Реферат: Источники права
Реальность существования ифункционирования права, его практическое проявление в общественной жизниподтверждается его определенным внешним выражением, то есть формой.
«В юридической литературеуказанное внешнее выражение права, проявление его потенциала вовне в однихслучаях называют формой (формами) права, в других – источниками, в-третьих, –проводят тождество между этими терминами».
С помощью понятия «источникправа» раскрываются те факторы, которые вызывают к жизни правовые нормы.Выделяют следующие факторы:
1. Источник права вматериальном смысле – «это причины, обусловившие содержание права» (например,материальные условия жизни общества, формы собственности, интересы,потребности, устремления людей и другие).
2. Источник права видеологическом смысле – «нематериальные факторы осознания и обоснования права»(например, различные правовые учения и доктрины, правосознание и т.д.).
3. Источник права вформально-юридическом смысле – «это форма закрепления и выражения правовыхнорм, придания им официального общеобязательного характера», складывающаяся идействующая в обществе и предназначенная для регулирования наиболее важныхобщественных отношений (например, правовые обычаи).
Юридическаянаука, в основном, изучает именно источники права в формально-юридическомсмысле, то есть формальные источники права, юридические источники права, формыправа.
Кобщепризнанным, сложившимся источникам права относятся правовые обычаи,юридические прецеденты, нормативные договоры и нормативно-правовые акты. Помимоуказанных в юридической науке встречается такойисточник права какюридическая доктрина.
1. Любашиц В.Я.,Смоленский М.Б., Шепелев В.И. Теория государства и права. – Ростов-на-Дону,2002. – С.381.
2. Теориягосударства и права (схемы и комментарии) / Под редакцией Р.А. Ромашова. –Спб., 2000. – С.103.
3. Там же. – С.103.
4. Там же. – С.103.
Правовой обычай.
Под обычаем, как разновидностью социальной нормы,понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного иединообразного повторения данных фактических отношений, ставшее привычным ипризнаваемых обществом. Однако правовым становится не любой обычай, а лишь тот,который получает официальное признание государства, то есть получаетюридическую силу.
Правовой обычай – это санкционированное охраняемоегосударством правило поведения, которое сложилось в результате его фактическогоприменения в течение длительного времени.
Правовой обычай является исторически первым источникомправа. Эта форма права возникла на самых ранних этапах правового развития враннеклассовых городах-государствах. Тогда обычное (то есть основанное наобычае) право регулировало, прежде всего, брачно-семейные, имущественныеотношения, порядок землеводопользования.
Первоначально этот опыт направлялся на смягчениеагрессивности в отношениях между родовыми общинами, позже – между соседнимиобщинами. Многие обычаи после появления государственности сохранили своезначение и перешли под защиту судебной системы, то есть, стали правовымиобычаями.
В самом начале правовой обычай не имел материальнойфиксации, что осложняло его применение необходимостью прежде доказать в суде,что данный правовой обычай существует. На определенном этапе развития правовойобычай начал письменно санкционироваться или письменно закрепляться,модернизируясь в нормативно-правовой акт.
Для правового обычая необходимо наличие следующихусловий:
1) признание обычая в качествеправового обществом, в котором он сложился;
2) наличие определенного возрастаобычая, то есть срока существования;
3) обычай не должен противоречитьпубличному порядку либо должен быть разумным.
Кроме того, естественно, чтогосударство возьмет под защиту (санкционирует) только тот обычай, которыйотвечает целям и задачам государственной власти.
Древнейшими памятниками обычногоправа являются своды обычаев Законы Хаммурапи, Законы Ману, Русская правда.
В современной науке нетоднозначного отношения к правовому обычаю как источнику права. Некоторые ученыеполагают, что роль правового обычая в современной правовой действительностивесьма скромна, что правовой обычай сохраняет свое значение в качествеисточника права лишь в тех областях, где пока нет достаточного материала длязаконодательных обобщений. Другие считают, что «действие правовых обычаевполучает распространение в условиях формирования цивилизованного рынка.»* И тогдаобычаи, деловые
* Любашиц В.Я., Смоленский М.Б., Шепелев В.И. Теориягосударства и права. – Ростов-на-Дону, 2002. – С.383.
