Реферат: Позитивистская школа права

Введение.

В своей работе я попыталсярассмотреть такую тему, как позитивизм. Мне кажется, что эта очень важная тема.А важна эта тема тем, что юридический позитивизм — один из популярнейших видовпознания права. Эта тема, на мой взгляд, интересна еще и тем, что юридическийпозитивизм был очень популярен (даже не просто популярен, а бесспорногосподствовал) в Белорусском праве во времена Советского Союза, а это одна изярчайших и, безусловно, спорных страниц в истории Беларуси и, соответственно,белорусского права.

Я хочу рассмотреть особенностиюридико-позитивистской теории, особенности определений понятия “право”юристами-позитивистами. Также я попытаюсь сравнить юридико-позитивистскуютеорию познания права с ее главным противником — теорией естественного права, аесли получится, то попробую доказать, несмотря на былую популярность и мощьэтой теории, несостоятельность взглядов юристов-позитивистов

ТЕОРИЯ ПРАВА ЭМПИРИЧЕСКОЙ ЭПИСТЕМОЛОГИИ

Теории права, основывающиеся на эмпирическойэпистемоло­гии, считают, что источником знаний является опыт, а не разум илисознание. Эти теории включают позитивистские теории, историче­ские теории,социологические теории, американские реалистические теории и феноменологическиетеории. Современные направления, такие, как критические правовые концепции и ихответвление — фе­министическая юриспруденция и критическая расовая теория, — также исходят из принципов эмпирической эпистемологии.

 

ПОЗИТИВИСТСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА

А. РАННИЕ ПОЗИТИВИСТСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА

 

ТЕОРИИ 1.Каутилья(Индия, IV в. до н.э.)

Вероятно, Каутилья был первым в истории сторонникомпозитивистской теории права.

По индийской традиции, философия стала ассоциировать­сяс заботой об освобождении индивидуальной души из цикла реинкарнаций и слиянииэтой души с абсолютной душой. Это слияние называется мокша (moksha), или, еслиперевести условно, — спасение. Все ценности жизни подразделяются на закондобродетели (дхарма — dharma), богатство (артха — art-/ш), удовольствие (кама — kama) и освобождение души (мок­ша). Первые три ценности, известные как«группа трех» (три-ванга — trivanga), обычно рассматривались отдельноот мокши и не обсуждались в большинстве метафизических теорий. В результатепоявились отдельные трактаты, посвященные дхарме, артхе и каме. Артха рассматриваетсяне только как экономическая сила, но также как политический фактор. Ее наиболеезаконченное изложение дано в трактате Каутильи «Артхашастра». Он былминистром императора Чандрагупты в IV в. до н.э.

Каутилья считал, что монархия имеет большие преимуществапо сравнению с другими формами правления. Он идентифици­ровал благосостояниенарода с благосостоянием монарха. Ски­петр короля является средством,обеспечивающим развитие нау­ки и философии, выполнение обязанностей,установленных Ве­дами, и развитие экономики. Власть королевскогоскипетра на­правлена на достижение четырех целей. Во-первых,приобретение того, чего нет в собственности; во-вторых, сохра­нениеимеющеюся; в-третьих, приумножение уже имеющегося; в-четвертых, распределениенакопленного среди достойных.

Поддержание мирского порядка зависит от того, какимобразом используется власть короля. Для того чтобы поддер­живатьпорядок, король должен быть всегда готов использо­вать свою силу, поскольку нетлучшего способа подчинения человека, чем сила, символизируемая королевскимскипет­ром. Король без скипетра — это источник страха для людей; король,который излишне мягок в использовании скипетра, бывает презираем; а король,который справедлив в примене­нии силы скипетра, достоин уважения. Если сила скипетраиспользуется разумно и после серьезного изучения обстоя­тельств, то это несетподданным духовную радость, матери­альное благополучие и наслаждение чувствам.Когда власть используется несправедливо, т.е. под влиянием страсти, зло­бы илипрезрения, она приводит людей в ярость. Если власть вообще бездействует, товоцаряется закон водного царства, когда более сильный пожирает более слабого.Правильное употребление власти скипетра несет людям безопасность иблагосостояние, если оно основано на дисциплине. Дисцип­лина бывает какврожденная, так и приобретенная, посколь­ку обучение приобщает к дисциплинетолько тех, кто пред­расположен к ней.

Ø  2. Шан Ян (Китай,? — 338 г. до н.э.)

Китайская политика IV и III вв. до н.э. была отмеченатенден­цией к консолидации центральной власти путем присоединения мелкихгосударств к более крупным, сокращения власти поме­щиков над крестьянами,осуществления власти непосредственно представителями центрального правительстваи централизации налоговых сборов. Такая политическая практика породила тео­риюлегизма. В то время как раннее конфуцианство имело дело с этическими нормами,легизм начал анализировать практиче­скую деятельность власти. Он выражалпозитивистский взгляд на право, уделял больше внимания государственной власти,чем благосостоянию народа. Фактически легистов интересовало не столько право,сколько усиление власти правительства во внут­ренней политике и вмежгосударственных отношениях.

Расхождение между конфуцианством и легизмом фокусиро­валосьна проблеме той роли, которую должны играть суждения официальных лиц, впротивовес фиксированным и безличным законам. Конфуцианцы подчеркивали, чтозаконы должны осу­ществляться людьми. Ели правитель и его чиновники справедли­вы,то постоянные собрания законов становятся ненужными. Легисты возражали, чтоединообразное собрание законов долж­но применяться ко всему населению.Применение нрава не дол­жно быть отдано на усмотрение судей. Более того, онирассмат­ривали право как саморегулирующуюся систему, в том смысле, чтоправитель издает свои указы и устанавливает фиксированные наказания за каждыйнезаконный поступок, без каких-либо иск­лючений для каких бы то ни было ранговили смягчающих обсто­ятельств.

Китайский легизм разрабатывался прежде всего Шан Яном,Шуэн Дао и Хань Фэй Дзу. Хань Фэй Дзу считается главным тео­ретиком этогонаправления китайской правовой мысли.

Кун-сун Лай, а затем правитель Шан, или Шан Ян,считается одним из наиболее выдающихся государственных мужей Древне­го Китая.Он говорит о верховенстве закона и заявляет, что стра­на должна управляться приналичии следующего: а) законов, б) уверенности, что выполнение законов будетобеспечено, в) воз­можности власти проводить законы в жизнь. Только король яв­ляетсястражем власти и закона. Осуществление законов принад­лежит совместно ему иминистрам. Для того чтобы твердо уста­новить верховенство закона, он долженследовать своему долгу и выполнять его точно и строго.

Законы, по его теории, являются фиксированными стандар­тамисправедливости. Постоянно меняющиеся представления о справедливости не могутслужить руководством. Поэтому, утвер­ждает Шан Ян, мы не можем обойтись беззаконов. Иногда, хотя и оченьредко, но то или иное поколение может произвести на свет в высшей степенимудрого и великодушного правителя, но все-таки лучше опираться на ихнедостатки, чем ожидать появле­ния мудрого правителя, тем временем сносянесправедливости со стороны посредственного правителя, который и не являетсямудрецом, и не ограничен законом.

Поэтому законы просто необходимы существующему обще­ству.Правительство должно защищать и поощрять тех, кто дей­ствует в рамках закона.Те, кто нарушает закон, должны быть на­казаны без всякого сострадания. Системапоощрений и наказа­ний должна явиться для народа верным руководством в деле со­блюдениязаконов, когда эта система прочно установлена и законы опубликованы, чтоуменьшает вероятность возникнове­ния споров.

Шан Ян утверждает, что правитель не имеет праварассматри­вать свою власть как личную монополию. Он должен осуществ­лять ее воимя благоденствия нации. Поддержание верховенства закона ведет кустановлению справедливости и упразднению по­рочной практики правосудия,основанного наличном мнении. Таким образом достигаетсясправедливость, поскольку он явля­ется осуществлением бескорыстия, а закон какраз и является средством осуществления справедливости. Бескорыстный пра­вительобязательно поддерживает верховенство закона. Упразд­нение порочной практикиправосудия, основанного наличном мнении, необходимо, так как если поставитьпостоянно меняющиеся мнения выше законов, то это приведет к поощрениюжульнической деспотической власти судейского сословия.

 

Ø 3. Шуэн Дао(Китай, современник Шан Яна)

Шуэн Дао определяет право как собраниеединых и бес­пристрастных правил гражданского поведения, предназна­ченных дляведения дел нации. Он считает, что в пределах оп­ределенных границзакона нет места для коварства и зла. По­этому закон никогда не долженнарушаться. Законы способ­ствуют объединению человеческого мышления. Поэтомудаже несовершенная правовая система лучше беззакония. Законо­дательные акты исанкционированные обычаи предназначе­ны для установления справедливости иправосудия, так же как стандарт веса предназначен для того, чтобы сделки быличестными,

Ø 4. Хаиь Фей Дзу (Китай, 280(?) — 233 гг. до н.э.)  

