Реферат: Правовое регулирование отношений, связанных с направлением работников для выполнения работ в других организациях (заемный труд) Т. Ю. Коршунова

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИЙ, СВЯЗАННЫХ С НАПРАВЛЕНИЕМ

РАБОТНИКОВ ДЛЯ ВЫПОЛНЕНИЯ РАБОТ В ДРУГИХ ОРГАНИЗАЦИЯХ

(ЗАЕМНЫЙ ТРУД)


Т.Ю. КОРШУНОВА


Т.Ю. Коршунова, кандидат юридических наук.


1. Нетрадиционные формы привлечения к труду.

Соотношение труда на условиях подряда и заемного труда


В настоящее время в большинстве стран с рыночной экономикой произошел или завершается переход от индустриального к постиндустриальному обществу, который влечет кардинальную перестройку системы общественных отношений.

Такие процессы, как обновление производственной базы, автоматизация, компьютеризация, широкое внедрение информационных технологий, изменения в организации труда, структурные изменения в экономике, сокращение общей доли добывающей промышленности, быстрый рост сферы услуг и непроизводственных отраслей, вызывают необходимость по-новому решать задачи правового регулирования труда, искать новые механизмы, регулирующие трудовые отношения.

Последние 50 лет в мире наблюдается возникновение компаний и технологий, предоставляющих нетрадиционные услуги, помогающие эффективнее строить бизнес, снижать риски, оптимизировать бизнес-процессы. Данное явление не обошло стороной и такую сферу, как управление человеческими ресурсами.

В 60-е гг. XX в. на Западе возникла теория так называемого человеческого капитала, которая позволила взглянуть на человеческие ресурсы, в том числе трудовые, по-иному, изменив взгляды на их роль в процессе производства, а также перераспределила акценты в их создании и воспроизводстве.

Развитие теории человеческого капитала вызвало к жизни множество трактовок этого явления.

Чаще всего под человеческим капиталом понимают знания, умения и навыки человека, способствующие повышению его производительной силы, а следовательно, и заработков. Многие экономисты определяют человеческий капитал как совокупность наследственных и приобретенных физических, а также духовных качеств и свойств человека, которые могут использоваться на протяжении определенного периода времени для производства товаров и услуг, а также в состоянии обеспечивать своему владельцу определенный доход. Исходя из данного утверждения, концепция капитала в рассматриваемой теории основана на том, что все то, что реально существует и обладает экономическим свойством оказывать будущие услуги определенной стоимости, можно назвать капиталом.

"Под человеческим капиталом понимается воплощенный в человеке запас способностей, знаний, навыков и мотиваций. Его формирование, подобно накоплению физического или финансового капитала, требует отвлечения средств от текущего потребления ради получения дополнительных доходов в будущем. К важнейшим видам человеческих инвестиций относят образование, подготовку на производстве, миграцию, информационный поиск, рождение и воспитание детей.

Аналогию между человеческим и "обычным" капиталом нельзя считать полной. Во-первых, в современном обществе человек - в отличие от станка или пакета акций - не может быть предметом купли-продажи. Как следствие, на рынке устанавливаются только цены за "аренду" человеческого капитала (в виде ставок заработной платы), тогда как цены на его активы отсутствуют.

Во-вторых, человеческий капитал способен повышать эффективность деятельности как в рыночном, так и внерыночном секторе и доход от него может принимать как денежную, так и неденежную форму. В результате потребительские аспекты вложений в человека оказываются не менее важны, чем производственные. Тем не менее в главном человеческий капитал подобен физическому: он представляет собой благо длительного пользования; требует расходов по ремонту и содержанию; может устаревать еще до того, как произойдет его физический износ" <*>.

--------------------------------

<*> См.: Капелюшников Р.И. Теория человеческого капитала. М., 1998. С. 5.


