Реферат: Общие сведения о частных исках и процессуальных особенностях их применения

НП «СОДЕЙСТВИЕ РАЗВИТИЮ КОНКУРЕНЦИИ» 7 февраля 2012 года

Проблемы применения частных исков

Часть 1. Общие сведения о частных исках и процессуальных особенностях их применения.

§ 1.1. Введение.

Зарубежная практика выработала две модели частноправовых исков в антимонопольном праве.

Так называемые follow-on (дословно, «следующие») иски – иски, основанные на обстоятельствах, уже установленных антимонопольным органом. В процессе рассмотрения таких исков, теоретически, не требуется доказывать факт антимонопольного нарушения. С точки зрения борьбы с нарушениями в области антимонопольного права такие иски представляются менее ценными, чем иски standalone (дословно, «стоящие отдельно», далее – «самостоятельные иски»). Последние подаются безотносительно каких-либо разбирательств антимонопольного органа, и при их рассмотрении факт антимонопольного нарушения должен быть установлен отдельно.

Действующее российское законодательство, в отличие от законодательства некоторых других стран, например, Украины1 и Великобритании2 не содержит запретов на предъявление частных исков по модели самостоятельных исков.

Частью 3 статьи 37 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее – ФЗ «О защите конкуренции») предусмотрено, что лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу. Из пунктов 4, 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» логически следует, что факт нарушения антимонопольного законодательства может быть установлен не только антимонопольным органом, но и арбитражным судом.

Частные иски традиционно рассматриваются в качестве важной составляющей борьбы с картелями. При этом в полной мере эффективность частных исков может проявиться только при одновременном и сбалансированном эффективном регулировании программы освобождения от наказания, применении норм уголовной ответственности и эффективной работе регулятора в раскрытии картелей. Регулирование указанных вопросов должно быть таковым, чтобы частные иски были элементом эффективной борьбы с картелями и злоупотреблениями доминирующим положением. С другой стороны, весь комплекс мер борьбы с картелями должен быть таким, чтобы его применение не приводило к банкротству участников картелей, поскольку от банкротства участников картелей не выигрывает ни общество, ни участники хозяйственных отношений.

Поэтому, развитие частных исков в России очень важно с целью повышения эффективности борьбы с картелями.

Однако, частные иски могут предъявляться в суд не только о возмещении убытков. Как представляется, если нарушение антимонопольного законодательства одновременно привело к нарушению прав конкретных лиц, то эти лица могут защищать свои права любыми способами, предусмотренными статьей 12 ГК РФ. Так, в частности, учитывая позицию ВАС РФ по применению статьи 10 ГК РФ, возможно требовать признания недействительной сделки, направленной на ограничение конкуренции. Возможно также предъявление исков о восстановлении положения, существовавшего до нарушения прав, понуждения к заключению договора, а также использование других способов защиты, предусмотренных гражданским законодательством.

Полагаем, что предъявление и удовлетворение частных исков возможно по ныне действующему законодательству, которое, в то же самое время, нуждается в реформировании, чтобы сделать институт частных исков более эффективным.

§ 1.2. Подведомственность споров по частным иском.

В настоящее время частные иски могут предъявляться как в арбитражные суды, так и в суды общей юрисдикции. Если с иском обращается юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, то иск подлежит подаче в арбитражный суд. Если же истцом по частному иску является частное лицо, то иск подлежит подаче в суд общей юрисдикции.

В процессе дальнейшего реформирования процессуального законодательства, исходя из специфики данных дел, различий в уровне квалификации судей арбитражных и общих судов и сроков рассмотрения дел, представляется целесообразным, чтобы такие дела рассматривались исключительно арбитражными судами.

§ 1.3. Подсудность дел по частным искам.

Частные иски должны подаваться в суды по общим правилам подсудности. При этом, нужно иметь в виду, что каждый участник картельного сговора отвечает перед потерпевшим солидарно (ст. 1080 ГК РФ), а следовательно, частный иск о возмещении убытков, причиненных картельным сговором, может быть предъявлен в суд по месту нахождения любого из участников картеля.

§ 1.4. Истец по частному иску о возмещении убытков.

