Реферат: Концепция правового регулирования заемного труда

Киселев И. Концепция правового регулирования заемного труда/ И.Киселев, Б.Карабельников, Э.Черкасова, С.Кукса, В.Юдкин, А.Леонов, В.Свечкаренко // Хозяйство и право. – 2004. - №2. – С. 52-60; Хозяйство и право. – 2004. - №3. – С.40-48





КОНЦЕПЦИЯ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ЗАЕМНОГО ТРУДА


Концепция разработана в ходе подготовки проекта федерального закона "О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам" по инициативе Комитета Государственной Думы по труду и социальной политике и при финансовой поддержке Академии труда и социальных отношений. Состав рабочей группы: И. КИСЕЛЕВ, профессор кафедры трудового права Академии труда и социальных отношений, доктор юридических наук, кандидат экономических наук, Б. КАРАБЕЛЬНИКОВ, доцент кафедры правового обеспечения государственного управления Академии народного хозяйства при Правительстве РФ, кандидат юридических наук, Э. ЧЕРКАСОВА, специалист-эксперт аппарата Комитета Государственной Думы по труду и социальной политике, С. КУКСА, исполнительный директор 000 "ЮФ "Бюро трудового права", В ЮДКИН, генеральный менеджер рекрутингового агентства "МЭНПАУЭР Инк.", кандидат технических наук, А. ЛЕОНОВ, заместитель руководителя аппарата Комитета Государственной Думы по труду и социальной политике, В. СВЕЧКАРЕНКО, старший преподаватель кафедры трудового права Академии труда и социальных отношений.


Раздел 1.

Сущность лизингового (заемного) труда. Зарубежный опыт.

Международная регламентация.

В последние десятилетия в мировой практике получил значительное распространение новый метод использования человеческих ресурсов, получивший название "заемный" или "лизинговый" труд. Суть этого метода состоит в том, что специализированная коммерческая фирма (зачастую это частное агентство занятости) нанимает в свой штат работников, временных или постоянных, исключительно для выполнения заказов на услуги этих работников, поступающих от фирм-заказчиков и иногда физических лиц. Агентства по лизингу рабочей силы (в некоторых странах их называют агентствами временного труда) передают своих работников предприятиям-пользователям как бы взаймы, в аренду, напрокат на определенное время. Для лизингового агентства оказание услуг по сдаче персонала в аренду — это своего рода подряд на предоставление персонала и вид предпринимательской деятельности, приносящей доход.

Возникающее при этом комплексное отношение включает трех участников: агентство по лизингу рабочей силы, работника и предприятие-пользователя. Такое отношение отличается от обычного трудового отношения как по субъективному составу, так и по содержанию. Трудовое отношение имеет двух субъектов – работника и работодателя — и предполагает, как правило, работу на предприятии (в офисе) работодателя. Важнейшим и даже исходным элементом отношения по предоставлению заемной рабочей силы является договор возмездного оказания услуг лизингового агентства фирмам-заказчикам.

Заемный работник становится «слугой двух господ» - фирмы, которая нанимает этого работника, и фирмы, которая в действительности временно пользуется его трудом. Работодатель заемного работника как бы «расщепляется"; складывается впечатление, что со стороны работодателя одновременно выступает как лизинговая фирма-наниматель, так и предприятие-пользователь, предоставляющее конкретную работу и использующее труд заемного работника в своих интересах.

Если предположить, что и лизинговая фирма и предприятие-пользователь одновременно являются работодателями заемного работника, то два трудовых правоотношения (между работником и предприятием-пользователем и между работником и лизинговым агентством), возникшие в рамках рассматриваемого комплексного отношения, должны оформляться трудовыми договорами¹. Оба трудовых договора в этом случае будут иметь своим предметом выполнение одной и той же работы конкретным заемным работником, но работодателем в одном случае будет выступать лизинговое агентство, а в другом — фирма-заказчик. С точки зрения традиционного трудового права подобная ситуация абсурдна и порождает неопределенность, способную запутать как правоприменителей, так и суды. Это может не только усложнить, но и в некотором смысле парализовать правоприменительную практику. Кроме того, такая тяжеловесная юридическая конструкция не соответствует отношениям по использованию заемного труда, уже сложившимся к настоящему времени на практике.

