Реферат: Генеральний директорат з прав людини та юридичних питань Директорат моніторингу

Генеральний директорат з прав людини та юридичних питань

Директорат моніторингу


Страсбург, 8 серпня 2011 Конфіденційно

Greco Eval III Rep (2011) 1E (P2)

Тема I


Третій раунд оцінювання


Оціночний звіт по Україні

Інкримінації (ETS 173 і 191, GPC 2)


(Тема I)


Затверджений GRECO

на 52-му Пленарному засіданні

(Страсбург, 17-21 жовтня 2011 р.)


I. ВСТУП


Україна приєдналася до GRECO 2006 р. GRECO затвердила Оціночний звіт Спільних першого та другого раундів (Greco Eval I/II Rep (2006) 2E) стосовно України на 32-му Пленарному засіданні (23 березня 2007 р.). Вищезгаданий Оціночний звіт разом із відповідним Звітом про виконання рекомендацій доступні на домашній сторінці GRECO (http://www.coe.int/greco).




Поточний Третій раунд оцінювання GRECO (розпочатий 1 січня 2007 р.) присвячений наступним темам:




^ Тема І – Інкримінації: Статті 1а та 1b, 2-12, 15-17, 19, пункт 1 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією (ETS 173)1, Статті 1–6 Додаткового протоколу (ETS 191) та Керівний принцип 2 (криміналізація корупції).




^ Тема ІІ – Прозорість фінансування партій: Статті 8, 11, 12, 13b, 14 та 16 Рекомендації Rec(2003)4 про загальні правила проти корупції при фінансуванні політичних партій та виборчих кампаній, а також – загальніше – Керівний принцип 15 (фінансування політичних партій та виборчих кампаній).




До складу Групи оцінювання GRECO з Теми I (далі “GET”), яка провела оціночний візит до України з 11 по 12 квітня 2011 року, увійшли пан Петр Хабарта, експерт з правових питань Відділу політики безпеки, Міністерства внутрішніх справ (Чеська республіка) і пан Георгій Рупчев, державний експерт, Директорат міжнародної співпраці і європейськх справ, Міністерство юстиції (Болгарія). GET отримувала підтримку від п. Майкла ЯНССЕНА з Секретаріату GRECO. Перед візитом GET отримала докладні відповіді на Оціночну анкету (документ Greco Eval III (2011) 1E, Theme I), а також копії необхідних законів.




GET зустрілася з представниками урядових організацій: Міністерства юстиції, Генеральної прокуратури, Міністерства внутрішніх справ, Служби безпеки, Державної податкової адміністрації, суддями Верховного Суду, Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, апеляційного суду і суду першої інстанції. Також GET зустрілася з представниками міжнародних організацій і посольств (ЄС, ОЕСР, ОБСЄ, Посольства США), неурядових організацій (Всеукраїнської спеціальної колегії з протидії корупції і організованій злочинності, Центра кримінальних досліджень, Центра політичних і правових реформ, Творчого союзу “TORO”/Контактна група «Transparency International» в Україні, Громадської антикорупційної ради, Громадського комітету з національної безпеки України) і наукових кіл (Інституту прикладних гуманітарних досліджень, Інституту держави і права імені Корецького Національної академії наук України, Київського національного університету імені Тараса Шевченко).




Цей звіт за Темою I Третього оціночного раунду GRECO щодо інкримінування було підготовлено на підставі відповідей на анкету та інформації, наданої під час оціночного візиту. Основною метою цього звіту є оцінка заходів, котрі вживаються українською владою для дотримання вимог, що випливають із положень, наведених у пункті 2. Звіт складається з опису ситуації та критичного аналізу. Висновки складаються з переліку рекомендацій, затверджених GRECO та адресованих Україні задля підвищення рівня дотримання нею вказаних положень.




Звіт по Темі II – Прозорість фінансування партій описана в Greco Eval III Rep (2011) 1E-Theme II.


