Реферат: Уголовное право и процесс, криминология

УГОЛОВНОЕ ПРАВО И ПРОЦЕСС, КРИМИНОЛОГИЯ


Ю. НИКОЛАЕВА,

кандидат юридических наук,

зав. кафедрой уголовно-правовых дисциплин МИЭМП

ПРЕСТУПЛЕНИЯ, СВЯЗАННЫЕ С НАРУШЕНИЕМ ИНТЕРЕСОВ И ИМУЩЕСТВЕННЫХ ПРАВ НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИХ

Защита интересов и прав несовершеннолетних как особого объекта правовой охраны представляет собой один из важнейших принципов функционирования современного правового демократического государства, отражающий его нравственно-гуманистический потенциал и социальную направленность.

Как известно, на протяжении длительного периода истории ребенок выступал всецело объектом родительской власти, а его личные и имущественные интересы не получали должного закрепления в рамках правовой системы. Несомненно, в ходе эволюции правовых механизмов и институтов, смены концептуальных и идеологических основ государства, обозначенное положение претерпело значительные изменения. Однако, несмотря на явный прогресс, достигнутый в этой области, дети зачастую выступают в роли жертвы экономических, социальных реформ, несовершенства законодательства, а также совершаемых в отношении них преступлений1. При этом несовершеннолетние в силу присущих им психологических и возрастных особенностей обладают весьма ограниченными способностями к отстаиванию и защите собственных прав и интересов, что соответственно обуславливает необходимость в их повышенной защите со стороны общества и государства.

В то же время сейчас отношение к детям, прежде всего, как к пассивным объектам родительской заботы постепенно приобретает новое качество, и в массовом сознании зреет понимание, что ребенок не просто зависящее от окружающих, и в первую очередь от родителей, существо. Становится очевидным, что ребенок – это личность, и его умение жить в обществе во многом определяется предоставлением ему возможности получить всестороннее развитие, проявить себя, свои способности2.

Одним из важнейших средств достижения этой цели является наделение несовершеннолетнего соответствующими правами и свободами и закрепление их гарантий, что делает ребенка самостоятельным субъектом правоотношений3. При этом представляется требующим пересмотра традиционный подход российского законодательства в отношении несовершеннолетних, который фактически презюмирует неразрывную связь и совпадение интересов семьи, родителей и детей, что на практике далеко не всегда реализуется и зачастую приводит к многочисленным нарушениям интересов и имущественных прав детей.

К сожалению, существующая ситуация в области защиты прав ребенка в России позволяет говорить о недостаточной эффективности проводимых мер в обозначенной области, обуславливая потребность в реформировании подходов и правовых средств, применяемых в данном направлении, и в частности в сфере уголовно-правовой охраны.

В связи с этим предметом рассмотрения настоящего исследования стала группа преступлений, объектом которых выступают общественные отношения, обеспечивающие нормальное развитие и соблюдение интересов и имущественных прав несовершеннолетних. Обозначенная группа противоправных деяний включает в себя составы, закрепленные в ст. 157, 202 УК РФ (которые непосредственно связаны с несовершеннолетними), а также статьями, включенными в гл. 21 УК РФ, посвященную посягательством на отношения собственности и потерпевшим в которых может стать и лицо, не достигшее совершеннолетия.

Международное законодательство, а также непосредственно российская правовая доктрина закрепляют целый комплекс нормативных предписаний, выступающих базисом для принятия государством в лице его полномочных органов мер по охране интересов семьи, матери и ребенка, правовых механизмов такой охраны, направленных на создание здоровой семьи, общества, и государства в целом4.

Так, в ч. 2 ст. 7 Конституции РФ закреплено, что «в Российской Федерации… обеспечивается государственная поддержка семьи, материнства, отцовства и детства…». А пункт 1 ст. 38 Конституции РФ провозглашает, что «материнство и детство, семья находятся под защитой государства»5.

