Реферат: Міністерство внутрішніх справ України Харківський національний університет внутрішніх справ

Міністерство внутрішніх справ України Харківський національний університет внутрішніх справ




На правах рукопису


УДК 347. 122: 007


ДІДУК АЛЛА ГРИГОРІВНА


ПРАВОВИЙ РЕЖИМ КОНФІДЕНЦІЙНОЇ ІНФОРМАЦІЇ: ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВИЙ АСПЕКТ


12.00.03 - цивільне право і цивільний процес; сімейне право;

міжнародне приватне право


ДИСЕРТАЦІЯ
на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук


Науковий керівник

Жуков Віктор Іванович

кандидат юридичних наук, доцент,

член-кореспондент Української академії інформатики

^


Харків - 2008

ЗМІСТ

ВСТУП..............................................................................................................................4

РОЗДІЛ 1 ІНФОРМАЦІЯ ЯК ОБ’ЄКТ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА

1.1. Поняття терміна «правовий режим» у науці цивільного права…………….13

1.2. Теорії про об’єкти цивільного права: нетипові об’єкти……………………..21

1.3. Поняття інформації як такої в точних науках….………………….................32

1.4. Поняття інформації як об’єкта в науці цивільного права…………………...44

1.4.1. Інформація як відомості……………………………………………….45

1.4.2. Інформація як повідомлення…………………………………………..47

1.4.3. Фактична монополія на інформацію………………………………….50

1.5. Виявлення та опис властивостей інформації, з якими закон може пов’язати правові наслідки..……………………...…………………………………………...66

1.6. Поняття конфіденційної інформації (комерційної таємниці і ноу-хау) в науці цивільного права та в законодавстві України..…….…….......................................79

1.6.1. Поняття конфіденційної інформації…………………………………..79

1.6.2. Поняття комерційної таємниці………………………………...............82

1.6.3. Поняття ноу-хау………………………………………………...............90

1.6.4. Розмежування понять «комерційна таємниця» і «ноу-хау»……….....97
Висновки до розділу 1……………………………………………….....................101
РОЗДІЛ 2 ХАРАКТЕРИСТИКА ЗАКОНОДАВСТВА ПРО КОНФІДЕНЦІЙНУ ІНФОРМАЦІЮ (КОМЕРЦІЙНУ ТАЄМНИЦЮ і НОУ-ХАУ)

2.1. Гармонізація законодавства України про конфіденційну інформацію (комерційну таємницю і ноу-хау) відповідно до європейських стандартів…...102

2.1.1. Вимоги ЄС та міжнародних нормативних актів до конфіденційної інформації (комерційної таємниці і ноу-хау)……………………………....102

2.1.2. Недобросовісна конкуренція………………………………………....110

2.2. Зарубіжний досвід законодавчого регулювання конфіденційної інформації (комерційної таємниці і ноу-хау)………………………………………...............114

2.2.1. Романо-германська сім’я правових систем………………………….114

2.2.2. Англо-американська сім’я правових систем…………………...........123

2.3. Становлення та розвиток законодавства про конфіденційну інформацію (комерційну таємницю і ноу-хау) в Україні……………………………..............132

2.3.1. Еволюція законодавчого регулювання конфіденційної інформації (комерційної таємниці і ноу-хау) в Україні…………………………...........132

2.3.2. Чинне законодавство про конфіденційну інформацію (комерційну таємницю і ноу-хау) в Україні………………………………….……...........138

2.3.3. Законопроекти щодо комерційної таємниці.........................................146

Висновки до розділу 2……………………………………………………………151

^ РОЗДІЛ 3 ПРАВО ДОСТУПУ ДО КОНФІДЕНЦІЙНОЇ ІНФОРМАЦІЇ (КОМЕРЦІЙНОЇ ТАЄМНИЦІ І НОУ-ХАУ) ТА ЙОГО ЗАХИСТ

3.1. «Право на …» інформацію, конфіденційну інформацію (комерційну таємницю і ноу-хау) як «право доступу»..……………..........................................152

3.1.1. «Право доступу» до інформації……………………………………...154

3.1.2. Критика суб’єктивного права на комерційну таємницю…………...159

3.1.3. «Охоронюваний законом інтерес» щодо конфіденційної інформації (комерційної таємниці і ноу-хау)…………………………………………...169

3.2. Судовий захист «охоронюваного законом інтересу» особи: специфіка….175

3.2.1. Позови про захист конфіденційної інформації (комерційної таємниці і ноу-хау)……………………………………………………………………...186

Висновки до розділу 3………………………………………….....................................198


ВИСНОВКИ…...………………………………………………………….....................199

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ………………………....................................200

ДОДАТКИ…………………………………………………………………………....233


^ ВСТУП

Актуальність теми. При дослідженні правового режиму інформації, конфіденційної інформації (комерційної таємниці і ноу-хау)1 доцільно виходити не стільки із норм, закріплених в чинному законодавстві України, які є недосконалими щодо регулювання інформаційних відносин, а з юридичної природи даного об’єкта. Відповідно норми чинного законодавства повинні бути адекватними саме юридичній природі інформації, конфіденційної інформації.