Проблема определения надлежащего истца по частному иску актуальна для дел, вытекающих из так называемых дистрибутивных цепочек (последовательных сделок купли-продажи товаров от продавца первым покупателям, как правило, являющимся оптовыми покупателями или крупными торговыми сетями, от первых покупателей последующим и так далее вплоть до уровня конечных потребителей).

Дело в том, что, на первый взгляд, непосредственно убытки у первых и промежуточных покупателей могут и не возникать, поскольку они, как правило, закладывают цену приобретения товара в цену ее продажи, добавляя определенную маржу (добавленную стоимость).

В американской и европейской практике защита в суде таких первых и промежуточных покупателей получила специальное название «pass on defense». Причем в США Верховный суд попытался противодействовать применению такой защиты, что было сделано для исключения риска подачи дублирующих исков непрямых покупателей (взыскания убытков с нарушителя на разных уровнях дистрибутивной цепочки), тем самым ограничив круг потенциальных истцов только прямыми (первыми) покупателями. В то же время легислатуры 28 штатов приняли собственные законы, по сути запрещающие судам штатов руководствоваться решением Верховного суда США. Таким образом, в данных штатах правом на иск обладают как прямые, так и непрямые (вторые и последующие покупатели товара).

В Европе после дела Манфреди3 и решения Европейского суда правосудия по нему сложился относительно единообразный подход, предоставляющий возможность компенсации убытков любому гражданину, в том числе, не являющемуся прямым покупателем, понесшим убыток от нарушения антимонопольного законодательства.

С точки зрения теории российского гражданского права истцом по частному иску может быть любое лицо, которое либо потеряло что-то в результате действия или соглашения, противоречащего нормам антимонопольного законодательства, либо не приобрело того, что оно приобрело бы, если бы нарушения антимонопольного законодательства не было.

С этой точки зрения применительно к дистрибутивной цепочке, в которой нарушитель антимонопольного законодательства установил незаконно высокую цену для первого покупателя, потенциальным истцом может быть как первый приобретатель, так и промежуточные и конечные покупатели.

Как представляется, состав и размер убытков у первого и промежуточных покупателей, с одной стороны, и у конечного покупателя, с другой стороны, будут различаться.

Первый и промежуточный покупатели могут требовать от нарушителя возмещения убытков в виде упущенной выгоды, если докажут, что если бы цена соответствовала законодательству, то норма прибыли при перепродаже была бы другой. При этом необходимо будет сравнить норму прибыли, которая обычна возникает в данной сфере хозяйственной деятельности с той нормой прибыли, которая фактически сложилась в результате незаконно высокой цены.

Если участники цепочки реализовали товар ниже цены его приобретения, то разница в цене покупки и цене продажи будет составлять убытки перепродавца. Эти убытки должны быть возмещены нарушителем антимонопольного законодательства при условии, если потерпевшим были предприняты разумные меры по сокращению размера убытков.

Конечные потребители вправе требовать убытки в виде реального ущерба как разницу между рыночной ценой, по которой товар был бы приобретен первым покупателем и ценой, по которой товар фактически был приобретен первым покупателем. Кроме того, в состав убытков конечного покупателя будет также входить разница в абсолютном выражении между ценой продажи первым промежуточным продавцом и каждым последующим продавцом, если их торговая наценка формировалась как процент от цены покупки. Объясняется это тем, что при формировании процента наценки каждым промежуточным перепродавцом в зависимости от цены товара, по которой он был приобретен каждым промежуточным перепродавцом, в абсолютном выражении конечная цена оказывается выше. Что также можно считать убытками конечных потребителей.

Применение такого механизма определение убытков не приведет к несправедливо высоким имущественным потерям нарушителя антимонопольного законодательства, но, с другой стороны, будет способствовать полному возмещению убытков потерпевших от нарушения антимонопольного законодательства лиц.

Таким образом, истцами по делам, вытекающим из антиконкурентного завышения цен, могут быть как промежуточные, так и конечные потребители. Для обратного вывода наше законодательство оснований не дает.

Применение концепции pass on defense в случае дифференцированного подхода к составу и размеру убытков участников каждого звена дистрибутивной цепочки не нужно. Главное, выработать этот самый дифференцированный подход. Выше предпринята первая попытка к этому.

§ 1.5. Ответчик по частному иску о возмещении убытков.