 

Хань Фей Дзу отчасти выступает против конфуцианства,ас другой стороны, интерпретирует его в соответствии со своими взглядами. Как иего учитель Сунь Дзи, он считает человеческую природу в своей основе злой ипорочной, но, в отличие от Сунь Дзи, не верит, что образование и культура могутее исправить. Он оспаривает конфуцианское положение, что министры прави­тельствадолжны выбираться на основе их прямого и честного ха­рактера. Он считает, чтовсе чиновники являются потенциально бесчестными, поэтому каждого следуетзаставить контролиро­вать других. Народные массы невежественны и неспособны ви­деть дальше своих непосредственных интересов. Они должны бытьпостоянно в центре внимания правителя. Следовательно, заключает Хань Фэй, дляобщественного порядка необходимо собрание строгих законов и наказаний,применяемых совершен­но беспристрастно.

Он приравнивает суверенного правителя к кормчемукорабля, Суверен делает легкие движения руля в сторону поощрения или наказания,и все государство следует его указаниям. Пока, благо­даря искусству управления,суверен остается у власти, народ дол­жен соблюдать законы. Мудрый правитель всостоянии добить-ся, чтобы мысли и желания его подданных не выходили за рам­ки,предписанные законом. Как только законы приняты, каж­дый должен им подчиняться.В государстве мудрого правителя только законы служат учебниками жизни. Несуществует других книг, достойных этих целей. Это, кстати, подсказало первомуимператору династии Цин подвергнуть сожжению многие кни­ги, в особенностиконфуцианские тексты.

КРИТИЧЕСКИЕ ЗАМЕЧАНИЯ.

Каутильяпо-видимому верит, что скипетр короля обладает властью способствовать успехамнауки и философии, исполне­нию обязанностей, установленных Ведами, и развитиюэконо­мики. Он игнорирует внутреннюю ценность этих вещей как та­ковых вкачестве причины дяя их реализации.

Китайский легизм избегает наивного идеализма некоторых конфуцианцев, но его собственнаяэтическая недостаточность проистекает по крайней мере из трех источников:во-первых, это его чрезмерный упор на власть государства вплоть до исключе­нияпроблем народного благосостояния, во-вторых, его осужде­ние людей, обладающихпорочной и злой природой, и, в-треть­их, его почти слепая вера в государство.

Кроме того, вера легистов в саморегуляцию права являетсяошибочной постольку, поскольку они рассматривают действие закона просто какпринятие декретов и наложение наказаний за их нарушение, без каких-либоисключений и без принятия во внимание смягчающих обстоятельств.

Их обоснование необходимости подчинения закону исклю­чительнос точки зрения поощрения и наказания игнорирует тот факт, что законы в целомисполняются потому, что тем самым реализуются определенные ценностныеустановки.

Рассматривать законы, дарованные правителем, вкачестве единственного источника мудрости вплоть до уничтожения дру­гихисточников знания, как это делает Хань Фей Дзу, совершен­но ошибочно. Законыправителя не обладают монополией на мудрость. Часто бывает совсем наоборот.Нужны другие источ­ники мудрости для того, чтобы оценить законы суверена.

И наконец, теория легистов игнорирует тот факт, чтодля функционирования любого правительства требуется хотя бы минимальное,молчаливое согласие народа.

Б. БОЛЕЕ ПОЗДНИЕ ПОЗИТИВИСТСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА

ТЕОРИИ

1. Командная теория права утилитаристов: Иеремия

Бснтам (1748 — 1832), Джон Стюарт Милль (1806 -

1873), Джон Остин (1790 — 1859) Дж. Фрэнк.

Командная теория права берет принцип полезности вкачест­ве фундамента морали.

Концепция полезности разрабатывалась главным образомИеремией Бентамом и Джоном Стюартом Миллем.

Бeнтам считает,что целью законодателя должно быть обще­ственное благо и что общая пользадолжна служить основанием для принятия тех или иных законов. С этой точкизрения, наука законодательства состоит в том, чтобы знать истинное благо со­общества,а его искусство в том, чтобы найти необходимые сред­ства для реализации этогоблага.

Природа, по мнению Бентама, поставила человека подвласть удовольствия и страдания, с которыми мы соотносим все наши установки исуждения. Он определяет полезность как свойство какой-либо вещи предотвращатьзло или предо­ставлять некоторое благо. То, что соответствует пользе инди­вида,является тем, что способствует увеличению общего объ­ема его счастья. То, чтосоответствует пользе сообщества, яв­ляется тем, что способствует увеличениюобщего объема сча­стья всех его членов, составляющих это сообщество. Благо -этоудовольствие, зло — это несчастье. Целью права является достижение блага иизбежание зла или, другими словами, слу­жение полезности.

Бентам употребляет термины «несчастье» и«удовольствие» в их повседневном значении. Он исключает всякуюметафизику при их рассмотрении. Моральное благо и моральное зло являют­сятаковыми из-за тенденции производить соответственно физическое благо или зло,хотя под термином «физическое» Бентам понимает как органы чувств, таки человеческую душу.

Утилитаризм Бентама носит явно индивидуалистический иэгалитарный характер. Однако это ведет его не к анархизму, а к праву. Праводолжно служить всей совокупности индивидов в сообществе. В результате он видитцель законодательства в до­стижении наибольшего блага для наибольшего числалюдей. Ло­гическим результатом этого является подчинение прав индивидапотребностям сообщества. Соответственно, он выступает против любойтеории неотчуждаемых прав личности.

Для Бентама любая правовая теория или политическаяфило­софия является вопросом веры. Ее посылки сами по себе не мо­гут бытьлогически доказаны. Он не претендует ни на что боль­шее для своего собственногоутилитаризма, признавая, что пра­вильность его теории нельзя формальнопроверить или непос­редственно доказать, поскольку то, что используется длядоказательства всего остального, само не может быть доказано.

Счастье наибольшего числа людей должно бытьсовместимо с общим объемом удовольствия каждого индивида. Бентам упот­ребляеттермин «сочувствие» как средство достижения такого примирения, таккак в атмосфере несчастья никто не может быть счастлив. Находиться срединесчастливых людей является несча­стьем и, следовательно, злом, и поэтому несоответствует прин­ципу полезности. Ведь несдержанное поведение одного оправда­лобы несдержанное поведение других и тем самым сократило бы счастье каждого. Этоочень похоже на кантовское определение закона, которое мы обсуждали раньше, заисключением того, что в то время как Кант выводит этот результат из своегокатегориче­ского императива, Бентам выводит его из своего принципа удо­вольствия.

Ø Джон Стюарт Милль, не только последователь Бентама, но и его критик,признает наивность веры Бентама, что не существует конфликта междуиндивидуальной полезностью и общей полез­ностью. Он делает попытку соотнестиполезность с понятием справедливости.

Он считает, что значение понятия«справедливость» крайне изменчиво и противоречиво. Более того,представление о вечной справедливости несовместимо с постоянно изменяющимися по­нятиямиполезности и интереса. Поэтому он выдвигает понятие «чувствасправедливости» как средства согласования справедли­вости и полезности.Чувство справедливости является ощущени­ем «правильности» в душеиндивида, которое само по себе за­ставляет его противиться всему неприятному икоторое смягча­ется под влиянием социального чувства. Он рисует нам образсправедливых людей, не желающих приносить вред обществу, даже если это неприносит вреда для них самих, которые, проще говоря, не противятся ущербу длясамих себя, если он не таков, что у сообщества есть общий интерес к еголиквидации. Чувство справедливости, таким образом, объединяет личное самоутверж­дениес осознанием общественного блага. Это, кстати, тоже на­поминает категорическийимператив Канта. Кроме того, посред­ством воли индивида и его чувствасправедливости Миль, подо­бно Гегелю, объединяет индивида с социальныминтересом до такой степени, что ликвидирует какой-либо дуализм между ни­ми.

Что касается права, то Бентам рассматривает его каксобра­ние символов, провозглашающих суверенную волю государст­ва относительноправил поведения, обязательных для выпол­нения со стороны его граждан, причемэто соблюдение пра­вил достигается благодаря ожиданиям определенных собы­тий,которые должны произойти, с намерением сделать возможным, чтобы такое событиестало мотивом этого пове­дения. Таким образом, можно отметить восемьразличных ас­пектов, присущих праву: 1) источник (личность,чью волю оно выражает); 2) субъекты (люди или вещи, к которым оноприменяется); 3) объем (универсальность его применения); 4) методы(разные способы, которыми оно применяется к субъ­ектам, действиям иобстоятельствам); 5) сила (мотивы, на ко­торые оно опирается длядостижения желательного результа­та); 6) способы (укрепляющиемеры, на которые оно полага­ется, чтобы задействовать эти мотивы); 7) выражение(приро­да символов, которыми выражена воля суверена) и 8) исправительныемеры, которые могут быть изредка использо­ваны для предотвращениянарушения.