В Україні єдиного підходу щодо розуміння юридичної природи інформації (конфіденційної інформації) не вироблено. Певною мірою це пояснюється тим, що інформація не є класичним об’єктом цивільного права. Немає єдності у визначенні терміна «інформація» навіть серед всесвітньо відомих вчених у сфері точних наук, які безпосередньо вивчають інформацію.

У науці цивільного права та в законодавстві України на даний час домінує поняття, що інформацією є документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що мали або мають місце у суспільстві, державі та навколишньому середовищі (ст. 200 Цивільного кодексу України, далі – ЦК України і ст. 1 Закону України «Про інформацію»). Саме виходячи із даної точки зору законодавець України сформулював похідне правове положення, згідно з яким інформація і всі її різновиди, тобто «відомості» - є об’єктом права власності. Відповідно інформацією, конфіденційною інформацією можна «володіти, користуватись і розпоряджатись» (ст. 30, 38 Закону України «Про інформацію»).

Дисертант не поділяє такого поняття щодо інформації як такої (per se) і вважає, що воно неадекватно відображає дане об’єктивне явище у природі, суспільстві і, відповідно, в праві.

Аналіз судової практики, яка стала предметом дослідження, також свідчить про те, що учасники інформаційних правовідносин, а на випадок спорів і учасники судових процесів, органи юрисдикції мають значні труднощі, коли їм необхідно застосувати ту чи іншу норму права, диспозиція якої містить термін «інформація», «конфіденційна інформація», «комерційна таємниця», «ноу-хау». Про це свідчить і рівень вітчизняних наукових розробок щодо вказаних видів інформації.

Наразі теоретичні засади інформаційно-правових явищ в Україні складають монографії: Кохановської О. В. «Теоретичні проблеми інформаційних відносин у цивільному праві», Носіка Ю. В. «Права на комерційну таємницю в Україні», Петрова Є. В. «Інформація як об’єкт цивільно-правових відносин». Окремі аспекти правового регулювання відносин, які виникають щодо інформації, конфіденційної інформації висвітлені у наукових працях Азімова Ч. Н., Бачіло І. Л., Бєгової Т. І., Венгерова А. Б., Дозорцева В. А., Жукова В. І., Капіци Ю. М., Копилова В. А., Коссака В. М., Крижної В. М., Кулініч О. О., Підопригори О. А., Підопригори О. О., Погуляєва С. Ю., Розенберга В., Саніахметової Н. О., Северіна В. А., Селіванова М. В., Сергеєва О. П., Сіренка І. А., Сляднєвої Г. О., Суханова Є. А., Топалової Л. Д., Харитонова Є. О., Чобота О. А., Шершеневича Г. Ф., Шишки Р. Б., Штумпфа Г. та ін.

Проведений аналіз наукової літератури, щодо розуміння науковою спільнотою цивілістів України фундаментального положення про інформацію як «відомості», дає підстави стверджувати, що легальне визначення інформації та конфіденційної інформації не ставиться під сумнів. У більшості робіт вітчизняних учених інформація (конфіденційна інформація) розглядається з позиції «речового права власності», а комерційна таємниця і ноу-хау однозначно як об’єкти права інтелектуальної власності, на які існує суб’єктивне право, з чим дисертант не погоджується.

На підставі отриманих результатів дослідження дисертант спираючись на фундаментальні положень про інформацію як таку (per se), отримані всесвітньо відомими вченими у сфері точних наук (Н. Вінер, К. Шеннон, Л. Бріллюен, В. Глушков, Ж. Буассель) обґрунтовує тезу про те, що інформація - це не «…відомості», а «повідомлення, яке містить відомості», котрі можуть бути у тому числі і конфіденційними, і документованими. Серед учених-цивілістів такої точки зору дотримуються В. А. Дозорцев, В. І. Жуков.

