раз­личия интересов и обозначается их возможная об­щность. Идет создание условий для нахождения такой формы взаимоотношений, которая позволила бы кон­фликтующие стороны превратить в сотрудничающие. Это отчасти достигается уже самим их участием в про­цедуре медиации, что позволяет осознать возможнос­ти и преимущества сотрудничества, партнерских отно­шений. Несмотря на существующие в данный момент трудности и кажущиеся неразрешимыми разногласия, у сторон есть возможность сохранить партнерские от­ношения, и даже найти новую форму сотрудничества.

И медиация нацелена именно на формирование таких партнерских отношений и на будущее сотрудничество между спорящими сторонами.

В отличие от судебного решения, не каждая медиация приводит к результату в смысле полного разрешения конфликтной ситуации. Но когда такой результат все-таки достигнут, он значительно более прочен, чем решение суда. Медиация позволяет рас­смотреть конфликт во всем многообразии его аспек­тов, и выработать решения, отражающее истинное положение вещей, а потому реалистичное, выполни­мое, т.е жизнеспособное.

Медиация позволяет достичь результатов, при реализации которых обе спорящих стороны могут со­хранить репутацию (и избежать публичной огласки).

Одним из основополагающих принципов ме­диации является полная конфиденциальность.

Медиация требует от участников значительно большей вовлеченности, нежели судебный процесс. Им вверяется право самостоятельно отстаивать свои интересы и при этом предлагается принять тот факт, что другой имеет право на противоположные инте­ресы и мнения. За результат, которого партнеры по конфликту добились сообща, несут ответственность только они сами. То есть они не могут, как обычно бы­вает, переложить ответственность за непродуктивные переговоры или неправильные решения на других (на судей, адвокатов или третейских судей).

Одной из основных особенностей медиации явля­ется и важнейшим принципом ее является толерант­ность. Принцип толерантности в медиативном подхо­де подразумевает не только принятие сторонами друг друга, но и принятие права каждой из сторон на отста­ивание собственных интересов (но не в ущерб интере­сам другой стороны). Это, помимо всего прочего, во многом способствует творческому подходу в поиске путей разрешения конфликта.

В ходе процесса медиации внимание спорящих не заостряется на изучении прошлой ситуации с целью определить, кто виноват в возникновении конфликта. Скорее, здесь задается вопрос о том, как должно вы­глядеть будущее взаимодействие сегодняшних спор­щиков. Вырабатываются ориентированные на буду­щее решения, которые приемлемы для обеих сторон. Только так можно достичь результата, при котором нет проигравших и побежденных. Таким образом, ме­диацию можно было бы назвать методом разрешения споров с результатом «win-win».

Итак, медиация - это альтернативный метод раз­решения спора при участии третьей беспристрастной нейтральной стороны, оказывающей содействие сторо­нам, вовлеченным в спор, и добровольно участвующим в процедуре медиации. Ее цель - выработка взаимопри­емлемого и жизнеспособного решения по разрешению спора, на условиях взаимного уважения и принятия права каждой из сторон защищать свои интересы.

И хотя медиации даются самые различные опреде­ления, все они сходятся в том, что третья сторона подде­рживает партнеров по конфликту в поиске совместного решения. Но на то, как медиатор должен исполнять эту роль, существуют различные точки зрения. Ограничи­вается ли медиатор поддержкой сторон в самостоятель­ном поиске решения или он вносит в процесс медиации собственную оценку проблемы, при случае делая свои






предложения? В последнем случае медиация прибли­жается к примирительной процедуре, которой как раз свойственна оценка и предложение решений. При этом такая оценивающая позиция медиатора, предлагающе­го свои решения, все еще называется медиацией. Но ни «пассивный», ни «активный» вариант тактики при ме­диации не должен считаться лучше или хуже. Важно, чтобы медиатор осознавал свою позицию и размышлял над тем, почему он выбирает ту или иную форму вмеша­тельства. Медиатор решает, будет ли он проводить раз­дельные встречи с участниками спора, т.н. «кокосинг». При этом не следует забывать, что позиция медиатора и методика ведения процедуры может меняться вследс­твие таких раздельных бесед со сторонами. И основное правило этих бесед - передавать дальше только ту ин­формацию, которая была свободно предоставлена од­ной или другой стороной. В этом случае медиатор оказы­вается единственным человеком, который может знать, что движет участниками конфликта на самом деле. Да, благодаря раздельным беседам со сторонами он стано­вится обладателем уникальной информации, позволя­ющей составить наиболее полное представление о сути конфликта, что дает ему возможность выдвигать более эффективные варианты решений по существу спора.