Покупатели, пострадавшие в результате действий нарушителя антимонопольного законодательства, могут точно не знать, к кому обратиться с иском, поскольку неконкурентная завышенная цена будет заложена в договоры купли-продажи, заключаемые на всех уровнях дистрибутивной цепочки.

Вместе с тем, в отличие от действий первого продавца, нарушающего антимонопольное законодательство путем установления завышенной цены, продавцы последующих уровней, устанавливая свою цену, будут действовать правомерно (при условии, что они не являются монополистами или участниками картельного сговора и т.д.), поскольку будут преследовать законный интерес в получении прибыли. Поскольку необходимым условием взыскания убытков является установления неправомерности действий их причинителя, такие последующие продавцы не смогут быть привлечены к гражданско-правовой ответственности.

Если частный иск основан на нарушении ст. 11 или 11.1 ФЗ «О защите конкуренции», солидарными ответчиками по такому иску могут быть все известные участники картеля или участники согласованных действий.

§ 1.6. О разработке модели группового частного иска.

Частные иски могут возникать из факта нарушения интересов огромного числа потерпевших от неконкурентных действий нарушителя, в том числе, действий доминанта или участников картельного сговора (например, установление необоснованных тарифов сотовых операторов «большой тройки» или завышенных цен на бензин или авиационный керосин), в связи с чем рассмотрение требований каждого из потерпевших в отдельном судебном процессе нецелесообразно и неэффективно.

Процессуальное законодательство предусматривает возможность процессуального соучастия на стороне истца (статья 40 ГПК РФ, статья 46 АПК РФ). При процессуальном соучастии каждый из соистцов выступает в процессе самостоятельно.

Вместе с тем, процессуальное соучастие порождает проблемы, связанные с администрированием судом судебного дела (извещение лиц, участвующих в деле, рассмотрение судом огромного количества процессуальных документов), охватом судебным процессом всех потерпевших, а в случае неохвата, - наличия большого массива схожих дел, что не исключает риска их рассмотрения разными судами (как в плане подведомственности, так и подсудности) и вынесения противоречащих друг другу судебных актов.

Наконец, одна из главных проблем, которая не может быть решена с помощью института процессуального соучастия, заключается в отсутствии инициативы у потерпевших совершать активные действия по взысканию причиненных им убытков, что может быть обусловлено рядом причин, начиная от незнания о наличии убытков, заканчивая нерентабельностью обращения в суд ввиду незначительного размера убытков. В конечном итоге такая «апатия» может приводить к тому, что размер реальных убытков, причиненных нарушителями рынку, будет несопоставимо выше компенсированных им, что, в свою очередь, не будет оказывать ни исправительного, ни профилактического воздействия на нарушителей, что видится в качестве одной из целей частноправовой защиты в антимонопольном праве.

Вариантом решения указанных проблем является институт группового (коллективного) иска.

В теории права выделяются частные, публичные и организационные групповые иски. Критерием классификации является субъект подачи иска. Частный групповой иск подается гражданином или юридическим лицом, публичный – органом государственной власти в защиту публичных интересов, организационный – специализированной общественной организацией, действующей в той или иной области общественных отношений4.

Частные и публичные виды групповых исков, предусмотренные гражданским и арбитражным процессуальным законодательством, в настоящее время не могут использоваться для целей защиты частных интересов, связанных с нарушениями антимонопольного законодательства.

Так, публичный групповой иск по определению не отвечает задачам частных исков ввиду отсутствия в основании последних публичного интереса.

Частный групповой иск, положения о котором находятся в главе 28.2 АПК РФ, предполагает возможность рассмотрения в рамках производства по групповому иску только единого требования группы лиц, являющихся участниками общего правоотношения. В случае с частными исками между нарушителем и потерпевшими не будет общего правоотношения, поскольку обязательство по возмещению убытков, договорное или внедоговорное, возникает у нарушителя с каждым потерпевшим в отдельности (относительное правоотношение). Также не будет и единого требования группы лиц, поскольку убытки каждого из потерпевших индивидуальны. Положения главы 28.2 АПК РФ сформулированы крайне неудачно и направлены исключительно на общие требования группы лиц, такие как признание сделки, корпоративного решения, правового акта или государственного выпуска ценных бумаг недействительными, опровержение порочащих группу лиц сведений и так далее.

