Реферат: Національна юридична академія україни імені ярослава мудрого

НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ УКРАЇНИ

ІМЕНІ ЯРОСЛАВА МУДРОГО


На правах рукопису


ЩОКІНА Олена Олександрівна

УДК 341.9


ПРАВОВИЙ ЗВИЧАЙ МІЖНАРОДНОЇ ТОРГІВЛІ ЯК ДЖЕРЕЛО МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА

Спеціальність 12.00.03 – цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук


Науковий керівник: ЗАДИХАЙЛО Дмитро Вітольдович, кандидат юридичних наук, доцент ^


Харків – 2005
ЗМІСТ



ПЕРЕЛІК УМОВНИХ ПОЗНАЧЕНЬ

3
ВСТУП 4
^ РОЗДІЛ 1. ПОНЯТТЯ ПРАВОВОГО ЗВИЧАЮ МІЖНАРОДНОЇ ТОРГІВЛІ

13

1.1. Історія виникнення і розвитку звичаїв міжнародної торгівлі

13

1.2. Формування звичаїв міжнародної торгівлі

28

1.3. Правова природа звичаю міжнародної торгівлі і його державне санкціонування


64
1.4. Співвідношення заведеного порядку, узвичаєності та звичаю міжнародної торгівлі 90
Висновки до розділу 1

102

^ РОЗДІЛ 2. ЗВИЧАЇ МІЖНАРОДНОЇ ТОРГІВЛІ В СИСТЕМІ СУЧАСНИХ КОМЕРЦІЙНИХ ПРАВОВІДНОСИН


106

2.1. Класифікація звичаїв міжнародної торгівлі

106

2.2. Функціональні особливості звичаїв міжнародної торгівлі

124

2.3. Застосування звичаїв міжнародної торгівлі міжнародним комерційним арбітражем


131

2.4. Місце звичаю міжнародної торгівлі в системі джерел МПрП України


150

Висновки до розділу 2

172

^ ЗАГАЛЬНІ ВИСНОВКИ

177
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ 183


ПЕРЕЛІК УМОВНИХ ПОЗНАЧЕНЬ

БК

Базельський комітет з банківського нагляду

ВК

Віденська конвенція (Конвенція ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р.)

ГАФТА (GAFTA – англ.)

Асоціація з торгівлі зерном і кормами

ГК України

Господарський кодекс України

ГПК України

Господарський процесуальний кодекс України

ЗЕД

зовнішньоекономічна діяльність

ЗТАК при ТПП СРСР

Зовнішньоторговельна арбітражна комісія при Торгово-промисловій палаті СРСР

ЄЕК ООН

Європейська економічна комісія ООН

ІНКОТЕРМС

Міжнародні правила тлумачення комерційних термінів

КТМ України

Кодекс торговельного мореплавства України

МБРР

Міжнародний банк реконструкції та розвитку

МВФ

Міжнародний валютний фонд

МКА

міжнародний комерційний арбітраж

МКАС при ТПП РФ

Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті Російської Федерації

МКАС при ТПП України

Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України

МПрП

міжнародне приватне право

МТП

Міжнародна торговельна палата

ОЕСР

Організація економічного співробітництва і розвитку

ОТК США

Однаковий торговий кодекс США

УНІДРУА

Міжнародний інститут уніфікації приватного права

ЦК України

Цивільний кодекс України

ЦК РФ

Цивільний кодекс Російської Федерації

ЮНСИТРАЛ

Комісія ООН по праву міжнародної торгівлі


^ ВСТУП


Актуальність теми. Міжнародний комерційний оборот є складною системою суспільних відносин за участю суб’єктів приватного права з різних держав світу, які мають на меті одержання прибутку. Його упорядкування неможливо виключно за допомогою правових норм, що виходять від держав. Важливу регулятивну функцію виконують норми, які формуються у ході здійснення міжнародної комерційної діяльності, – звичаї міжнародної торгівлі.

У радянській юридичній науці в цілому переважало негативне ставлення до звичаю як джерела права, внаслідок чого недостатньо розробленими залишились загальнотеоретичні питання звичаєвого права: формування звичаєвих норм, набуття ними юридичної сили. У той період МПрП було однією з небагатьох галузей права, в яких звичай визнавався формою вираження правових норм. Однак і в науці МПрП звичаю міжнародної торгівлі не приділялося належної уваги. Єдиним монографічним дослідженням, спеціально присвяченим звичаям у зовнішній торгівлі, донині залишалася праця І. С. Зикіна «Обычаи и обыкновения в международной торговле», 1983 р.