обыкновениястановятся существенным дополнением к гражданско-правовым договорам июридическим нормам.
Действительно, в странах с развитой системой праваудельный вес правового обычая может быть невелик. Однако есть системы, вкоторых этот источник права значительно распространен. Особенно эта тенденцияпрослеживается в странах Азии или Африки. Также правовой обычай до сих пор служитодним из источников права Швеции, прежде всего в торговом праве.
Правовой обычай не слишком типичен для нашей правовойсистемы, но место в ней нашлось и для него. Например, часть статьи 19Гражданского кодекса РФ гласит: " Гражданин приобретает и осуществляетправа и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, атакже отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая".
В земельном кодексе РФ имеется ссылка на обычай,существующий в конкретной местности, которым можно руководствоваться приразделе колхозных дворов. Также наше государство признает правовые обычаи,сложившиеся в сфере торгового мореплавания. Например. в ст. КТМ РФ говорится,что «срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяетсясоглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения – сроками, обычнопринятыми в порту погрузки».
Совершенное особое значение имеет правовой обычай вобласти международного права. Он становится источником международного права,когда отношения между субъектами международного сообщества не урегулированымеждународным договором. Для этого правовой обычай должен признаваться всемиили некоторыми сотрудничающими государствами, на которых и будетраспространяться.
Пример применения международного правового обычаяможно найти, в частности, в решении Международного суда ООН поангло-норвежскому спору о рыболовстве 1951 года, где сказано, что всоответствии с обычной нормой прибрежные государства могут в качестве исходнойлинии для отсчета ширины территориальных вод применять и прямые линии.
В этой системе права роль правового обычая велика. Онявляется более гибким источником права по сравнению с международным договором,так как для возникновения последствий по международному договору требуетсясогласование воль многих членов международного сообщества, что техническибывает сложно.
Также возможна ситуация, когда государства пополитическим мотивам могут опасаться брать на себя юридическую ответственность;подписывая международный договор, но согласны выполнять его требования впорядке соблюдения правового обычая. Может возникать необходимость в подчинениинормами международного договора в порядке правового обычая, если договор еще невступил в юридическую силу.
Юридический прецедент.
Юридический прецедент также относится к числуисторически устоявшихся источников права. Юридический (или судебный) прецедент– это решение государственного органа (судебного или административного) поконкретному юридическому делу, являющееся обязательным для судов той же или низшейинстанции при решении аналогичных дел. Таким образом, можно выделить судебные иадминистративные прецеденты.
Таким образом, юридический прецедент – своего рода" эталон ", «клише» для разрешения спора, созданный неправотворческим органом, а непосредственно судьей во время осуществления импроцесса отправления правосудия. По образу и подобию данного решения должнырассматриваться впоследствии сходные юридические ситуации и другими судьями.
Таково классическое понимание юридического прецедента,хотя практика применения прецедентов в различных странах неодинакова.
Юридический прецедент является источником права в техстранах, которые признают его таковым. Это один из наиболее распространенныхисточников права в мире. Страны, опирающиеся на юридический прецедент как наосновной источник права, относятся к системе общего права. Среди нихВеликобритания, Соединенные Штаты Америки, Новая Зеландия, Канада, Австралия.Родиной юридического прецедента по праву считается Англия.
В современном мире отсутствуют правовые системы,основанные только на юридическом прецеденте как источнике права. Однако законы,которыми располагают судьи в странах общей системы права, носят настолькообобщенный характер, что на основе только лишь этих законов решить конкретноеюридическое дело не всегда представляется возможным.
В разных странах даже одной правовой семьи (семьиобщего права) юридический прецедент применяется по-разному.
В Англии, например, практика применения прецедентасвязана следующими правилами:
1) решения, вынесенные Палатойлордов, обязательны для всех судов;
2) решения, принятые апелляционнымсудом, обязательны для него самого и для нижестоящих судов (кроме уголовныхдел). Кроме того, в консервативной Англии авторитет юридического прецедента темвыше, чем старше его возраст.
