Реферат: Комитет министров, согласно нормам Статьи 15

05/09/01


Рекомендация Rec(2001) 9

Комитета министров государствам-членам

об альтернативах судебному разбирательству между

административными органами и частными сторонами


(принята Комитетом министров 5 сентября 2001 года

на 762-м заседании заместителей министров)

Комитет министров, согласно нормам Статьи 15.b Устава Совета Европы,

Считая целью Совета Европы достижение большего единства между его членами;

Напоминая Рекомендацию № R (81) 7 о мерах облегчения доступа к правосудию, которая в своем приложении предлагала меры поощрения использования примирения и посредничества;

Напоминая Рекомендацию № R (86) 12 о мерах по предотвращению и сокращению чрезмерной нагрузки на суды, которая предусматривает в соответствующих случаях использование дружественного урегулирования споров, либо вообще вне судебной системы, либо до судопроизводства или в его ходе;

Считая, с одной стороны, что большое число дел, а в некоторых государствах и его постоянное увеличение может снизить способность судов, ведающих административными делами, рассматривать дела в разумные сроки, в пределах смысла Статьи 6.1 Европейской конвенции о правах человека;

Считая, с другой стороны, что судебные процедуры на практике могут не всегда быть наиболее подходящими для урегулирования административных споров;

Считая, что широкое применение альтернативных способов урегулирования административных споров может позволить решить эти проблемы и может приблизить административные органы к общественности;

Учитывая, что главными преимуществами альтернативных способов урегулирования административных споров могут быть, в зависимости от ситуации, более простые и более гибкие процедуры, обеспечивающие ускоренное и менее дорогостоящее урегулирование, экспертное разрешение спора, урегулирование споров в соответствии с принципами справедливости, а не только в соответствии со строгими правовыми нормами, и большая свобода действий;

Считая, следовательно, что в соответствующих случаях должно быть возможным урегулирование административных споров иными способами, нежели использование судов;

Считая, что использование альтернативных способов не должно служить для административных органов или частных сторон средством уклонения от своих обязательств или норм права;

Считая, что во всех случаях альтернативные способы должны допускать судебный контроль, поскольку он представляет собой конечную гарантию защиты прав потребителей и прав администрации;

Считая, что альтернативные судебному разбирательству механизмы должны соблюдать принципы равенства и беспристрастности и права сторон;

Рекомендует правительствам государств-членов содействовать применению альтернативных способов урегулирования споров между административными органами и частными сторонами, следуя в своих законах и своей практической деятельности принципам надлежащей практики, содержащимся в приложении к настоящей рекомендации.

Приложение к Рекомендации № R (2001) 9

^ I. Общие положения
1. Предмет рекомендации

Настоящая рекомендация относится к альтернативным способам урегулирования споров между административными органами и частными сторонами.

Настоящая рекомендация относится к следующим альтернативным способам: внутренние пересмотры, примирение, посредничество, урегулирование путем переговоров и арбитраж.

Хотя рекомендация относится к урегулированию споров между административными органами и частными сторонами, некоторые альтернативные способы могут также служить для предотвращения споров до их возникновения; особенно это относится к примирению, посредничеству и урегулированию путем переговоров.
^ 2. Сфера применения альтернативных способов
Альтернативные судебному разбирательству способы должны быть либо вообще разрешены, либо разрешены в определенных видах дел, где они считаются целесообразными, в частности, касающихся отдельных административных актов, договоров, гражданской ответственности и, вообще говоря, претензий, относящихся к денежной сумме.

Целесообразность применения альтернативных способов зависит от рассматриваемого спора.
^ 3. Регулирование альтернативных способов
i. Регулирование альтернативных способов должно предусматривать либо их институционализацию, либо их применение в индивидуальном порядке по решению заинтересованных сторон.

ii. Регулирование альтернативных способов должно:

обеспечивать получение сторонами надлежащей информации о возможном применении альтернативных способов;

обеспечивать независимость и беспристрастность примирителей, посредников и арбитров;

гарантировать справедливое производство по делу, обеспечивающее, в частности, соблюдение прав сторон и принципа равенства;

гарантировать, насколько это возможно, прозрачность применения альтернативных способов и определенный уровень свободы действий;

обеспечивать исполнение решений, достигнутых с применением альтернативных способов.