Питання застосування звичаїв міжнародної торгівлі набули великої актуальності після скасування державної монополії на зовнішню торгівлю і розширення у зв'язку з цим кола вітчизняних суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності, а також приєднання України до Віденської конвенції про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р. Вітчизняне законодавство, яке визначає місце звичаю міжнародної торгівлі у системі джерел регулювання міжнародних комерційних відносин, характеризується непослідовністю, що свідчить про недостатність наукового вивчення цього джерела. Зокрема, додаткового дослідження та розв'язання потребують проблеми визначення правової природи та поняття правового звичаю міжнародної торгівлі, співвідношення правового звичаю і узвичаєності міжнародної торгівлі, державного санкціонування звичаїв міжнародної торгівлі. У сучасних умовах законодавцю необхідно визначити державну правову політику відносно звичаїв міжнародної торгівлі та внести відповідні зміни та доповнення у чинні нормативно-правові акти.

До питань звичаєво-правового регулювання цивільних і міжнародних комерційних відносин у різний час зверталися такі російські та українські вчені: С. В. Бахін, М. М. Брагінський, С. І. Вільнянський, Н. Г. Вилкова, І. С. Зикін, Р.-М. З. Зумбулідзе, В. М. Корецький, Л. А. Лунц, О. О. Мережко, І. Б. Новицький, А. І. Поротиков, О. К. Порфир'єва, Д. Ф. Рамзайцев, Г. Ф. Шершеневич. Дисертаційне дослідження засноване на роботах теоретиків, філософів права та вчених-цивілістів: С. С. Алексєєва, А. С. Довгерта, В. І. Кисіля, В. М. Коссака, С. І. Максимова, М. Н. Марченко, В. Л. Мусіяки, В. С. Нерсесянца, О. А. Титарчука, М. В. Цвіка, Я. М. Шевченко. У дисертації використовувалися роботи закордонних учених, де піднімалися питання звичаїв міжнародної торгівлі, таких як С. Бейнбридж, А. Голдстейн, К. Драхозал, Е. Кастелі, Б. Кремадес, С. Плен та ін.

^ Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертація виконана відповідно до плану науково-дослідницьких робіт кафедри господарського права Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого в рамках державної цільової комплексної програми на 2001 – 2005 р. «Удосконалення правового механізму державного впливу на ринкові відносини (публічно-правові та приватноправові аспекти)» №0186.0.070869.

Мета і завдання дослідження. Метою дослідження є комплексне наукове вивчення правового звичаю міжнародної торгівлі. Основне місце в дисертації приділялося вирішенню таких завдань.

Вивчити історію виникнення та розвитку звичаїв міжнародної торгівлі.

Виявити умови формування та ознаки звичаїв міжнародної торгівлі.

Визначити правову природу звичаю міжнародної торгівлі.

З'ясувати співвідношення понять правового звичаю міжнародної торгівлі та узвичаєності міжнародної торгівлі.

Визначити поняття правового звичаю міжнародної торгівлі.

Здійснити класифікацію звичаїв міжнародної торгівлі.

Виявити функції звичаїв міжнародної торгівлі.

З'ясувати особливості застосування звичаїв міжнародної торгівлі міжнародним комерційним арбітражем.

Визначити місце правового звичаю міжнародної торгівлі серед інших джерел міжнародного приватного права України.

Сформулювати рекомендації законодавцю щодо формування та здійснення правової політики у галузі санкціонування звичаїв міжнародної торгівлі.

^ Об'єктом дослідження є міжнародні комерційні відносини, які містять правові звичаї міжнародної торгівлі.

Предметом дослідження є звичаї міжнародної торгівлі, їх правова природа, співвідношення звичаю міжнародної торгівлі з іншими джерелами МПрП, норми права, які регламентують застосування звичаїв міжнародної торгівлі.