Организационные групповые иски могут предъявляться в защиту интересов других лиц только в случаях, прямо предусмотренных законом. В настоящее время такая возможность предусмотрена только для общественных объединений потребителей, обращающихся в защиту прав потребителей (как ограниченной группы, так и неопределенного круга лиц). Таким образом, нарушенные интересы предпринимателей не могут быть защищены организационным групповым иском. При этом ни законодательством, ни судебной практикой не выработаны механизмы взыскания убытков в пользу группы потребителей по искам общественных объединений потребителей.

В этой связи интересен зарубежный опыт регулирования групповых исков.

Частный групповой иск в США может быть принят к производству при наличии совокупности условий: (1) группа столь многочисленна, что участие в деле всех членов группы практически невозможно (numerosity); (2) вопросы права или факта являются общими для всей группы (commonality); (3) требования или возражения представителей группы типичны для требований или возражений группы (typicality); (4) представители группы будут честно и полноценно защищать интересы всей группы (adequate representation). Возможность дальнейшего производства по групповому иску также обусловлена рядом требований, которые должны соблюдаться на протяжении всего процесса, а именно: преобладание общих для всей группы вопросов права или факта над частными вопросами по каждому из членов группы (predominance) и групповой иск больше иных процессуальных средств подходит для целей справедливого и эффективного разрешения спора (superiosity) .

Успешность американского механизма частноправовой защиты от нарушений антимонопольного законодательства обусловлена, в том числе рядом особенностей законодательства США: (1) возможность взыскания трехкратных убытков как меры одновременно компенсации ущерба и наказания нарушителя; (2) истец в случае проигрыша дела не возмещает судебные издержки ответчика; (3) допустимость «гонораров успеха» адвокатов как соглашений об оказании юридической помощи, предусматривающие оплату услуг представителей только в случае выигрыша дела в определенном проценте от взысканной судом суммы. Данные инструменты существенно стимулируют подачу частных исков, однако не все их них могут быть восприняты российским правом.

Институт коллективного (группового) иска не является традиционным для европейских правовых систем (за исключением англо-саксонских стран: Великобритании, Ирландии). Между тем, частные групповые иски предусмотрены правом Швеции, Дании, Португалии. Организационные групповые иски возможны в Испании, Нидерландах, Швеции, Финляндии, Болгарии (в защиту прав потребителей)5.

Проблема конструкции группового иска (opt in или opt out).

Зарубежная практика групповых исков знает две модели группового иска, которые различаются по порядку реализации волеизъявления участников группы на объединение: 1) «с выбором в пользу выхода» из состава группы (opt out) и 2) «с выбором в пользу присоединения к группе» (opt in).

Каждая из конструкции имеет свои преимущества и недостатки, вместе с тем для целей антимонопольного регулирования необходимо обозначить несколько моментов, связанных с выбором российским законодателем самостоятельного вида конструкции частного группового иска, не подходящего ни под одну из выше обозначенных моделей.

Первый момент заключается в том, какая из конструкции способствует вовлечению большего числа потерпевших от нарушения антимонопольного законодательства в групповой иск. Безусловно, такой конструкцией является opt out, поскольку в таком случае презюмируется, что все потерпевшие являются участниками группового иска, пока прямо не заявят о выходе.

Вторым моментом является невозможность выхода из российской модели группового иска в случае, например, наличия конфликта интересов (особенно учитывая, что убытки могут причиняться одновременно и крупным торговым сетям и потребителям, интересы которых могут расходиться). В этом плане конструкция opt-out, используемая, например, США, опять же является предпочтительнее.

Между тем возникает проблема определения состава группы по иску opt-out для целей взыскания конкретной суммы убытков. Представляется необходимым закрепить на уровне закона, что в случае неопределенности всего состава группы суд взыскивает убытки в пользу известных членов, разъясняет право остальных членов обратиться с самостоятельным иском. При этом на всех членов группы, в том числе на неопределенных, распространяется законная сила судебного решения в части установления факта нарушения антимонопольного законодательства.


Часть 2. Некоторые процессуальные вопросы применения частных исков.

§ 2.1. Связь между судопроизводством по частному иску и производством антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Первая проблема возникает в случае, когда решение антимонопольного органа о признании лица нарушившим антимонопольное законодательство признается недействительным после вынесения судебного акта в пользу истцов по частноправовому иску.