Поскольку речь идет о человеческом капитале, делается вывод о том, что человек, им владеющий, вправе распорядиться таким капиталом по своему усмотрению. Как отмечал один из создателей теории человеческого капитала Т. Шульц, "работники становятся капиталистами не от размывания собственности на корпоративные активы (акции), как утверждает молва, а от приобретения знаний и навыков, имеющих экономическую стоимость".

Указанная теория стала одной из отправных точек развития нетрадиционных форм привлечения к труду, позволяющих нанимать работников, не прибегая к традиционному трудовому договору.

Вследствие этого в практической деятельности по применению труда и управлению персоналом возникло понятие "труд на условиях подряда", включающее в себя все формы найма работников, отличающиеся от условий обычного трудового договора между соответствующими работниками и предприятием, на котором они работают <*>.

--------------------------------

<*> См.: Труд на условиях подряда. Доклад VI (1). Международное бюро труда. Женева, 1997. С. 3.


Обычное трудовое отношение имеет в своей основе трудовой договор, заключенный в устной или письменной форме, содержание которого определяется действующим законодательством и соглашением сторон.

Стороны в трудовом правоотношении занимают неравное положение, что вытекает из экономических и организационных условий. Работодатель несет все риски, связанные с производством, его организацией и развитием, имеет право принимать решения по всем аспектам деятельности (вплоть до ликвидации бизнеса), в том числе по вопросам организации труда, приему и увольнению работников, охране труда и пр.

Работник может предложить работодателю только личные способности к труду и профессиональные навыки и после заключения трудового договора не несет, по сути, никаких иных рисков (кроме риска необоснованного увольнения или перевода на другую работу). Трудовое отношение всегда порождает экономическую и организационную зависимость работника от работодателя, что и обусловило появление специальных правовых механизмов, компенсирующих зависимое положение работника, усиливающих его социальную защищенность, по сравнению с гражданско-правовыми механизмами.

Однако, как показывает изучение зарубежного опыта - стран с развитой рыночной экономикой (членов ОЭСР) <*>, развивающихся государств (Латинская Америка и Карибский бассейн) <**>, существуют следующие основные тенденции влияния законодательства о труде и занятости на рынок труда.

--------------------------------

<*> Employment Outlook, 1999. Ch. 2. Employment Protection and Labour Market performance.

<**> Heckman James J., Pages Carmen. The Cost of Job Security regulation: Evidence from Latin American Labor Markets / NBER Working Paper Series, w7773. Cambridge, MA, June 2000.


1. Высокий уровень защищенности существующих рабочих мест снижает возможность перехода из категории занятых в категорию незанятых граждан, но одновременно затрудняет выход на рынок труда ранее не присутствовавших на нем или вытесненных с него групп (молодежь, женщины, длительно безработные).

2. Если высокий уровень защиты работников, заключивших бессрочные трудовые договоры, сопровождается возможностью заключения трудовых договоров на ограниченный срок, возрастает удельный вес последних.

3. Если нет возможности компенсировать негибкость найма на неопределенный срок заключением срочных трудовых договоров, возникает эффект сохранения излишней рабочей силы на предприятиях на случай изменения конъюнктуры, избыточная численность при этом может компенсироваться сдерживанием роста заработной платы.

4. Сочетание ограничений на увольнения по экономическим причинам и на заключение срочных договоров влечет за собой рост неформальной занятости.

Указанные последствия, вызванные влиянием на экономическое развитие традиционного регулирования трудовых отношений, обусловили необходимость поиска иных форм привлечения к труду. При этом целью таких форм ставилось увеличение гибкости регулирования трудовых отношений, вовлечение в сферу экономики молодежи, женщин и других категорий, создание новых рабочих мест и пр.

В связи с этим параллельно с установлением отношений по трудовому договору работодатели стали заключать с коммерческими организациями договоры в целях получения услуг, необходимых для организации, в том числе таких, которые составляют предмет обычного трудового договора. Считается, что эти договоры заключаются между независимыми договаривающимися сторонами, находящимися в равном положении, причем ни одна из сторон не имеет перед другой преимуществ, которые оправдывали бы специальную защиту со стороны законодательства, превышающую обычную правовую поддержку принципу незыблемости договора <*>.