Окреслена проблема в дисертації вирішується з урахуванням відповідних Директив ЄС та інших міжнародних нормативних актів, які мають важливе значення для гармонізації українського законодавства про інформацію, конфіденційну інформацію і, зокрема комерційну таємницю та ноу-хау, до європейських стандартів, в яких інформація розглядається саме з позиції доступу до повідомлення.

Викладаючи матеріал дисертаційного дослідження, автор використовує терміни: «право інтелектуальної власності», «право на» інформацію (конфіденційну інформацію), «суб’єктивне право», захист «суб’єктивного права на» конфіденційну інформацію як умовні поняття, які не є адекватними суті даного правового явища. На думку дисертанта, адекватними будуть терміни: «фактична монополія» на інформацію (конфіденційну інформацію), «право доступу» до інформації (конфіденційної інформації), «охоронюваний законом інтерес» щодо конфіденційної інформації.

^ Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертацію виконано згідно з розділом 9 Пріоритетних напрямів наукових досліджень Харківського національного університету внутрішніх справ на 2006 - 2010 роки. Робота спрямована також на реалізацію основних положень Програми інтеграції України до Європейського Союзу, затвердженої Указом Президента України від 14 вересня 2000 р. № 1072.

^ Мета і завдання дослідження. Метою дослідження є виявлення та опис властивостей, об’єктивно притаманних інформації як такій (per se), з якими норми цивільного права, на рівні гіпотези та диспозиції, можуть пов’язати певні правові наслідки. На цій основі визначити: 1) правовий режим конфіденційної інформації та 2) «право доступу» до конфіденційної інформації.

Для досягнення поставленої мети вирішуються наступні завдання: з’ясувати фізичну природу, поняття і зміст інформації як такої (per se) необхідної і достатньої для науки цивільного права; виявити і описати властивості, об’єктивно притаманні інформації як такій (per se) на підставі даних точних наук; дослідити правову природу, поняття і зміст інформації (конфіденційної інформації) як об’єкта цивільного права; виявити ознаки комерційної таємниці і ноу-хау, проаналізувати їх співвідношення; дослідити зміст «права доступу» до інформації, конфіденційної інформації з огляду на фізичну природу інформації як такої (per se); визначити специфіку способів захисту конфіденційної інформації як нетипового об’єкта цивільного права; описати правові завдання, пов’язані з інтеграцією національного законодавства в галузі охорони конфіденційної інформації до міжнародних стандартів.

Об’єктом дослідження є інформація як така (per se), конфіденційна інформація у вигляді комерційної таємниці і ноу-хау, з огляду на авторську позицію щодо концептуальних положень науки цивільного права відносно інформації як нетипового об’єкта цивільного права.

^ Предметом дослідження є властивості-ознаки, об’єктивно притаманні інформації як такій (per se) та конфіденційній інформації у вигляді комерційної таємниці і ноу-хау, з якими норми цивільного права можуть пов’язати певні правові наслідки, сукупність яких і створює їх правовий режим.

^ Методи дослідження. У ході проведення дослідження використовувались як загальнонаукові, так і спеціальні методи пізнання: діалектичний, формально-догматичний, історичний, порівняльно-правовий, системно-структурний та ін. За допомогою діалектичного методу встановлено сутність інформації, конфіденційної інформації, зокрема комерційної таємниці і ноу-хау, їх співвідношення. Історичний і порівняльно-історичний методи покладені в основу вивчення генезису поняття конфіденційної інформації, тенденцій її розвитку. Формально-догматичний метод (формальної логіки) сприяв розробці поняття інформації, конфіденційної інформації у вигляді комерційної таємниці і ноу-хау, виявленню та усуненню розбіжностей у їх понятійному апараті, що застосовується в теорії цивільного права і деяких нормах права. З допомогою цього методу вдалося дослідити зміст терміна «право на» інформацію, конфіденційну інформацію у двох аспектах: 1) як «право в сфері належного», так зване «чисте право», де досліджувалися норми права, їх елементи, субординація норм, нормативні зв’язки і їх співвідношення; 2) як «право в сфері сущого», де вивчалися причинно-наслідкові зв’язки, які виникають при застосуванні норм права, що спричиняють певні правові наслідки. Дисертант використав дані, які були описані вченими у сфері точних наук, для виявлення властивостей-ознак, об’єктивно притаманних інформації як такій (per se), з якими закон може пов’язати певні правові наслідки. Методом порівняльно-правового аналізу було досліджено нормативно-правові акти України і зарубіжних країн. Оперування системно-структурним методом дозволило окреслити місце інформації і, зокрема комерційної таємниці та ноу-хау в системі цивільного права. На основі методу аналізу і синтезу проведено узагальнення юридичної практики з даної проблеми.