Регулирование должно способствовать завершению альтернативных процедур в разумные сроки путем введения ограничений по времени или иным образом.

Регулирование может предусматривать, что применение некоторых альтернативных судебному разбирательству способов в определенных случаях приведет к приостановке исполнения акта, либо автоматически, либо по решению компетентного органа.
^ II. Отношения с судами
Некоторые альтернативные способы, такие как внутренние пересмотры, примирение, посредничество и поиски урегулирования путем переговоров, могут использоваться до судопроизводства. Применение этих способов может быть сделано обязательным в качестве необходимого условия начала судопроизводства.

Некоторые альтернативные способы, такие как примирение, посредничество и урегулирование путем переговоров, могут применяться во время судопроизводства, возможно, по рекомендации судьи.

Применение арбитража должно, в принципе, исключать судопроизводство.

Во всех случаях применение альтернативных способов должно предусматривать надлежащий судебный контроль, который представляет собой конечную гарантию защиты прав потребителей и прав администрации.

Судебный контроль зависит от выбранного альтернативного способа. В зависимости от дела виды и степень этого контроля охватывают процедуру, в частности, соблюдение принципов, изложенных в разделе I.3.ii.a, b, c и d и/или существо дела.

В принципе и в соответствии с законодательством, применение альтернативных способов должно приводить к приостановке или перерыву в сроках судопроизводства.



^ Особенности каждого альтернативного способа

1. Внутренние пересмотры

В принципе, внутренние пересмотры должны быть возможны в отношении любого акта. Они могут касаться целесообразности и/или законности административного акта.

Внутренние пересмотры могут в некоторых случаях быть обязательными, в качестве необходимого условия судопроизводства.

Внутренние пересмотры должны изучаться и решаться компетентными органами.



^ 2. Примирение и посредничество
Примирение и посредничество могут проводиться по инициативе заинтересованных сторон, судьей или в обязательном порядке по закону.

Примирители и посредники должны проводить встречи с каждой стороной отдельно или одновременно, чтобы достичь решения.

Примирители и посредники могут предложить административному органу отменить, отозвать или изменить акт на основании целесообразности или законности.
^ 3. Урегулирование путем переговоров
Если законом не предусмотрено иное, административные органы не вправе использовать урегулирование путем переговоров для невыполнения своих обязательств.

В соответствии с законом, государственным должностным лицам, участвующим в процедуре, направленной на достижение урегулирования путем переговоров, должны предоставляться достаточные полномочия для принятия компромиссных решений.
4. Арбитраж
Стороны должны иметь возможность выбирать закон и процедуру арбитража в установленных законодательством пределах. В рамках закона и по желанию сторон решения арбитров могут быть основаны на принципах справедливости.

Арбитры должны иметь возможность рассматривать законность акта как предварительный вопрос с целью достижения решения по существу, даже если они не уполномочены решать вопрос о законности акта с целью его отмены.


^ Пояснительная записка


ВВЕДЕНИЕ



Административное право касается не только организации государственного управления, но и контроля над отношениями между государственными органами и частными лицами.




Между ними возникают споры, для разрешения которых по национальным правовым системам установлены специальные судебные процедуры.




С некоторых пор в этой области наблюдается все больше проблем: чрезмерная нагрузка на суды вообще и на те, в чьем ведении находится данный вид споров, в частности; непригодность судопроизводства для некоторых видов споров. Эта проблема – общая для всех государств-членов Совета Европы. Необходимость найти альтернативные способы более эффективного урегулирования подобных споров стала, таким образом, очевидной.




Государства-члены Совета Европы в различной степени полагаются на альтернативные процедуры урегулирования споров вообще. Наиболее известные примеры – посредничество по уголовным делам и в сфере семейного права. Эти процедуры в целом менее распространены в административной области, хотя применительно к разным странам это замечание нуждается в уточнении.




Развитие альтернативных способов урегулирования споров между администрацией и частными сторонами обусловлено ситуационными и структурными факторами.