Данные конституционные предписания вытекают из констатируемых в международно-правовых актах положений о том, что семья является и остается естественной и основной ячейкой общества, имеющей право на защиту со стороны общества и государства (ст.16 Всеобщей декларации прав человека, ст. 23 Международного пакта о гражданских и политических правах), а каждый ребенок без всякой дискриминации по признаку расы, цвета кожи, пола, языка, религии, национального или социального происхождения, имущественного положения или рождения имеет право на такие меры защиты, которые требуются в его положении как малолетнего со стороны его семьи, общества и государства6.

Декларация о правах ребенка от 20 ноября 1959 г. закрепляет следующий принцип: ребенку законом и другими средствами должна быть обеспечена специальная защита и предоставлены возможности и благоприятные условия, которые позволяли бы ему развиваться физически, умственно, нравственно, духовно и в социальном отношении здоровым и нормальным путем и в условиях свободы и достоинства7.

На основе обозначенных принципов в российском и международном законодательстве закреплен целый комплекс прав и свобод детей, которые в свою очередь принято подразделять на личные и имущественные.

Как известно, особенностью личных прав является их неразрывная связь с субъектом, которому они принадлежат, а также невозможность передачи возможности их осуществления иному лицу.

В свою очередь, имущественное право – это такое право, которое предоставляет гражданину возможность иметь материальные блага, необходимые для удовлетворения своих материальных и культурных потребностей8.

В перечень имущественных прав детей Семейный кодекс РФ включает, во-первых, право каждого ребенка на получение содержания от своих родителей и других членов семьи; во-вторых, право на получение причитающихся ему государственных платежей (пенсий, пособий)9. Кроме того, ребенку может также принадлежать на праве собственности любое движимое и недвижимое имущество, не ограниченное и не изъятое из гражданского оборота. При этом следует учитывать, что в силу отсутствия у несовершеннолетних детей полной дееспособности большинство своих имущественных прав они могут осуществлять только через своих законных представителей. В этом состоит одна из особенностей реализации прав несовершеннолетних, а не особенность содержания субъективных прав детей, как утверждают некоторые авторы10.

Следует заметить, что одной из существенных характеристик правового положения несовершеннолетних выступает такая категория, как «интерес», используемая в различных контекстах и сочетаниях. Так, одной из сквозных идей Конвенции ООН «О правах ребенка» является положение о первоочередном внимании к удовлетворению, обеспечению «наилучших интересов ребенка» (ст. 3), однако признаки, характеризующие данное понятие, не раскрываются11.

Представляется, что принцип «наилучших интересов ребенка» довольно четко сформулирован Л.Ю. Голышевой, по мнению которой «отношение государства, социума, семьи к личности несовершеннолетнего… должно строиться с учетом провозглашения потребностей ребенка высшим интересом в международном сообществе»12.

В российском законодательстве также реализуется принцип защиты интересов детей, который получил свое конкретное отражение в нормах различных отраслей права. Так, ст. 1 Семейного кодекса РФ провозглашает в качестве основных начал семейного законодательства принцип приоритетной защиты прав и интересов несовершеннолетних детей. На охрану интересов ребенка направлены и правовые нормы, регулирующие порядок расторжения брака, лишения и ограничения родительских прав.

В целом регулирование отношений между родителями и детьми подчинено правилу, в соответствии с которым родительские права не могут осуществляться в противоречии с интересами детей (п. 1 ст. 65 СК РФ). На осуществление мер по защите и восстановлению прав и законных интересов несовершеннолетних направлена деятельность и ряда специализированных государственных органов13.

Вышеуказанные положения наглядно свидетельствуют о том, что интересы ребенка на настоящий момент являются одним из важнейших объектов правовой охраны, что закономерно, так как несовершеннолетние граждане представляют собой важнейший потенциал любого государства, являются носителем генофонда нации, что обуславливает исключительную важность защиты их прав и интересов от возможных нарушений. Тем не менее очевидно, что только декларация обозначенных принципов не может гарантировать их полную и последовательную практическую реализацию без соответствующей системы механизмов и институтов охраны прав и интересов несовершеннолетних, а также установления адекватных санкций за противоправные посягательства на данные объекты.