^ Наукова новизна одержаних результатів. Пріоритет авторської концепції полягає у тому, що дана робота є першим в Україні комплексним дослідженням правової природи нетипового об’єкта цивільного права – інформації, конфіденційної інформації у вигляді комерційної таємниці і ноу-хау, описаної з урахуванням даних точних наук про фізичну природу інформації як такої (per se). Такий підхід уможливив отримання дисертантом як нових, так і з елементами новизни основних наукових положень та висновків, а саме:

1. Уперше піддано обгрунтованій критиці усталене в доктрині цивільного права та законодавстві України визначення інформації як «документованих або публічно оголошених відомостей…» (ст. 200 ЦК України і ст. 1 Закону України «Про інформацію»), бо таке розуміння її є неадекватним фізичній природі інформації як такої (per se).

Отримані результати дослідження, з урахуванням даних точних наук про фізичну природу інформації як такої (per se), дають підстави для іншого концептуального уявлення щодо інформації як об’єкта цивільного права загалом, та конфіденційної інформації, зокрема.

Інформація - це повідомлення, яке містить відомості про події та явища, що мали або мають місце у суспільстві, державі та навколишньому середовищі.

2. Одержало подальший розвиток положення про те, що легальне визначення конфіденційної інформації не розкриває її суті і дає хибне уявлення про неї як про «відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних чи юридичних осіб» (ст. 30 Закону України «Про інформацію»). Таке визначення суперечить як фізичній природі інформації як такої (per se), так і пандектній системі права.

З урахуванням відстоюваної дисертантом позиції, запропоновано авторське визначення конфіденційної інформації як повідомлення, що містить незагальновідомі та нелегкодоступні відомості, внаслідок обмеження до нього доступу особою, яка фактично контролює таку інформацію.

3. Набуло подальшого розвитку положення про те, що на інформацію, конфіденційну інформацію не може виникати «речове право власності» (володіння, користування, розпорядження), на якому базується Закон України «Про інформацію» (ст. 38). Обґрунтовується це тим, що інформація (відповідно і конфіденційна інформація) як нетиповий об’єкт цивільного права, - нематеріальна за своєю природою, у тому розумінні, що до неї не можна доторкнутись як до речі (res) чи її не можна відчувати, відповідно нею і не можна володіти (в розумінні corpus - animus), користуватись або розпоряджатись як, наприклад, річчю.

4. Заперечується положення, згідно з яким вся без винятку комерційна таємниця є об’єктом права інтелектуальної власності - ст.ст. 420, 505-508 ЦК України. Стверджується теза про те, що не кожна в зазначеному переліку комерційна таємниця може відповідати критеріям ст. 418 ЦК України «Поняття права інтелектуальної власності». Поняття комерційної таємниці ширше за змістом ніж поняття права інтелектуальної власності, а тому і не кожна комерційна таємниця або ноу-хау апріорі повинна визнаватися об’єктом права інтелектуальної власності.

5. Удосконалено, з урахуванням вимог європейських стандартів, визначення ноу-хау як неохоронюваної законом інформації (виробничої, технічної та іншої), яка є секретною, у тому значенні, що вона як єдине ціле або у точній сукупності та поєднанні її компонентів не є загальновідомою чи легкодоступною, а також є суттєвою, тобто важливою і корисною для осіб, які фактично її контролюють, та визначеною, тобто описаною або зафіксованою таким чином, щоб можна було перевірити її відповідність критеріям секретності та суттєвості.

6. Обгрунтовується позиція, що термін «право на» інформацію, конфіденційну інформацію є умовним, а не точним науковим формулюванням. З огляду на природу інформації та враховуючи її властивості, доцільно застосовувати термін «право доступу» до конфіденційної інформації, виходячи із положення про те, що конфіденційною вона може стати тільки за відомих умов як, наприклад, комерційна таємниця (ст. 505 ЦК України).

7. Набуло подальшого розвитку твердження про достовірність теорії фактичної монополії щодо конфіденційної інформації у вигляді комерційної таємниці і ноу-хау як більш адекватної властивостям вказаних об’єктів. На відміну від запатентованого винаходу комерційна таємниця або ноу-хау охороняються непрямим чином, а саме - законодавством про добросовісну конкуренцію щодо спорів між підприємцями і законодавством про відшкодування шкоди відносно спорів між непідприємцями. Як відомо, закони України про добросовісну конкуренцію засновані на концепції фактичної монополії, що відповідає моделі пандектної системи права, а закони України про інформацію - на концепції права власності, у тому числі й суб’єктивного права, як у країнах англо-американської системи права.