Чтобы предотвратить появление противоречащих друг другу судебных актов, судам при рассмотрении частных исков рекомендуется привлекать антимонопольный орган к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований. Обосновать необходимость такого привлечения можно тем, что решение суда может оказать влияние на правоотношение между участниками оборота и антимонопольным органом в случае возбуждения последним производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку антимонопольный орган будет связан решением суда об установлении определенных фактических обстоятельств, а также выводами по правовым вопросам.

В случае привлечения антимонопольного органа к участию в деле по частному иску антимонопольному органу можно рекомендовать размещать на официальном сайте ФАС России информацию о таком производстве с указанием номера дела.

В том случае, когда в производстве суда одного уровня арбитражной системы находятся как дело по частноправовому иску, так и дело о признании решения антимонопольного органа о признании лица нарушившим антимонопольное законодательство недействительным, судам целесообразно объединять эти дела для совместного рассмотрения, если они находятся в одном арбитражном суде (часть 21 статьи 130 АПК РФ), либо производство по заявлению о признании решения антимонопольного органа недействительным должно приостанавливаться до разрешения дела по частному иску (часть 9 статьи 130 АПК РФ). При этом важно подчеркнуть, что приостанавливать целесообразно именно производство по делу о признании недействительным решения антимонопольного органа, поскольку в рамках этого дела будет устанавливаться факт нарушения антимонопольного законодательства, который является одним из фактов, подлежащих доказыванию в рамках дела по частному иску. Целесообразно все имеющие отношение к делу факты устанавливать в одном процессе, если для этого есть процессуальная возможность.

В случае признания арбитражным судом недействительным решения антимонопольного органа, на котором основаны требования по частноправовому иску, в суде кассационной или надзорной инстанции, судам целесообразно (если такая ситуация возникает) предложить истцу по частному иску представить дополнительные доказательства нарушения ответчиком антимонопольного законодательства и отложить разбирательство дела.

При объединении дел судам целесообразно рассматривать возможность рассмотрения объединенного дела в раздельных судебных заседаниях (ст. 160 АПК РФ), поскольку факт нарушения антимонопольного законодательства является сложным для установления и доказывания, а между тем от него зависит судьба всей оставшейся части частного иска.

Другая проблема возникает применительно к судопроизводству по самостоятельному (standalone) частноправовому иску, когда факт нарушения антимонопольного законодательства установлен в судебном процессе, и антимонопольным органом впоследствии возбуждается дело о нарушении антимонопольного законодательства.

Буквальное толкование пункта 5 части 1 статьи 48 ФЗ «О защите конкуренции» приводит к выводу о том, что в случае если решение об удовлетворении требований истца частному иску вступило в законную силу, антимонопольный орган должен прекратить производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства (а новое производство в этой ситуации целесообразно не возбуждать).

Между тем, в силу ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, буквальное толкование пункта 5 части 1 статьи 48 ФЗ «О защите конкуренции» приводит к выводу о том, что если факт нарушения антимонопольного законодательства установлен решением суда, то применение оборотного штрафа к нарушителю невозможно. Такой вывод является абсурдным, поскольку ставит в неравное положение участников оборота, вина которых в нарушении антимонопольного законодательства установлена решением Комиссии Фас по сравнению с участниками оборота, факт нарушения которыми антимонопольного законодательства установлен решением суда. Кроме того, законодательство о защите конкуренции или законодательство об административных правонарушениях не предусматривает такого основания для освобождения от административной ответственности, как установление факта нарушения антимонопольного законодательства решением суда. На основании изложенного, полагаем, что буквальное толкование пункта 5 части 1 статьи 48 ФЗ «О защите конкуренции» не способно раскрыть действительную волю законодателя при формулировании соответствующих положений закона.

Исходя из системного толкования ч. 5 ст. 39 (функция антимонопольного органа по возбуждению дел об административных правонарушениях), п. 5 ч. 1 ст. 48 ФЗ «О защите конкуренции» и ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП, представляется, что в описанном выше случае положения п. 5 ч. 1 ст. 48 ФЗ «О защите конкуренции» не должны применяться, и антимонопольный орган не вправе прекращать производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства в тех случаях, когда факт нарушения антимонопольного законодательства установлен решением суда.