^ II. ІНКРИМІНАЦІЇ


Опис ситуації


Україна ратифікувала, без будь–яких застережень, Кримінальну конвенцію про боротьбу з корупцією (ETS 173) і її Додатковий протокол до неї (ETS 191) 27 листопада 2009 і вони вступили в силу відносно України 1 березня 2010 року.




Кримінальний кодекс України (КК) вступив в силу 1 вересня 2001 року. Положення, які стосуються корупції, нещодавно зазнали змін, які були введені Законом № 3207-VI “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення” – який був прийнятий 7 квітня 2011 року, разом з Законом № 3206-VI “Про засади запобігання і протидії корупції”.2 Органи влади зазначають, що Закон № 3207-VI мав на меті приведення національного законодавства у відповідність до вимог Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією та Додаткового протоколу до неї і Конвенції ООН проти корупції (UNCAC). Зміни, які були внесені до кримінального закону стосувалися визначення хабарництва в публічному секторі і встановлення санкцій, визначення «службової особи», яке застосовується у положеннях відносно корупції — включаючи, зокрема, іноземних службових осіб та службових осіб міжнародних організацій, — криміналізацію зловживання впливом і введення конкретних положень щодо хабарництва у приватному секторі.




Законодавство України передбачає також адміністративну відповідальність за певні дії, що відносяться до корупції, яка набула подальшого розвитку у зв’язку з внесенням змін до відповідного законодавства у 2011 році. Законом No. 3207-VI, Кодекс України про адміністративні правопорушення (КУпАП) було доповнено новою главою 13-A «Адміністративні корупційні правопорушення», дивіться статті з 1722 по 1729 КУпАП, які включають такі правопорушення, як «Порушення обмежень, щодо використання службового становища», «Пропозиція або надання неправомірної вигоди» і «Порушення встановлених законом обмежень щодо дарунка (пожертви)». Оскільки предметом Третього оціночного раунду є криміналізація корупції, цей звіт в основному зосереджений на корупційних правопорушеннях, передбачених КК.


^ Хабарництво національних державних посадових осіб (Статті 1-3 і 19 ETS 173)


Стаття 368 КК встановлює відповідальність за пасивне хабарництво, а стаття 369 КК за активне хабарництво.3 Обидві статті передбачають посилення санкцій за вчинення злочинів за обтяжуючих обставин. Декілька термінів, які застосовуються до положеннь щодо хабарництва, визначені в «Примітках», які мають, згідно з інформацією органів влади, таку ж юридичну силу, що й інші частини КК. Крім цього, що стосується формулювання їх бачення стосовно суб’єкта, органи влади спиралися на положення Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №5 “Про судову практику у справах про хабарництво”, яка мала на меті забезпечення однакового і належного застосування закону у справах про хабарництво, зазначаючи, що хоча Постанова і не є обов'яковою для використання іншими судами, вони зазвичай застосовують її положення. У даному звіті беруться до уваги лише ті положення Постанови № 5, які стосуються положень законодавства, що не були змінені в результаті прийняття відповідних законів у 2011 році.





^ Стаття 368 КК: Одержання хабара


(1). Одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища - карається штрафом від п'ятисот до семисот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян4або виправними роботами на строк до одного року, або арештом на строк до шести місяців, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.


(2). Одержання хабара у значному розмірі - карається штрафом від семисот п'ятдесяти до однієї тисячі п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян5або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.


(3). Одержання хабара у великому розмірі або службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням хабара, - карається позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.


(4). Одержання хабара в особливо великому розмірі або службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, - карається позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.


Примітка:

Хабарем у значному розмірі вважається такий, що у п'ять і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян6, у великому розмірі - такий, що у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян7, в особливо великому розмірі - такий, що у п'ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян8.

Службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364, посади яких згідно зі статтею 25 Закону України "Про державну службу" віднесені до третьої, четвертої, п'ятої та шостої категорій, а також судді прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, є особи, зазначені в частині першій статті 9 Закону України "Про державну службу", та особи, посади яких згідно зі статтею 25 Закону України "Про державну службу" віднесені до першої та другої категорій.