Что касается первых, то некоторые страны еще не учредили судов с требуемой для урегулирования административных споров эффективностью и юрисдикцией, и внедрение альтернативных способов может облегчить переход в ожидании перераспределения баланса между государственным управлением и правосудием. Более того, в ряде стран ресурсы судов недостаточны ни в количественном, ни в качественном выражении. В этой связи обращение к альтернативным способам разрешения административных споров является временным средством до тех пор, пока суды не будут усовершенствованы. Там, где подходящих судов нет, могут применяться внесудебные решения, и чрезмерное скопление дел в судах делает еще более целесообразным использование таких средств.




Помимо ситуационных причин, действуют структурные факторы: граждане сейчас больше знают о своих правах и о том, на что они могут претендовать, и традиционных судебных процедур уже недостаточно для удовлетворения их потребностей в правосудии. Кроме того, судебные процедуры остаются слишком формальными и в целом недостаточно гибкими. Потребность в более гибких механизмах, смягчающих формальность системы правосудия и защищающих от риска, присущего этой формальности, стимулировала поиски альтернативных способов, которые также позволяют разрешать споры на основе справедливости, а не только в соответствии со строгими юридическими нормами.




В силу перечисленных причин Совет Европы в течение ряда лет заинтересован во внедрении и расширении этих альтернативных способов в различных государствах-членах, хотя и не сбрасывает со счетов важность административной юстиции, которая является конечной гарантией прав граждан и администрации, в соответствии с Европейской конвенцией о правах человека.



^ ИСТОРИЯ ВОПРОСА



Рекомендация № R (2001) XX – конечный результат работы, начатой в 1999 году Проектной группой по административному праву (CJ-DA) под эгидой Европейского комитета по правовому сотрудничеству (CDCJ). CJ-DA получила от Комитета министров задание провести работу над "альтернативами судебному разбирательству между административными органами и частными сторонами с целью рассмотрения возможности внедрения альтернативных способов урегулирования споров в государствах-членах Совета Европы".




Воодушевленный этой целью, Совет Европы совместно с Министерством юстиции Португалии провел с 31 мая по 2 июня 1999 года в Лиссабоне многостороннюю конференцию "Альтернативы судебному разбирательству между административными органами и частными сторонами: примирение, посредничество и арбитраж".




Конференция проводилась в двойных рамках межправительственной деятельности – по линии CJ-DA и программ ADACS по развитию и упрочению демократической стабильности – и по этой причине стала знаменательным мероприятием, сочетающим две ключевые программы Совета. По итогам конференции участники утвердили выводы, которые послужили основой для продолжения деятельности по данному вопросу на межправительственном уровне (материалы конференции изданы под справочным номером ISBN 92-871-4206-8).




После Лиссабонской конференции CJ-DA при содействии рабочей группы (CJ-DA-GT) в составе международных экспертов – профессоров Копера Дельвольве, Фортсакиса и Партингтона – приступила к исследованию, направленному на определение общих принципов, которыми государства-члены могли бы руководствоваться при реформировании или внедрении альтернативных способов урегулирования споров между административными органами и частными сторонами. В то же время она предложила Секретариату собрать информацию об использовании альтернатив административному судебному разбирательству, существующих в государствах-членах и государствах-наблюдателях.




CJ-DA-GT провела три, а CJ-DA – два заседания на эту тему в 1999 и 2000 годах и подготовила проект рекомендации Комитета министров об альтернативных способах урегулирования споров между административными органами и частными сторонами, который был утвержден CDCJ на его 75-м заседании с 30 мая по 1 июня 2001 года и Комитетом министров на его ...-м заседании ...




CJ-DA также подготовила обобщающий доклад об альтернативах судебному разбирательству между административными органами и частными сторонами на основе ответов, данных государствами-членами Совета Европы и государствами-наблюдателями на анкету. Доклад составляет Приложение I к настоящему документу.



^ РЕКОМЕНДАЦИЯ КОМИТЕТА МИНИСТРОВ



Рекомендация Комитета министров государствам-членам обращает внимание на чрезмерную загруженность трибуналов, включая административные трибуналы, что приводит к вмешательству в права тяжущихся сторон в пределах смысла Статьи 6.1 Европейской конвенции о правах человека, которая гарантирует право на слушание дела в разумные сроки.




Она предусматривает средства судебной защиты от такого вмешательства и подчеркивает, что альтернативные способы урегулирования споров могут обеспечить в этом отношении полезный механизм с дополнительным преимуществом – приближением администрации к общественности путем исключения антагонизма между сторонами спора и тем самым обеспечения более целесообразного решения по некоторым видам споров.