Третья проблема имеет место в связи с неудачным механизмом, предусмотренным пунктом 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», в соответствии с которым судам рекомендовано откладывать судебное разбирательство до принятия решения антимонопольным органом, в случае, если лицо за защитой своих нарушенных прав обратилось одновременно и в антимонопольный орган, и в арбитражный суд. Такой механизм представляется не соответствующим процессуальным особенностям рассмотрения таких дел.

Более того данный механизм противоречит полномочию ФАС России приостановить производству по делу о нарушении антимонопольного законодательства в случае рассмотрения судом другого дела (пункт 1 части 3 статьи 47 ФЗ «О защите конкуренции»).

На деле может получиться, что суды будут откладывать рассмотрение дела по частному иску на срок рассмотрение дела в антимонопольном органе (до 12 месяцев с учетом времени на рассмотрение обращения) без достаточных к тому оснований, фактически умаляя цель предъявления самостоятельного иска, в условиях которого истец при подготовке иска самостоятельно осуществляет сбор доказательств о нарушении ответчиком антимонопольного законодательства. Между тем, активное применение именно самостоятельных исков способно изменить ситуацию на многих товарных рынках и содействовать развитию конкуренции.

Представляется, что судам следует привлекать ФАС России к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, и разбираться с фактом нарушения антимонопольного законодательства, не дожидаясь решения антимонопольного органа.

Думаем, что антимонопольному органу целесообразно не возбуждать дело о нарушении антимонопольного законодательства, если в производстве арбитражного суда имеется дело по частному иску, либо возбужденное дело приостанавливать на основании части 3 статьи 47 ФЗ «О защите конкуренции». Это же решение подсказывает пункт 5 части 1 статьи 48 ФЗ «О защите конкуренции», устанавливающий обязанность антимонопольного органа прекратить производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства в случае наличия вступившего в законную силу судебного акта, в котором содержатся выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии). В противном случае антимонопольным органом будут применяться различные подходы, усложняющие установление факта нарушения антимонопольного законодательства. В качестве дополнительного решения предлагается путем внесения изменений в Закон о защите конкуренции сделать обязанностью комиссии приостановление производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства в случае возбуждения судом дела по частному иску.

§ 2.2. Некоторые вопросы доказывания по частным искам.

Обозначим лишь некоторые проблемы, имея в виду, что их гораздо больше.

Во-первых, анализ немногочисленной судебной практики по имеющимся делам по частным искам показывает, что основной проблемой является доказывание наличия и размера убытков, а также причинно-следственной связи между действиями нарушителя антимонопольного законодательства и причиненными убытками. Учитывая наметившуюся в последнее время тенденцию по смягчению подходов арбитражных судов к установлению факта и размера убытков6, можно спрогнозировать, что в делах по частным искам эта тенденция также найдет свое применение.

Во-вторых, может быть обозначена проблема использования конфиденциальных документов, полученных антимонопольным органом в рамках расследований, контроля за экономической концентрацией и иных мероприятий. Но эта проблема является общей для всех дел с участием антимонопольного органа и не может затруднить или сделать невозможным предъявление или выигрыш частного иска.

Зарубежные коллеги также отмечают проблемы предоставления частным истцам доказательств, касающихся вины лиц, освобожденных от ответственности взамен на сотрудничество. Для России эта проблема пока не является актуальной.


§ 2.3. Отказ в защите нарушенного права как способ предупреждения и пресечения нарушений антимонопольного законодательства.

Ограничение конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением являются согласно абзацу 2 части 1 статьи 10 ГК РФ формами злоупотребления предоставленными лицам субъективными гражданскими правами. В целях защиты интересов пострадавшего субъекта законодатель предоставляет суду, арбитражному суду и третейскому суду специальные полномочия, а именно: право отказать лицу в защите принадлежащего ему права в том случае, если реализация принадлежащих ему прав осуществлена с нарушением положений части 1 статьи 10 ГК РФ.

Другими словами, в том случае, если в ходе рассмотрения гражданско-правового спора суд установит, что лицо обратилось за защитой нарушенного каким-либо лицом права, но при этом реализация данного права не является безупречным с точки зрения антимонопольного законодательства (направлено на ограничение конкуренции либо является злоупотреблением доминирующим положением), то суд вправе отказать лицу в удовлетворении заявленного требования.