8. Уперше піддається аргументованій критиці положення щодо існування суб’єктивного права на інформацію (ст. 302 ЦК України) та виключного майнового права інтелектуальної власності на комерційну таємницю (ст. 506 ЦК України). Обґрунтовується позиція про «охоронюваний законом інтерес» особи, яка фактично обмежує доступ до інформації як конфіденційної, наприклад, комерційної таємниці. По-перше, така особа не має легальної монополії на неї, відповідно і абсолютного захисту, а по-друге, у загальноприйнятій категорії юридичних прав і інтересів, останні захищаються правовими нормами, без включення цих інтересів до сфери суб’єктивних прав або права власності.

9. Обгрунтовується позиція, згідно з якою «охоронюваний законом інтерес» особи, яка фактично контролює конфіденційну інформацію, може захищатись у суді відповідно до ст. 16 ЦК України: позовами про визнання «охоронюваного законом інтересу» та позовами про присудження «охоронюваного законом інтересу».

^ Практичне значення дисертаційного дослідження полягає в її спрямованості на усунення прогалин у законодавстві та рекомендацій щодо приведення його у відповідність до міжнародних стандартів. Окремі теоретичні положення дисертації, висновки та отримані результати можуть бути використані у навчальному процесі, при викладанні курсу цивільного права в навчальних закладах України. З огляду на дискусійний характер окремих положень дисертації, вони можуть стати підґрунтям для проведення подальших наукових досліджень з правових проблем конфіденційної інформації, а саме комерційної таємниці і ноу-хау. Також практичний аспект отриманих результатів дозволяє використовувати їх у судовій та іншій юридичній практиці України, а також в законотворчій та правозастосовній діяльності.

^ Апробація та впровадження результатів дослідження. Дисертація підготовлена на кафедрі цивільно-правових дисциплін ННІ ПЕС Харківського національного університету внутрішніх справ, де неодноразово було проведено її обговорення і рецензування. Основні наукові висновки та отримані результати пройшли апробацію на науково-практичних конференціях: «Актуальні проблеми правового захисту інтелектуальної власності в Україні» (Харків, НУВС, 21 березня 2003 р.); «Актуальні проблеми цивільного права та процесу» (пам’яті проф. О. А. Пушкіна, Харків, НУВС, 21 травня 2005 р.); круглому столі «Охоронюваний законом інтерес в цивільному праві та процесі» (Харків, ХНУВС, 16 грудня 2005 р.); «Актуальні проблеми цивільного права та процесу» (пам’яті проф. О. А. Пушкіна, Харків, ХНУВС, 27 травня 2006 р.); міжнародній науково-практичній конференції «Проблеми цивільного права та процесу» (пам’яті проф. О. А. Пушкіна, Харків, ХНУВС, 26 травня 2007 р.); X міжнародній науково-практичній конференції «Новітні тенденції і стратегії розвитку міжнародної торгівлі: фінансово-економічний та правовий аспекти» (Київ, Українська академія зовнішньої торгівлі, 30 травня 2007 р.); «Проблеми цивільного права та процесу» (пам’яті проф. О. А. Пушкіна, Харків, ХНУВС, 31 травня 2008 р.). Отримані автором результати використовувалися в лекціях і на семінарах, проведених для студентів ННІ ПЕС Харківського національного університету внутрішніх справ, а також для практичних працівників.

Публікації. Основні теоретичні положення і висновки дисертаційного дослідження відображені у п’яти наукових статтях, опублікованих у виданнях, визнаних ВАК України фаховими для юридичних наук, та тезах науково-практичних конференцій.

^ Структура дисертації обумовлена метою та завданнями дослідження і складається із вступу, трьох розділів, які об’єднують десять підрозділів, висновків, списку використаних джерел та додатків. У дисертації використано 365 джерел і нормативно-правових актів України та зарубіжжя. Обсяг рукопису становить 199 сторінок машинописного тексту.