В данной связи одним из необходимых и наиболее значимых средств правовой защиты интересов семьи и ребенка представляется установление круга преступных деяний и соответствующих им мер уголовной ответственности за посягательства на общественные отношения, обеспечивающие нормальное развитие и воспитание несовершеннолетних, соблюдение их личных и имущественных прав. Именно данный вид ответственности призван стоять на страже важнейших для общества и государства ценностей, обладая при этом широким комплексом карательных мер, эффективное определение баланса которых при назначении наказания за отдельные виды преступлений может способствовать снижению динамики подобных явлений, достижению превентивной, восстановительной и воспитательной целей уголовного законодательства.

При этом немаловажно, что российское уголовное право в числе своих основных задач не закрепляет необходимость защиты «интересов» личности (несовершеннолетних, в частности) как отдельной категории, ограничиваясь признанием в качестве объекта правовой охраны лишь ее прав и свобод14. Тем не менее представляется, что расширительное толкование нормы ст. 2 Уголовного кодекса РФ позволяет говорить о том, что интересы личности также подлежат защите государства как неотъемлемый элемент ее правового положения.

Однако это, в свою очередь, свидетельствует о необходимости четкого законодательного определения категории «интерес», применяемой в рассматриваемом контексте, для более четкого и однообразного понимания данного объекта уголовно-правовой охраны и для целей квалификации конкретных преступлений, посягающих на последний.

Следует отметить, что термин «интерес» обозначает сложное понятие, имеющее неоднозначное содержание при использовании его в рамках различных научных дисциплин, таких, как философия, социология, психология и непосредственно юриспруденция.

В сфере правового регулирования категория интереса в ее типологическом разделении на частный и публичный поставлена в основу деления системы права, она замыкает в себе материальный и формальный критерии деления – предмет и метод правового регулирования15.

Однако определение данного термина с правовой точки зрения также не отличается простотой. Интерес в праве рассматривается с различных позиций: 1) как один из критериев разграничения частного и публичного права; 2) как элемент, предпосылка или цель субъективного права; 3) в узко материальном смысле как «благо», «выгода», «польза»16. При этом ее содержание варьируется в зависимости от специфики отрасли права, в которой она используется.

Так, специфика интереса в семейном праве непосредственно связана с особенностями регулируемых отношений и выражается, с одной стороны, в более жесткой привязке его к конкретным отношениям, с другой стороны, в большем разнообразии интересов17. В частности, при разрешении спора о месте жительства ребенка при раздельном проживании родителей под интересами ребенка понимаются надлежащие условия воспитания, создание необходимых условий жизни18, обеспечение детей уходом и лечением19, наличие жилого помещения, степень его благоустроенности, поведение законных представителей, отношение к детям и т.п.20, в то время как при возникновении спора между родителями о наделении ребенка конкретным именем судом будут учитываться иные обстоятельства, а именно: мнение родителей, семейные традиции, заключение органов опеки и попечительства, звучание, характер, происхождение, известность имени и другие21. Рассматривая же дело об установлении усыновления, суд должен учитывать интересы ребенка, под которыми следует понимать «обеспечение условий, необходимых для его полноценного физического, психического и духовного развития»22.

Представляется, что содержание термина «интерес» применительно к семейному праву, и несовершеннолетним в частности, наиболее полно и последовательно изложила А.Г. Малинова. Под интересами данный автор понимает условия благополучия субъекта, зависящие от его способности создавать, выбирать и использовать конкретные возможности для удовлетворения своих социально адекватных потребностей в системе общественных отношений23.