--------------------------------

<*> См.: Труд на условиях подряда. Доклад VI (1). Международное бюро труда. Женева, 1997. С. 5.


Таким образом, появились новые формы использования трудовых ресурсов, которые кардинально расходятся с традиционной моделью занятости, предполагающей отношения, построенные на принципе "одно предприятие - один работодатель", - они и получили название "труд на условиях подряда", поскольку в этих новых отношениях обязательно присутствует гражданско-правовой договор <*>.

--------------------------------

<*> Данное название представляется весьма условным, так как вид договора, заключаемого между двумя юридическими лицами, далеко не всегда является договором подряда. Подробно на определении видовой принадлежности заключаемого договора мы остановимся ниже.


Проблемы в отношении подрядных форм труда возникают в связи с тем, что участвующие в них работники не будут пользоваться такой же защитой, которая предусмотрена трудовым законодательством для обычных работников, работающих по трудовому договору.

Административный совет МОТ неоднократно (в 1993, 1994 и 1995 гг.) обсуждал доклады о законодательстве и практике применения труда на условиях подряда, однако в повестку дня сессии Международной конференции труда вопрос о применении подрядных форм труда так и не был включен.

Соответственно, не принято ни конвенций, ни рекомендаций МОТ по данному вопросу.

В связи с этим не существует и признаваемого международным сообществом единого определения термина "труд на условиях подряда". Тем не менее в докладе МОТ 1997 г. различаются:

1) подряд на выполнение работ, формально являющийся законной коммерческой деятельностью, которая должным образом регулируется в соответствии с основными принципами договорного коммерческого права;

2) подряд только рабочей силы, который характеризуется отсутствием формальных прямых трудовых отношений между предприятием-пользователем и соответствующим трудящимся. При этой системе нанятые работники поставлены под контроль и надзор предприятия в течение всей своей работы. Услуги субподрядчиков оплачиваются с учетом численности нанимаемых работников, а не по ожидаемому конечному результату.

Эксперты МОТ обращают внимание на то, что системы труда на условиях подряда могут быть либо трехсторонними, либо двусторонними. В первом случае сторонами неизменно выступают нанимаемые работники и предприятия-пользователи. Что касается третьей стороны, то здесь возможны варианты. С одной стороны, это может быть зарегистрированная компания, поставляющая товары или предоставляющая услуги предприятиям-пользователям, используя для этого собственную рабочую силу, по отношению к которой она является работодателем (подряд на выполнение работ). С другой стороны, это может быть индивидуальный посредник или агентство-посредник, само существование которого полностью или главным образом зависит от его возможности поставлять рабочую силу предприятиям-пользователям (подряд рабочей силы) <*>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 9 - 10.


Подряд на выполнение работ. Формы труда на условиях подряда на выполнение работ весьма многообразны. В частности, о таком подряде можно говорить в том случае, когда компания передает какую-либо из своих функций, не являющуюся профильной, внешней компании, которая выполняет эту функцию силами собственных сотрудников. Это могут быть работы по уборке помещения, его охране, IT-обеспечению. Привлекаемая компания является специализированной организацией, предоставляющей такого рода услуги в соответствии с уставом и целями своей деятельности.

В международной практике такая деятельность получила название аутсорсинг (outsourcing).

В этом случае между двумя компаниями заключается гражданско-правовой договор. Работники состоят в штате организации-услугодателя и выполняют свою трудовую функцию, обслуживая организацию-услугополучателя (убирая его помещение, охраняя его, оборудуя компьютерными сетями и т.п.).

Специфика выполнения трудовой функции работниками состоит в том, что они, оставаясь в штате организации-услугодателя, фактически выполняют работу в другой организации, подчиняются ее требованиям и специально оговоренным правилам. Контроль за их деятельностью выполняется двумя организациями: услугодателем, который в соответствии с договором должен предоставить услугу надлежащего качества, и услугополучателем, который должен оказанную услугу принять и оплатить.