В США, в силу особенностей федеративного устройствастраны, правило прецедента не действует так строго: во-первых, Верховный СудСША и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям, и могутменять практику; во-вторых, штаты независимы и каждый имеет собственнуюсудебную систему, а, следовательно, прецедентную практику.
Примером фактического применения судебного прецедента(хотя юридически этот источник права в России не может быть использован) внашем государстве могут служить решения Конституционного Суда РоссийскойФедерации по вопросам толкования Конституции РФ или признания положений Законовпротиворечащими Конституции РФ.
По общему правилу общеобязательными являются толькоюридические прецеденты судов высших инстанций.
Как известно, господствующий источник права в странахромано-германской правовой системы – нормативно-правовой акт. Статьинормативно-правового акта представляют собой обобщенные правила, рассчитанныена неопределенное количество случаев. Однако жизнь часто оказывается сложнее ибогаче, чем установленное нормативно-правовым актом правило. Суд можетоказаться в затруднении примерно в следующих случаях:
1) если невозможно подобратьсоответствующую или даже сходную по предмету правового регулирования норму внормативно-правовых актах для решения ситуации;
2) если существует коллизия(столкновение и противоречие) норм права в законах, регулирующих данноеобщественное отношение;
3) если понятия в нормативно-правовомакте, на которое опирается судья, носят оценочный характер.
В таких случаях возникаетнеобходимость восполнить систему права и создать правило, которое подходило быдля конкретного и аналогичных споров, то есть юридический прецедент. В странахромано-германской правовой системы юридический прецедент обладает определенным авторитетом.Однако он рассматривается в качестве способа фиксации норм права лишь вчрезвычайных случаях. В основном роль прецедента (судебной практики) не выходитза рамки толкования права.
Нормативный договор.
Относительно новым источником права являетсянормативный договор. Нормативный договор представляет собой соглашение сторон,в котором обязательно содержатся правила, нормы общего порядка, «выражающиеобщность тех или иных интересов, адресованные неопределенному кругу, предназначенныедля многократного регулирования соответствующих общественных отношений,предусматривающие взаимную ответственность сторон за невыполнение илиненадлежащее исполнение принятых обязательств и имеющие определенное правовоеобеспечение».
Нормативный договор отличается от разовогодоговора-сделки. Он в отличие от простого соглашения, направлен на установлениенорм права, которым в будущем обязуются подчиниться его участники, должен бытьрассчитан на широкий и заранее не персонифицированный круг адресатов(неперсонифицированность предписания), должен порождать права и обязанности нетолько для договаривающихся сторон, но и для других физических (юридических)лиц, а также отличаться многократностью и долговременностью своегофункционирования.
Для нормативного договора характерны следующиесвойства:
1. добровольность заключения;
2. равенство сторон;
3. согласие с его основнымиусловиями, нормами;
4. целенаправленность на его конечныерезультаты.
Среди договоров нормативного содержания можно выделитьдва основных вида: внутринациональный договор и международный договор.
Внутринациональный договор заключается нагосударственном уровне и становится частью внутринациональногозаконодательства. Это могут быть договоры между субъектами федерации, междуправительствами, ведомствами, исполнительными органами субъектов федерации итак далее. Предметом таких договоров может быть сотрудничество, делегированиеполномочий, программы совместной деятельности.
Для субъектов внутригосударственного договора ихсоглашение является источником права, поэтому они могут в соответствии с даннымдоговором издавать нормативно-правовые акты и совершать юридически значимыедействия.
Примером внутринационального нормативного договорамогут служить договоры о разграничении предметов ведения и полномочий междуФедерацией и ее субъектами (например, договор о разграничении предметов веденияи полномочий между органами государственной власти Российской Федерации иорганами государственной власти Свердловской области от 12.011.1996 года).
1.Любашиц В.Я., Смоленский М.Б., Шепелев В.И. Теория государства и права. –Ростов-на-Дону, 2002. – С.385.
Нормативные договоры получают распространение нетолько в конституционном праве, но и в трудовом, гражданском, международном идругих отраслях права. Особое место в системе внутригосударственных нормативныхдоговоров занимают коллективные договоры и соглашения.
Международный договор есть соглашение между особымисубъектами права как сувереноносителями. Международный договор действует в инойсистеме права, нежели внутринациональный договор, — в системе международногоправа и является ее источником.