В зависимости от сферы, к которой относится рас­сматриваемый спор, можно условно выделить следую­щие разновидности ведения процедуры медиации:

«Оказание услуги», когда главная цель - как можно быстрее достичь согласия. При этой форме процедуры медиации, эмоциональная сторона спора по возможности игнорируется. Но здесь возникает риск, что ради лежащего на поверхности прагматич­ного соглашения придется отказаться от анализа не­посредственных причин конфликта, и тем самым мы ограничиваем возможности сторон для принятия са­мостоятельного, полностью осознанного решения по разрешению конфликта.

«Доступ к справедливости», когда медиация рассматривается как неофициальная и более доступ­ная процедура (доступная в первую очередь для тех групп населения, которые в силу своего положения часто оказываются обделенными). Благодаря медиа­ции удается преодолеть влияние невыгодного поло­жения более «слабых» участников, возникающее из-за дисбаланса сил, и позволить им защитить свои права. Эта процедура нейтральна по отношению к самоопре­делению. Именно по этой причине она может привес­ти в случаях неравного распределения власти к резуль­татам в пользу социально более слабой стороны.

«Примирение», когда основная цель - имен­но примирение сторон. Но в случаях, когда примире­ние рассматривается как необходимость, стороны ис­пытывают на себе давление, которое может помешать им самостоятельно найти взаимовыгодное решение. Если же примирение означает не примирение любой ценой, а признание точки зрения и аргументов другой стороны, это может особым образом способствовать самоопределению сторон и выработке взаимоприем­лемого решения.

«Социальное преобразование» - в том слу­чае, когда мы имеем дело с конкретным конфликтом, вызвавшим общественную дискуссию с последующи­ми изменениями и преобразованиями в обществе. Если привлечение общественного уровня разрешения

конфликта предлагается сторонам лишь в качестве стимула к размышлениям, такое предложение может содействовать их самоопределению.

«Индивидуальная автономность», когда ос­новная цель - посредством медиации содействовать конфликтующим сторонам в проявлении большей самостоятельности в поиске путей разрешения кон­фликта. Эта цель подразумевает осуществление при­нципа автономности. Наиболее эффективна данная форма в тех случаях, когда противостоящие друг другу стороны равно сильны. Поиск взаимопонимания про­исходит за счет использования определенных форм коммуникации, позволяющих выявить непосредствен­ные интересы каждой стороны. И здесь, если согласие не достигнуто, особый вес в качестве альтернативы медиации приобретает право.

^ РАЗЛИЧНЫЕ ВОЗМОЖНОСТИ ИЛИ МЕТОДЫ ВМЕШАТЕЛЬСТВА МЕДИАТОРА

В зависимости от формы вмешательства, и от того, как медиатор ведет процедуру в медиации, различают две основных стратегии:

^ Содействующая медиация: медиатор явля­ется катализатором диалога между участниками. Он лишь следит за соблюдением регламента и за структу­рой процесса.

^ Оценочная медиация: медиатор влияет на процесс медиации, оценивая происходящее, а при оп­ределенных обстоятельствах и оказывает влияние на результат диалога, при необходимости предлагая свои варианты разрешения конфликта.

Различают следующие формы или роли медиато­ров в ведении процесса медиации:

^ Медиатор как «председатель»(спаггтап): он только регулирует процедуру и не оказывает никакого влияния на содержание медиации.

Медиатор как «формулировщик» (enuncia-tor): своим участием он расширяет информационную и аргументационную базу участников, используя свои профессиональные знания и навыки.

^ Медиатор как «подсказчик» (prompter): он пытается не только направлять процесс, но и коорди­нировать его содержание.

Медиатор как «оценщик» (evaluator): здесь он действует, например, как «агент реальности», вскрывая нереалистичные ожидания сторон, давая свою оценку ситуации.

^ Медиатор как «лидер» (leader): здесь медиа­тор вносит свои предложения по решению вопроса.

Необходимо помнить, что на практике по ходу процедуры медиации эти роли постоянно перемежа­ются и сочетаются друг с другом.

Какими же качествами должен обладать медиатор, чтобы успешно справляться со столь разнообразными ролями? Здесь нужно остановиться на некоторых воп­росах, связанных с профессиональной этикой и ком­петентностью медиатора, которым также посвящен принятый несколько лет назад Европейским Советом Кодекс медиатора (Code of Condact), который мы пуб­ликуем в приложении к данным «рекомендациям».