Ø Теория Джона Остинаявляется наиболее полным изложениемсовременной системы аналитического позитивизма в праве, хотя его определениеправа по существу аналогично бентамовскому и напоминает теорию китайских легистов,рассмотренную выше.

Остин объясняет, что закон — это правило,установленное для руководства мыслящего существа другим мыслящим существом,обладающим властью над первым.Таким образом, определение права дано совершенно вне связи с понятием справедливости,По теории Остина, существуют законы, называемые так долж­ным образом иназываемые так неправильно. Есть четыре вида законов: 1) небесныезаконы, или законы Бога; 2) позитивные, или действующие, законы;3) позитивная, или действующая мо­раль и 4) законы вметафорическом, или фигуративном, смысле слова. Вообщеговоря, есть законы божественные и законы чело­веческие. Божественные не имеютюридического значения и ли­шены принципа полезности. Человеческие законыделятся на позитивные законы, названные так правильно, и позитивную мораль,являющуюся собранием законов, названных так непра­вильно.

Законы, названные так должным образом, устанавливают­сяили политическими руководителями для политических подчиненных, или самимигражданами в осуществление сво­их юридических прав, которые им предоставлены.Законы, называемые так неправильно, или правила позитивной мора­ли, илиморальные законы, не устанавливаются высшим по­литическим руководством длясвоих подчиненных и включа­ют такие правила, как устав клуба, законы моды,междуна­родное право и т.д.

Таким образом, закон — это определенная команда. Он озна­чает некоторое пожелание. Что отличает его отдругих пожела­ний, так это то, что сторона, которой адресовано это пожелание, вслучае неподчинения подлежит наказанию со стороны, издав­шей закон власти. Бытьподлежащим наказанию — означает быть обязанным выполнить команду, или бытьсвязанным этой ко­мандой, или рассматривать выполнение этой команды в качест­весвоего долга. Наказание или ущерб, который будет нанесен за неподчинениезакону, является санкцией за нарушение закона илипринуждением к его выполнению. Поощрение не является санкцией, поскольку оно неналагает обязательств выполнять действия, предусмотренные командой. Такимобразом, обязан­ность, долг и санкция неразрывно связаны между собой.

Остин отличает закон от команды, даваемой покакому-либо определенному случаю или касающейся какого-либо конкретного лицаили события. Закон является командой, обязывающей лицо или лица действоватьопределенным образом всегда или воздерживаться от определенного классадействий.

Кроме того, в то время как законы и другие командыисходят от вышестоящего лица подчиненному в том смысле, что тот, кто можетобязать другого к выполнению своих пожеланий, является вышестоящим, а тот, ктодолжен понести неминуемое наказа­ние, является подчиненным, отличие законасостоит в том, что он установлен сувереном. Этим сувереном может быть как опре­деленноелицо, так и группа лиц. Закон адресован членам неза­висимого политическогосообщества, в котором это лицо или группа лиц является сувереном. Обычаи, еслиони становятся правовыми нормами путем законодательных актов, представля­ютсобой приказы суверена. Суверен — это определенное выше­стоящее лицо, котороеобычно не подчиняется какому-либо еще вышестоящему лицу и кому обычно подчиненаосновная масса членов политического и независимого общества. Независимоеполитическое общество in и независимая и суверенная нация — это политическоеобщество, состоящее из суверена и подданных или граждан. Следовательно, это непросто общество, состоящее из подданных или граждан.

Таким образом, право характеризуется наличиемкоманды, санкции, обязанности и суверенитета.

 

2. Нормативная теория права: Ганс Ксльзен(1881 – 1973)

              (Позитивистский нормативизм Кельзена)

В то время как философским фундаментом теории Остинаявляется утилитаризм, философской основой, на которой бази­руется теорияКельзена и венской школы, к которой он принад­лежал, служит кантианство.Однако, в отличие от неокантианца Штаммлера, Кельзен в своей «чистой»теорией права полностью порывает с какой-либо теории справедливости.

Целью его «чистой» теории является знаниетого, что есть наиболее существенное в праве. Поэтому она не занимается тем,что является изменяющимся и случайным, как, например, идеа­лы справедливости. Всоответствии с этим Кельзен совершенно отвергает правовой идеализмнеокантианцев, таких, как Штаммлер и Дель Веккио. Он отвергает попыткуШтаммлера совместить кантовские различия формы и содержания с идеалом права. Онтакже отвергает мысль Дель Веккио об интуитивной идее справедливости. Вместоэтого он подчеркивает, что теория права должна полностью носить чистоформальный характер.

Отправным пунктом его «чистой» теорииправа является кантовское различие между сферой познания и сферой волеизъявле­ния,или сущим и должным. Наука является знанием, а не про­явлением воли. Однакотеория права для него, в отличие от Кан­та, является наукой, а не проявлениемволи. Она означает знание того, что есть право, а не того, чем оно должно быть.

Кельзен подразделяет все науки на каузальные инорматив­ные. Каузальные науки имеют дело с реальностью, т.е. существу­ющимиреальными событиями. Нормативные науки имеют дело с идеальным — этикой, правом,эстетикой и др., т.е. с долж­ным. Право является нормативной наукой, чтоозначает в дан­ном случае знание норм, а не их конструирование. Будучи нор­мативной,теория права изучает не материальный мир событий (сущее), а нормы (должное).Поскольку области сущего и долж­ного логически разделены, исследованиеоснований чего-либо должного может привести только к другому должному. Содержа­ниеопределенного сущего может совпадать или не совпадать с содержаниемсоответствующего должного, но совпадение содер­жания не меняет логическойразъединенности двух этих областей знания.

«Чистая» теория Кельзена являетсяформальной и универ­сальной теорией. Поэтому она имеет дело с самыми фундамен­тальнымиаспектами права как такового, любой формы, в любое время и при любыхобстоятельствах, без какой-либо примеси чуждых элементов морали и этики.

Правовые отношения содержат угрозу санкций со сторо­нывласти в ответ на некоторые действия. Юридическая нор­ма представляет собойотношения условия и следствия. Ина­че говоря, если совершено некотороедействие, то должно по­следовать некоторое следствие, и только в этом смыслеправо относится к сфере должного.

Правовая система состоит из иерархии норм. Каждая норма вытекает из высшей по отношению к нейнормы. Самая главная корма, из которой выводятся все правовые нормы, являетсявысшей базисной нормой, grundnorm. Grundnorm не выводится из чего бы то нибыло, а берется в качестве некоторой первоначаль­ной гипотезы. Какая-либо нормаявляется действительной толь­ко благодаря тому факту, что она была принята всоответствии с определенным правилом, причем базисной нормой правового порядкаявляется постулированное высшее правило, исходя из которого юридические нормысоздаются или отменяются. Под действенной нормой мы понимаем ее существование,а не ее эф­фективность.

Таким образом, законы создаются и отменяютсядействия­ми человека. Поэтому право является позитивным феноме­ном.

Право не зависит от морали. Задачей правовой теории яв­ляется лишьисследование отношений между базисной нор­мой и другими юридическими нормами, ане оценка справед­ливости или несправедливости базисной нормы. Длятеории Кельзена не имеет значения, какая именно норма принята той или инойправовой системой. Важно лишь, что такая ба­зисная норма обладает минимумомэффективности, т.е. что она обеспечивает некоторый уровень послушания,поскольку эффективность всей юридической системы необходима для действенностиее отдельных норм.

Государственныйи правовой порядок — это одно и то же, поскольку принудительноеуказание государства является тем же самым, что и юридическое указание, итолько единствен­ное принудительное указание может быть действенным в данныйпериод времени в пределах одного сообщества.

                       

·     

Основная работа Г. Кельзена (1881-1973), австрийскогофи­лософа права, последние годы жизни которого прошли в США, называется «Чистаятеория права» (1934, 2-е расшир. изд. 1960).

Под этим названием строилась такая теория позитивного(т. е. существующего и действующего) права, которая, в обес­печение своей«чистоты», отказывается заранее от познава­тельных усилий в отношение всехэлементов, которые являют­ся чуждыми позитивному праву. Пределы подобногоограниче­ния предмета научного обсуждения должны быть, по авторско­му замыслу,отчетливо зафиксированными- И эта фиксация должна охватить следующие дванаправления: специфичес­кая и специальная наука права (т. е. та дисциплина,которую обычно именуют юриспруденцией) должна различаться и обособляться отфилософии справедливости, с одной стороны, и от социологии (познания социальнойреальности), с другой стороны.

Если соотнести предмет чистой теории права и философиисправедливости, то окажется, по толкованию Кельзена, что чистая теория правакак наука не в состоянии ответить на вопрос «что такое справедливость?», потомучто этот и другие связанные с ним вопросы не могут быть (по принципиальнымметодологическим соображениям) раскрыты «научно».