Возникающие между предприятием-пользователем и работником отношения не могут быть отнесены к классическим трудоправовым отношениям без существенных оговорок. Скорее всего эти отношения имеют несамостоятельную природу и являются производными от основных трудовых отношений работника с лизинговым агентством (им сопутствующими).

К специфике отношений по использованию заемного труда относится разделение полномочий и обязанностей работодателя между лизинговым агентством и фирмой-заказчиком, поскольку фактически проблемы, связанные с соблюдением техники безопасности, обеспечением определенного уровня гарантий в сфере охраны труда, осуществлением контроля за соблюдением заемным работником правил внутреннего распорядка и трудовой дисциплины, ложатся на плечи фирмы-заказчика. К примеру, на практике для лизинговых агентств и их клиентов значительную сложность представляет разграничение сфер ответственности за обеспечение заемному работнику безопасных условий труда, поскольку лизинговое агентство технически не в состоянии в полной мере контролировать положение дел на территории предприятия-пользователя, где непосредственно выполняется работа.

В силу особенностей отношений по предоставлению заемного труда формальный работодатель заемного работника, то есть лизинговое агентство, часть своих полномочий работодателя передает предприятию-пользователю. Последнее, в свою очередь, принимает на себя эти полномочия и ответственность, но, очевидно, не становится при этом работодателем заемного работника. Основанием передачи лизинговым агентством фирме-пользователю определенного объема прав и обязанностей в отношении заемного работника служит гражданско-правовой договор возмездного оказания услуг, заключенный между ними. Предприятие-пользователь выступает в роли дополнительного участника правоотношения между заемным работником и лизинговым агентством.





¹Отметим, что согласно ст. 16 ТК РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании трудового договора. С позиции российского права трудовые отношения в отрыве от трудового договора невозможны.


По сути, лизинговый труд инициирует сложное комплексное правоотношение с тремя участниками, включающее два договора: трудовой договор между работником и лизинговым агентством и гражданско-правовой договор возмездного оказания услуг между лизинговым агентством и предприятием-пользователем, содержащий в виде необходимых условий некоторые трудоправовые положения, в частности положения о делегировании соответствующего объема прав и обязанностей работодателя. Логично предположить, что наличие трех участников в отношениях по предоставлению и использованию заемного труда должно проявиться каким-либо образом и в индивидуальном трудовом договоре заемного работника и лизингового агентства: например, путем закрепления взаимных прав и обязанностей заемного работника и предприятия-пользователя в рамках переданных последнему лизинговым агентством полномочий работодателя. Оригинальная юридическая конструкция, ранее незнакомая ни трудовому, ни гражданскому праву.

2. Совершенно очевидно, что отношения по лизингу рабочей силы не укладываются в рамки понятий и конструкций традиционного трудового права, которое такие отношения отвергало, считало их нелегитимными с точки зрения сложившейся догмы трудоправовой отрасли.

В течение длительного времени, вплоть до 80-х годов прошлого столетия, во многих странах преобладало мнение, что лизинг рабочей силы используется исключительно в целях обхода обязанностей работодателей по трудовому договору. Заемный труд рассматривался как один из способов усиления эксплуатации рабочей силы. В большинстве стран лизинг рабочей силы находился вне закона, а деятельность частных агентств занятости запрещалась либо серьезно ограничивалась.

Негативное отношение мировой общественности к участию коммерческих организаций в трудовом посредничестве при найме рабочей силы нашло отражение в конвенциях и рекомендациях Международной организации труда (Конвенции МОТ № 34, 88, 96, Рекомендация № 1). Эти международные акты исходили из того, что посреднические функции должны, как правило, осуществлять бесплатно государственные органы (государственные службы занятости). Лизинг рабочей силы вообще исключался. С точки зрения МОТ деятельность лизинговых фирм приравнивалась к платному посредничеству коммерческих организаций при найме, к подряду на предоставление рабочей силы, что не допускалось действовавшими международными и национальными стандартами.