Работники организации-услугодателя в гражданско-правовое отношение между сторонами договора возмездного оказания не включены, они выполняют в интересах собственного работодателя трудовую функцию, которая состоит в предоставлении услуг или выполнении работ, определенных договором. Работники состоят в трудовых отношениях со своим работодателем, который организует их труд, реализует все права и исполняет перед ними обязанности, обусловленные действующим законодательством о труде и заключенными трудовыми договорами. Соответственно и работники отвечают перед своим работодателем за надлежащее исполнение своих обязанностей.

Применение аутсорсинга позволяет снизить затраты на оплату труда и не принимать в штат организации работников, не выполняющих ее основную (уставную) деятельность. Интересы работников организации-услугодателя полностью защищены: они состоят со своим работодателем в обычных трудовых отношениях, которые полностью урегулированы действующим законодательством о труде.

Разновидностью аутсорсинга является HR-аутсорсинг (human resources outsourcing) - передача во внешнее управление всей или большей части кадровой работы: найма сотрудников, ведения трудовых книжек, издания приказов, ведения всей кадровой документации, расчета и выплаты заработной платы, премиальных и бонусов; разработки должностных инструкций; обучения персонала и т.п.

Он применяется для оптимизации схем управления персоналом. Однако в отличие от обычных схем аутсорсинга при применении HR-аутсорсинга его субъектом - организацией-услугодателем - становится специализированное кадровое агентство, для которого оказание подобного рода услуг не является основной деятельностью, ради реализации которой оно создавалось.

Организация может заключить договор с временным сотрудником (free lance) или использовать результат его труда, не заключая никаких договоров. Дословно термин free lance переводится с английского как "свободный художник". Чаще всего "свободными художниками" называются внештатные сотрудники: журналисты, WEB-дизайнеры, фотографы, как правило не связанные с организацией договором.

Термин free lance используется и при применении систем "удаленного труда", т.е. труда через Интернет. Работник и организация-заказчик находятся за сотни километров друг от друга, и иногда они даже не видятся. Весь процесс общения (в том числе процесс поручения задания, которое должен выполнить работник) происходит через Интернет или по телефону. Специфика задания состоит в том, что его результаты легко передать по электронной почте. Расчеты также происходят через Интернет или через банковскую систему. Никаких письменных договоров в этом случае между заказчиком и работником (исполнителем) не оформляется.

В развитых странах термином free lance могут обозначать работников, предпочитающих не связывать себя долговременными трудовыми обязательствами и жестким трудовым распорядком. Как правило, они заключают с работодателем срочные трудовые договоры или гражданско-правовые договоры возмездного оказания услуг.

Заключение договора с временным коллективом. Для выполнения определенных работ, как правило непрофильных для организации-заказчика, последняя может заключить гражданско-правовой договор с руководителем временного коллектива, который сам распределяет объемы работ между членами коллектива и выплачивает вознаграждение. Такая форма отношений чаще всего оформляется гражданско-правовыми договорами.

Подряд только рабочей силы. Он применяется тогда, когда единственной или превалирующей целью "подрядных" отношений является предоставление рабочей силы. Существует множество вариантов этого явления, однако все они характеризуются одним определяющим признаком: отсутствием формальных прямых трудовых отношений между организацией-пользователем и соответствующими работниками. В российской практике этот вид подрядного труда получил название заемного труда, так как организация-пользователь пользуется трудом не собственных работников, состоящих с ней в трудовых отношениях, а трудом работников, нанятых другой компанией, т.е. "занимает" этот труд в соответствии с договором.

Иными словами, организация-заказчик не заключает напрямую трудовых договоров с работниками, а прибегает к услугам посредников, которые передают работающих у них сотрудников организациям "в аренду", на время, "напрокат".

Наиболее распространенными формами заемного труда являются следующие.