© Научно-методический центр «Медиации и права».

Еще раз повторим: медиация - это четко структури­рованный метод посредничества в разрешении спора, где третья сторона - посредник-медиатор - сохраняет нейтральность. Цель медиации - содействовать спо­собности участников спора разрешить свой конфликт самостоятельно, к взаимному согласию и к обоюдной пользе. Эффективность этого процесса может быть увеличена за счет техники медиации, способности к ко­операции и коммуникации, а также за счет целенаправ­ленных действий, ориентированных на будущее.

Роль медиатора состоит, с одной стороны, в том, чтобы следить за общими правилами (регламен­том), которые обычно вырабатываются сторонами до начала процесса медиации, и, с другой стороны, сделать «невысказанное» осознаваемым сторонами и обсуждаемым, за счет своих стараний обнаружить и сделать прозрачными специфические, постоянно встречающиеся дисфункциональные модели комму­никации участников.

Для того чтобы действовать в качестве медиато­ра, необходимо уметь принимать и признавать других людей в их индивидуальных проявлениях, при этом медиатор вовсе не обязан ни разделять их мнения, ни одобрять их поведение.

Работа медиатора должна отвечать следующим критериям:

1. Беспристрастность

Цель медиатора - поддерживать обоих партнеров по конфликтуй оставаться «нейтральным». Медиатор не занимает выраженной позиции в отношении какой-либо из сторон, не играет роль третейского судьи. Ме­диатор старается сохранить нейтральную позицию, побуждая других участников к высказыванию своих мнений и ощущений на протяжении всего процесса медиации. Здесь важна справедливость, а также обес­печение всем участникам равных возможностей для высказывания своей точки зрения, позиции, интере­сов, мотивов и пожеланий.

^ 2. Принятие участников

Это способность принимать другого человека с его сильными и слабыми сторонами.

3.Признание

Медиатор не только принимает человека, но и по­казывает ему, что ценит его, уважает и считается с его мнением. Из этого следует, что с обеими сторонами в споре нужно говорить достойно и уважительно. Им должна быть предложена возможность поочередно высказать свою точку зрения, которая непременно бу­дет воспринята и принята во внимание.

4. Поддержка

Всем людям необходима поддержка. Медиатор дол­жен уметь, сохраняя нейтральность, поддерживать обе стороны, чтобы они могли высказать свои мнения.

Есть также ряд общих для всех участников проце­дуры условий, необходимых для обеспечения успеха процесса медиации:

уважение и терпимость, способность слу­шать и допускать другие точки зрения, отличные от собственных;

исключение любых оскорблений, тем более рукоприкладства;

добровольность;

готовность к сотрудничеству и личная ответс­твенность;

конфиденциальность и неразглашение ин­формации третьим лицам;

открытость и честность по отношению друг к другу в том, что касается содержания конфликта;

соблюдение договоренностей и претворение их в жизнь.

Благодаря выполнению этих условий появляется возможность:

выслушать также и другую сторону, принять к сведению различные точки зрения;

посмотреть на конфликт со стороны (пос­кольку часто «за деревьями не видно леса»);

ясно понять, в чем, собственно, состоит кон­фликт, какие аспекты важно каждому урегулировать и что нуждается в улучшении;

в итоге выработать совершенно новую по­зицию и найти творческие подходы к разрешению спора.

^ Личные качества и мотивировки, которыми должны обладать участники для обеспечения эф­фективности процесса медиации

Медиация - это процесс, основанный на доб­ровольности. Важно хотеть в нем участвовать и уже после первой встречи иметь надежду на успешное его завершение.

Все участники должны быть заинтересованы в разрешении спора мирным путем. Они должны быть также готовы работать над поиском решения и прояв­лять гибкость.

Между участниками не должно быть сущест­венных различий в объеме имеющейся у них власти. Они должны быть честны во всем, что касается пред­мета спора.

Все участники должны быть в состоянии вы­разить свои интересы и потребности.

Важно выделить достаточное количество вре­мени для выработки удовлетворяющего обе стороны способа разрешения спора. Участникам нужно уметь проявлять терпение и толерантность в поиске нестан­дартных решений.

При этом, разумеется, тяжелые психические за­болевания и связанные с ними ограничения являются достаточным поводом для недопущения к процессу ме­диации или для отстранения от него.