Положение изменилось в последние десятилетия прошлого века. Произошедшая промышленная революция, структурные сдвиги в народном хозяйстве, на рынке труда, изменения в организации производства и труда — все это привело к существенному пересмотру способов использования трудовых ресурсов. Традиционные методы во многих случаях устарели, оказались малоэффективными, не отвечающими требованиям современной экономики, функционирующей в условиях глобализации при усиливающейся конкуренции на внутреннем и мировом рынках.

На уровне национальных законодательств многих стран проявилась тенденция выводить лизинговые агентства (агентства по временному трудоустройству) за пределы сферы применения положений Конвенции МОТ № 96 (1949 г.), касающихся функционирования платных бюро по найму; принимались отдельные законодательные акты, разрешавшие существование и деятельность агентств по временному трудоустройству вопреки ограничениям, налагаемым в тех же странах на действия платных бюро по найму.

Жизнь показала, что одним из существенных признаков новой экономики, отражающих особенности формирующегося постиндустриального общества, является широкое использование заемного труда. Лизинг рабочей силы доказал свою экономическую эффективность. Заемные работники способствуют решению важных задач в масштабе как конкретного предприятия, так и всего народного хозяйства. Заемный труд позволяет предприятиям-пользователям быстро заменять отсутствующих по той или иной причине работников (болезнь, отпуск, командировка и т. п.), гибко менять количественный состав рабочей силы при колебаниях экономической конъюнктуры (например, пик продаж), получать в свое распоряжение необходимое число работников для оперативного выполнения конкретных производственных задач (срочных и неожиданных заказов, сезонной работы), оптимизировать затраты на персонал. Именно использование временного персонала дает компаниям возможность адаптироваться на организационном уровне к краткосрочным изменениям конъюнктуры рынка.

В случае необходимости фирма может вывести часть своих работников за рамки штата и передать их лизинговому агентству, которое берет на себя функции работодателя и поставляет таких работников фирме, на которую они ранее работали. Это явление, получившее название "outstaffing" (выведение персонала за штат), характерно, в частности, для многих филиалов и представительств иностранных компаний и ТНК, чья кадровая политика не является самостоятельной и определяется организацией (штаб-квартирой), стремящейся свести к минимуму свои риски и расходы.

Заемный персонал используется в рамках схем так называемого аутсорсинга (outsourcing), то есть при передаче предприятием-пользователем внешней компании (в ряде случаев — частному агентству занятости) функций, не являющихся для данного предприятия профильными. В этом случае предприятие-пользователь покупает услугу, а не труд конкретных работников. Главное отличие аутсорсинга от приобретения разовой услуги во внешней компании заключается в долгосрочном и устойчивом характере отношений предприятия-пользователя и внешней компании (агентства). Заемный работник при этом состоит в относительно стабильных трудовых отношениях с частным агентством занятости, но трудится на территории предприятия-пользователя с использованием его оборудования и в его интересах.

К лизинговым агентствам предприятия-пользователи обращаются зачастую тогда, когда возникает необходимость во временном найме определенных категорий работников, которых держать в штате экономически нецелесообразно. Это или работники, занятые на ресурсозатратных работах, общих для любого бизнеса (расчеты заработной платы, организация питания работников, уборка помещения, служба охраны, реклама), или на работах, требующих найма на срок высококвалифицированных специалистов, отсутствующих в организации (социолог, маркетолог, психолог, логистик, системный аналитик и т. п.), либо работники, необходимые для бесперебойного функционирования предприятия за пределами обычного рабочего времени (по ночам, в выходные и нерабочие праздничные дни). Лизинговое агентство, выполняя поручение своего заказчика, таких работников находит, принимает в штат и передает фирме-заказчику во временное пользование.