Повторним у статті 368 цього Кодексу визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цією статтею, або злочинів, передбачених статтями 3683, 3684, 369 цього Кодексу.

Вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.



Стаття 369 КК: Пропозиція або давання хабара


(1). Пропозиція хабара - карається штрафом від ста до двохсот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян9або обмеженням волі на строк до двох років.

(2) Давання хабара - карається штрафом від двохсот п'ятдесяти до семисот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян10або обмеженням волі на строк від двох до п'яти років.

(3) Давання хабара, вчинене повторно, - карається позбавленням волі на строк від трьох до шести років із штрафом від п'ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян11та з конфіскацією майна або без такої.

(4) Давання хабара службовій особі, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб - карається позбавленням волі на строк від чотирьох до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

(5) Давання хабара службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, або організованою групою осіб чи її учасником - карається позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років з конфіскацією майна або без такої.

(6) Особа, яка пропонувала чи дала хабар, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо стосовно неї мало місце вимагання хабара або якщо після давання хабара вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримінальної справи щодо неї органу, наділеному законом правом порушувати кримінальну справу.



Примітка:

Повторним у статті 369 визнається злочин, вчинений собою, яка раніше вчинила такий злочин або будь-який із злочинів, передбачених статтями 368, 3683чи 3684цього Кодексу



Склад правопорушення


«Національні державні посадові особи»


У положеннях КК про хабарництво використовується термін «службова особа»,12 який визначено у примітці до Статті 364 КК (зловживання владою або службовим становищем). Перша частина визначення стосується національних службових осіб13 (примітка 1), а друга — іноземних і міжнародних (примітка 2). Зміни до законодавства 2011 року внесли деякі поправки до цих визначень.14 Що стосується нового визначення національної службової особи, тепер під цим більш чітко, ніж раніше, розуміється особа, яка діє від імені органу державної влади, органу місцевого самоврядування, центрального органу державного управління із спеціальним статусом, повноважного органу державних підприємств, установ чи організацій.





Примітка до Статті 364 КК:



Службовими особами у статтях 364, 365, 368, 3682, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.


^ Для цілей статей 364, 365, 368, 3682, 369 цього Кодексу до державних та комунальних підприємств прирівнюються юридичні особи, у статутному фонді яких відповідно державна чи комунальна частка перевищує 50 відсотків або становить величину, що забезпечує державі чи територіальній громаді право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства.


Службовими особами також визнаються посадові особи іноземних держав (особи, які обіймають посади в законодавчому, виконавчому або судовому органі іноземної держави, у тому числі присяжні засідателі, інші особи, які здійснюють функції держави для іноземної держави, зокрема для державного органу або державного підприємства), а також іноземні третейські судді, особи, уповноважені вирішувати цивільні, комерційні або трудові спори в іноземних державах у порядку, альтернативному судовому, посадові особи міжнародних організацій (працівники міжнародної організації чи будь-які інші особи, уповноважені такою організацією діяти від її імені), члени міжнародних парламентських асамблей, учасником яких є Україна, та судді і посадові особи міжнародних судів.




Таким чином, визначення національної службової особи (примітка 1) поширюється на: (1) осіб, що діють у якості представників державної чи місцевої влади; та (2) осіб, що в органах державної влади, органах місцевого самоврядування тощо, займають посади, пов’язані з управлінськими, адміністративними чи виконавчими функціями, або виконують такі функції на підставі особливих повноважень. Представники влади зазначають, що відповідно до пояснень, наданих у Постанові № 5 Пленуму Верховного Суду України, (1) перша категорія осіб включає в себе, зокрема, «працівників державних органів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості»; та (2) терміни «організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції» стосовно другої категорії осіб указують на певний ступінь відповідальності, яким наділені, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних чи комунальних (колективних чи приватних – це у Постанові) підприємств, установ і організацій, їх заступники; керівники структурних підрозділів та їх заступники; особи, які керують ділянками робіт, як-то начальники відділів, бригадири тощо; начальники планових, господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, їх заступники; відомчих ревізорів та контролерів тощо. Представники влади також стверджують, що перша категорія осіб тепер має чіткіше визначення у Статті 4 частині 1 пункті 1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» 2011 року, який містить докладний перелік «осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування», що включає як службових осіб, так і інших посадовців, незалежно від організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій.