Международныедоговоры могут приниматься в виде конвенций, деклараций, соглашений и такдалее. Название международного договора не меняет его суть: согласование вольсамостоятельных и независимых субъектов. Более того, международные договорытрансформируются сторонами-участниками в их внутринациональные системы права,где имеют, как правило, приоритетное значение по отношению к национальномузаконодательству.
Для России большое значение имеют и международныенормативные договоры, так как в их рамках осуществляются важные формысотрудничества по вопросам обеспечения международной безопасности, интеграции вмировую
экономику,борьбы с болезнями, эпидемиями, преступностью и т.д.
Нормативно-правовые акты.
Нормативно-правовые акты являются основной,наиболее распространенной формой современного права прежде всего в странахконтинентальной Европы (Германия, Испания, Италия, Россия, Франция и другие).
Нормативно-правовой акт – это письменный документ,создаваемый в результате правотворческой деятельности компетентныхгосударственных органов или всего народа (в порядке референдума) поустановлению или признанию норм права, входящий, изменяющий или отменяющийправила общего характера.
Именно во втором смысловом значении употребляетсяданный термин в понятии " нормативно-правовой акт ".
Выделим особенности этого источника права. Во-первых,это акт нормативного характера, то есть документ, содержащий определенныенормативы (предписания). Именно этим нормативно-правовой акт отличается от актаприменения права или акта толкования права.
Во-вторых, это правовой акт, то есть содержит он нелюбые нормы, существующие в обществе, а именно нормы права. Этим нормативно-правовойакт отличается от акта нормативного содержания, но не являющегося правовым.Такими актами нормативного характера, не содержащими норм права, являются,например, инструкции по использованию бытовых приборов или электротехники.
В-третьих, это акт, создаваемый в результатеправотворческой деятельности государства или всенародным волеизъявлением(референдумом). Круг субъектов правотворчества узок. Нормативно-правовые актыпринимаются по строго определенной процедуре, степень сложности которой зависитот юридической силы будущего нормативно-правового акта.
В-четвертых, нормативно-правовые акты обладаютобщеобязательностью, то есть они рассчитаны не на заранее определенный кругсубъектов правоотношений, а на любого и каждого, кто попадает в сферу действиянормативно-правового акта. Это качество отличает нормативно-правовой акт отиндивидуального правового акта, рассчитанного на конкретный случай и наконкретное лицо, например, акт о назначении пенсии.
В-пятых, нормативно-правовой акт оформляется в видеофициального письменного государственного документа, то есть имеют определеннуюдокументальную форму (закон, указ, постановление и т.д.). Перечень необходимыхатрибутов нормативно-правового акта жестко установлен: название акта;наименование органа, принявшего акт; время его вступления в законную силу ипрекращения действия и так далее.
В-шестых, нормы в нормативно-правовом актегруппируются по определенным структурным образованиям. В структурунормативно-правового акта входят статьи, главы, разделы.
Действующие в обществе нормативно-правовые актысоставляют единую систему, которой присущи иерархичность, согласованность,обусловленность, специализация, дифференцированность.
В качестве примера нормативно-правового акта можнопривести Французский гражданский кодекс 1804 года, Конституцию РоссийскойФедерации 1993 года.
Все нормативно-правовыеакты делятся на виды в соответствии с объективно существующей иерархическойструктурой. Основаниями деления нормативных актов на виды являются: юридическаясила, характер и объем действия, содержание, субъекты издания и другиеоснования.
По юридической силе все нормативно-правовые актыподразделяются на законы и подзаконные акты. Юридическая силанормативно-правовых актов является наиболее существенным признаком ихклассификации.
Закон – это обладающий высшей юридической силойнормативно-правовой акт, принятый в особом порядке высшим представительныморганом государственной власти либо непосредственно народом ( в ходе референдума),регулирующий наиболее важные общественные отношения и имеющий свойства прямогодействия.
Подзаконный акт – это официальный нормативно-правовойакт, установленный компетентным органом исполнительной государственной власти,органом местного самоуправления, который содержит общеобязательные юридическиенормы и регулирует свой круг общественных отношений.