Аутстаффинг (outstaffing) - это выведение компанией части своих работников за рамки штата (увольнение) и перевод их в кадровое агентство, которое заключает с ними трудовые договоры. Агентство формально выполняет для них функции работодателя, но фактически уволенные работники продолжают работать в прежней компании.

Аутстаффинг рассматривается как технология снижения административных издержек и инвестиционных рисков компании. Дело в том, что чем больше внимания фирма уделяет мотивации и развитию персонала, тем выше расходы на обучение сотрудников, компенсационные пакеты, кадровый консалтинг и т.д. А с увеличением суммы инвестиций в человеческий капитал соответственно растет и уровень риска, связанного с такими капиталовложениями.

Выведение персонала за штат предполагает трехстороннюю модель отношений: "организация-пользователь - работодатель - работник". По существу, у выведенных за штат сотрудников имеются два работодателя. Один фактический - компания, для которой сотрудниками выполняется конкретная трудовая функция. Другой формальный - агентство, которое принимает людей на работу, подписывает с ними договоры, выплачивает им заработную плату, выступает для этих работников налоговым агентом, а при необходимости увольняет сотрудников.

Привлекательность аутстаффинговой модели для организации-заказчика заключается в возможности оперативно регулировать (увеличивать или сокращать) фактическую численность сотрудников компании, не меняя при этом количество штатного персонала.

Особенностью выполнения трудовой функции в данном случае является то, что агентство является лишь формальным (подставным) работодателем. Оно оформляет трудовые договоры, выплачивает работникам заработную плату и производит необходимые социальные отчисления. Само кадровое агентство не занимается теми видами деятельности, которые выполняют в ходе исполнения ими трудовых обязанностей для организации-пользователя работники, предоставляемые кадровым агентством.

Фактическим (реальным) работодателем является организация-пользователь, так как именно она организует труд работника, дает ему производственные задания, контролирует их выполнение и пр.

Еще одной особенностью аутстаффинга является то, что в кадровое агентство (или в иную организацию, оказывающую услугу по аутстаффингу) принимаются сотрудники, ранее работавшие у работодателя, являющегося предприятием-заказчиком.

Подбор временного персонала (temporary staffing) - предоставление временного и сезонного персонала на короткий срок (как правило, на проект или на время сезонного пика). Кадровое агентство само подбирает работников, заключает с ними трудовые договоры и передает их организации-заказчику. Ответственность за таких работников полностью лежит на кадровом агентстве, которое является их формальным работодателем. Юридически организация-пользователь не несет никаких обязательств перед предоставленными работниками. Она лишь распределяет производственные задания и осуществляет контроль за их правильным и точным исполнением. Предметом договора также является предоставление персонала.

Особенность данной формы заемного труда состоит в том, что:

- во-первых, персонал подбирает само кадровое агентство;

- во-вторых, персонал при данной форме заемного труда предоставляется только на ограниченный промежуток времени: болезнь основного сотрудника, его отпуск, сезонные пики (например, в организациях общественного питания).

Между организацией-пользователем и кадровым агентством заключается гражданско-правовой договор, предметом которого является предоставление персонала на ограниченный промежуток времени.

Лизинг персонала (staff leasing) - предоставление находящихся в штате кадрового агентства сотрудников клиенту на относительно длительный срок - от трех месяцев до нескольких лет. Данная форма отличается от предыдущей только сроком предоставления персонала.

Как видим, здесь также складывается трехсторонняя модель отношений: "работник - организация-пользователь - организация-услугодатель". При этом отношения между работником и организацией-услугодателем регулируются законодательством о труде, отношения между организацией-пользователем и организацией-услугодателем - гражданско-правовым договором, а отношения "организация-пользователь - работник" формально не регулируются ни гражданским, ни трудовым законодательством.

Приведенные модели (аутстаффинг, лизинг персонала и предоставление временных сотрудников) значительно отличаются от моделей подряда на выполнение работ, и особенно - от аутсорсинга.