^ РОЗДІЛ 1 ІНФОРМАЦІЯ ЯК ОБ’ЄКТ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА

1.1. Поняття терміна «правовий режим» у науці цивільного права

Для дослідження правового режиму конфіденційної інформації, яка розглядається у вигляді комерційної таємниці і ноу-хау2, необхідно підняти питання про теоретичний рівень розробки категорії «правовий режим» у науці цивільного права. Так, О.О. Красавчиков ще в 1983 р. відзначав: «…общего понятия правового режима объектов гражданско-правовых связей не сформулировано, а практически и более того – их нет вообще [198, c.14-41]». При цьому вчений звертав увагу, що коли і йшла мова про правовий режим того чи іншого різновиду об’єктів, то під ним розуміли завжди речі. А якщо при дослідженні проблем правового режиму винахідницького права у деяких авторів (до того ж небагатьох) іноді й зустрічався термін «правовий режим», вказував далі О.О. Красавчиков, - то, яке реальне явище відобраєжається в цьому терміні у тих випадках, коли він застосовується у логічному звязку з винаходом, зрозуміти рішуче неможливо [198, c.14-41]. Виходячи із сказаного, деякі вчені під правовим режимом насамперед розуміють речі. Тобто правовий режим встановлюється безпосередньо для об’єктів цивільного права (речей).

У юридичній літературі з цього приводу існують і інші точки зору. Зокрема О.С. Іоффе зазначав: «В литературе и законодательстве часто приходится встречаться с таким выражением, как «правовой режим вещей» («правовой режим основных средств», «правовой режим оборотных средств» и т.п.). Ясно, что никакого правового режима вещей на самом деле нет и быть не может. В действительности правовой режим устанавливается не для вещей, а для связанного с ними поведения людей. Но так как вещи являются материальным, а поведение - юридическим объектом правоотношения и так как, нормируя юридический объект, законодатель учитывает, с каким материальным объектом он связан, такой сокращенный словесный образ - «правовой режим вещей» становится понятным и не должен порождать недоразумений [160, c.78]». Автор дисертації поділяє дану позицію і в подальшому візьме її в якості більшої посилки при дослідженні правового режиму інформації, конфіденційної інформації.

І.В. Жилінкова розглядаючи зміст терміну «правовий режим» (щодо майна членів сім’ї), виділяє три його елементи: 1) порядок регулювання відповідних відносин, які виникають у результаті комплексу взаємопов’язаних правових засобів; 2) порядок регулювання майнових прав на основі єдиного концептуального стрижня, який визначає його загальний напрямок; 3) порядок регулювання відносин, які включають у себе відповідний набір правових засобів і можливостей [156, с.56]. Р.Б. Шишка, аналізуючи правовий режим об’єктів права інтелектуальної власності, до перерахованих елементів пропонує додати ще один: 4) правова форма, яка постійно розвивається і вдосконалюється у відповідності до потреб суспільної практики. При цьому вчений відзначає: «Правовий режим виявляється у встановленні чинним законодавством певного наперед визначеного стану об’єкта відносин. Через те визначається правове становище і самих суб’єктів. ... Ми повинні виходити не з правового режиму об’єкта, а з правового стану суб’єкта [316, с.233; 317, с.185]». Тут напевне також мається на увазі, що правовой режим встановлюється не для об’єктів, а для пов’язаної з ними поведінки суб’єктів.

Виказані судження все ж відносяться до типових об’єктів цивільного права – речей або результатів інтелектуальної, творчої діяльності. Забігаючи наперед слід зазначити, що дисертант відносить інформацію (а також конфіденційну інформацію у вигляді комерційної таємниці і ноу-хау) до нетипових об’єктів цивільного права.

Визначення правового режиму нетипових об’єктів цивільного права, зокрема об’єктів інформатики, як зазначає В.І. Жуков, має певні складності, оскільки більшість їх, розміщених у ланцюгу «знання-сила», не мають чітко визначеного правового режиму. Можливо тому до цього часу немає досить чіткої, сприйнятої науковим співтовариством вчених-цивілістів, «технології» дослідження нетипових об’єктів, як немає і універсальної «моделі» правового режиму цих об’єктів [161, с.191-197]. Це в певній мірі можна віднести і до інформації, правовий режим якої визначити складно, а іноді практично неможливо, як, наприклад, для відкритої (загальновідомої) інформації.

При цьому відсутність однозначного розуміння правового режиму нетипових об’єктів не можна пояснити тільки тим, що в чинне законодавство України не вносяться відповідні зміни та доповнення. Очевидно існують інші проблеми, без вирішення яких неможливо сформувати правовий режим нетипових об’єктів.