Подзаконные акты по отношению к законам имеютвспомогательный характер, они призваны создавать благоприятные правовые условиядля всесторонней и полной реализации предписаний и требований соответствующихзаконов.
В соответствии с теорией и практикой правотворчестваакты вышестоящих правотворческих органов обладают более высокой юридическойсилой, чем акты нижестоящих правотворческих органов. Последние издаются наоснове и во исполнение нормативных актов, издаваемых вышестоящими правотворческимиорганами.
По объему и характеру действия нормативно-правовыеакты подразделяются на акты общего действия, которые распространяются только начасть территории или на строго определенный контингент лиц, находящихся толькона данной территории; акты исключительного (чрезвычайного) действия,регулятивные возможности которых реализуются лишь при наступленииисключительных обстоятельств (военных действий, стихийных бедствий).
По основным субъектам государственного правотворчестванормативно-правовые акты можно подразделить на акты законодательной власти(подзаконные акты); акты судебной власти (юрисдикционные акты общегохарактера).
По содержанию нормативно-правовые актыклассифицируются в известной мере условно. Условность эта объективнообъясняется тем, что не во всех нормативно-правовых актах содержатся нормыоднородного содержания. Наряду с отраслевыми нормативными актами (например,трудовое, семейное, уголовное законодательство) действуют и акты комплексногохарактера. Они включают нормы различных отраслей права, обслуживающихопределенную сферу общественной жизни. Примером таких комплексныхнормативно-правовых актов является хозяйственное, торговое, военное, морскоезаконодательство.
Законы в Российской Федерации принимаются высшимипредставительными органами как самой Федерации, ее субъектов, так исоответственно народным голосованием (референдумом). Этим обусловленоверховенство закона и придание ему наибольшей юридической силы по отношению кнормативным актам всех других государственных органов, которые считаютсяподзаконными и не могут противоречить закону.
В Российской Федерации действуют следующие виды законов:
1. Конституция РФ – основополагающий,фундаментальный правовой акт высшей юридической силы, который закрепляетконституционный строй, права и свободы человека и гражданина, определяет формуправления страны и т.д.
2.Федеральные конституционные законы – законы, предусмотренные Конституцией иорганически с ней связанные (например, законы о судебной системе). ВКонституции РФ 1993 года названо четырнадцать таких конституционных законов.Примером последних могут быть законы о Правительстве Российской Федерации (ст.114), о Конституционном Суде Российской Федерации (ст. 128), об измененииконституционно-правового статуса субъекта Российской Федерации (ст. 137Конституции РФ). Для конституционных законов установлена более сложнаяпроцедура их прохождения и принятия в Федеральном Собрании. На принятыйконституционный закон не может быть наложено вето Президента (ст. 108Конституции РФ).
3.Федеральныезаконы – текущие, регулирующие различные стороны государственной и общественнойжизни. Такие законы носят временный характер. Обыкновенные законы делятся, всвою очередь, на кодификационные и текущие. К кодификационным относятся Основызаконодательства Российской Федерации и кодексы. Основы – это федеральныйзакон, который устанавливает принципы и определяет общие положениярегулирования определенных отраслей права или сфер общественной жизни. Кодекс –это закон кодификационного характера, в котором объединены на основе единыхпринципов нормы, достаточно детально регулирующие область общественныхотношений. Кодекс чаще всего относится к какой-либо одной отрасли права(например, Уголовный кодекс, гражданский кодекс).
4. Законы субъектов Федерации –нормативно-правовые акты, издаваемые представительными органами конкретныхсубъектов РФ и действующие на территории данного субъекта.
В федеративном государстве, каким является Россия,различаются законы федеральные и законы субъектов Федерации. Так, кромефедерального Закона " О языках народов РСФСР " в ряде республик(Карелия, Калмыкия и др.), входящих в состав Российской Федерации, приняты своизаконы о языках. Федеральные законы действуют, как правило, на территории всейФедерации. В случае расхождения закона субъекта Федерации с законом РоссийскойФедерации действует федеральный закон.
Кроме законов палаты Федерального собрания –Государственная Дума и Совет Федерации – полномочны принимать постановления.Примерами таких постановлений являются постановление Совета Федерации обутверждении изменения границ между субъектами Федерации, постановления палат обутверждении регламентов их деятельности.