Во-первых, аутсорсинг, в отличие от аутстаффинга и других моделей заемного труда, предполагает наличие двусторонней модели отношений: заказчик заключает договор с исполнителем, работники организации-исполнителя не включаются в складывающиеся отношения. Напротив, модели заемного труда всегда предполагают трехстороннюю модель отношений.

Во-вторых, при заключении договора о заемном труде предметом договора является предоставление персонала, а не оказание конкретной услуги, как это имеет место при аутстаффинге.

В-третьих, при аутсорсинге предмет услуги - деятельность, не являющаяся для компании-заказчика основной: охрана, уборка и пр. При аутстаффинге за штат могут выводиться основные сотрудники, осуществляющие деятельность, являющуюся уставной для организации-заказчика.

В-четвертых, оплата услуг при аутстаффинге определяется численностью предоставляемых работников, в то время как оплата организации-исполнителю при аутсорсинге определяется сложностью и качеством услуги. Численность работников не имеет решающего значения.

Аутсорсинговые услуги могут предоставляться организациями, занимающимися той деятельностью, которая является предметом услуги (охрана, уборка и пр.). Услуги по предоставлению заемного персонала может оказывать как специализированная организация, так и организация, для которой данная деятельность не является основной, или посредник.

Исходя из анализа приведенных моделей можно сформулировать основные признаки заемного труда, позволяющие отграничить его от других форм труда на условиях подряда.

1. При применении заемного труда всегда возникает трехстороннее отношение: "организация-пользователь - организация-услугодатель - работник".

2. Предметом договора при применении заемного труда является предоставление работников, необходимых организации-пользователю.

3. Никаких формальных, юридически опосредуемых отношений между работниками и организацией-пользователем не возникает.

Некоторые предварительные выводы. Труд на условиях подряда в различных формах широко применяется практически во всех развитых и развивающихся странах. Однако развитие некоторых форм труда на условиях подряда привело к появлению принципиально новых видов отношений, получивших название "заемный труд", когда организация-посредник оказывает предприятию-пользователю услуги, состоящие в найме работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороны, которая устанавливает для них рабочие задания и контролирует их выполнение <*>.

--------------------------------

<*> Конвенция N 181. 1994. Ст. 1. "О частных агентствах занятости".


Это обусловлено разнообразными как внутренними, так и внешними факторами. Среди них можно выделить следующие: происходящие в настоящее время процессы глобализации, децентрализации и специализации производства; появление новых технологий и форм организации труда, возникающих в результате усиливающейся конкурентной борьбы; необходимость снижения издержек на рабочую силу, связываемых со стандартными системами занятости. Все это вызвало к жизни создание систем ключевого персонала, с которым заключаются обычные трудовые договоры, и "периферийных" работников, от услуг которых легко отказаться. Именно поэтому дальнейшее развитие форм подрядного труда стимулируется работодателями.

Тем не менее справедливости ради необходимо отметить, что некоторые категории работников также готовы участвовать в различных формах заемного труда, поскольку в ряде случаев это:

- единственная возможность найти работу;

- возможность "показать себя" и, соответственно, получить постоянную работу.

Кроме того, кадровые работники на первый взгляд также выигрывают от применения заемного труда, так как они чувствуют себя более защищенными при неблагоприятных для производства колебаниях рынка.

Однако по существу появление заемного труда снижает уровень защищенности основных прав работников, стабильности трудовых отношений и всей системы традиционного трудового законодательства в целом. Все схемы труда на условиях подряда, и особенно формы заемного труда, позволяют "либерализовать" трудовые отношения путем выведения работников из-под сферы действия трудового законодательства, обеспечивающего лицам, работающим по трудовому договору, повышенную защиту.

При применении данной формы занятости права заемных работников защищены законодательством в гораздо меньшей степени. У таких работников нет гарантий постоянной занятости, они не пользуются в полном объеме льготами и преимуществами, предоставляемыми работникам законодательством о труде, их участие в коллективно-договорном регулировании трудовых отношений существенно сужается (а иногда - исключается). Условия труда таких работников зачастую отличаются от условий труда основного персонала.