При этом необходимо учитывать, что несовершеннолетние, в силу присущих им особенностей, не всегда могут осознавать провозглашенные законодательством свои права и интересы и действовать в соответствии с ними, а поэтому нуждаются в особых мерах по их охране и защите. В условиях отсутствия четкой правовой дефиниции «интереса несовершеннолетнего» на практике неизменно возникают определенные трудности, особенно при квалификации и криминализации деяний, нарушающих данные интересы, и соответственно при назначении виновным наказания.

Возможность нарушения интересов и имущественных прав несовершеннолетних, обусловленная обозначенной проблемой, наглядно отражает следующий пример. Как известно, в последнее десятилетие одним из направлений деятельности органов опеки и попечительства стало решение вопросов о возможности совершения сделок с недвижимостью при участии несовершеннолетних детей. Довольно часто граждане обращаются с просьбой о получении разрешения на отчуждение дома или квартиры большей площади при условии приобретения другого жилого помещения, но меньшей площади. Поскольку в подобных случаях нарушение имущественных прав ребенка очевидно (его доля в праве собственности уменьшается), у органов опеки и попечительства есть все основания для отказа в совершении сделки24.

Но многие российские граждане нашли выход из данной ситуации. В частности, на ребенка оформляется большая часть новой квартиры25, а право пользования сохраняется у всех проживавших в старой квартире членов семьи. В этом случае доля ребенка в праве собственности не уменьшается, но интересы ребенка явно нарушены: в частности, до совершения сделки он мог занимать отдельную комнату, а после ее совершения ему приходится занимать комнату не одному, а с другими членами семьи26. Несомненно, данная и подобные ей ситуации позволяют лицам, целенаправленно нарушающим интересы ребенка, избежать ответственности и наказания.

Исследователи отмечают, что в целом современное состояние правовых норм и практики их применения свидетельствует о низкой степени защищенности частных интересов уголовно-правовыми средствами27. Для несовершеннолетних указанная проблема приобретает особый характер. Как известно, реализация прав и интересов детей поставлена законодателем в значительную зависимость от воли и действий их законных представителей (которые на практике могут и не совпадать с интересами ребенка). Однако при этом уголовно законодательство предусматривает в основном защиту детей от таких преступлений, в которых их самостоятельная воля и интересы детей фактически не учитываются как существенное обстоятельство.

К деяниям, которые непосредственно попирают интересы ребенка, когда тот имел свою собственную волю и потребности, нарушенные действиями взрослого на настоящий момент относятся нормы ст. 157 УК РФ, криминализирующей злостное уклонение от уплаты средств на содержание детей или нетрудоспособных родителей, п. 2 ст. 202 УК РФ, предусматривающей злоупотребление полномочиями частными нотариусами и аудиторами, совершенное в отношении заведомо несовершеннолетнего, а также ряд преступлений против собственности (соответственно при условии, что собственником является несовершеннолетний).

Итак, проанализируем характерные для всех преступлений, связанных с нарушением интересов и имущественных прав несовершеннолетних, элементы их состава, а также существующие проблемы в закреплении и квалификации данных деяний и эффективности правовых санкций, предусмотренных за них.

Необходимо отметить, что определенные трудности в выявлении и квалификации данных преступлений обусловлены с одной стороны их высокой латентностью (связанной с сокрытием подобных деяний самим ребенком, либо его законными представителями, а также с часто встречающейся ситуацией нежелания вовлекать детей в процесс расследования), фактическим отсутствием у потерпевшего возможностей противостоять им, а с другой стороны спецификой объективной стороны, наличием в диспозициях статей оценочных понятий, значение которых вариативно оценивается на практике.

Прежде всего, рассмотрим объективную сторону преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 157 Уголовного кодекса РФ, родовым объектом которого непосредственно выступают общественные отношения, обеспечивающие нормальное развитие и воспитание несовершеннолетних, а также соблюдение имущественных прав ребенка.