У положеннях щодо хабарництва у статтях 368 і 369 КК також використані поняття «службова особа, що займає відповідальне становище» та «службова особа, що займає особливо відповідальне становище» при визначенні хабарництва, вчиненого за обтяжуючих обставин. Ці категорії осіб, котрі також входять до поняття «службові особи», визначені у примітці 2 до Статті 368 КК.





Примітка до Статті 368 КК:

(…)

Службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364, посади яких згідно зі статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п'ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, є особи, зазначені в частині першій статті 9 Закону України «Про державну службу», та особи, посади яких згідно зі статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до першої та другої категорій..15

(…)


«Вимагання чи одержання, прийняття пропозиції чи обіцянки» (пасивне хабарництво)


У положеннях про пасивне хабарництво використовуються слова «одержання хабара» (див. статтю 368 КК). Вимагання хабара згадується лише у значенні примусу («з погрозою вчинення або невчинення…дій…»), як обтяжуюча обставина. Що стосується простого «вимагання» хабара та «прийняття пропозиції чи обіцянки», представники влади стверджують, що такі дії караються за статтями 14 або 15 КК у сукупності зі статтею 368 КК, як замах чи готування до хабарництва. Судової практики/судових рішень, що підтверджували б це твердження, немає. Представники влади посилалися на Постанову № 5 Пленуму Верховного Суду, згідно з якою невдала спроба вимагання хабара посадовцем може кваліфікуватися як замах на хабарництво, залежно від конкретних обставин справи. Варто зауважити, що готування до злочину не інкримінується при злочинах невеликої тяжкості, що визначаються як злочини, за які передбачене позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м'яке покарання».16 Таким чином, стаття 14 КК не поширюється на хабарництво за відсутністю обтяжуючих обставин відповідно до частини 1 статті 368 КК. Більш того, згідно зі статтею 17 КК, якщо особа, яка готується до вчинення злочину чи вчиняє замах на злочин, добровільно відмовляється довести його до кінця, вона звільняється від кримінальної відповідальності. Згідно з положеннями статті 68 КК покарання за готування до злочину чи замах на злочин не може перевищувати відповідно половини або двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого за закінчений злочин.





Стаття 14 КК: Готування до злочину


(1) Готуванням до злочину є підшукування або пристосування засобів чи знарядь, підшукування співучасників або змова на вчинення злочину, усунення перешкод, а також інше умисне створення умов для вчинення злочину.

(2) Готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності.


Стаття 15 КК: Замах на злочин


(1) Замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

(2) Замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

(3) Замах на вчинення злочину є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.


Стаття 17 КК: Добровільна відмова при незакінченому злочині


(1) Добровільною відмовою є остаточне припинення особою за своєю волею готування до злочину або замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця.

(2) Особа, яка добровільно відмовилася від доведення злочину до кінця, підлягає кримінальній відповідальності лише в тому разі, якщо фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину.


«Обіцянка, пропозиція або давання» (активне хабарництво)


У статті 369 КК використовуються слова «пропозиція» і «давання». «Пропозицію» було додано змінами 2011 року, і це тягне за собою менш сурове покарання, ніж «давання» хабара. Що стосується «обіцянки» хабара, представники влади зауважують, що така дія тягне за собою відповідальність за статтями 14 чи 15 КК у сукупності зі статтею 369 КК, як готування до чи замах на хабарництво. Судової практики/судових рішень, що підтверджували б це твердження, немає. Також варто зауважити, що готування до злочину не інкримінується при злочинах невеликої тяжкості і як наслідок стаття 14 КК не поширюється на хабарництво за відсутністю обтяжуючих обставин відповідно до частин 1 і 2 статті 369 КК.