Отметим, что лизинговое агентство отвечает за качество персонала, предоставляемого в распоряжение фирм-пользователей, и, будучи специализированным учреждением, функционирующим на рынке труда, имеет возможность обеспечить высокое качество своей работы, стремясь максимально удовлетворить нужды и требования своих клиентов. Предоставление персонала на краткий срок наиболее часто именуется "temporary staffing" (подбор временного персонала) или "staff (personnel) leasing" (лизинг персонала).

Для предприятия-пользователя важный мотив привлечения заемных работников — снижение рисков в управлении персоналом, то есть уменьшение возможной опасности потерь и недостижения цели основной деятельности предприятия, вызванной управленческими решениями по формированию, развитию, сохранению и эффективному использованию трудовых ресурсов. Эти риски могут проявиться в потере высококвалифицированных работников, снижении трудовой мотивации, возникновении конфликтных ситуаций в трудовом коллективе и т. п. Они сопряжены с прямыми потерями, наиболее очевидные из которых: затраты на поиск кадров необходимой квалификации, не окупившиеся затраты на обучение/переобучение сотрудников, низкое качество продукции вследствие непрофессионализма работников. Труднее выявить косвенные потери, которые, как правило, возникают в результате неверно организованного найма кадров, высокого уровня текучести и неполного использования знаний и умений работника.

Таким образом, привлечение заемных работников через частные агентства занятости, которые являются профессиональными игроками на рынке труда и в сфере управления персоналом, позволяет предприятиям-пользователям значительно снизить уровень следующих рисков: — риск возникновения неэффективной структуры кадров, включая риск несоответствия кадров квалификационным требованиям;

— риск некачественной работы кадровой службы;

— риск возникновения излишних затрат на поиск, отбор и найм работника, включая найм неподходящих работников;

— риск повышения затрат на подготовку/переподготовку кадров;

— риск возникновения затрат на устранение последствий конфликтных ситуаций в трудовом коллективе, в том числе риск, связанный с адаптацией вновь принятого работника к сложившемуся коллективу;

— риск забастовок;

— риск потери имиджа компании в случае доказанности в суде неправильных действий кадровой службы.

Кроме того, существенно снижается риск нарушения требований охраны труда, предъявляемых к рабочему месту, поскольку место, предоставляемое заемному работнику, должно быть сертифицировано.

Предложения лизинговых агентств не только подобрать нужного работника, но и заключить с ним от своего имени трудовой договор оказались привлекательными для многих хозяйствующих субъектов, строго соблюдающих трудовое и налоговое законодательство. Это позволяет им добиваться более качественного выполнения необходимых работ (услуг), причем, как указывалось ранее, предприятие-заказчик не несет обременительных расходов, связанных с наймом персонала, а также на его профессиональное обучение или переобучение. Указанные расходы перекладываются на лизинговую фирму, а фирма-заказчик оплачивает только те работы, которые ей действительно необходимы, и реально оказанные услуги. Кроме того, обращение к лизинговым фирмам, которые быстро и оперативно поставляют необходимую рабочую силу, позволяет фирмам-заказчикам освободиться от непрофильной деятельности, побочных работ и сосредоточить внимание на основных (главных) работах, выполняемых собственным персоналом и собственными ресурсами. Это способствует росту производительности труда, эффективности производства, удешевляет продукцию, улучшает ее качество, способствует повышению конкурентоспособности товаров на внутреннем и международном рынках. Лизинг рабочей силы придает необходимую гибкость и динамичность ее использованию, что ныне считается необходимым условием экономического успеха, поддержания конкурентоспособности товаров, роста валового внутреннего продукта.