Предмет изучения теории права _(«общей теории права»)
составляют законодательные нормы, ихэлементы, их взаимоотношения правопорядок как целое, его структура, отношениямежду различными правопорядками и, наконец, единство права в плюральностипозитивных законных порядков (правопорядков). Цель теории- снабдить юриста(правоведа и практика) прежде всего судью, законодателя и преподавателяпонимание! и описанием (по возможности точным) позитивного права (законодательства)их страны. Такая теория выводит свои понятия исключительно из содержанияпозитивных законодательный норм (именно «норм», а не «правил», как вконструкции Хартан Эта теория не должна поддаваться влиянию мотивов и страстей!а также намерению законодательных властей или желаниям и интересам индивидов поотношению к содержанию закона. Наука   должна описывать свой объект, как онесть, а не предписывать, каким он должен или не должен быть с точки зрениянекоторых специфических ценностных соображений. Последнее есть  предмет политики,  который  имеет дело  с  искусством государственного управления, сдеятельностью, направленной на ценности, а не на объект науки, направленной кпознанию реальности.

Реальность в  науке  права  не  есть природа. Существует потребность и необходимость отделить науку права от политики. Вменьшей мере необходимо отделять ее от естественней (природопознающей) науки.Одна из самых трудных задач общей теории права- определить специфику еереальности и пока­зать различие между реальностью законов и природы. Потолкованию Кельзена, правовая реальность в позитивности закона (например,различение реальности закона в отличие от идеальности закона как целиполитики). Реальность, т. е. само существование позитивного права, не зависитот своего соот­ветствия или несоответствия со справедливостью или «естес­твенным»правом.

Чистая теория права рассматривает свой предмет какнекую копию трансцендентальной идеи; она проводит в то же время ясноеразличение между эмпирическим правом и трансценден­тальной справедливостью путемисключения последней из свого специального научного рассмотрения. Она видит вправе не проявление сверхчеловеческой власти, а специфическую соци­альнуютехнику, основанную на человеческом опыте. Чистая теория права отказываетсябыть метафизикой права: «то, что не может быть обнаружено в содержанияхпозитивных юридических норм, не может войти и в правовое понятие» (Общая теорияправа и государства. 1945. Англ. изд.). Чистая теория права, по разъяснениюКельзена, это скорее структурный анализ позитивного права, нежели психологическоеили экономическое объяснение его факторов или моральных и политических оценок егоцелей. Ее базис, ее глубинное основание не в мета-юридическом принципе, а влогико-юридической гипотезе-гипотезе о базисной норме, установленной логическиманализом реального юридического мышления.

 Согласно этой гипотезе универсальным логическимпредположением (и оправданием) значимости позитивного права, «его обязательности и действенности»  является так  называемая основная норма. Эта норма призванавводить все официальные действия должностных лиц в контекст правопорядка, атакже придавать правосоздающим актам должностных лиц и граждан  общезначимыйхарактер. Суть этой теоретической конструкции | Кельзен передает при помощианалогий. Так, основную норму  можно представить как «самую первую изконституций» (с учетом формулы «конституция как основной закон государст­ва»).Подобная норма существует в любой религиозной системе, и она подразумевает, чтонекто должен вести себя как бог и что власти устанавливаются по егосоизволению. «Сходным образом Основная Норма порядка предписывает, что кто-тодолжен вести себя как «отцы» конституции и что подобные лица прямо или косвенноуполномочены (делегированы) на это требованием (командой) самой конституции».

В трактовке соотношения права и власти, права игосударства позитивистская традиция проступает наиболее отчетливо, вособенности в выводе о том, что право, согласно чистой теории права, есть«специфический порядок или организация власти». Государство выступает в двухизмерениях как господство и как право. По характеристике Кельзена, подобноевосприятие государства наиболее плодотворно в социологической теории, гдегосударство выступает таким отношением, в котором «неко­торые» приказывают иправят, а другие подчиняются и управ­ляются. Но это социология государства, аюрист в состоянии описать социальную реальность без термина «государство» либоупотребляя этот термин в специфическом несоциологическом смысле. Например, вкарательной сфере законодательства пло­дотворно обсуждение «права государства»по отношению к преступникам и, с другой стороны, в некоторых отраслях можнообнаружить «права против государства» в гражданском праве, конституционном,административном, так называемом публичном праве.

В намерении представить теорию права обособленной отморальной философии (философии справедливости) или от социологии подходКельзена в принципе мало чем отличается от аналогичной установки аналитическойюриспруденции Дж. Ос­тина, с той лишь разницей, что он несколько обновилтермино­логическое оправдание правоведения как науки эмпирической (впротивоположность метафизической) и как науки «социаль­но-технической» (впротивоположность политико-идеологичес­кой, каковой, по мнению Кельзена, быласфера традиционной юриспруденции).

Если у Дж. Остина мораль и право разделенынепроницаемым барьером, если у Харта это разделение оправдывается эвристи­ческимисоображениями, то у Кельзена речь идет скорее о степени обособления права отморали и юриспруденции от политики. В отличие от естественных наук, где успехипознания во многом обязаны мощному социальному интересу и поддерж­ке,социальная теория, по Кельзену, не ведет к такой прямой выгоде, как это бываету физиков или химиков. В социальной, и особенно в правовой науке преобладающийинтерес, который обычно сосредоточивается в учреждениях власти или в домога­тельствахэтой власти, получает удовлетворяющую его теорию в политической идеологии.

Поскольку в правовой науке все еще отсутствуетвлиятельное противодействие такому преобладающему интересу, то можнопредположить, что «чистая теория права» приходится все еще не ко времени. Этотвывод Кельзен делает в 40-х гг., после окончания Второй мировой войны. Вособенности он сетовал на то обстоятельство, что и в «великих и важных странах,находя­щихся под началом партийной диктатуры, некоторые из самых выдающихсяпредставителей юриспруденции не ведают более высокой задачи, чем служить сосвоей «наукой» полити­ческой власти». Выпуская свой обобщающий труд в англо­саксонскоммире, он исходил из того, что свобода науки здесь продолжает цениться должнымобразом, что власть лучше стабилизирована и что идеи находятся в большемпочете, чем власть («Что такое справедливость? Справедливость: право и политикав зеркале науки». Избр. работы. Лос-Анджелес, 1957). Обсуждая вопрос обобособлении предмета общественных дисциплин, Кельзен тем не менее не мог обойтипризнанием тот  факт, что право в его реальности (как регулятор поведения) идолженствовании характеризуется таким свойством, как ре­зультативность  идейственность,  и что по-другому все этоназывается властью права(закона). И хотя право и власть не одно и то же, само по себе право не можетсуществовать без власти, а потому право и трактуется чистой теорией права как«специфический порядок власти или организация власти». С точки зрениясоциологической и государство следует восприни­мать «законным правовымпорядком», при котором одни прика­зывают и правят, а другие подчиняются иуправляются. С теоретической точки зрения правоведения, социальная реаль­ностьможет быть описана и без терминов «государство», «пра­вопорядок». Однако такоевозможно лишь там, где поведение мысленно оценивается при помощи нормативнойсистемы обя­зывающих и предписывающих норм права, причем права в его трактовкенормативной юриспруденцией как системы важней­ших норм. Такие процедуры оценоки характеристик и состав­ляют объект социологической юриспруденции.

Свою позицию в отношении естественно-правовыхконцепций Кельзен высказал в статье 1949 г. «Доктрина естественного права передтрибуналом науки». В самом общем виде школу естественного права следуетвоспринимать как носительницу доктрины, предлагающей определенное решениевечной про­блемы справедливости. По-другому можно сказать об этом же, чтодоктрина пытается ответить на вопрос, что правильно и что неправильно вовзаимоотношениях людей. При этом исходят из посылки, что можно различать, чтоестественно в поведении человека и что неестественно, следовательно, противприроды. Прирожденные права это только права, которые законами человеческими ниустановить, ни отменить невозможно, а мож­но только защитить и обеспечивать.

Возражения Кельзена противоестественно-правовойаргументации сводились к следующему. Во-первых, происходит смешениесущественных различий между научно общепризнан­ными законами природы иправилами этики и юриспруденции. Далее, оценки поведения человека илифункционирования со­циального института как «естественного» означает всего лишьто, что они соответствуют тем нормам, которые базируются на субъективной оценкепозиции определенного мыслителя, принадлежащего к естественно-правовой школе.Но дело в том, что в реальной жизни мы имеем дело фактически не с однойдоктриной естественного права, а со многими доктринами, проводящими нередкопротивоположные принципы. Например, очевидна ошибка Гоббса, считавшего, чтовласть государства, основанная в соответствии с законами природы, являетсяабсолютной, т. е. неограниченной. Дж. Локк и Ж.-Ж. Руссо эту же властьвоспринимали и толковали по-другому.

Тяга к естественно-правовой доктрине, по Кельзену,коренится в психологической потребности оправдать субъективные ценностныерешения и попытаться выдать их за основанные на объективных принципах, на истинеи т. д.