^ Методи дослідження. Для досягнення поставленої мети в ході дисертаційного дослідження були використані такі загальнонаукові та спеціальні методи дослідження: діалектичний метод – для аналізу причин виникнення і розвитку правових звичаїв міжнародної торгівлі; історико-правовий – для вивчення розвитку наукових уявлень про природу правових звичаїв міжнародної торгівлі в роботах вітчизняних і закордонних учених; порівняльно-правовий – для порівняння національного регулювання питань застосування звичаїв міжнародної торгівлі з міжнародним і зарубіжним, для порівняння правового звичаю міжнародної торгівлі з іншими регуляторами міжнародних комерційних відносин; системно-структурний – для визначення місця правового звичаю міжнародної торгівлі серед інших джерел МПрП; формально-логічний – для визначення понять «правовий звичай міжнародної торгівлі», «узвичаєність міжнародної торгівлі» та ін.; спеціально-юридичний – для аналізу положень різних міжнародних і внутрішньодержавних нормативних актів; логічний – при виробленні рекомендацій щодо здійснення правової політики у галузі санкціонування звичаїв міжнародної торгівлі та вдосконалення чинного законодавства.

^ Наукова новизна дисертаційної роботи. Дисертація є першим в Україні комплексним науковим дослідженням монографічного характеру правового звичаю міжнародної торгівлі. У дисертації обґрунтовується ряд нових теоретичних і практичних висновків, які отримані особисто здобувачем та виносяться на захист:

1. Уперше запропоновано розширити поняття звичаю міжнародної торгівлі, який традиційно розуміється як регулятор договірних відносин. Пропонується таке визначення звичаю міжнародної торгівлі. Звичай міжнародної торгівлі – це норма, яка склалася у міжнародних комерційних відносинах (відносинах комерційного характеру з іноземним елементом) на основі однакової звичаєвої поведінки суб'єктів цих відносин і визнання її ними загальнообов'язковою, і регулює як договірні відносини, так і недоговірні, встановлюючи внутрішні стандарти функціонування суб'єктів підприємництва, додержання яких фактично виступає передумовою їх участі у договірних міжнародних комерційних відносинах (звичаєві стандарти корпоративного управління, нормативи достатності власного капіталу банків та порядок їх обчислення), та зовнішні стандарти поведінки у недоговірних відносинах певного виду (наприклад, звичаї добросовісної конкуренції у галузі міжнародної рекламної діяльності).

2. Наведено авторське бачення співвіднесення понять правового звичаю міжнародної торгівлі та узвичаєності міжнародної торгівлі, які, на думку автора, разом складають загальне поняття звичаю міжнародної торгівлі.

^ Правовий звичай міжнародної торгівлі – це норма поведінки, яка сформувалася на основі однакової звичаєвої поведінки суб'єктів міжнародних комерційних відносин і визнання ними її загальнообов'язковості, регулює вказані відносини шляхом встановлення: взаємних прав та обов’язків у договірних відносинах, а у недоговірних – параметрів функціонування господарюючих суб'єктів, додержання яких є необхідною передумовою їх участі у договірних міжнародних комерційних відносинах, та зовнішніх стандартів поведінки, які є виявом справедливої міри свободи і рівності учасників вказаних відносин, і, як правило, формально визначена в актах міжнародних організацій.

^ Узвичаєність міжнародної торгівлі – це норма, яка утворилася в результаті визнання учасниками міжнародних комерційних відносин загальнообов'язковості однакової звичаєвої поведінки, регулює міжнародні комерційні відносини шляхом встановлення раціонального порядку виконання певного зобов'язання і не володіє, за загальним правилом, ознакою формальної визначеності.

3. Розвиваючи тезу про те, що терміном «звичай» у юриспруденції позначається два тісно пов'язані, але самостійні поняття, автор пропонує розрізняти правовий звичай міжнародної торгівлі як норму МПрП України та правовий звичай міжнародної торгівлі як джерело МПрП України, які співвідносяться як зміст та форма.

^ Правовий звичай міжнародної торгівлі як норма міжнародного приватного права України – це норма, яка сформувалася на основі однакової звичаєвої поведінки учасників міжнародних комерційних відносин та її визнання ними загальнообов'язковою, регулює міжнародні комерційні відносини шляхом: а) встановлення взаємних прав і обов'язків сторін договору або б) встановлення параметрів функціонування суб'єктів, додержання яких є передумовою їх вступу в міжнародні комерційні відносини, та зовнішніх стандартів поведінки або в) визначення раціонального порядку виконання певного зобов'язання, які не порушують справедливої міри свободи і рівності учасників вказаних відносин, та санкціонована державою через визнання звичаю міжнародної торгівлі джерелом права.

^ Правовий звичай міжнародної торгівлі як джерело міжнародного приватного права України – це повторювані міжнародні комерційні відносини, які містять правові звичаї і узвичаєності міжнародної торгівлі, і визнані державою як самостійне джерело правового регулювання приватноправових відносин з іноземним елементом.