Рекомендация затем указывает на другие преимущества альтернативных способов – главным образом, скорость достижения решения, минимальную формальность, корректный и дружественный характер процедуры, обращение к экспертам, возможность урегулирования спора на основе принципов справедливости и процедурную экономию. Разумеется, эти преимущества действуют в различной степени применительно к рассматриваемым альтернативным способам: некоторые арбитражные процедуры между государством и крупными фирмами, например, могут оказаться сравнительно дорогостоящими.




Одной из характерных особенностей судебных процедур является их формальность – присущая юстиции гарантия, которая, тем не менее, обостряет споры и снижает процедурную гибкость. Таким образом, обращение в суд напоминает юридическую битву, особенно при административном судебном разбирательстве, когда заявитель оспаривает решение, принятое администрацией.




Это может вызвать ожесточение позиций, поскольку администрация, представая перед судом, не хочет показаться неправой ни суду, ни гражданину. Даже если она согласна пойти на уступки, им препятствуют процедурные факторы (ограничения по срокам, которые необходимо соблюдать, подаваемые письменные объяснения, вносимые представления) и, что еще более принципиально, сам судебный механизм. Любой обмен документами и объяснениями, который может происходить в рамках процедуры, предназначен не для побуждения сторон к неким уступкам в обмен на нечто другое, а для того, чтобы предоставить каждой стороне доступ к сведениям, сообщаемым суду другой стороной. Таким образом, это не сближает позиции сторон, а лишь еще более отдаляет их друг от друга.




В итоге принимается судебное решение об урегулировании спора, и это подчеркивается силой вынесенного решения, не только потому, что оно обязательно, но еще и потому, что в нем фактические доводы оцениваются по всей строгости закона. Административные суды, разумеется, учитывают обстоятельства при решении дела, но не могут делать это согласно принципам справедливости и дискреционности.




Во многих случаях, однако, жалобы граждан не требуют ни торжественности, ни строгости правосудия.




Заинтересованные стороны не возражают против принципиальной стороны акта; они лишь просят лучше адаптировать его технические аспекты. Администрация тоже не обязательно занимает жесткую позицию; напротив, она может охотно соглашаться на коррективы.




Более гибкие механизмы, нежели предусмотренные судопроизводством, дают возможность находить решения. Например, примирение сближает позиции заинтересованных сторон, а посредники могут предложить компромисс (общего свойства, в противоположность особому смыслу, который он имеет при арбитраже). Таким образом, гибкость этих механизмов смягчает формальность юстиции и предотвращает присущий ей риск.




Формальность и конфликты не устраняются при арбитраже, поскольку он носит судебный характер, но, с одной стороны, формальность не обусловлена государством, а с другой – конфликт смягчается согласием сторон, по крайней мере, в одном вопросе: о том, чтобы прибегнуть к арбитражу. Кроме того, арбитражное соглашение лишает спор характера соперничества, который он носит перед судом.




Одним из преимуществ арбитража и других альтернативных способов является возможность вызова экспертов для решения спора.




Другое очень важное преимущество альтернативных способов – возможность урегулирования спора по принципам справедливости. Со стороны может показаться трудным его совмещение с принципом законности, действующим в отношении администрации, но опыт ряда стран показывает, что принцип справедливости может применяться в спорах между административными органами и частными сторонами.




При подготовке рекомендации обсуждалось понятие справедливости. Справедливость можно воспринимать либо в строгом, либо в широком смысле слова. В широком смысле принцип справедливости относится к идее правосудия, основанного на разуме, а не правосудия, основанного на законе. В более узком смысле справедливость представляет собой поправку к писаному праву, когда применение последнего влечет за собой явно несоразмерные последствия. Она может использоваться также для восполнения пробелов в законодательстве и нормативных актах по конкретным делам, которые они не охватывают.




В странах с гражданским правом справедливость лежит в основе ряда фундаментальных юридических конструкций, таких как "общие нормы права", включенные в конституции, и может применяться как таковая, если этого в явном виде не предусматривает особый закон. В странах с общим правом, с другой стороны, справедливость является составной частью права в том виде, как оно излагается и применяется судами.