Объективные потребности производства, усилившаяся конкуренция оказались сильнее формальных запретов и ограничений заемного труда. Он стал приобретать в странах Запада все более массовый характер. В мире оборот рынка труда заемных работников постоянно увеличивается. Так, в США число лиц, нанятых через частные агентства занятости, за последнее десятилетие прошлого века увеличилось в десятки раз и в 2002 году составило 10 млн. человек. В странах ЕС лизинговые фирмы трудоустраивают до 7 млн. работников в год. Во Франции темпы роста численности заемных работников за последние годы в 13 раз превышали темпы роста рабочей силы, нанимаемой непосредственно работодателями. Итак, жизнь показала, что использование заемной рабочей силы стало не только весьма ощутимой реальностью, но и непременным и все более расширяющимся атрибутом рынка труда во всех развитых странах. Существовавшие запреты и ограничения в этой сфере и в прошлом были малоэффективны, а к настоящему времени практически изжили себя. Следует подчеркнуть, что очевидные пробелы в законодательстве создавали возможности для злоупотреблений со стороны как лизинговых фирм, так и недобросовестных предприятий-пользователей, для которых применение заемной рабочей силы в условиях отсутствия правовой регламентации такой деятельности становилось средством экономии издержек на заработную плату и иные социальные выплаты, инструментом разделения персонала, усиления эксплуатации работников, способом уклонения от обязательств, налагаемых на работодателей трудовым законодательством и коллективными договорами. До принятия в европейских странах современного законодательства о лизинге персонала заемные работники нередко подвергались дискриминации и оказывались полностью или частично лишены социальной защиты. В настоящее время необходимость законодательной регламентации заемного труда и отказ от сложившихся стереотипов в отношении лизинга персонала признаны в большинстве развитых стран. Лизинг персонала рассматривается ныне как необходимый элемент современной организации рынка труда, который не только позволяет добиваться роста рентабельности производства, повышения его конкурентоспособности, но и используется как один из способов поддержания и расширения занятости.

Привлечение заемной рабочей силы, с одной стороны, позволяет занять дополнительное число работников, а с другой — способствует стабильности занятости основной части рабочей силы, которую не затрагивают увольнения привлеченных извне работников.

Кроме того, оказалось, что значительная часть временных заемных работников (не менее одной трети) по завершении временной работы принимается в штат фирмы-пользователя. В этом случае заемный труд превращается в ступеньку к постоянной занятости. Более того, в ряде случаев фирмы-пользователи, нанимая через лизинговые агентства заемных работников, с самого начала рассматривают их как кандидатов на замещение вакансий в будущем. В ходе временной работы испытываются и совершенствуются профессиональные качества лиц, которые могут занять постоянные штатные должности на предприятии-пользователе.

Нельзя игнорировать и то обстоятельство, что часть заемных работников (студенты, пенсионеры, инвалиды, родители малолетних детей, работники с семейными обязанностями) заинтересованы именно во временной работе с гибким графиком. Их устраивает по тем или иным причинам положение заемных работников, трудоустраиваемых частными агентствами занятости. Указанные лица, работая в качестве заемных работников, могут, в частности, не только пополнить свои доходы, но приобрести и усовершенствовать профессиональные навыки, поддержать их на должном уровне без риска потерять квалификацию.

В настоящее время складывается мнение, что заемный труд — полезный и целесообразный метод использования рабочей силы, отвечающий современным реалиям и требующий соответствующей юридической регламентации как в интересах работников и нанимателей, так и в интересах всего общества.

Сегодня практически все развитые и многие развивающиеся страны не только отменили запреты на использование заемной рабочей силы, но приняли законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие отношения заемного труда. Использование заемной рабочей силы в ряде стран стало предметом коллективно-договорного регулирования.

Принципиальное значение имеет признание легитимным заемного труда Международной организацией труда. В 1997 году на 85-й сессии МОТ были приняты Конвенция № 181 и Рекомендация № 188, посвященные частным агентствам занятости. В числе прочего Конвенция № 181 допустила в качестве законной услуги такого агентства наем работника специально с целью предоставления его труда третьим лицам (физическим или юридическим), которые непосредственно организуют и используют труд этих работников в своих интересах. Отметим, что к настоящему времени Конвенция № 181 ратифицирована 14 государствами — членами МОТ. В Генеральном соглашении между общероссийскими объединениями профсоюзов, общероссийскими объединениями работодателей и Правительством РФ на 2002-2004 годы указано на желательность ратификации Конвенции № 181 Российской Федерацией.