В настоящее время соответствующие положения ГК РФ могли бы найти применение при рассмотрении широкого круга частных гражданско-правовых споров. Например, лицо, занимающее доминирующее положение, обращается за взысканием задолженности за поставленные товары, работы, услуги. При этом ответчик в качестве возражения заявляет, что цена за товар (работу, услугу) является монопольно высокой или сформирована с нарушением установленного порядка ценообразования. В сложившейся ситуации суд, установив в действиях истца нарушения антимонопольного законодательства при ценообразовании, вправе отказать в удовлетворении иска или (что является более корректным с точки зрения баланса интересов сторон, однако сложным для практической реализации) снизить сумму взыскания до экономически обоснованного уровня.

К сожалению, практика российских судов практически не дает источников для анализа эффективности применения данной нормы, а также выявления практических проблем ее использования. Причины неприменения данного способа защиты могут заключаться в следующем: нежелание судебных органов выходить за пределы заявленных гражданско-правовых требований и применять антимонопольное законодательство к гражданско-правовым отношениям, недостаточная гибкость законодательства с точки зрения сочетания арбитражного (гражданского) процессуального законодательства и административных процедур (проблема параллельного рассмотрения частного спора и дела по факту нарушения законодательства о защите конкуренции).

Вместе с тем, мы полагаем, что действующее законодательство предоставляет возможность заинтересованным лицам ссылаться в качестве возражений на требования иных лиц на то, что истец использует свое право в целях ограничения конкуренции, что является основанием для отказа в защите нарушенного права.

§ 2.4. Соотношение институтов возмещения убытков и взыскания взыскании в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательств.

Приветствуя движение в сторону интенсификации частных гражданско-правовых исков по фактам нарушения антимонопольного законодательств, мы не можем не выразить обеспокоенность следующим обстоятельством.

Как известно, с учетом позиции Конституционного Суда РФ (далее – КС РФ), высказанной в постановлении от 24.06.2009 № 11-П, взыскание дохода в бюджет, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, допускается наряду с взысканием «оборотного» штрафа, наложенного в соответствии с положениями КоАП РФ.

Таким образом, в случае интенсификации частных исков, возможно возникновение ситуаций (на данный момент нам не известно о таких случаях), когда с хозяйствующего субъекта одновременно будут взыскиваться:

1. «оборотный» штраф;

2. доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства;

3. убытки, понесенные контрагентами (потребителями) виновного хозяйствующего субъекта в связи с нарушением последним антимонопольного законодательства.

Вместе с тем КС РФ в своем постановлении указал, что взыскание дохода призвано обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов, носит компенсаторный характер и реализуется в пределах общего срока исковой давности, установленного гражданским законодательством. Однако взыскание убытков в случае нарушения антимонопольного законодательства также направлено на восстановление публичных и частных интересов, также носит компенсаторный характер и также реализуется в пределах общего срока исковой давности, установленного гражданским законодательством.

При таких обстоятельствах возникает обоснованное сомнение в законности одновременного использования двух компенсаторных мер: взыскания дохода в бюджет и взыскания убытков.

Учитывая вышеизложенное, предлагается на законодательном уровне исключить из ФЗ «О защите конкуренции» положения, предусматривающие возможность взыскания дохода.

§ 2.5. Связь частных исков и программы освобождения от наказания.

Суть указанной проблемы заключается в том, что возможность предъявления частного иска к лицу, освобожденному от ответственности за картельный сговор в порядке применения программы освобождения от наказания, может серьезно снизить эффективность применения этой программы. Объясняется это тем, что если лицо будет знать, что к нему будут применены меры гражданско-правовой ответственности в связи с его участием в картельном говоре, это лицо не будет способствовать раскрытию картеля, поскольку гражданско-правовые последствия раскрытия картеля для него могут превышать размер штрафа за участие в картельном сговоре.

В целях повышения эффективности частных исков и программы освобождения от наказания представляется целесообразным на законодательном уровне ограничить размер ответственности участника картельного сговора, освобожденного от наказания в порядке применения программы освобождения от наказания суммой дохода, полученного от участия в карте