Еще одним видом нормативно-правовых актов РоссийскойФедерации являются указы Президента Российской Федерации. По своему правовомустатусу Президент РФ является главой государства, издающим распоряжения иуказы. Это определено Конституцией.
Распоряжения Президента обычно издаются по текущимвопросам оперативного характера и не должны содержать нормы права. УказыПрезидента могут носить нормативный характер. Об этом прямо сказано в ст. 15Конституции РФ 1993 года. Нормативными являются, например, указы Президента от6 марта 1995 года " Об основных принципах осуществления внешнеторговойдеятельности в Российской Федерации ", от 23 февраля 1995 года " Окомпенсационных выплатах семьям с детьми, обучающимися и другими категориямилиц ".
В соответствии с законом о Правительстве РоссийскойФедерации Президенту дано право утверждать своими указами положения оминистерствах, государственных комитетах и других подведомственныхПравительству органах, что также будет являться нормативно-правовыми актами.
Нормативно-правовые акты, такие как постановления ираспоряжения, издает и Правительство Российской Федерации. Распоряжения обычносодержат конкретные предписания, то есть являются актами индивидуальногохарактера. Постановления издаются по наиболее важным вопросам хозяйственного икультурного строительства. Они имеют общий характер и содержат нормы права.Примером могут служить постановление Правительства Российской Федерации от 15марта 1993 года " Об утверждении условий выпуска внутреннегогосударственного валютного облигационного займа ", от 6 апреля 1995 года" Об учреждении специальных государственных стипендий ПравительстваРоссийской Федерации для аспирантов и студентов государственных образовательныхучреждений высшего и среднего профессионального образования ".
Постановление Правительства Российской Федерации, еслиони противоречат Конституции, законами Российской Федерации, указам Президента,могут быть отменены Президентом Российской Федерации.
Ценностное значение правительственныхнормативно-правовых актов состоит в том, что они вносят элементы динамики внаиболее важные общественные отношения, являются определяющими дляфункционирования всех органов исполнительной власти, предприятий, организаций,служат важной юридической основой для подготовки и принятия различного родадругих подзаконных нормативных актов.
Конституция Российской Федерации не определяет видыактов, издаваемых центральными органами исполнительной власти – министерствами,государственными комитетами и ведомствами. Единых форм нормативно-правовыхактов у них нет. На практике министерства чаще всего издают приказы ипостановления. Из них нормативными обычно являются инструкции и постановления.Например, инструкция Министерства финансов Российской Федерации " Оправилах выпуска и регистрации ценных бумаг на территории Российской Федерации".
Акты министерств, государственных комитетов и ведомствРФ могут быть отменены Правительством Российской Федерации.
Кроме актов федеральных органов законодательной иисполнительной ветвей власти, нормативно-правовые акты принимаются на уровнесубъектов Федерации. В республиках в составе РФ ими могут быть республиканскиезаконы, акты президентов (в тех республиках, где учрежден институт президентства),постановления Совета Министров (правительств) республик и центральныхреспубликанских органов исполнительной власти.
В соответствии с Конституцией РФ все края и области всоставе Российской Федерации получили право принимать уставы края и области, которымиопределяется правовой статус этих субъектов Федерации. По многим вопросамзаконодательства (административное, жилищное, земельное, водное и т.п.) органыгосударственной власти субъектов Федерации осуществляют в соответствии сфедеральным законодательством собственное правовое регулирование, принимаянормативно-правовые акты. Такими актами являются решения краевых, областных,автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербургапредставительных органов и решения глав соответствующих администраций.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ.
1. Лазарев В.В. Теория государства иправа. — М., 1998.
2. Любашиц В.Я., Смоленский М.Б.,Шепелев В.И. Теория государства и права. – Ростов-на-Дону, 2002.
3. Теория государства и права (схемыи комментарии) / Под ред. Р.А.Ромашова – Спб., 2000.
4. Теория права и государства.Учебник для студентов и аспирантов юрид. вузов и факультетов. – М., 1996.
5. Хропашок В.Н. Теория государства иправа. – М., 1995.