Возникли новые отношения между работником и работодателем, включающие участие третьей стороны - организации-пользователя, которой "делегируется" часть функций работодателя, состоящая в установлении работникам рабочих заданий и контроле за их выполнением.

Появились и новые договоры между юридическими лицами, которые имеют своим предметом не выполнение работ или оказание услуг, а предоставление живого труда, т.е. предоставление в распоряжение организации-пользователя работников, состоящих в трудовых отношениях с организацией-услугодателем.

Все это потребовало принятия законодательных решений, гарантирующих заемным работникам реальный уровень социальной защищенности, сравнимый с социальной защитой работников, напрямую набираемых работодателем.

В частности, в некоторых европейских странах (Франция, ФРГ, Италия, Испания, Дания, Великобритания, Бельгия, Люксембург, Норвегия, Финляндия, Швейцария, Швеция, Нидерланды, Япония) было принято специальное законодательство, регламентирующее заемный труд.

В законах, принятых этими странами, были урегулированы отношения, возникающие между работником и организацией-пользователем, работником и организацией-услугодателем, между организацией-пользователем и организацией-услугодателем.

Однако ни на уровне Международной организации труда, ни на уровне Европейского сообщества единого акта, унифицирующего данные отношения, до настоящего времени еще не принято.

Это объясняется как сложностью и многоуровневостью процессов, подлежащих регулированию, так и опасениями, что широкое применение заемного труда приведет к размыванию основных принципов регулирования труда и, в частности, положениям Филадельфийской декларации о том, что труд не является товаром.


2. Анализ ситуации в Российской Федерации


В настоящее время в России проблема заемного труда приобретает особую актуальность. Разработана концепция закона, который регулировал бы отношения по применению заемного труда <*>, в печати ведется дискуссия по данному вопросу, в результате которой выявились как сторонники, так и противники данного вида отношений.

--------------------------------

<*> См.: Киселев И., Карабельников Б., Черкасова Э., Кукса С., Юдкин В., Леонов А., Свечкаренко В. Концепция правового регулирования заемного труда // Хозяйство и право. 2004. N 2. С. 52 - 60; N 3. С. 40 - 48.


Однако прежде всего хотелось бы проанализировать отношения, в системе которых могли бы рассматриваться отношения по заемному труду.

Некоторые виды труда на условиях подряда - подряд на выполнение работ (в соответствии с международной классификацией) - давно известны и опробованы законодательством и правоприменительной практикой. Это прежде всего все виды аутсорсинга, заключение срочных трудовых договоров, работа с внештатными сотрудниками, заключение договоров подряда, поручения и возмездного оказания услуг.

Так, в соответствии с гражданско-правовыми договорами частные охранные предприятия (ЧОП) берут на себя обязанность охранять помещение, занимаемое работодателем. Существуют фирмы, оказывающие клининговые услуги, т.е. услуги по уборке офисов.

Вместо того чтобы иметь в штате юристов, работодатель может заключить договор с юридической фирмой или адвокатским бюро, которые могут выполнять для организации те же функции, что и юридическая служба.

Услуги штатного водителя может выполнять водитель такси в соответствии с договором, заключенным с транспортным предприятием.

Нередко аудиторские фирмы берут на себя выполнение функций бухгалтерии организации, восстанавливают бухгалтерский учет, ведут обычные операции, предусмотренные правилами ведения бухгалтерского учета.

Такие примеры можно продолжить. Их объединяет то, что между организацией-заказчиком и организацией-исполнителем заключается гражданско-правовой договор, предметом которого является предоставление услуги или выполнение работы. То есть в перечисленных случаях налицо отношения, которые называются в международной практике аутсорсингом.

Необходимость договора об аутсорсинге обусловлена потребностью организации-заказчика получить подобного рода услуги или выполнение работы, не зачисляя в штат дополнительных или излишних работников.