Позитивистский вариант кельзеновского правоведения получаетдополнительное объяснение в традиционной для все позитивистской философии исоциологии от Конта  М. Вебера трактовке соотношения науки и политики. Келзенисходит из того, что независимость науки от политик является общеизвестным положением.Под этим обычно подразумевают, что поиск истины, который образует существеннуюфункцию науки, не должен быть подверженным влиянию политических интересов,которые преследуют задачу установлен; либо удержания определенногообщественного порядка (строя или какого-то общественного института. Политикаесть искусе во управления, можно сказать, практика регулирования общественногоповедения людей. Политика в то же время есть некая функция воли, и как таковаяона предстает в виде активности предпосылкой которой является осознанное илинеосознанное усвоение ценностей, реализация которых и составляет цельупомянутой активности.

Наука в данном случае есть функция познания, ее цельявляется не управление, а объяснение. Ее независимость от политикиподразумевает в  конечном  счете,  что ученый  и должен заранее склоняться впользу какой-либо ценности; с должен, таким образом, ограничивать себяобъяснением и описанием своего объекта и не обсуждать его с позиций добра и:зла (пользы или вреда) и тем самым не заниматься выяснение; соответствует лиобъект или не противоречит ли он заранее известной ценности. «Научные сужденияесть вывод относительно реальности; они по определению своему являются объективнымии независимыми от пожеланий и опасений субъект делающего определенный вывод,потому эти суждения являются верифицируемыми (проверяемыми) опытным путем. Онилибо истинные, либо фальшивые. Ценностные суждения, однако, предстаютсубъективными по своему характеру, поскольку они базируются в конечном счете наличности оценивающего субъекта вообще и на эмоциональном элементе егосознательности в особенности» (Что такое справедливость?). После такогоисходного положения Кельзен делает две оговорки. Принцип Исключения ценностныхсуждений из сферы науки, по-видимому, требует поправки для того случая, когдаречь идет не о том, «является нечто истинным или нет, а о том, является ли оноКялохим или хорошим. Кроме того, все сказанное до этого относится к областинауки политики, а не к «политической» 1* науке, поскольку последняя, будучиинструментом политики, ^ совсем не наука, а лишь политическая идеология.

3. Теория правил: Х.Л.А.Харт(р. 1907)

Харт аргументируетсвою теорию, изображая общество, анало­гичное примитивным сообществам,структура которых основы­вается на первичных правилах исполнения обязанностей.Эти правила содержат ограничения на свободное использование си­лы, не поощряютворовства и обмана. В то время как в таком об­ществе существует напряженностьмежду теми, кто соблюдает правила, и теми, кто их отвергает, эти последниедолжны состав­лять меньшинство, поскольку в противном случае общество не моглобы выжить.

Такая простая форма социального контроля,указывает Харт, страдает тремя недостатками: неопределенностьюсоци­альной структуры, статическим характером правили неэф­фективностью и расплывчатостью характера социального дав­ления,обеспечивающего выполнение правил. Исправление этихнедостатков достигается добавлением к первичным пра­виламтрех вторичных: правило признания, правилоизмене­ния и правило правосудия. Неопределенностьсоциальной структуры преодолевается введением правила признания, благодарякоторому правила поведения признаются имеющи­ми обязательный характер. Этоправило, таким образом, дает надежный способ рассеять какие-либо сомненияотноситель­но существования первичных правил. Статический характер правилисправляется введением правила изменения, которое разрешает определенномучеловеку или группе лиц вводить новые первичные правила жизни сообщества. И,наконец, неэффективность, и расплывчатый характер социального давле­нияпреодолевается правилами правосудия, которые позволя­ют отдельным лицампринимать властные решения по поводу нарушения первичных правил в той или инойконкретной си­туации.

Таким образом, первичные правила налагают обязанно­сти,а вторичные наделяют властью. Суть правовой системы, считает Харт, заключаетсяв соединении первичных правил, устанавливающих обязанности, с вторичнымиправилами признания, изменения и правосудия.

Итак, его аналитическая позитивистская теория праваре­шает важнейшую задачу, а именно: объединяет проблемы признания и социальногоповиновения, которые считаются существенными элементами права исторической(Савиньи) и социологической (Эрлих) теорий и которые рассматриваются далее всвязи с проблемами власти, команды и санкции, счи­тающимися важнейшимиаспектами права, в теориях других аналитических позитивистов (Остин и Кельзен,которые рас­сматривались нами ранее).

Прагматический позитивизм:Дж. Фрэнк.

Разновидностью современного юридического позитивизмаследует считать прагматический позитивизм в праве (амери­канская искандинавская школы «реального права»). Если ана­литическая юриспруденция с ееформализмом и догматизмом получила прозвище «юриспруденция понятий» (Р.Иеринг), то реальную школу в правоведении можно по аналогии назвать«юриспруденцией выработки и принятия решений».

Реалисты в правоведении были восприняты настоящимивозмутителями академического спокойствия, когда во всеору­жии методовсовременной психологии и социологии стали фик­сировать внимание на том, чтосуды и представители юридичес­кой профессии делают в действительности. Наиболееизвестной в этом плане стала книга Джерома Фрэнка «Право и современ­ный разум»(1930), которая, по отзыву члена Верховного суда США Ф. Франкфуртера, нестолько дала прибавку к существу­ющему фонду научных знаний, сколько призвала крадикально­му пересмотру того, что в наше время предстает пред нами как знаниеили как истина.

Книга, в частности, понуждала пересмотреть сложившиесяпредставления о праве, поскольку Д. Фрэнк бросил вызов так называемымконвенциональным суждениям (условным сужде­ниям, юридическим фикциям) ипоставил под сомнение то, «как мы думаем, и что мы думаем о праве». При этомавтор опирался на опыт и суждения юристов-практиков. Так, он нашел себесоюзника в лице судьи и теоретика права О. Холмса, который утверждал: «Общиепропозиции (предположения) не решают конкретных случаев».

Говоря об особенностях нового правопонимания, Фрэнк ак­центировалвнимание на том, что право предстоит в своей реальности в виде специальногосудебного решения (в виде реального делания, а не говорения только). Это решение лишь в малой степени, возможнопредсказать или унифицировать; это решение представляет собой также некийпроцесс, с помощью которого такое решение вырабатывается; существенным длянового подхода к праву явилось обсуждение вопроса о той мере, в какой судебныйпроцесс может и должен применяться в интересах обеспечения справедливости поотношению к сограж­данам.

В предисловии к 6-му изданию работы (1949) Фрэнкпровоз­гласил этот набор позиций в истолковании права не лишенным, недостатковвследствие того, что речь сводится фактически к обсуждению «актуальностипрошлых решений». Другим «оче­видным промахом» Фрэнк посчитал словосочетание«правовой реализм», которое было использовано для описания работы суда,(намерение было взглянуть на работу суда глазами не юриста-жреца, а юриста«реалиста», юриста «экспериментатора» и т. д.).

Реалисты подверглись резкой критике всемиразновидностя­ми школ традиционного подхода- правыми и левыми, кото­рые увиделисамое уязвимое место в концепции реалистов в их пренебрежении к моментунормативной определенности в праве. В ответ Фрэнк возражал, утверждая, что взначительной своей пропорции судебные решения все же являются непредсказуе­мымидо того момента, пока судебное дело не принимается к производству или пока ононе начинается слушаться в судебном заседании.

В работе Фрэнка нет специальных упоминаний о естествен­номправе, но есть общее высказывание о его актуальности. «Я не понимаю, как любойдобропорядочной человек сегодня может отказаться принять за основу современнойцивилизации те фундаментальные принципы естественного права, которые от­носятсяк человеческому поведению и которые были провозгла­шены Фомой Аквинским. Срединих первичность стремле­ния к общему благу, непричинение вреда другим,воздаяние каждому своего и вторичность таких принципов, как «не убии», «неукради», «возвращай врученное тебе по доверию».

КРИТИЧЕСКИЕ ЗАМЕЧАНИЯ

Основная критика, которой не позитивисты подвергаютпозитивистов, заключается в том, что, отвлекаясь от содержания права,аналитический позитивизм перестает играть ка­кую-либо практическую роль вподдержании мира и порядка, Поэтому критики сомневаются, есть ли какая-либопольза в чисто формальных заклинаниях позитивизма.

Крометого, имеются конкретные критические замечания, относящиеся к Бентаму, Остину,Кельзену и Харту,

                                          1. БЕНТАМ

1.Бентам приравнивает добро к удовольствию, асправедли­вость рассматривает как фактор, благоприятствующий удоволь­ствию. Эторазрушает моральное содержание терминов«добро»и«справедливость». Если какое-либо действие является добром толькопотому, что оно приносит удовольствие действующему лицу, тогда это исключаеткакую-либо возможность моральной оценки этого действия. Заявлять, что этодействие правильно потому, что оно доставляет удовольствие лицу, его производя­щему,означает снять тот самый вопрос, который мы поднима­ем, когда спрашиваем,является ли данный поступок правиль­ным, хотя он и доставляет удовольствие.Моральность того или иного поступка состоит не в тенденции доставлять         удовольст­вие, а в его моральной оценке.