Наконец, публичный характер юстиции может в определенных случаях уменьшать ее значение. Хотя публичное слушание дела является требованием, изложенным в Статье 6.1 Европейской конвенции о правах человека, стороны спора, особенно делового свойства, нуждаются в конфиденциальности, которую не предоставляет публичная юстиция, но допускает юстиция частная. В этом заключается одна из причин успеха арбитража и возможное обоснование более широкого его применения в административной сфере, где, впрочем, принцип конфиденциальности сдерживается принципом прозрачности. Это поясняется в параграфе приложения, касающемся регулирования.




После перечисления преимуществ альтернативных способов разрешения административных споров в рекомендации отмечается, что использование судов, не всегда являясь наиболее подходящим способом урегулирования административных споров, тем не менее, остается необходимым; альтернативные способы должны не заменять, а дополнять его.




Подобным же образом рекомендация напоминает, что при использовании альтернативных способов административные органы должны соблюдать принцип законности и что ни они, ни частные стороны не должны рассматривать или использовать альтернативные способы для уклонения от своих обязательств.




Рекомендация указывает, что при использовании альтернативных способов государства-члены должны обеспечивать защиту основополагающих принципов равенства, беспристрастности и прав сторон. Соблюдение этих принципов должно гарантироваться судебным контролем, который представляет собой конечную гарантию защиты прав общественности и администрации.




В своей содержательной части рекомендация предлагает государствам-членам содействовать применению альтернативных способов урегулирования споров между административными органами и частными сторонами, соблюдая принципы надлежащей практики, содержащиеся в приложении.



ПРИЛОЖЕНИЕ



Назначение приложения – дать государствам-членам указания, позволяющие им выполнить рекомендацию Комитета министров.


I. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

^ 1. Предмет рекомендации



Приложение начинается с перечня альтернативных способов, охватываемых рекомендацией: внутренние пересмотры, примирение, посредничество, урегулирование путем переговоров и арбитраж. Хотя возможны и другие альтернативные способы, была предпринята попытка сделать этот перечень по возможности исчерпывающим с учетом различных правовых систем и административных традиций. Более того, была подчеркнута важность института омбудсмена как альтернативного механизма, но в настоящей рекомендации он не рассматривается, поскольку Совет Европы уже располагает несколькими инструментами в этом отношении (см. параграф 62 ниже).




Важной проблемой было определение предмета рекомендации в том смысле, что понятия, на которые она опирается, по-разному определяются в государствах-членах, не все из которых даже предусматривают существование некоторых из этих способов в своем внутреннем законодательстве. Более того, ряд стран использует некоторые термины, например, примирение и посредничество, недифференцированно. Поэтому работа по определению терминов ограничивалась требованиями данного мероприятия.




Применительно к целям рекомендации термины определяются следующим образом:




Внутренние пересмотры: апелляционная процедура перед компетентным административным органом;




Этим компетентным органом может быть орган, издавший оспариваемый акт, вышестоящая инстанция в административной иерархии или орган, специально назначенный с этой целью.




Примирение: несудебная процедура с участием третьей стороны с целью привести стороны к взаимно приемлемому решению;




В зависимости от ситуации примирение может приводить к урегулированию путем переговоров между сторонами (см. ниже) или к одностороннему решению, принятому административным органом, такому как отзыв оспариваемого акта.




Посредничество: несудебная процедура с участием третьей стороны, предлагающей решение спора в форме мнения или рекомендации, не имеющих обязательной силы.




Термины "примирение" и "посредничество" по-разному понимаются в различных государствах-членах Совета Европы, причем некоторые из них не проводят различия между двумя этими понятиями. И все же было сочтено полезным подчеркнуть различие между двумя понятиями и в этой связи сохранить приведенные выше определения применительно к данной рекомендации (см. параграфы 61, 92-94).




Как и примирение, посредничество может приводить к урегулированию путем переговоров между сторонами или к одностороннему решению, принятому административным органом. В некоторых странах не проводится различия между примирением и посредничеством.




^ Урегулирование путем переговоров: соглашение, достигаемое в результате одной из вышеупомянутых процедур или какой-либо другой процедуры, по которому стороны прекращают свой спор.