В Конвенции МОТ № 181 предпринята попытка преодолеть терминологическую неясность. Согласно этой Конвенции термин "частное агентство занятости" означает любое физическое или юридическое лицо, независимое от государственных органов, которое предоставляет определенные услуги на рынке труда, включая найм работников с целью предоставления их в распоряжение третьего лица. Этим третьим лицом может быть физическое или юридическое лицо, устанавливающее работнику рабочие задания и контролирующее их выполнение. Конвенция предлагает именовать его "предприятием-пользователем".

Конвенция № 181 устанавливает минимальный уровень социальных гарантий для заемных работников (ст.11). С этой целью она обязывает государства обеспечить в национальном законодательстве адекватную защиту заемных работников в отношении соблюдения следующих прав: свободы объединения; ведения коллективных переговоров; минимальной заработной платы; продолжительности рабочего времени и других условий труда; установленных законом пособий по социальному обеспечению; доступа к профессиональной подготовке; безопасности и гигиены труда; возмещения ущерба, причиненного вследствие несчастного случая на производстве или профессионального заболевания; возмещения в случае банкротства и защиты требований заемных работников (с точки зрения очередности взыскания); охраны материнства и пособий по беременности и родам, а также льгот и пособий родителям.

Конвенция (ст. 12) позволяет участвующим в ней государствам самостоятельно определять и распределять бремя ответственности по обеспечению защиты заемных работников между государством, частными агентствами занятости и предприятиями-пользователями в отношении ведения коллективных переговоров, минимальной заработной платы; продолжительности рабочего времени и других условий труда; установленных законом пособий по социальному обеспечению; доступа к профессиональной подготовке; защитных мер в области безопасности и гигиены труда; возмещения ущерба, причиненного вследствие несчастного случая на производстве или профессионального заболевания; возмещения в случае банкротства и защиты требований работников; охраны материнства и пособий по беременности и родам, а также льгот и пособий родителям.

Важно отметить, что в Конвенции четко определено: в правоотношениях, возникающих в связи с заемным трудом, обязательно участвуют не только сам заемный работник и предприятие-пользователь, но и частное агентство занятости.


Раздел II.

^ Ситуация в Российской Федерации

Заемный труд получает все большее распространение и в России. Спрос на него достаточно высок и имеет тенденцию к дальнейшему росту.

В отличие от ряда других стран, где лизинг персонала известен уже на протяжении нескольких десятилетий, в России эта услуга начала приобретать массовый характер после 1998 года, когда перед иностранными и отечественными компаниями встала проблема "выживания" в условиях минимизации расходов, прежде всего на персонал. В то время широкое распространение получила следующая схема работы с персоналом: постоянных работников отправляли в отпуск "без сохранения содержания", а на их место за меньшую плату нанимали новых работников. Эти работники впоследствии увольнялись до истечения испытательного срока как не прошедшие испытание. У фирмы появлялась возможность нанять на короткий срок новых работников.

Объем российского рынка услуг по подбору временных сотрудников оценивается приблизительно в 80 млн. долл. (в том числе по поиску менеджеров верхнего звена — 15-20 млн. долл.).

По оценкам частных агентств занятости, спрос на заемных работников в 2002 году вырос примерно на 50-70 процентов. По данным рекрутингового агентства "Анкор", в первой половине 2003 года число заявок на таких работников выросло на 67 процентов по сравнению с тем же периодом 2002 года. Рекрутин-говое агентство "МЭНПАУЭР Инк." только за девять месяцев 2003 года обеспечило рабочими местами 1575 заемных работников. Наибольшее количество запросов поступает на административный персонал (46 процентов) и на замещение различных позиций в финансовых отделах (24 процента), вспомогательный персонал (18 процентов). В первой половине 2003 года доли отраслевых заказов на заемных работников составляли: производство и распространение потребительских товаров — 38 процентов, банковская деятельность — 18, консалтинговые услуги — 12, автомобилестроение — 10, фармацевтика — 8, нефтегазовая отрасль — 7 процентов.