Объективная сторона обозначенного преступления заключается в бездействии – злостном уклонении родителя от уплаты по решению суда средств на содержание несовершеннолетних детей, нетрудоспособных детей, достигших восемнадцатилетнего возраста (алиментов)28.

Под уклонением, согласно Постановлению Верховного Суда РФ, понимается не только прямой отказ от уплаты по решению суда алиментов на детей, но и сокрытие лицом своего действительного заработка, смену работы или места жительства с целью избежать удержаний по исполнительному листу, уклонение с той же целью от работы или иные действия, свидетельствующие об уклонении от уплаты присужденных средств29. При этом в указанном Постановлении до сих пор не устранены все недостатки, возникшие вследствие изменения российского законодательства: например, в п. 6 закреплено, что уклонение с целью избежать удержаний по исполнительному листу от трудовой деятельности является основанием для привлечения лица к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 157 УК РФ, хотя в 1993 г. Конституция РФ провозгласила труд свободным30.

В связи с этим представляется, что на практике процесс доказывания умышленности подобных действий может вызвать определенные трудности, так как действующее законодательство не содержит каких-либо запретов на их совершение, ограничиваясь лишь требованием уведомления лица, получающего алименты и судебного исполнителя о перемене места жительства и работы31. В условиях массового сокрытия работодателями реального фонда заработной платы взыскание алиментов в их должной сумме становится невозможным.

Важно заметить, что при определении вопроса о злостности уклонения необходимо тщательно исследовать каждый случай с учетом продолжительности и причин неуплаты лицом алиментов и всех других обстоятельств дела. О злостности, как указал Пленум Верховного Суда РФ, в частности, могут свидетельствовать повторность совершения аналогичного преступления, продолжение уклонения от уплаты алиментов, несмотря на соответствующие предупреждения, розыск лица, обязанного выплачивать алименты, ввиду сокрытия им своего места нахождения32.

По оценкам специалистов, эффективность применения нормы ч. 1 ст. 157 УК РФ весьма низка, а санкции, закрепленные за предусмотренные ею деяния, не адекватны общественной опасности последних.

Примечательно, что, по данным ГУВД по городу Москве, наблюдается устойчивое снижение зарегистрированных преступлений по признакам, предусмотренным в ст. 157 Уголовного кодекса РФ (злостное уклонение от уплаты средств на содержание детей). Так, в 2002 г. зарегистрировано 813 таких преступлений, в 2003 г. – 721, в 2004 г. – 814, в 2005 г. – 674, в 2006 г. – 503. По данным Управления Судебного департамента, в городе Москве также резко снижается число рассмотренных судами дел о взыскании алиментов на содержание детей (2003 г. – 2 639, 2004 г. – 1 869, 2005 г. – 695, 2006 г. – 314). При этом, по статистике, в России ежегодно растет количество разводов: распадается каждый третий брак, а в Москве – каждый второй33.

Тем не менее, к сожалению, статистические данные свидетельствуют не о снижении динамики данных преступлений, а о низкой эффективности нормы п. 1 ст. 157 УК РФ.

Примечательно, что злостное уклонение от уплаты средств на содержание ребенка в УК РСФСР 1960 г. могло наказываться лишением свободы на срок до года, тогда как в действующем уголовном законе лишение свободы как мера наказания не предусмотрена.

Можно согласиться с мнением о том, что нельзя однозначно сказать, ведет ли смягчение в отдельных случаях меры наказания за преступления против семьи и несовершеннолетних к непременному увеличению их числа, но то же время несомненно возможность получить более мягкое наказание позволяет сделать виновным выводы о легкости понесенного наказания и возможности совершения аналогичного преступления или рецидива34.

В связи с этим Комитетом Государственной Думы по делам женщин, семьи и детей был подготовлен проект федерального закона «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации», в котором предлагается усилить ответственность родителей за злостное уклонение от уплаты средств на содержание детей, увеличив сроки применения к осужденным установленных видов наказания в виде обязательных работ, принудительных работ, ареста, а также введя дополнительный вид наказания – лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет. При этом подразумевается, что уклоняющийся от уплаты алиментов родитель не вправе быть воспитателем других детей или заниматься иной педагогической деятельностью35.