2.Бентам не только описывает, что такое добро или спра­-
ведливость, но и настаивает, что мы должны стремиться к их
достижению. Для него цель права состоит в служении прин-­
ципу полезности. Действуя таким образом, Бентам в действи-­
тельности предлагает принять свой этический принцип «наи-­
большего счастья для наибольшего количества людей». Такая
этика или идеология не является ни универсально приемле­-
мой, ни логически выводимой из его дефиниций. Или, более
того, она является выводом из его ложных дефиниционных
посылок. Если вы их примете, тогда, конечно, вывод следует
в соответствии с правилами силлогизма.

3.Он преувеличивает роль рациональных моментов в воп­-
росах морали. Он верит, что для того чтобы убедить кого-ни­-
будь в той или иной моральной оценке, надо лишь показать,
что данное действие способствует счастью.

4.Для Бентама принцип наибольшего счастья является
единственным абсолютным и универсальным правилом. Поскольку это единственноеправило, способствующее достиже­нию счастья, он доказывает, что именно емунеобходимо сле­довать. Однако при этом он допускает логическую ошибку, выводядолжное из сущего выше, так как он предполагает, что из чего-то, что являетсяуниверсаль­но желаемым, следует, что мы должны стремиться к его до­стижению.

5.Хотя правда, что успешные действия человека по дости­-
жении желанной цели сопровождаются чувством удовольст-­
вия, но похоже, что когда человек достигает своей цели, глав­
ное чувство, которое он или она испытывают, — это чувство
удовлетворения. Поэтому целью человеческих действий явля-­
ется не удовольствие, а достижение и получение чего-то кон­-
кретного. Человек не стремится к удовольствию как тако-­
вому.

6.Бентам считает, что наше стремление к удовольствию
как таковому является совершенно ясным, не нуждающимся
в доказательстве утверждением. Однако ни у Бентама, ни у
Милля нет ясного представления о том, является ли удоволь-
ствие ощущением опыта, называемого приятным; или качест-­
вом, присущим самому опыту; или чем-то, что присуще при-­
ятным ощущениям; или качеством, изменяющимся по интен-­
сивности, но не по разновидности; или просто желанием про-­
длить ощущение приятности; или отдельным чувством,
дополняющим опыт, называемый приятным, в том смысле,
что опыт ощущается первым, а уж затем приходит чувство
удовольствия. Поскольку все эти многочисленные различия
остаются непроясненпными, утверждения Бентама абсолютно
не могут претендовать на разумность и истинность.

7.Бентам и Милль признают, что мы вполне можем испы-­
тывать такое же страстное желание по отношению к средст-­
вам достижения цели, как и к самой цели наших желаний, и
что мы даже можем продолжать испытывать такое желание по
отношению к средствам, если уже совсем забыли о цели. Од-­
нако если это так, то нельзя согласиться с их утверждением,
что единственная вещь, к которой мы стремимся, является
удовольствие как таковое.

8.Бентамовское исчисление счастья является слишком
причудливым и невероятным. Оно слишком фантастично в
том смысле, что характерные качества удовольствия (его размеры, интенсивность,продолжительность, вероятность до­ставлять приятные ощущения) не могут бытьприведены к единому стандарту измерения и собраны вместе в определен­номколичестве счастья. Это просто невозможно, так как мы не можем получитьподобного рода информацию для наших

расчетов.

9. Бентам исключает идеалы из списка человеческих по­требностей.Однако кажется, что идеалы значат очень много в детерминации человеческихжеланий. То, что люди желают, в значительной степени зависит от того, что онисчитают до­стойным обладания. Человек нуждается в чем-то большем, нежели впростом удовлетворении своих желаний одно за

другим.

10.Бентам считает, что интересы индивидов, составляю­-
щих сообщество, автоматически удовлетворяют интересы са-­
мого сообщества. Однако он не объясняет, почему это должно
быть так. Ему не удается решить проблему сбалансирования
интересов индивида и интересов сообщества.

11.Создается впечатление, что в теории Бентамаприсутст-­
вует концепция общества, которое движется к некоторой це-­
ли. Однако это является иллюзией. Ни история, ни наше вре-­
мя не дают примеров такого четкого развития общества к не-­
которой четко очерченной цели.

                                            2. ОСТИН

I. Иногда критики аналитического позитивизма утвержда­ют,что он при обсуждении проблем права совершенно не ка­сается вопросов идеалов ичто позитивисты считают, что воп­росы идеалов не должны интересовать юристов.Это является несправедливой критикой. Сам Остин инструктирует судей, советуяприменять принцип полезности при решении судеб­ных дел. Он не считает, чтоидеалы не должны совершенно интересовать юристов при выполнении своих профессио­нальныхзадач. Однако правда и то, что при определении са­мых существенных элементовправа его теория действительно совершенно исключает идеалы.

2.В защиту Остина можно было бы сказать, что егоконцеп­ция привычного повиновения подданных своему суверену включает и проблемуидеалов, или общественной морали, по­скольку суверену, который выставляетнапоказ идеалы, не бу­дет оказываться обычного повиновения со стороны его под­данных.Однако подобное соображение, кажется, не имеет от­ношения к делу. Оно слишкомкосвенно и слишком расплыв­чато, чтобы полагаться на него в обеспеченииморальной интегральности права.

Как указывает Мэйн, Остин неправильно делает обоб-­
щения, исходя из особенного. Его идентификация закона с
продуктом законотворчества, вместе с ясным толкованием
обычая, является характерной чертой только западных обще-­
ств его времени. Но, исходя из этого, он конструирует уни-­
версальную теорию права вообще. Кроме того, как показал
Брайс, Остин смешивает неограниченность власти с высшей
властью, что затушевывает наиболее существенные черты да-­
же той правовой системы, которая послужила прототипом его
теории, а именно Соединенного Королевства.

Упор Остина на команду и санкцию как существенные
элементы права подвергается критике сторонниками истори-­
ческого и социологического подхода к праву, считающими,
что право существует независимо от команд властных орга-­
нов.

Однако можно возразить, что эти две точки зрения простоимеют дело с разными вещами. В то время как Остин говорит о природе власти вправовой области, историческая и соц­иологическая школы правоведения имеют ввиду исследова­ния источника этой власти в обществе, что вполне можно провестибез отрицания взглядов Остина на власть и коман­ды,

Правовые отношения включают юридические полномо­-
чия, права, привилегии и т.д. Остин описывает эти отноше-­
ния как команды суверена. Однако, кажется, было бы не
очень подходящим характеризовать личные права, админист-­
ративные акты, объяснительные законы как команды того,
кто обладает высшей властью над адресатами этих актов.

Понятие суверена у Остина поставило много проблем,
на некоторые из них указали другие сторонники аналитиче-­
ской теории права. Так, Грей полагает, что действительных
правителей политического общества вообще нельзя обнаружить. Более того, в товремя как государство с его машиной управления должно быть признанофундаментальным эле­ментом права, введение еще одного объекта, а именно сувере­на,просто теряет какое-либо значение. Харт считает, что вве­дение понятия«суверен» слишком упрощает характер поли­тического общества,поскольку конечным мерилом для иден­тификации   закона   является   принятие  правила.   Быть изданным сувереном не является определяющей характери­стикойзакона. Далее Харт указывает, что обычное подчине­ние суверену с неограниченнойвластью, являющееся опреде­ляющей характеристикой суверена по Остину, не можетобъ­яснить непрерывности законодательной деятельности при периодической сменеразных законодателей. Не объясняет оно и продолжающуюся действенность законовпосле того, как тот, кто их издал, и те, кто им обычно подчинялся, уже давноисчезли с лица земли. Не объясняет оно также и юриди­ческие ограничениязаконодательной власти.

Остин не совсем ясен в определении термина«суверен»
в своей теории. Он может означать и реальную и действитель-­
ную вещь, когда Остин говорит, что это определенное лицо
или группа лиц, и некую юридическую конструкцию, появля-­
ющуюся в результате его интерпретации фактов.

Взгляд Остина на право как на определенную команду
является источником значительного интеллектуального бес-­
покойства. Даже другие аналитические правоведы считают
это больным вопросом. Так, Кельзен считает, что аналитиче­-
ская чистота какой-либо теории права может быть скомпро-­
метирована введением в нее такого психологического факто-­
ра. Кроме того, указывает Харт, определение закона должно
исходить из понятия правила и поэтому настаивать, что ста-­
тус закона как закона проистекает из предписания, явно или
неявно выраженного, является догматизмом.