Как правило, услуга (или работа) предоставляется (выполняется) силами работников организации-исполнителя на территории организации-заказчика или под контролем уполномоченных лиц организации-заказчика. При этом работники состоят в трудовых отношениях с организацией-исполнителем, имеют с ней трудовые договоры, заключаемые по общему правилу на неопределенный срок. Они не включаются в отношения между заказчиком и исполнителем, поскольку они исполняют свою трудовую функцию, определенную в трудовом договоре исходя из целей деятельности организации-исполнителя, состоящей в предоставлении определенных услуг или выполнении работ (по перевозке, юридических, бухгалтерских, охранных, по уборке и пр.). Работники подчиняются приказам и распоряжениям своего работодателя. Однако специфика выполнения ими работ (оказания услуг) состоит в том, что они непосредственно контактируют с организацией-заказчиком и выполняют указания ее должностных лиц, но только в той мере, в какой это необходимо для качественного и своевременного выполнения работы (предоставления услуги).

Специалисты полагают, что единственной проблемой, с которой могут столкнуться организации, прибегающие к аутсорсингу, является обеспечение для работников организации-исполнителя безопасных условий труда. "Федеральный закон от 17 июля 1999 г. N 181-ФЗ "Об основах охраны труда в Российской Федерации", - пишет А.Ф. Нуртдинова, - возлагает соответствующие обязанности только на работодателя, а в случае использования аутсорсинга работа выполняется в организации, с которой работник не связан трудовым отношением. Работодатель в таком случае лишен возможности реально управлять охраной труда, а организация, предоставляющая услугу, не является работодателем" <*>.

--------------------------------

<*> См.: Нуртдинова А.Ф. Заемный труд: особенности организации и возможности правового регулирования. // Хозяйство и право. 2004. N 9. С. 23.


Безусловно, для таких опасений есть основания, однако на практике вопрос о здоровых и безопасных условиях труда работников организации-заказчика решается в договоре возмездного оказания услуг или подряда. Так, к числу условий договора, заключаемого между частным охранным предприятием и организацией, относятся условия об оборудовании для сотрудников этого предприятия рабочих мест, соответствующих действующему законодательству. Аналогично решается вопрос и при оказании клининговых услуг (по уборке помещения, мытью окон и пр.). В тех случаях, когда работники подвергаются воздействию вредных факторов, договором может быть определена выплата в пользу организации-исполнителя соответствующих компенсаций.

Однако в связи с тем, что аутсорсинг предполагает использование услуг (выполнение работ), как правило, по непрофильным для организации сферам деятельности, подобные риски чрезвычайно редки.

Не является новым и применение труда участников временного коллектива.

Так, еще Кодекс законов о труде 1922 г. выделял такую разновидность трудового договора, как трудовой договор с артелью. В соответствии со ст. 30 Кодекса трудовые договоры могут заключаться как с отдельными лицами, так и с группами их (артели и пр.).

Под артелью понималось свободное объединение группы людей для совместной хозяйственной деятельности при непременном участии в ней личным трудом. При этом различались две группы артелей: артели, составляющиеся для самостоятельного занятия теми или иными видами хозяйственной деятельности, и артели, объединяющиеся для предоставления работ по найму <*>.

--------------------------------

<*> См.: Основы трудового законодательства Союза ССР и Союзных республик. Комментарий к действующему законодательству о труде / Под ред. В.В. Шмидта, И.С. Войтинского, Е.Н. Даниловой. М.-Л., 1931. С. 208.


В артелях, предоставлявших работы по найму, внутренние отношения, как правило, регламентировались устными договорами, реже - письменными соглашениями. Имели место случаи, когда в качестве документа, оформляющего артель, выступала доверенность, выданная членами артели старшему для ведения дел с нанимателем. При этом старший артели мог совершать от имени членов артели только те действия, которые были указаны в такой доверенности <*>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 208.


В связи с тем что в артелях и группах не было надлежащей оформленности трудовых отношений, что порождало неравенство и ущемление прав рядовых членов артели, практика применения КЗоТ 1922 г. пошла по пути признания того обстоятельства, что работодатель принимает на себя