Так, у всіх країнах світу, здійснюються спроби щодо формування правового режиму, наприклад, об’єктів програмного забезпечення ЕОМ [355, с.3-43]. Думається, що якщо дана проблема не може бути вирішена так довго, то, мабуть, слід шукати нові напрямки або шляхи формування правового режиму нетипових об’єктів, у тому числі інформації, конфіденційної інформації. При цьому автор не бере на себе таку сміливість, оскільки зрозуміло, що одним дисертаційним дослідженням не можна вирішити проблему, яка так давно існує. Однак в рамках даного дослідження необхідно уяснити, по-перше, що ж слід розуміти під правовим режимом інформації, конфіденційної інформації (комерційної таємниці, ноу-хау) і по-друге, чи може бути єдиний правовий режим для всіх цих видів інформації.

Для вирішення першого питання, за більшу посилку візьмемо позицію В.І. Жукова, який при дослідженні нетипових об’єктів інтелектуальної власності зазначав, що термін «правовий режим» слід використовувати тоді, коли мова йде про властивості матеріальних чи духовних об’єктів, які детермінують поведінку особи – суб’єкта права. Де невід’ємні властивості, наприклад, об’єкта інформатики (осязаємі і неосязаємі людиною) належить іменувати атрибутами (від лат. attribuo - придаю, наділяю). Від’ємні властивості, які притаманні йому тільки у певних станах - що особливо важливо мати на увазі при «русі знань» від одного об’єкта інформатики до іншого (фазовий перехід) - надалі слід іменувати модусами (від лат- modus - міра, спосіб). В кожному об’єкті інформатики три грані, три об’єкти цивільного права, які умовно будуть позначені літерами «А», «В» і «С». Під літерою «А» будемо мати на увазі матеріальний об’єкт інформатики або, іншими словами, його матеріальний носій, наприклад, диск. Під літерою «В» будемо мати на увазі грань, яка представляє собою форму «знань» або форму змісту «знань». А під літерою «С» об’єктивне выраження цієї форми – твір. Модусні властивості цієї грані проявляються в трьох видах інформації: соціальній (людина-людина), соціально-технічній (людина-машина) і машинній (машина-машина) [161, с.191-197]. При такій моделі правового режиму нетипових об’єктів інтелектуальної власності об’єкт «А» може бути захищено шляхом подання віндикаційного позову; об’єкт «В» потребує нового інституту права [159, с.18]; об’єкт «С» може бути захищено на основі принципів авторського права [158, с.79-83].

Якщо перенести вказані судження на об’єкт нашого дослідження - інформацію, конфіденційну інформацію, вони як і об’єкти групи «В», для захисту потребують новий інститут права, який відрізняється від зазначених вище. Оскільки інформація, конфіденційна інформація відрізняється як від речей, так і від об’єктів права інтелектуальної власності, тому ні за допомогою віндикаційного позову, ні одним із законів права інтелектуальної власності їх захистити не можна. Про це свідчить і судова практика України та країн континентальної (пандектної) системи права.

Виходячи із сказаного, під правовим режимом інформації, конфіденційної інформації пропонується розуміти «урахування» законодавцем природних властивостей та ознак, об’єктивно їй притаманних. Саме з цими властивостями чинне цивільне законодавство і пов’язує певні правові наслідки. Проблема у тому, що, по-перше, термін «інформація» не є юридичним терміном і, скоріше всього, інформації не притаманні властивості класичних об’єктів цивільного права (речей). Тому слід звернутися до сфери знань, яка безпосередньо вивчає інформацію та встановлює її властивості-ознаки. В подальшому дослідженні це питання буде розглянуто. По-друге, різновидам інформації, очевидно, притаманні «свої» особливі ознаки, відмінні від ознак інформації як такої.

Так ми підійшли до вирішення ще одного важливого питання, чи може бути єдиний правовий режим для інформації і її різновидів. Нагадаємо, що за режимом доступу інформація поділяється на: 1) відкриту інформацію та 2) інформацію з обмеженим доступом (ст. 28 Закону України «Про інформацію»), яка в свою чергу ділиться на а) конфіденційну і б) таємну (ст. 30 Закону України «Про інформацію») [18]. При цьому конфіденційна інформацію включає в себе комерційну таємницю і ноу-хау, а таємна у вигляді державної таємниці регулюється відповідним законодавством [26].