8. Остин определяет закон в терминах государства.Такой подход дает возможность отличить юридические предписа­ния от другихкоманд. Однако сторонники исторической школы права возражают, что, не будучиотличительной харак­теристикой всех законов, принадлежность к государству явля­етсячертой только зрелых правовых систем. Антропологи до­казывают, что мы должныискать сущность права в его функциях, а не в его форме, и, следовательно, правоможно опре­делить скорее тем, какую роль оно играет в обществе, а не темфактом, что оно появляется в результате команды суверена.

9.Одним из существенных элементов права в теории Ости-­
на является санкция, поскольку из понятия команды естест-­
венно следует существование страха наказания или зла. Одна­
ко это не объясняет наличие большого количества законов,
по характеру являющихся разрешающими, а не запрещающи-­
ми, таких, например, как закон, дающий право завещателю
распределить по своему усмотрению свое имущество после
своей смерти. Более того, страх перед санкцией не является
вполне удовлетворительным объяснением подчинения зако-­
ну, В то время как санкция играет свою роль в действиях тех,
кто не хочет соблюдать закон, существуют и другие факторы,
такие, как уважение к закону как таковому, или желание ис-­
пользовать в своих интересах систему правовой защиты опре-­
деленных действий, которые убедительно объясняют фено-­
мен подчинения закону.

10.Основной вопрос заключается в том, является лиисточ-­
ником действенности закона команда суверена. Такому
взгл5гду на действенность закона противостоит та точка зре-­
ния, как видно из предыдущих глав, что закон действителен
потому, что он является выражением естественной справед-­
ливости или еще какого-нибудь идеала, или другая точка зре-­
ния, обсуждаемая в следующей главе, что закон действует по-­
тому, что он является воплощением духа народа.

3. КЕЛЬЗЕН

Теория Кельзена подвергается такой же критике, что ивсякая теория аналитического позитивизма, о которой гово­рилось выше. Кромеэтого, у него возникают проблемы, свой-|ственные только ему.

1. Кельзен создает методологическую дихотомию междуестественными (каузальными) науками, которые пользуются методом причинности, исоциальными (нормативными) нау­ками, применяющими волеизъявительный метод.Поэтому он считает, что правовая теория является нормативной наукой, имеющейдело с должным, в то время как естественные науки занимаются изучением сущего.Однако правда заключается в том, что в действительности ни метод естественныхнаук не является чисто каузальным и строго детерминистским, ни ме­тодсоциальных наук — строго волеизъявительным. В естест­венных науках выбор междуальтернативными гипотезами ча­сто основывается на конвенции, там, гдеодинаковые выводы могут быть даже получены из разных посылок. Экспериментыневозможно проводить без каких-либо заранее данных идей. Иначе говоря, каждыйэксперимент ведет к обобщениям, ко­торые служат в качестве прогноза дляследующих экспери­ментов. Например, в физике это взаимодействие между спе­кулятивнымипредположениями и экспериментом хорошо иллюстрируется активными исследованиямии постоянно из­меняющимися теориями относительно структуры атома, тео­рииотносительности и взаимоперехода материи и энергии. Таким же образом метод,используемый в социальных науках, не является исключительно волеизъявительным.Все больший упор делается на несомненные факты и точные измерения. Даже втеории американского реалистического направления, рассматриваемого ниже,подчеркивается значение исследова­ния фактов и анализа при исследованиипроцесса принятия решений в области права. В последнее время большое распро­странениев исследовании права получили бихевиористские методы, использующие техникуколичественных измерений в анализе фактических данных. Поэтому болеепристальное изучение научных методов не подтверждает методологиче­скуюдихотомию, провозглашаемую «чистой» теорией права.  2.Дескриптивнаяфункция этой теории является весьма проблематичной. По этой теории, правилазакона, формули­руемые наукой права, являются дескриптивными, или описа­тельными,в то время как юридические нормы, устанавливае­мые законодательной властью,являются прескриптивными, или обязывающими; и поэтому задача правовой науки какоб­щей теории состоит не в том, чтобы описывать ту или иную правовую систему, ав том, чтобы просто показать, как та или иная правовая система должна бытьописана, т.е. какие поня­тия должны использоваться в таком описании, а какиенет, Описание, полученное в результате, должно принять форму правил (илисуждений долженствования) в дескриптивном смысле. Однако этот вывод весьмазагадочен. Ведь на этом этапе исследования описание явилось бы не наборомправил или суждений долженствования, а, вместо этого, серией ут­верждений,объясняющих смысл этих правил.

Действительно, было бы, вероятно, ошибочным верить,что правовая наука, как наука о нормах, может развиваться, используя нормы вкачестве метода исследования, поскольку когда право становится наукой справовыми выводами, а не наукой, имеющей предметом исследования нормы и юриди­ческиеправила.

Возможно, Кельзен просто имеет в виду, что его чистона­учные заявления, объясняющие смысл какого-либо закона, просто упоминаютопределенные правила суждений долженствования в качестве эквивалента смыслаэтого закона. Одна­ко такая интерпретация теории Кельзена кажется слишкомвеликодушной. Тем не менее в защиту Кельзена утвержда­лось, что использованиеслов отличается от их простого упо­минания, что является дескриптивным. Так,хотя законода­тельная власть внутри определенной правовой системы употребляетнекоторые слова для введения закона в жизнь, фор­мулирование содержания этогозакона наукой права просто упоминает эти слова в связи с другими словами,которые объ­ясняют содержание этого закона.

3. «Чистая» теория отделяет реальное(каузальные науки) от идеального (нормативные науки). Право и мораль принад­лежатобласти идеального. Эта теория рассматривает позитив­ное право как системудейственных норм. Поэтому действен­ное правило права не может находиться в противоречиис действенным моральным правилом, поскольку, по словам Кельзена, «ниюрист, ни моралист не утверждают, что обе нормативные системы являютсядейственными. Юрист игно­рирует мораль как систему действенных норм так же, какмо­ралист игнорирует позитивное право как такую же систему. Ни с одной ни сдругой точки зрения не существует одновре­менно обязанностей, которыепротиворечат друг другу. А третьей точки зрения не существует». Коллизияморального и юридического долга в душе индивида объясняется психологи­ческимрезультатом того, что он находится под влиянием двух идей, которые тянут его вразные стороны, а не одновременной действенностью двух противоречивых норм.Поэтому для чистой теории эта коллизия относится к фактической стороне дела, ане к нормативности. Это объяснение, по-видимому, относится как к случаю синдивидом, вовлеченным в конф­ликт, так и, mutatis mutandis, к случаю снаблюдателем, кото­рый считает рассматриваемый закон действенным, но нахо­дящимсяв конфликте с моралью.

Однако трудность заключается в том, что, когда индивидиспытывает подобный конфликт, он верит не только в суще­ствование этогоконфликта, но и в невозможность выполнить обе эти обязанности. Таким образом,требования действенно­го закона находятся в конфликте с требованиями моральногопринципа. Это утверждение явно относится к нормативно­сти, а не к фактическойстороне. Более того, если даже при­нять утверждение Кельзена, что ни юрист, ниморалист не ут­верждают действенность нормативных систем, из этого от­нюдь неследует, что такие утверждения о существовании конфликта между правом и моральюне могут быть осмыслен­ными.

Дихотомия между сущим и должным в этой теории при­
водит к возникновению отдельных, не связанных между со­
бой миров природы и законности. Однако этот результат не
может нас удовлетворить, так как если целью системы норм
является интерпретация социальной реальности путем рас­-
крытия ее созвучия с нормативной системой, тогда обе эти
системы должны иметь нечто общее. Только синтетическая
ассоциация реальности и законности делает нормативную си-­
стему имеющим смысл референтом социальной действитель-­
ности к категории законности.

Этой теории не удается полностью сохранить ее чистоту
дихотомии между сущим и должным. По этой теории юриди-­
ческие нормы получают свою действенность базисной нормы,
но действенность самой базисной нормы заранее предполага-­
ется. Однако, если это означает, что существуют базисные
процедуры, принятые в определенном обществе для иденти-­
фикации властных правил, тогда они являются не предпола-­
гаемыми, а опытными и, таким образом, находятся в сфере
фактов, а не нормативности. Кроме того, установление дейст-­
венной базисной нормы, по этой теории, основывается на принципе минимумаэффективности, измеряющегося соот­ветствием действительного поведения человекаюридическо­му порядку. Доказательство этого минимума эффективности, очевидно,требует исследования политических и социальных фактов. Поэтому этодоказательство относится к сущему, а не к должному.

6. В теории Кельзена существует по крайней мере шестьдопущений, которые вводят фактические аспекты (сущее) в структуру нормативности(должное), что противоречит декла­рированной дихотомии сущего и должного. Этидопущения таковы: 1) признание, что эффективность правового порядка, взятого вцелом, является условием действенности индивиду­альных норм; 2) признание, чтоправовые нормы могут созда­ваться революцией; 3) признание того факта, чтоиндивиду­альная норма может перестать быть действенной из-за неэф­фективностиправовой системы в целом; 4) утверждение, что базисная норма является непроизвольным изобретением, по­скольку ее содержание определяется фактами; 5)точка зре­ния, что базисная норма влияет на трансформацию власти в закон; 6)утверждение, что право является специфическим инструментом социальнойорганизации.