«Будь-яка неправомірна вигода»


У статтях 368 та 369 КК використовується слово «хабар». Юридичного визначення цього поняття немає. Елемент «неправомірності» прямо не виділений. Представники влади зауважують, що відповідно до роз’яснень, наданих Постановою № 5 Пленуму Верховного Суду, хабарництво є корисливим злочином, а отже пов’язаний лише з майном (гроші, цінності та інші речі), правом власності (документи, які надають право отримати майно, користуватися ним або вимагати виконання зобов'язань тощо), будь-якими діями майнового характеру (передача майнових вигод, відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг, санаторних чи туристичних путівок, проведення будівельних або ремонтних робіт тощо). Натомість послуги, пільги і переваги, які не мають майнового характеру (похвальний репортаж у пресі, надання престижної роботи тощо) не визнаються хабарництвом. За словами представників влади, у подібних випадках можуть застосовуватися положення статті 364 КК про зловживання владою або службовим становищем.17




У порівнянні з вищенаведеним, зміни до законодавства 2011 року запровадили поняття «неправомірна вигода» в адміністративних корупційних правопорушеннях (статті 1722 КУпАП «Порушення обмежень щодо використання службового становища» та 1723 КУпАП «Пропозиція або надання неправомірної вигоди») та в положення кримінального закону у відношенні хабарництва в приватному секторі (статті 3683 і 3684 КК) і зловживання впливом (стаття 3692 КК). Це поняття визначене у примітці до нової статті 3641 КК та включає в себе як матеріальні, так і нематеріальні вигоди, які вважаються «неправомірними», якщо хабарник не має законного права отримувати їх безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову.18





Примітка до Статті 3641КК:


У статтях 3641, 3652, 3682, 3683, 3684, 3692цього Кодексу під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, що їх без законних на те підстав обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову.

(…)




Вищеозначені адміністративні правопорушення поширюються лише на неправомірну вигоду, вартість якої не перевищує ста неоподаткованих мінімумів (близько 4 300 євро). За словами представників влади, після доповнень 2011 року випадки активного хабарництва тягнуть за собою кримінальну відповідальність лише у разі, якщо вартість хабара перевищує цей поріг, — тоді як пасивне хабарництво завжди є злочином.


«Прямо чи опосередковано»


Відповідні положення про активне та пасивне хабарництво не уточнюють, чи може це правопорушення бути вчинено прямо або опосередковано. Представники влади пояснюють, що згідно з Постановою № 5 Пленуму Верховного Суду та судовою практикою19 хабарництво також може вчинятися через посередника. Крім того, вони посилаються на загальні правила співучасті20, а також на той факт, що частина третя статті 368, частини четверта та п’ята статті 369 передбачають більш жорсткі санкції за хабарництво, вчинене за попередньою змовою групою осіб або - стосовно активного хабарництва - організованою групою.21


«Для себе або будь-якої третьої особи»


Положення про активне та пасивне хабарництво не уточнюють, чи вигода має отримуватися службовою особою безпосередньо для себе (у статті 369 КК лише зазначається, що дії чи бездіяльність службової особи може бути в інтересах особи, що дає хабар, або третіх осіб). Представники влади зауважують, що згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду № 5 хабарництвом також визнаються випадки, коли посадовець отримує вигоду не особисто для себе, а для своїх близьких (родичів, знайомих тощо).