4. Уперше у вітчизняній науці МПрП здійснена комплексна класифікація звичаїв міжнародної торгівлі за різними підставами, а саме: територіальною сферою дії, у залежності від забезпеченості примусовим захистом держави, співвідношенням із законом, правовою природою, методом регулювання, предметом регулювання, функціональною спрямованістю звичаєвих норм. Численна група звичаїв, які регулюють договірні відносини, поділена на підвиди. За функціями в механізмі правового регулювання виокремлено як самостійні групи загальні принципи права, визнані в міжнародній торгівлі, а за специфічною формою участі у міжнародних комерційних відносинах – новий феномен міжнародного комерційного обороту – звичаї міжнародної електронної торгівлі.

5. Вперше виділені функції звичаїв міжнародної торгівлі: регулятивно-статична; охоронна; регулятивно-динамічна, що виявляється у формі двох спеціальних функцій – первинного нормативного упорядкування нових комерційних відносин та «оперативної» зміни регулювання; функція саморегулювання міжнародного комерційного обороту, уніфікації регулювання та надолуження договору. Звичаї міжнародної торгівлі виконують також функції джерела законодавства і засобу тлумачення договору.

6. У ході дослідження встановлено, що у цілій низці випадків національне публічно-правове регулювання комерційних відносин, яке встановлює правила поведінки у тих чи інших сферах комерційних відносин, підсилюється дією торговельних звичаїв, за якими суб'єкти приватного права добровільно беруть на себе зобов'язання діяти певним чином або утримуватися від певного кола дій. Цей феномен можна назвати здійсненням торговельними звичаями щодо національного правопорядку резонансної функції.

7. Чинні нормативно-правові акти України (ст. 7 ЦК України, ст. 265, 344 ГК України, ст. 28 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», ст. 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», п. 2 ст. 9 Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р. та ін.) по-різному визначають місце звичаїв міжнародної торгівлі в ієрархії регуляторів міжнародних комерційних відносин. Автор пропонує уніфікувати режим застосування звичаїв міжнародної торгівлі, визнавши як загальне правило їх пріоритет над диспозитивними нормами національного законодавства.

8. Вперше законодавцю запропоновано варіанти вирішення питань санкціонування звичаїв міжнародної торгівлі через формування відповідної правової політики. Залежно від визначення національних економічних інтересів законодавець, вирішуючи питання про спосіб санкціонування звичаїв міжнародної торгівлі, може виходити з таких варіантів:

1) визнання звичаю міжнародної торгівлі як такого джерелом права в окремій нормі законодавства;

2) визнання нормотворчої функції міжнародної організації, яка кодифікує звичаї міжнародної торгівлі, з певного кола питань міжнародної комерційної діяльності;

3) санкціонування рекомендаційних актів міжнародних організацій, які містять звичаї міжнародної торгівлі;

4) визнання права сторін зовнішньоекономічного договору передбачити загальну умову про застосування до їх відносин звичаїв міжнародної торгівлі;

5) адресного санкціонування (визнання) конкретних звичаєвих норм.

9. Сформульовано пропозиції щодо здійснення в Україні правової політики у галузі санкціонування звичаїв міжнародної торгівлі.

Для ефективного регулювання міжнародних комерційних відносин правом України необхідне визнання державою звичаю міжнародної торгівлі як такого джерелом права. В цьому випадку примусовий захист гарантується нормам, створюваним міжнародним діловим співтовариством, зміст яких заздалегідь не відомий. Тому доцільно передбачити в законодавстві України своєрідні «захисні застереження», які дозволятимуть відмовляти у застосуванні деяких звичаїв.

Інші варіанти законодавчого санкціонування звичаїв міжнародної торгівлі можуть використовуватися тоді, коли для певних звичаїв потрібно зробити виключення із загального правила, яке визначає місце звичаю міжнародної торгівлі в ієрархії джерел регулювання міжнародних комерційних відносин, та встановити їх вище або нижче місце у ній.

При санкціонуванні звичаїв міжнародної торгівлі слід враховувати об’єктивну функціональну спрямованість звичаєвих норм. Звичаям, які спрямовані на захист прав учасників міжнародних комерційних відносин та забезпечення стабільності міжнародного комерційного обороту, доцільно надавати імперативний характер. І навпаки, звичаям, відхилення від яких за взаємною згодою сторін не призводить до порушення прав сторін договору та третіх осіб, слід надавати значення диспозитивних.