^ Некоторые базовые условия процесса медиации

Во время медиации судебный процесс должен быть приостановлен. Всем ответственным адвокатам и другим занятым в процессе лицам должно быть пред­писано приостановить подачу исков и производство по делу на время ведения медиации.

Вся необходимая и существенная информа­ция открыто излагается участвующими в споре сторо­нами. Ценность и действенность заключительного со­глашения в медиации часто зависит от того, насколько полно была изначально представлена вся существен­ная и важная информация.






Информация, полученная в ходе медиации, не должна использоваться вне собственно процесса медиации. В случае передачи дела в суд ввиду неуспеш­ности медиации медиатор не может давать показания в суде против кого-либо из участников.

Физические и психическиеугрозыведутк пре­кращению медиации. Тон разговора также не должен допускать никакого сомнения в принципиальном ува­жении участников друг к другу.

В разговоре с медиатором каждый участник имеет право получить, а медиатор обязан предоста­вить информацию о том, какие интересы и потребнос­ти были бы удовлетворены при обычном отправлении правосудия, и какие юридические последствия будут иметь их решения.

Каждый из участников медиации имеет право в любой момент прекратить процесс медиации.

На протяжении всего процесса медиации сто­роны ведут переговоры вместе, при общем участии. Индивидуальные встречи проводятся с ведома и с со­гласия всех участников.

Все эти условия направлены на максимальное ис­пользование преимуществ медиации, и их выполне­ние всеми участниками во многом стимулируется той выгодой, которую они получают, включаясь в этот процесс. Такая выгода должна быть очевидна для всех, и, прежде чем диктовать участникам перечисленные выше условия, следует обрисовать те преимущества, которые они получают, согласившись принять участие в медиации:

Они могут самостоятельно определять затра­ты времени и средств на процесс разрешения спора;

Они получают полный контроль за процеду­рой урегулирования спора;

Они получают возможность найти именно те решения, которые подходят для данного конкретного случая;

Найденное решение будет принадлежать имен­но им, а, следовательно, оно будет качественно превос­ходить в их глазах любое решение «со стороны».

^ РОЛЬ ПРАВА В МЕДИАЦИИ

Различение медиации, основанной на праве, и ме­диации, основанной на интересах, восходит к Ф. За-ндеру Так, медиация осуществляется либо как согла­шение в рамках интерпретации права, либо на основе интересов. Первая из вышеназванных форм часто связана со способом урегулирования конфликта, ори­ентированным на право. Здесь, как при судебных и ар­битражных решениях, происходит применение права. Вопрос о роли права в медиации возникает, когда ме­диация понимается как форма, определяемая интере­сами партнеров по конфликту. В этом случае право не применяется, а используется.

В этом смысле нельзя в основу решения в качестве масштаба ставить право, основанное на законодатель­ных актах. Но это право может оказаться во многом полезным при составлении договора. Прежде всего, следующим образом:

Статутное право устанавливает границы дого­вора, в то время как ни один договор не может нару­шать императивное право или нравственные нормы.

Становится возможным сравнить найденный результат с тем, который возможен с точки зрения права (проверка справедливости).

В случае если в результате медиации стороны не придут к согласию, право определяет границы вы­хода из процедуры медиации.

Право может быть востребовано с точки зре­ния своего идейного богатства. Иными словами, оно может помочь лучше сформулировать собственные интересы как основу общего решения. При этом реко­мендуется обращаться к принципам, которые лежат в основе законов.

Прежде предпочтительно проверить правовые нормы с точки зрения того, в какой степени они дают пре­имущества обеим сторонам (например, пособие для найма жилья, меры по трудоустройству, налоговые льготы).

Каждый должен знать, от каких правовых притязаний он в данном случае отказывается, и что он вместо этого приобретает. Пока это не ясно, медиация как осведомленный консенсус невозможна.

Наконец, для правового оформления догово­ра могут быть востребованы все традиционные пра­вовые конструкции, а также эмпирические данные из типичных для договоров формулировок.

Таким образом, в медиации право не «выносится за скобки», а активно используется. Понимание использо­вания законов изменяется вследствие перемещения от­ветственности. Закон, в данном случае, не предписыва­ет, а предлагает рамки при формировании собственных вариантов разрешения конфликта. Медиация как метод использует предоставляемое законом пространство для действия, чтобы прийти к договоренности, которая является максимально выгодной для всех участников. Если учитывать описанную смену функций, то в про­цессе медиации, казалось бы, нет смысла в том, чтобы медиатор давал юридическую консультацию в традици­онном понимании, т.е. советовал, как при помощи зако­нов добиться наиболее выгодного решения вопроса.