«Діяти або утримуватися від дій при виконанні своїх функцій»


Українське законодавство прямо передбачає як дії, так і бездіяльність службової особи «з використанням повноважень чи службового становища в інтересах особи, яка дає хабар, або в інтересах третіх осіб». Згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду № 5 вислів «з використанням повноважень чи службового становища» означає, що посадовець використовує свої організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські повноваження, прямо чи опосередковано через інших посадовців (якщо він сам не вповноважений виконувати таку дію). Що стосується дій, які не входять до компетенції посадовця, але які він все одно виконує, то представники влади зауважують, що в такому разі посадовець може бути притягнений до відповідальності за пасивне хабарництво, а якщо ця дія завдала значної шкоди правам та інтересам громадян, держави чи юридичних осіб, — також за перевищення влади або службових повноважень (стаття 365 КК). Нарешті, що стосується елементу «в інтересах особи, яка дає хабар, або в інтересах третіх осіб», то Верховний Суд пояснює, що посадовець може діяти в інтересах особи, що дає хабар, або будь-якої фізичної чи юридичної особи.


«Вчинене умисно»


Представники влади зауважують, що й пасивне й активне хабарництво може бути лише умисним.


^ Санкції


Пасивне хабарництво карається штрафом приблизно від 21 500 до 32 250 євро або виправними роботами на строк до одного року, або арештом на строк до шести місяців, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. Стаття 368 КК передбачає кілька ступенів санкцій за обтяжуючих обставин. Найбільш серйозним є одержання хабара в особливо великому розмірі або службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, що карається позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна. Активне хабарництво карається (1) штрафом приблизно від 4 300 до 10 750 євро або обмеженням волі на строк до двох років (пропозиція хабара); або (2) штрафом приблизно від 10 750 до 32 250 євро або обмеженням волі на строк від двох до п'яти років (давання хабара). Стаття 369 КК передбачає кілька ступенів санкцій за обтяжуючих обставин. Найбільш серйозним є давання хабара службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, або організованою групою осіб чи її учасником, що карається позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років з конфіскацією майна або без такої. Варто пам’ятати, що лише пропозиція, давання та одержання хабара несуть у собі склад закінченого злочину. Натомість, за словами представників влади, обіцянка, вимагання та прийняття пропозиції або обіцянки караються як готування до хабарництва або замах на хабарництво. Відповідно до статті 68 КК покарання за готування до злочину чи замах на злочин не може перевищувати половини або двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого за відповідні закінчені злочини.




Різні види санкцій визначені у статтях 51–64 КК. «Арешт» визначено як тримання засудженого під вартою ( а саме в арештних домах, в умовах ізоляції), «обмеження волі» — як тримання особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення за нею нагляду з обов'язковим залученням засудженого до праці, а «позбавлення волі» — як ізоляція засудженого та поміщення його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу.




Згідно зі статтею 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, спосіб та мотиви, характер та розмір шкоди, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Пом’якшуючі та обтяжуючі обставини наведені у статтях 66 та 67 КК; серед перших — зізнання, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.




Аналогічні санкції передбачені й за інші схожі кримінальні правопорушення — такі, як шахрайство (стаття 190 КК), привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем (стаття 191 КК), одержання незаконної винагороди працівником державного підприємства, установи чи організації (стаття 354 КК), зловживання владою або службовим становищем (стаття 364 КК), перевищення влади або службових повноважень (стаття 365 КК), службове підроблення (стаття 366 КК), службова недбалість (стаття 367 КК) та провокація хабара (стаття 370 КК).


Хабарництво членів національних представницьких органів (Стаття 4 ETS 173)