Кроме того, сама иерархичность юридических норм пре­дусматриваетвертикальную лестницу проявления правовой воли, таких, как парламентскиепостановления и судебные решения, а это подразумевает некоторую оценкудеятельно­сти государства. Такую вертикальную структуру невозможно построить,если отделить сферу фактов от сферы норм. Таким образом, вопреки утверждениюэтой теории, право обязатель­но должно включать в свою структуру некоторыеонтологиче­ские элементы, которые определяют содержание концепций,формализующих его.

Декларированная универсальность данной теории также
представляется довольно сомнительной. Иерархия, вырабо­-
танная этой теорией, должна явиться выражением чистой и
универсальной формы права. Для того чтобы это утверждение
было обосновано, ни одна возможная правовая система не
должна находиться вне этой формы, что просто не соответст-­
вует действительности.

В конце возникает очень серьезный вопрос, возможно
ли создать истинную картину права только путем изучения формальной иерархиинорм, игнорируя социальные факторы (включая этику), которые и порождают право.

4. ХАРТ

Харт определяет право как союз первичных правил испол-­
нения обязанностей и вторичных правил признания, изменения
и правосудия, Однако это не помогает сделать различия между
правовым порядком и любым другим, таким, как общественный
клуб или религиозный орден, которые также вполне могут иметь
первичные и вторичные правила подобного рода.

Харт исключает мораль из своих правил признания. Это
заставило некоторых критиков, таких, как Диас, заявить, что
Харт никак не может исключить мораль из этих правил при-­
знания, поскольку социальные и моральные соображения яв-­
ляются важнейшими факторами создания права и не позволя-­
ют ему узаконить злоупотребление властью.

Однако эта критика теории Харта необоснованна. Утверж­дение,что правило признания является аналитическим эле­ментом права, не означает, чтов нем нет содержания, детер­минированного социальными и моральными соображения­ми.Мораль исключена только из аналитических элементов

права,

3. Харт делает довольно резкое различие между своими
первичными правилами, создающими обязанности, и вторич-­
ными правилами, создающими власть. Однако представляет-­
ся, что одно и то же правило может с успехом создавать как
обязанности, так и власть. Интерпретация того, создает ли
оно обязанности или власть, зависит не от самого правила,!
от тех обстоятельств, к которым оно относится.

Харт не уточняет, что он точно подразумевает под тер-­
мином «правила». Он не отличает правил от принципов,
стандартов и политики, обладающей правовыми элементами.
Если он собирается устранить все это из своего определения
правил, то он исключает слишком большой объем юридиче-­
ских фактов из своего определения права. Если же он собира-­
ется включить все это в свою концепцию правил, тогда он
просто ликвидирует разницу, существующую между правила-­
ми и принципами, стандартами или политикой. Он никакие обосновывает, почему этиразличия не существуют или не должны существовать.

По его теории, первичные правила создают обязанно-­
сти, а вторичные — наделяют публичной или частной вла-­
стью. Таким образом, термин «власть» относится ко всему,
что регулируется законом, но не является обязанностью. Од-­
нако, делая это, он использует этот термин для обозначения
вещей, которые на обычном юридическом языке не могут
обозначаться термином «власть», как, например, способность
или компетенция.

И, наконец, по его теории переход от примитивных, или
доправовых, обществ осуществляется с помощью добавления
вторичных правил. Однако примитивные, или доправовое,
общества в действительности имеют вторичные, или наделя-­
ющие властью, правила, как это видно на примерах таких ин-­
ститутов, как брак, обязательство и т.д., Можно выступить в
защиту Харта, утверждая, что вторичные правила признания
изменения правосудия имеют в виду не такие вещи, как брак,
обязательство и т.д., а такие, как правила законодательства,
администрации и юрисдикции. Однако в этом случае они не
являются самыми важными факторами перехода доправового
общества к правовому, как это утверждает Харт.
            

               заключение

                  

                         Юридический  позитивизм.

Юридический  позитивизм возникает в начале XIXвека, когда буржуазия достаточно упрочила своиэкономические и политические позиции, в период относительно мирного развитиядля капитализма, свободной конкуренции.

Юридический позитивизм отражал увереность буржуазии внезыблемости со­зданного ею строя, в могуществе се государства и права.Буржуазия видит в своем праве фактор стабилизации, поряд­ка, эффективное орудиепротив нарастающего рабочего дви­жения.

Позитивизм отрицает «естественное право», которое рас­сматриваетсякак заблуждение умов, ведущее к нарушению порядка. По теории юридическогопозитивизма право — факт реальности, позитивный факт. Всякое позитивное правопро­исходит от власти. Право — приказ власти, поддержанный санкциейпринуждения. Право есть результат только право­творческой функции государства,независимой от экономи­ческих и классовых отношений.

Юридический позитивизм связан с философским пози­тивизмом.Сущность права провозглашается непознаваемой. Оно не нуждается в иныхобоснованиях, кроме факта своего существования. Право, по мнению К. Бергбома,является ос­новой любого строя. Позитивисты отрывают истоки права от экономикии классовых отношений. Свою задачу они видят в описании права, вформально-логическом исследовании его догмы. Формально-догматическийописательный метод при­знается в качестве основного метода исследования. В рамкахюридического позитивизма создается концепция правового государства. Идеипозитивизма присущи современной буржуазной юриспруденции в разных вариантах.Одним из направ­лений современного позитивизма является нормативизм.

                                                    Нормативизм

Нормативизм — это крайнее проявление формализма втеории права. Создатель нормативизма, Г. Кельзен воспри­нял от позитивизмаформально-догматический метод, от И. Канта — деление сферы познания на сферубытия и сферу долженствования. Кельзен относит право к сфере долженст­вования,которая никак не связана с миром бытия, не зави­сит от действительности. Своютеорию он именует «чистой теорией права». Сила права в самом праве. Кельзенстроит пирамиду норм. Каждая норма низшего порядка действует только потому, чтосоздана согласно процедуре, указанной высшей нормой. Сила одних норм опирается,следовательно, на другие, высшие нормы, но не на реальные факторы. Сила всейправовой системы вытекает из «основной нормы», ко­торая презюмируетсясуществующей. В основании пирамиды лежат индивидуальные нормы (решения судовили админи­страции, договоры и т. п.), включенные в право. Таким обра­зом, судрассматривается как правотворческий орган. Здесь Кельзен отходит отпозитивизма, приближаясь к позиции социологического направления. Государство унего раство­ряется в праве, которое есть не.что иное, как правопорядок,отражение права.

Юридическая наука, заявлял Кельзен, должна заниматьсятолько нормами, должна отбросить экономическую и тем бо­лее классовуюобусловленность права. Оценка права с пози­ции морали недопустима, ибо связьмежду этими явлениями не существует.

Министерство Образования Республики Беларусь

Белорусский государственный университет

 

                           Кафедраобщей теории права

 

 

 

 

 

Реферат

на тему: позитивистская школа права

Выполнил:                            студент I курса,

                                     Юрфак, политология,гр. 9                             

                                      Бондаренко М.А.

Преподаватель:            Калинин С.А.          

                                                    ПЛАН

 1.   Ведение ……………………………………………………………… 3

 2.А.РАННИЕ ПОЗИТИВИСТСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА ………….3-5

3.КРИТИЧЕСКИЕ ЗАМЕЧАНИЯ……………………………..5-6

3.Б. БОЛЕЕ ПОЗДНИЕ ПОЗИТИВИСТСКИЕТЕОРИИ ПРАВА   

ТЕОРИИ1. Командная теория права утилитаристов:ИеремияБснтам (1748 — 1832),                                  Джон Стюарт Милль(1806 -1873), Джон Остин (1790 — 1859) Дж. Фрэнк. ………..6-14

5. КРИТИЧЕСКИЕ ЗАМЕЧАНИЯ.…………………………………..14-21

Заключение……………………………………………………………….21

Список литературы………………………………………………………23

 

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1.    Синха  Сурия  Пракаш. Юрисприденция. Философияправа. Пер.с англ.-М:. Изда-

       тельский центр “Академия’’,1996.

2.     История политических и правовых учений. Учебникдля вузов. Изд.-2-е стереотип.

       Под общей редакцией члена-корреспондента РАН,доктора юридических наук,

       Профессора Нерсесянца В.С. –М. издательскаягруппа НОРМА-ИНФО М, 1998

3.      Черданцев А.Ф. теория государства и права. Учебникдля вузов-М:. Юрайт 1999

4.       Протасов В.И.   теория государства и права.Учебное пособие. –М:.Юрайт  2001

5.        Теория государства и права. Учебник дляюридических вузов и факультетов.                        

            Под ред. В.М.Корельского и В.Д. Перевалова –М:.  Издательская группа

            ИНФА  М-НОРМА, 1997.