Урегулирование путем переговоров, в отличие от других способов, предусмотренных настоящей рекомендацией, по существу, представляет собой акт. Однако, поскольку оно всегда является результатом процедуры, будь то примирение или посредничество, или какой-либо иной формы переговоров между сторонами, оно также находит свое место среди альтернативных способов разрешения споров.




Арбитраж: процедура, при которой ответственность за урегулирование спора вне судебной системы решением, юридически обязательным для сторон, возлагается на одно или несколько специально назначенных лиц.




Альтернативные способы, характеризующиеся большим разнообразием, тем не менее, имеют общую черту – негосударственный характер. С другой стороны, они являются либо несудебными (посредничество и примирение), либо судебными (арбитраж).




Главными действующими лицами при этих процедурах являются административные органы, с одной стороны, и частные стороны – с другой. Разумеется, действующее законодательство о спорах различается в зависимости от страны: в одних случаях применяется административное право, в других – частное право.




В ходе подготовительной работы углубленно обсуждалось предотвращение споров. Следует проводить различие между способами предотвращения споров и способами урегулирования споров. В хронологическом смысле они применяются на разных стадиях отношений между администрацией и частными сторонами. Это различие иллюстрируется приводимой ниже схемой.













Способы предотвращения споров, такие как публичные расследования, консультации и переговоры, являются формами диалога между общественностью и административными органами, обычно используемыми в процессе подготовки административного акта.




Особое внимание было уделено консультациям и переговорам.




Процесс консультаций или слушания претензий предполагает выяснение мнения сторон, затрагиваемых административным актом. Тем самым частные стороны информируются о причинах, по которым администрация намерена принять акт и получают возможность изложить свои мнения и, возможно, принять участие в процессе подготовки акта. Этот процесс действует, главным образом, в финансовых и социальных вопросах. В секторе городского планирования имеется также механизм публичного расследования, схожий с консультациями.




Переговоры предполагают совместные действия администрации и общественности с приложением общих усилий сторонами со сходящимися, совпадающими или даже противоположными интересами для достижения согласия, способствующего гармонизации соответствующих линий поведения. Таким образом, они охватывают различные формы диалога между административными органами и частными сторонами и в ряде случаев могут помочь урегулировать существующий спор, хотя основной их целью является предотвращение споров. Переговоры часто завершаются урегулированием договорного характера, особенно в случаях, когда они направлены на урегулирование спора, а не на его предотвращение.




Эти превентивные способы стимулируют участие граждан в деятельности администрации и предоставляют общественности больше информации о ней. Таким образом администрация становится более доступной общественности, а также лучше информируется о взглядах общественности на планируемые схемы. Предполагается предотвратить возникновение спора вокруг акта, принимаемого администрацией, когда эти процедуры будут завершены.




Несмотря на эти усилия по налаживанию диалога между общественностью и административными органами, акт, в конечном счете, принимаемый администрацией, может, тем не менее, оказать негативное влияние на отдельных граждан, которые затем будут иметь в своем распоряжении ряд средств судебной защиты.




К ним относятся "традиционные" заявления в суды. Назначение рекомендации – содействовать альтернативным способам урегулирования споров, таким как внутренние пересмотры, посредничество, примирение, урегулирование путем переговоров и арбитраж. Они должны рассматриваться как способы, альтернативные судебному урегулированию. В частности, они позволяют обходить строгость стандартных процедурных норм.




Необходимо также иметь в виду то, что рекомендация касается только альтернативных способов урегулирования споров между административными органами и частными сторонами. Она не охватывает, например, уголовных вопросов или семейного права.




Наконец, в теме рекомендации сознательно опущен институт омбудсмена, во многих странах являющийся важным механизмом предотвращения или урегулирования споров между администрацией и частными сторонами. В этой связи следует отметить, что Комитет министров уже подготовил несколько рекомендаций. Так, Рекомендация № R (85) 13 Комитета министров государствам-членам об институте омбудсмена, которая в своей преамбуле гласит, что "функции омбудсмена (включают), среди прочего, рассмотрение отдельных жалоб, касающихся предполагаемых ошибок или иных недостатков со стороны административных органов, с целью усиления защиты личности в ее отношениях с этими органами". Стоит упомянуть также Резолюцию 85 (8) о сотрудничестве между омбудсменами государств-членов и между ними и Советом Европы, результатом которой стала организация регулярных "круглых столов" с европейскими омбудсменами, а также Рекомендацию № R (97) 14 Комитета министров государствам-членам об учреждении независимых национальных институтов по укреплению и защите прав человека, которая рекомендует государствам-членам "рассмотреть (...) возможность учреждения действенных национальных институтов по правам человека, в частности (...) омбудсменов или сопоставимых институтов".