Кроме того, в примечании к ст. 157 УК РФ предлагается дать следующее понятие злостного уклонения от уплаты средств на содержание: сокрытие плательщиком дохода или имущества от обращения взыскания по исполнительному производству, в том числе возбужденному на основании предъявленного к исполнению нотариально заверенного соглашения об уплате алиментов, несообщение должником судебному приставу-исполнителю о перемене своего места жительства, а также совершение иных умышленных действий, влекущих за собой невозможность взыскания алиментов или задержку их взыскания36.

Помимо этого, в проекте предлагается изменить диспозицию данной статьи с учетом норм гражданского процессуального и семейного законодательства. По действующей ст. 157 к уголовной ответственности может быть привлечен родитель, который злостно уклоняется от уплаты алиментов по решению суда. Однако выплата средств на содержание (алиментов) производится в настоящее время не только на основании судебного решения, но и на основании судебного приказа (ст. 122 ГПК РФ), а также на основании нотариально удостоверенного соглашения об уплате алиментов (ст. 99 СК РФ)37.

Несомненно, принятие данных изменений означало бы значительный шаг вперед в защите интересов несовершеннолетних. Однако представляется, что необходимо вернуть в число наказаний по ст. 157 лишение свободы на срок до года как весьма действенную меру, которая может способствовать резкому снижению динамики подобных преступлений и повышению ответственности родителей за своих детей.

Интересно в данной связи проанализировать зарубежный опыт закрепления рассматриваемого преступления, что представляется значимым как в теоретическом, так и в практическом плане, позволяет лучше понять природу и трудности функционирования его российского аналога. Примечательно, что зарубежное законодательство, предусматривая ответственность за невыполнение обязанностей по материальному содержанию нуждающихся членов семьи, не называет в качестве обязательного признака преступления «злостность» его исполнения38. Так, УК Швейцарии предусматривает ответственность за невыполнение обозначенной обязанности, если виновный располагает либо может располагать средствами для этого. Кроме того, иностранный законодатель расширил круг лиц, которые могут быть субъектами данного преступления. Например, УК ФРГ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до трех лет и денежного штрафа для того, кто уклоняется от установленной законом обязанности содержания лица, нуждающегося в этом или находящегося под угрозой остаться без чьей-либо помощи, таким образом, что это угрожает его жизненному уровню. Несколько иные квалифицирующие признаки одноименного преступления предусмотрены Уголовным кодексом Испании. Согласно ч. 1 ст. 228 этого УК, ответственности подлежит обязанное лицо, которое перестало в течение шести месячных заработных плат регулярно или три месяца подряд выплачивать материальную помощь в пользу супруга или своих детей, которая была установлена договором или судебным решением при разводе, объявлении брака недействительным, в процессе установления родства или алиментов на детей, рожденных вне брака39. Наказанию подлежит и тот, кто перестал выплачивать материальную помощь другого вида, которая была установлена отдельно или в дополнение к выше названным положениям.

Таким образом, представляется, что зарубежное законодательство в вопросе криминализации деяния уклонения от выплаты материального обеспечения более прогрессивно по сравнению с российским. Отечественному законодателю полезно заимствовать имеющийся опыт, начиная с исключения принципа «злостности» при неуплате алиментов и дальнейшей модернизации объективной стороны данного преступления по европейской модели.

Представляется рациональным предложение Уполномоченного по правам ребенка в г. Москве А.И. Голованя о необходимости внести изменения в саму систему взыскания алиментов на содержание детей40. По его мнению, в этом вопросе полезен опыт таких стран, как Латвия и Литва, где созданы государственные алиментные фонды, из которых в размере не менее прожиточного минимума выплачиваются денежные средства на содержание детей, родители которых злостно уклоняются от уплаты алиментов. При этом право требования по взысканию алиментов с таких родителей переходит к государству. Подобная система исключает задержки по выплатам на содержание детей и гарантирует им определенное ежемесячное содержание41.