Но именно потому, что медиация законы не при­меняет, а использует как инструмент, юридическая консультация в медиации в первую очередь означает правовые разъяснения применительно к данному слу­чаю. Эти разъяснения очень важны для участников спора и преследуют, по сути, тройную цель:

Консультирование с разъяснениями отно­сительно правового положения, с изложением воз­можностей интерпретации, анализа риска, включая прогноз процесса с различением императивных и на­личествующих норм с целью проверки эффективнос­ти договора, а именно того, является ли он справедли­вым также с учетом закона, или следует предпочесть судебное разбирательство как альтернативу для тех случаев, когда согласие не достигнуто.

Юридические разъяснения при формирова­нии воли партнеров по конфликту с целью оказать им поддержку при представлении ими своих интересов, дать возможность воспользоваться мудростью законов в соответствии с их основами, принципами и задача­ми применительно к формированию интересов, а так­же использовать другие представленные возможности применения права в процессе медиации.

И, наконец, юридические разъяснения каса­тельно составления договора, т.е. о том, как соглаше­ние должно быть переведено на специальный юриди-



© Научно-методический центр «Медиации и права».

ческии язык, включая размышления о последствиях, планировании риска договора, установленную зако­ном форму и правовую обязательность.

Говоря о процедуре медиации нельзя не коснуться роли адвоката в этом процессе.

В рамках медиации адвокаты могут выступать в двух ролях - они являются либо медиаторами процес­са, либо адвокатами той или иной стороны. Адвокат имеет право консультировать стороны с изначально различными интересами, если это консультирование происходит в интересах обеих сторон и с целью до­стижения согласия между ними. Адвокат ни в коем слу­чае не может выступать медиатором в процессе меди­ации, если до этого он выступал защитником одной из сторон, а также защищать интересы одной из сторон, после неудавшегося процесса медиации, в котором он выступал в роли медиатора.*8 В случае, если адвокат не сам выступает в роли медиатора, а является медиа­тором-напарником (co-mediator) в рамках медиацион-ного процесса или привлекается в качестве адвоката, консультирующего обе стороны, с целью исключения ситуации, когда легкая заинтересованность ставит под сомнение независимость, беспристрастность пос­редничества, медиатор как адвокат обязан раскрыть деловые и личные отношения, которые могут сказать­ся на нейтральности его позиции в процессе. Если его нейтральность поставлена под сомнение, адвокат-ме­диатор выходит из медиации, как и любой другой ме­диатор в подобной ситуации.

Важнейшим условием для ведения процедуры меди­ации является возможность раскрытия обстоятельств, существенных для принятия решения по рассматрива­емому спору, т.к. по сути самой медиации стороны сами несут ответственность за достижение ими согласия, а это возможно лишь на основе владения всей полнотой информации и осознания последствий своего реше­ния. В случае неудачной медиации (или медиации, в ко­торой, возможно, одна из сторон участвовала лишь по тактическим соображениям или для вида) для другой стороны это может означать правовой ущерб. Поэтому необходимо, чтобы медиатор в самом начале знакомил стороны с основными правилами и принципами про­цесса медиации. Одним из самых значимых основных правил медиации является то, что медиатор обязан сохранять конфиденциальность в отношении третьих лиц. Это является составной частью всех опубликован-

ных в мире стандартов медиации и в этом смысле яв­ляется прочной составной частью профессиональной этики медиатора. Это же правило является неотъемле­мой частью профессиональной этики адвоката. Обя­занность соблюдать конфиденциальность относится ко всем медиаторам, независимо от их основной про­фессии, во всяком случае - в области семейной и эко­номической медиации. Тем самым профессия медиа­тор относится к группе профессий, имеющих особое положение, облеченное доверием.*3

Возможно, адвокат потому предпочтителен в ка­честве медиатора среди различных основных про­фессий, что он обладает юридическими знаниями. Соответственно, от адвоката в связи с его профессио­нальным положением требуется подробно проинфор­мировать обе стороны об их правах и обязанностях. Эти юридические разъяснения в корне отличаются от консультирования адвокатом своего клиента, в хо­де которого высказываются рекомендации на основе субъективных требований. Подобное консультирова­ние по сути самой медиации запрещается адвокату, вы­ступающему в качестве медиатора. Это ограничение необходимо, поскольку адвокат консультирует обе сто­роны. При юридических разъяснениях способность адвоката к самоанализу оказывается в особой степе­ни востребованной. С точки зрения своей специали­зации, как адвокат, он привык понимать законы в их предписывающей функции. В медиации от него требу­ется занять отстраненную позицию в отношении пра­ва, чтобы усвоить существующие нормы (например, закон, регулирующий оказание материальной помо­щи) с точки зрения их предложения, чтобы право мог­ло быть понято как responsive law, как «реагирующее право». Именно это является той точкой, где должны оказаться партнеры по конфликту, чтобы иметь воз­можность использовать право со всем его богатством для отстаивания своих интересов и достижения взаи­моприемлемого соглашения.*4