^ 2. Сфера применения альтернативных способов



В ходе подготовительной работы рассматривался вопрос о том, применимы ли альтернативные способы к любому виду споров между администрацией и частными сторонами, или некоторые споры должны рассматриваться только судами.




Чтобы ответить на этот вопрос, следует провести различие между производством в отношении самой вещи (in rem), когда оспаривается законность административного акта, и производством в отношении конкретного лица (in personam), которое основано на нарушении прав, когда апеллянты жалуются на вмешательство в присущее им положение.




Как объясняется в приложении, область прав, особенно договоров, гражданской ответственности и претензий, относящихся к денежной сумме, представляется идеальной сферой применения альтернативных способов. С учетом разнообразия правовых традиций и систем было решено предоставить государствам-членам возможность применять альтернативные способы в общих целях или только для определенных видов споров, налагая определенные ограничения в отношении каждого конкретного альтернативного способа (упомянуты ниже). Также было подчеркнуто, что целесообразность применения альтернативных способов будет различаться в зависимости от спора, о котором идет речь.




Арбитраж особенно уместен и поэтому хорошо развит в области договоров, о чем свидетельствуют пункты об арбитраже, принимаемые сторонами при заключении контракта. Это уже проиллюстрировано в некоторых договорах государственной администрации, но явно подозрительно для некоторых законодательных органов или судов.




Тем не менее, следует подчеркнуть ценность его развития, по крайней мере, для некоторых видов контрактов, заключаемых административными органами, таких как контракты о государственных поставках, которые по согласованным расценкам поручают фирмам проведение работы либо обеспечение поставок или услуг и которые не оказывают непосредственного влияния на фактические задачи администрации, или контракты, по которым административный орган поручает функцию государственного обслуживания фирме – в частности, франшизы государственных услуг – или опять же контракты, заключаемые государственными организациями с фирмами за рубежом. В последнем случае арбитраж может обеспечить более адекватное урегулирование споров, вытекающих из таких контрактов, чем это возможно при подаче заявлений в суды государства, к которому относится государственная договаривающаяся сторона.




Хотя арбитраж, таким образом, представляется альтернативным способом, который, вероятно, получит наиболее широкое распространение в договорных вопросах, он не исключает других. Примирение и посредничество также могут способствовать урегулированию договорных споров. В большей степени, чем арбитраж, в ряде случаев и даже до арбитража они могут позволить добиться результата.




При судебном разбирательстве, не относящемся к договорам, однако, представляется, что примирение и посредничество должны взять верх над арбитражем, особенно по мелким спорам, относящимся к возмещению ущерба или иных нарушений, на которые жалуются граждане, когда арбитражная процедура просто слишком громоздка и дорогостояща, а примирение и посредничество представляются более подходящими.




Что касается производства in rem, когда оспаривается законность административного акта, то суды представляются a priori единственными органами, способными принимать решения по спорам такого рода, с тем чтобы признать акт администрации недействительным. Но даже в этом случае следует проводить различие между отдельными актами и актами общего действия и между прямыми и косвенными возражениями против действительности акта. Прямое возражение против административного акта общего действия посредством подачи заявления об отмене акта или в некоторых случаях даже о его замене другим актом не подлежит альтернативным способам, и только суды должны быть наделены властью в этом отношении.




И наоборот, процедуры примирения и посредничества не представляются непригодными в случае возражения против отдельного административного акта по той простой причине, что они не приводят к форсированному решению, а лишь стремятся примирить позиции сторон, предлагая меру. Какой бы степени убеждения ни старался достичь примиритель или посредник, эти процедуры не отменяют и не заменяют решения администрации, которая одна может сказать последнее слово.




Следовательно, допустимо представление возражения против отдельного административного акта к процедуре примирения или посредничества, которая в определенных случаях может быть более уместной, чем судопроизводство. Одним из примеров служат разрешения на строительство. При выдаче такого разрешения его могут оспорить владельцы