Спрос на заемных работников формируется в основном за счет деятельности компаний с участием иностранного капитала, однако в последнее время преимущества этой формы найма работника начинают признавать и российские компании. По данным рекрутингового агентства "Кеllу Services", за последние два года доля отечественных предприятий в общем объеме заказов на заемных работников выросла в 6 раз: с 5 до 30 процентов. По оценкам агентства "Coleman Service", в 2001 году клиенты из различных регионов России и ближнего зарубежья, пользующиеся заемным персоналом, составляли около 40 процентов от общего числа клиентов.

Заемный персонал в рамках описанных схем привлекают преимущественно крупные предприятия, такие как ОАО "Новомосковскбытхим" (Procter&Gamble), торговая сеть ИКЕА, компания "Реемтсма Россия", компания "Ренессанс Капитал", компания "Hines", нефтяная компания "СИДАНКО", бизнес-центр "Park Place" и др. В проведении всероссийской переписи населения в качестве интервьюеров также участвовали заемные работники, в основном пенсионеры и студенты.

Необходимо отметить, что Конвенция МОТ № 181 предусматривает возможность установления в национальном законодательстве некоторых изъятий из общих правил при регулировании трудовых отношений с заемными работниками. Именно по этому пути пошли законодатели многих развитых стран, где соответствующая сфера трудового законодательства получила детальное развитие. Несмотря на растущую распространенность этого вида труда в России, отсутствие в российском законодательстве правовых норм, учитывающих специфику заемного труда, приводит к тому, что развитие указанной формы занятости сопряжено с серьезными трудностями. Каждый из участников этих отношений испытывает некоторые неудобства и подвергается определенным рискам.

С одной стороны, трудовые договоры, заключаемые заемными работниками с отдельными частными агентствами занятости, зачастую не соответствуют по уровню социальной защищенности не только общим рамочным требованиям, установленным Конвенцией № 181, но и тем требованиям, которые закреплены в законодательстве многих зарубежных, в частности европейских, стран. С другой стороны, частные агентства занятости экономически не всегда в состоянии в полном объеме предоставлять заемному работнику гарантии, предусмотренные российским трудовым законодательством, а никаких изъятий из общих правил для этого вида трудовых отношений законом не установлено. Это приводит к тому, что агентства часто сознательно идут на нарушение правовых предписаний, чтобы сократить издержки. Наконец, участие частного агентства занятости, подбирающего заемного работника и оформляющего с ним трудовой договор от собственного имени, не избавляет предприятие-пользователя от риска признания в судебном порядке фактическим работодателем такого работника именно предприятия-пользователя в силу механизма "фактического допущения к работе", предусмотренного ст. 16 Трудового кодекса РФ.

Использование труда заемных работников нередко вызывает определенное непонимание со стороны контролирующих и надзорных органов, оспаривающих законность этой формы трудовых отношений. В частности, по мнению представителей прокуратуры, заемные работники лишаются какой-либо правовой защиты, предусмотренной Трудовым кодексом РФ: работник нанимается без заключения трудового договора с непосредственным пользователем его услуг в нарушение ст. 56-67; он может быть уволен в любое время без соблюдения требований ст. 77-84 Кодекса. У представителей контролирующих органов зачастую складывается впечатление, что в отношении заемного работника предприятием-пользователем нарушаются положения об оплате больничных листов, непрерывности стажа для исчисления соответствующих выплат по больничному листу и т. д. На самом деле все эти гарантии должны реализовываться в рамках трудового договора заемного работника с частным агентством занятости. Недостаточно четкое понимание таких деталей, как правило, приводит представителей контролирующих и надзорных органов к выводу о незаконности сделки в целом.