Окремі вчені відзначають, що визначити правовій режим інформації дуже складно, а іноді й зовсім неможливо [154, с.19], у зв’язку з тим, що не може існувати єдиного правового режиму для різних видів інформації [255, с.32]. Отже правовий режим можна визначити тільки для інформації з обмеженим доступом, а загальновідома інформація не має чітко визначеного правового режиму [144, с.306]. Цю позицію поділяє і дисертант, оскільки, наприклад, щодо відкритої інформації діють принципи – відкритості, доступності та свободи обміну інформацією (ст. 5 Закону України «Про інформацію»), що ускладнює встановлення її правового режиму. Що ж стосується конфіденційної інформації (комерційної таємниці і ноу-хау), вона характеризується незагальновідомістю та нелегкодоступністю, комерційною цінністю або значущістю і т.д., а як наслідок, необхідністю збереження в секреті. Відповідно особа, яка фактично контролює таку інформацію, може надати до неї доступ, або обмежити неправомірний доступ третіх осіб. З цими та іншими, ознаками закон і пов’язує правові наслідки.

Інші науковці відзначають, що, розглядаючи інформацію в юридичному аспекті, необхідно виділити дві групи правових режимів, якими наділена інформація: 1) правовий режим власно інформації (наприклад, природно-масова інформація, таємниця та ін.), в таких випадках юридична та природно-наукова характеристики інформації співпадають; 2) правовий режим, який виражають інші об’єкти, наприклад невідчужувані нематеріальні блага, безготівкові гроші, бездокументні цінні папери, докази в юридичному процесі та ін. У таких випадках для законодавця має значення не сама інформація, а інше соціальне благо, що визначає (виражає) інформація. Тут інформація виступає свого роду головною частотою для інших об’єктів правової охорони. З правової точки зору це можливо завдяки наділенню інформації різноманітними правовими режимами. Образно кажучи, інформації притаманна свого роду «юридична пластичність», тобто підвищена, порівняно з іншими явищами (наприклад, з речами), здатність сприймати зовсім різні правові режими [226, с.18].

З цією позицію важко погодитися, оскільки не може існувати єдиного правового режиму для різних видів інформації, та й правовий режим «інформації як такої» як було вірно підмічено, може змінюватися, не виключено, що і в рамках різних галузей права. Очевидно тут справа не тільки в здатності інформації сприймати різні правові режими (так званій «юридичній пластичності»), а в тому, що сам термін «правовий режим» не є однорідним, сформованим в рамках одного правового інституту явищем. Деякі об’єкти (як, наприклад, інформація як така) здатні виступати в якості носіїв правового режиму у різних галузях права. Тобто щодо них можуть виникати різні правовідносини і у кожного правовідношення буде свій об’єкт у вигляді інформації. Очевидно кожна галузь права може мати «свій» специфічний «правовий режим інформації».

Так, наприклад, цивільно-правовий режим інформації буде вичерпуватися майже виключно цивільно-правовим регулюванням, направленим на неї. При цьому деякі цивільно-правові можливості (які надаються суб’єкту цивільним правом) можуть бути поглинуті відповідними заборонами, які встановлені, наприклад, засобами адміністративного або кримінального права. Таким чином, можливою є ситуація застосування цивільно-правових способів захисту проти необгрунтовано (з точки зору цивільного права) встановлених адміністративних заборон, кримінально-правових обмежень та ін.

Далі спробуємо уяснити зміст терміна «правовий режим» з позиції теорії права і чи доцільно його застосовувати до інформації, конфіденційної інформації. Досліджуючи поняття правового режиму, В.І. Сенчищев стверджує, що правовий режим є сукупністю всіх позитивно-правових приписів, що містяться в імперативних та диспозитивних нормах, заснованих на них (або які їм не суперечать) суб’єктивно-правових притязань, існуючих та дійсних з точки зору права і які у відповідних випадках визначають права, обов’язки, дозволи, заборони та приписи абсолютно всіх осіб (або по відношенню до абсолютно всіх осіб) з приводу того предмету (явища), щодо якого вони встановлені [72; 265, c.140]3. Таким чином, правовий режим об’єднує всю сукупність прав, обов’язків, дозволів та заборон безвідносно до особистості суб’єктів, яким вони належать або адресовані.

В юридичній літературі спробу загальнотеоретичного осмислення категорії «правовий режим» здійснив відомий теоретик В.Б. Ісаков [176, с.34-39]. В свою чергу відомий теоретик С.С. Алексєєв, у загальних рисах визначив правовий режим як порядок регулювання, виражений у комплексі правових засобів, що характеризують особливе поєднання взаємодіючих між собою дозволів, заборон, а також позитивних зобов’язувань, які створюють особливий напрямок регулювання [74; 75, c.373].

Виходячи із виказаних позицій, правовий режим можна розглядати як один із елементів правового інструменту, який об’єднує певний комплекс правових засобів. І з цієї точки зору ефективне використання правових з