Представники влади пояснюють, що хабарництво членів національних представницьких органів тягне за собою наступну кримінальну відповідальність: хабарництво народних депутатів є злочином із обтяжуючими обставинами за частиною 4 статті 368 та частиною 5 статті 369 КК — тобто хабарництвом «службової особи, яка займає особливо відповідальне становище», — а хабарництво голів і заступників голів органів місцевого самоврядування, а також керівників управлінь, відділів і підрозділів таких органів є злочином із обтяжуючими обставинами за частиною 4 статті 368 та частиною 4 статті 369 КК — тобто хабарництвом «службової особи, яка займає відповідальне становище» (визначення див. у пункті 2 Примітки до статті 368 КК). Підкуп інших працівників (і службових осіб) органів місцевого самоврядування підпадає під визначення «службової особи» у пункті 1 Примітки до Статті 364 КК, а отже й під загальні положення щодо хабарництва. Представники влади зауважують, що, приміром, 2010 року 54 таких особи були засуджені за пасивне хабарництво й одна — за активне. Елементи правопорушення та застосовні санкції, описані в положеннях про хабарництво національних службових осіб, також поширюються на хабарництво членів національних представницьких органів.


Хабарництво іноземних службових осіб (Стаття 5 ETS 173)


Хабарництво іноземних службових осіб розглядається у статтях 368 та 369, адже за новим визначенням «службові особи» — це також «посадові особи іноземних держав», тобто «особи, які обіймають посади в законодавчому, виконавчому або судовому органі іноземної держави, у тому числі присяжні засідателі, інші особи, які здійснюють функції держави для іноземної держави, зокрема для державного органу або державного підприємства» (див. п. 2 Примітки до статті 364 КК). Елементи правопорушення та застосовні санкції, описані в положеннях про хабарництво національних службових осіб, також поширюються на хабарництво іноземних посадових осіб. Судової практики/судових рішень стосовно хабарництва іноземних посадових осіб допоки не було.


Хабарництво членів іноземних представницьких органів (Стаття 6 ETS 173)


Підкуп членів іноземних законодавчих органів передбачене положеннями українського законодавства щодо хабарництва, адже за новим визначенням «службові особи» — це також «посадові особи іноземних держав», тобто «особи, які обіймають посади в законодавчому, виконавчому або судовому органі іноземної держави» (див. п. 2 Примітки до статті 364 КК). Елементи правопорушення та застосовні санкції, описані в положеннях про хабарництво національних службових осіб, також поширюються на хабарництво членів іноземних представницьких органів. Судової практики/судових рішень стосовно хабарництва членів іноземних представницьких органів допоки не було.


Хабарництво у приватному секторі (Статті 7 та 8 ETS 173)


Зміни 2011 року доповнили КК двома статтями про хабарництво осіб, які не є державними посадовими особами, а саме: (1) статтею 3683 про комерційний підкуп службової особи юридичної особи приватного права; та (2) статтею 3684 про підкуп осіб, які надають публічні послуги, як-то аудиторів, нотаріусів, третейських суддів тощо. До законодавчих змін загальні положення щодо хабарництва у державному секторі також поширювалися на хабарництво у приватному секторі, адже визначення «службової особи» у пункті 1Примітки до статті 364 КК включало в себе осіб, що займають певні посади у приватних установах.





Стаття 3683КК: Комерційний підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми


(1) Пропозиція, надання або передача службовій особі юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій чи бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає чи передає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб карається штрафом від ста до двохсот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян22або обмеженням волі на строк до двох років.

(2) Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи організованою групою, караються штрафом від трьохсот п'ятдесяти до семисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян23або обмеженням волі на строк до чотирьох років, або позбавленням волі на строк до чотирьох років.

(3) Одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто передає чи надає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб карається штрафом від п'ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян24або обмеженням волі на строк до п'яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до двох років.

(4) Діяння, передбачене частиною третьою цієї статті, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб чи поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

(5) Особа, яка пропонувала, надала або передала неправомірну вигоду, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо стосовно неї мало місце вимагання неправомірної вигоди або якщо після пропозиції, надання чи передачі неправомірної вигоди вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримінальної справи щодо неї органу, наділеному законом правом порушувати кримінальну справу.

Примітка:

Повторним у статтях 3683та 3684визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями, а так само статтями 368 та 369 цього Кодексу.

^ Вимаганням згідно з частиною четвертою статей 3683та 3684цього Кодексу визнається вимога надання, передачі неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або без