Сторонам спора, участвующим в процедуре меди­ации должно быть рекомендовано, самое позднее пе­ред заключением соглашения, проконсультироваться со своим адвокатом.*5 Односторонняя юридическая консультация гарантирует полную осведомленность участников конфликта в отношении их законных прав и обязанностей. В доверительной обстановке одно­сторонней адвокатской консультации собственный

*2 Правда, к примеру, в австрийском и швейцарском законодательствах существует правило, согласно которому адвокат может представлять обе стороны в случае развода по обоюдному согласию сторон. В любом случае, в этом отношении в перспективе не должно существовать никаких сомнений, если при заключе­нии соглашения между супругами о материальном обеспечении каждая сторона получает помощь своего адвоката.

*3 В связи с этим можно привести пример из опыта, существующего в ФРГ. Медиатор в связи с доверенной ему информацией в соответствии с § 383, абзац 1, пункт 6, ГПК обладает правом отказа от дачи свидетельских показаний в гражданском процессе и в процессе, связанном с законом о делах добровольной подсудности {§ 15, абзац 1 Закона о делах добровольной подсудности). Поскольку согласно § 385, абзац 2, ГПК медиатор не может отказаться от дачи свиде­тельских показаний, если все затронутые стороны освободили его от обязанности соблюдать конфиденциальность, рекомендуется включить в медиационное соглашение допустимое обязательство партнеров по конфликту никогда не освобождать его, ни вместе, ни односторонне, от его права отказа от дачи свидетель­ских показаний. Благодаря этому обязательству суд не сможет расценить его соблюдение как уклонение от дачи показаний.

4 По этой причине рекомендуется перед привлечением права, т.е. тогда, когда стороны являются дилетантами, как в семейном праве, поговорить о по­тенциальном воздействии права и после привлечения права выяснить, какие это имело последствия, в т.ч. и на эмоциональном уровне. Исходя из опыта, это помогает занять такую позицию в отношении претензии права на авторитет, что право больше не ограничивает, а расширяет возможности для разрешения спора во внесудебном порядке.

*5^ Практика принятая в большинстве стран Европы.




© Научно-методический центр «Медиации и права»

интерес может быть полностью раскрыт на фоне пра­вового нормирования. В любом случае процедурой медиации не должно быть упущено ничего из того, что принято в традиционном процессе. В частности, в медиации также должен быть гарантирован уро­вень договорной практики, т.е. правовое качество. Консультация адвоката одновременно помогает урав­новесить соотношение сил между сторонами. Прав­да, эта юридическая консультация тем отличается от традиционного образа действий в свете приведенного выше описания юридической консультации в контекс­те медиации, что ее цель направлена не на прогнози­рование правового спора и представление интересов перед судом или третьей стороной, а на нахождение взаимоприемлемого решения в рамках медиации. Ес­тественно, такое консультирование должно следовать логике процесса медиации.

В отличие от медиатора-адвоката, адвокат, кон­сультирующий одну из сторон, имеет право затем представлять интересы своего клиента в судебном процессе, например, в бракоразводном процессе. Ведь он консультировал только одну сторону. Поэтому для него не стоит вопрос о недобросовестном отношении к своему клиенту или о запретах, содержащихся в нор­мах права, регулирующих адвокатскую деятельность. Если медиация не приведет к соглашению, он должен подробно обсудить со своим клиентом, в какой степе­ни информация, которая стала известна его клиенту в процессе медиации, должна быть введена в тяжеб­ный процесс.*6

Если медиация проводится представителями дру­гих профессиональных групп, адвокат, защищающий интересы одной из сторон, должен облечь договорен­ность сторон в обязательную с правовой точки зрения форму. Это касается любых ситуаций, когда конфлик­тующие стороны стремятся к тому, чтобы достигнутое ими решение имело обязательную силу.

^ ПРОЦ