Возникающие в связи с применением заемного труда отношения в настоящее время не регламентированы российским законодательством о труде². Отсутствие норм по этому вопросу создает ненормальную ситуацию: заемный труд на практике применяется, но пробелы в трудовом законодательстве ведут к тому, что данные отношения существуют вне правового поля, что создает большие неудобства для его участников и оставляет трудящихся, вовлеченных в отношения заемного труда, без необходимой защиты.

В Трудовом кодексе и иных законодательных актах Российской Федерации отсутствуют даже сами понятия "заемный труд", "заемный работник". Действующее российское трудовое законодательство в принципе не приспособлено для регулирования отношений данного типа, поскольку оно не только не допускает трехстороннего оформления трудовых договоров (с участием заемного работника, частного агентства занятости и предприятия-пользователя), но и не содержит объективно необходимых в данном сегменте рынка труда изъятий в отношении заемных работников из общих защитных механизмов трудового законодательства, в то время как, например, для работников, занятых на временных и сезонных работах, такие изъятия установлены (особенности предоставления отпусков, расторжения трудового договора и т. д.).

²Деятельность организаций по предоставлению персонала сторонним организациям признана только в российском налоговом законодательстве (ст. 148. 264 НК РФ). Здесь возникает явное противоречие: налоговое законодательство заемный труд признает, а трудовое право его полностью игнорирует.


В рамки Трудового кодекса РФ не укладываются государственная регламентация деятельности частных агентств по предоставлению услуг заемных работников; специфическая конструкция субсидиарной ответственности предприятия-пользователя, не являющегося непосредственным работодателем заемных работников, в случае нарушения агентством своих обязательств в отношении таких работников,

Наконец, в ТК РФ не определена специфика отношений между предприятием-пользователем и лизинговым агентством, которые, хотя и относятся по своей природе к гражданско-правовым, должны отражать трехстороннюю структуру отношений по использованию заемного труда. Мы полагаем, что предоставление услуг заемных работников должно быть урегулировано в отдельном комплексном законе, специальные нормы которого в силу ст. 252 ТК РФ должны иметь преимущественную силу перед общими нормами Кодекса. В предлагаемом законе необходимо предусмотреть дополнительную регламентацию отношений между частным агентством занятости и заемным работником, между заемным работником и предприятием-пользователем, а также между частным агентством занятости и предприятием-пользователем с учетом сложной природы трехсторонних отношений, складывающихся при использовании заемного труда.

При разработке российского законодательства о заемном труде следует максимально использовать признанные во всем мире стандарты (Конвенцию МОТ № 181, Рекомендацию МОТ № 188), а также опыт соответствующего нормативного регулирования, накопленный зарубежными странами, особенно странами Европейского Союза.

Мы считаем, что от признания труда заемных работников законным выиграют в первую очередь сами заемные работники. Выиграет от легализации рынка труда заемных работников и государство, получив возможность регулировать происходящие в этом сегменте процессы. В свою очередь, предприятия-пользователи и частные агентства занятости смогут пойти на большую прозрачность при заключении договоров о предоставлении услуг заемных работников. Выиграет и общество в целом, поскольку увеличится собираемость единого социального налога и налога на доходы физических лиц, сократится объем "черной" и "серой" бухгалтерии в стране.


^ Раздел III.

Основные принципы и общая концепция проекта федерального закона


А) Концептуальные подходы

Разрабатываемый законопроект должен быть направлен на регулирование вопросов, которые в соответствии с Конвенцией МОТ № 181 требуют отражения в национальном законодательстве. С учетом складывающейся российской практики и международного опыта следует признать и закрепить трехстороннюю структуру отношений в сфере заемного труда: "заемный работник — частное агентство занятости — предприятие-пользователь".

Проект закона должен в целом опираться на предложенные Международной организацией труда в Конвенции № 181 термины, в частности такие как "частное агентство занятости"³ и "предприятие-пользователь".




³Поскольку соответствующая терминология не