Кроме того, позитивной мерой в рассматриваемой сфере может стать усиление контрольно-надзорной деятельности в отношении судебных приставов-исполнителей, так как, по данным Федеральной службы судебных приставов, производство по делам о взыскании алиментов составляет 10% от всей работы службы, при этом 25% жалоб граждан в службу касаются ненадлежащей работы приставов-исполнителей именно по данной категории дел.

Следующим преступлением, которым непосредственно могут нарушаться интересы несовершеннолетних, выступает состав, закрепленный нормами ст. 202 Уголовного кодекса РФ, – злоупотребление полномочиями частными нотариусами и аудиторами. Сложность, возникающая при квалификации и расследовании данного вида преступлений, обусловлена тем, что субъекты уголовной ответственности ранее не известны уголовному законодательству нашей страны, поэтому нет сложившейся методики расследования этого состава преступления, а у практических работников – достаточных знаний в сфере деятельности частных нотариусов и аудиторов42.

Прежде всего, необходимо отметить, что ст. 202 УК РФ охватывает деятельность по оказанию правовых услуг, юридическому обслуживанию физических и юридических лиц частными нотариусами и аудиторами.

В соответствии с действующим законодательством (Конституцией РФ, конституциями республик в составе РФ, Основами законодательства РФ о нотариате) нотариат в России обеспечивает защиту прав и законных интересов физических и юридических лиц путем совершения предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации.

 Под полномочиями частного нотариуса понимаются его права, перечень совершаемых им нотариальных действий и, в определенных случаях, обязанность отказать в совершении нотариальных действий.

К правам нотариуса ст. 15 Основ законодательства РФ о нотариате относит право совершать предусмотренные законодательством нотариальные действия в интересах граждан и юридических лиц, обратившихся к нему, за исключением случаев, когда место совершения нотариального действия определено законодательством РФ или международными договорами, составлять проекты сделок, заявлений и других документов, изготовлять копии документов и выписки из них, а также давать разъяснения по вопросам совершенствования нотариальных действий; истребовать от граждан, учреждений, организаций сведения и документы, необходимые для совершения нотариальных действий43.

Реализация указанных прав происходит путем совершения предусмотренных ст. 35 Основ нотариальных действий (удостоверение сделок, выдача свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов, совершение исполнительных подписей, обеспечение доказательств и ряд других).

Однако, если нотариальное действие противоречит закону, например, оно подлежит совершению другим нотариусом, с просьбой о совершении нотариального действия обратился недееспособный гражданин либо представитель, не имеющий необходимых полномочий, сделка, совершаемая от имени юридического лица, противоречит целям, указанным в его уставе или положении, либо сделка не соответствует требованиям закона, представленные документы не соответствуют требованиям законодательства, нотариус обязан отказать в совершении нотариального действия44.

Под преступным использованием частным нотариусом своих полномочий понимается выполнение вопреки задачам его деятельности действий, как формально входящих в его компетенцию, так и выходящих за ее пределы, но не основанных на его юридических и фактических возможностях, например: использование предоставленной ему информации в корыстных целях; удостоверение заведомо незаконных сделок; осуществление посреднической деятельности; введение клиента в заблуждение; принуждение клиента к совершению сделок45.

Что касается противоправных действий частного аудитора, то, как отмечают исследователи, наиболее типичным в данном случае является вариант совершения совокупности общественно опасных деяний против интересов службы, в которой, в частности, могут быть: совокупность преступления, предусмотренного ст. 202 УК РФ, с преступлениями, предусмотренными ст. 160 УК РФ (присвоение или растрата), ст. 174 УК РФ (легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем), ст.175 УК РФ (приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем), ст. 176 (незаконное получение кредита), ст. 183 УК РФ (незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну) и иные46.

При этом под существенным вредом при преступной деятельности частного нотариуса и аудитора понимаются последствия, проявившиеся в имущественном ущербе, утрате доказательств совершения сделки или иных действий, заключении незаконной сделки, утрате права на пенсионное обеспечение, различные льготы, имущество.

Таким образом, объективная сторона злоупотребления полномочиями частного нотариуса подразумевает совершение, вопреки задачам своей деятельности, действия (бездействия), состоящего в использовании полномочий нотариуса, которое привело к причинению существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства.  Объектом же данного преступления являются права и законные интересы граждан, организаций, общества и государства.

При этом квалифицирующим составом данного деяния является его совершение в отношении заведомо несовершеннолетнего. Признак заведомости в данном случае отражает ситуацию, когда виновному было достоверно известно, что он совершает действие (бездействие) в отношении несовершеннолетнего лица. Примечательно, что для квалификации содеянного по ч. 2 ст. 202, исходя из буквального толкования диспозиции данной нормы, не имеет значения, наступили последствия злоупотребления полномочиями виновными в отношении самого несовершеннолетнего или иных лиц, либо общества или государства в целом. Однако совершение такого деяния при отсутствии доказательств того, что виновный знал, в отношении кого совершается правонарушение, не дает оснований для привлечения его к ответственности по ч. 2 ст. 202 УК РФ. Представляется, что указанная позиция не отвечает потребностям приоритетной защиты интересов детей и, учитывая, что частный нотариус и аудитор по роду своей деятельности и во избежание возможных ошибок либо нарушений должны и могут удостоверять личности своих клиентов, предлагается исключить из ч. 2 ст. 202 УК РФ обозначенный признак.

В то же время позитивной видится тенденция к ужесточению наказания за данные преступления, по которой идет законодатель. Учитывая общественную опасность и размер возможных последствий при нарушении законных интересов отдельных лиц и, в частности, несовершеннолетних, представляются обоснованными изменения, внесенные Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» (с изм. и доп. от 11 марта 2004 г.), которым была повышена ответственность частных нотариусов и аудиторов47.

Так, ранее штраф за преступление по ч. 2 ст. 202 УК РФ составлял «от семисот до одной тысячи минимальных размеров оплаты труда» или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период – «от семи месяцев до одного года». В настоящее время преступление предусмотрено ч. 2 ст. 202 УК РФ и наказывается штрафом в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

Зарубежное уголовное законодательство предусматривает несколько иной подход к рассматриваемому преступлению. Так, известно, что в ряде стран, таких, как ФРГ, Франция и других государствах романо-германской правовой системы, нотариус наделяется статусом должностного лица, и, следовательно, подпадает под категорию лиц, обладающих признаками субъекта должностных преступлений48. Также характерно, что зарубежное законодательство не содержит специальной нормы, непосредственно предусматривающей ответственность нотариуса за совершение злоупотреблений полномочиями и соответственно квалифицирующих составов в случае, когда потерпевшим является несовершеннолетний.

Что касается ответственности аудиторов в зарубежных странах, т 4 См.: Уголовное право. Преступления против семьи и несовершеннолетних. Учебное пособие // Информационно-образовательный юридический портал «Все о праве», http://www.allpravo.ru/library/doc101p0/instrum5430/print5433.html, 2006 г.
5 Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.) // Российская газета. 1993. 25 декабря.

6 См.: СССР и международное сотрудничество в области прав человека // Документы и материалы. М.: Политиздат, 1989. С. 310.

7 Цит. по: Корбут Л.В., Поленина С.В. Международные конвенции и декларации о правах женщин и детей // Сборник универсальных и региональных международных документов. М.: Гарант, 1998. С. 61.

8 Цит. по: Савельева Н.М. Правовое положение ребенка в Р