10. В умовах економічної нерівності учасників міжнародної торгівлі можуть мати місце спроби економічно сильних суб'єктів підприємництва закріпити односторонні переваги, зокрема, через формування звичаїв. Чинна редакція ст. 7 ЦК України не дозволяє суду відмовити в застосуванні звичаєвих правил, які за своїм змістом ущемляють права однієї зі сторін відносин. У зв'язку з цим пропонуємо доповнити вказану статтю свого роду «захисним застереженням» такого змісту: «Не може бути застосований звичай ділового обороту, який закріплює переваги однієї зі сторін відносин за рахунок обмеження прав іншої сторони, зокрема, встановлює обсяг обов'язків, надмірний за обсяг прав сторони договору».

11. Враховуючи складність встановлення звичаїв, що існують у різних сферах міжнародної комерційної діяльності, запропоновано створити міжнародний реєстр звичаїв міжнародної торгівлі, поклавши функцію його ведення на Міжнародну торговельну палату (м. Париж, Франція). Як перший етап реалізації цього проекту на національному рівні пропонується зобов'язати Торгово-промислову палату України вести реєстр звичаїв міжнародної торгівлі.

^ Практичне значення отриманих результатів. Положення, які містяться в дисертації, можуть бути використані: у науково-дослідницькій роботі – як основа для подальшого дослідження різних особливостей формування і застосування правових звичаїв міжнародної торгівлі; у науково-освітньому процесі – для викладання студентам вищих навчальних закладів юридичного профілю навчальних курсів «Міжнародне приватне право», «Господарське право», «Правове регулювання зовнішньоекономічної діяльності»; у законотворчій діяльності – при підготовці пропозицій по внесенню змін та доповнень до нормативно-правових актів України, що регламентують застосування звичаїв міжнародної торгівлі.

^ Апробація результатів дослідження. Теоретичні висновки, сформульовані в дисертації, обговорювалися на засіданнях кафедри господарського права Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого, а також доповідалися на конференції молодих учених «Актуальні проблеми правознавства» (м. Харків, Національна юридична академія України ім. Ярослава Мудрого, 11-12 листоп. 2004 р.; тези опубліковані); Всеукраїнській науково-практичній конференції студентів та аспірантів «Актуальні проблеми приватного права в умовах становлення національної економіки» (м. Київ, Київський національний університет ім. Тараса Шевченка, 10-11 груд. 2004 р.; тези опубліковані).

Публікації. Основні положення дисертації знайшли відображення в чотирьох статтях, опублікованих у наукових фахових виданнях з юридичних наук, затверджених Вищою атестаційною комісією України, а та у двох тезах доповідей на наукових конференціях.

^ Структура дисертації визначається її метою, завданнями і предметом дослідження. Дисертація складається зі вступу, двох розділів, які разом включають вісім підрозділів, висновків та списку використаних джерел (188 найменувань). Загальний обсяг дисертації складає 198 сторінок, з них основного тексту – 182 сторінки.


РОЗДІЛ 1

^ ПОНЯТТЯ ПРАВОВОГО ЗВИЧАЮ МІЖНАРОДНОЇ ТОРГІВЛІ


1.1. Історія виникнення та розвитку звичаїв міжнародної торгівлі


Звичай є найдавнішим нормативним регулятором торгових відносин. Загальноприйнятою є точка зору, за якою часом появи звичаїв міжнародної торгівлі як норм, що однаково регулюють торгові відносини незалежно від національності сторін, вважається період середньовіччя. Виникнення універсальних торговельних звичаїв у той час було зумовлено політичною обстановкою в Європі. В умовах феодальної роздробленості і слабкої центральної влади середньовічні комерсанти одержали можливість самостійно регулювати взаємовідносини.

Деякі дослідники вказують, що міжнародні торговельні звичаї з'явилися в середньовіччя одночасно із самою міжнародною торгівлею1[164, 105]. Вбачається, що торгівля між народами, навіть на європейському континенті, виникла набагато раніше. Відомо, що в Європі міжнародну торгівлю вели ще давньогрецькі поліси, а пізніше – Римська держава. У V ст. н. е. міжнародну торгівлю було паралізовано навалою німецьких племен і процесом утворення нових держав на завойованих ними територіях Західної Римської імперії. Відродження її починається в приморських містах Італії лише в IX ст. У цей час за своїм торговим значенням виділяються південні міста – Амальфі, Палермо, Мессіна, а також північне місто Піза2[131].

Розвиток торгівлі в Італії, насамперед, пояснюється тим, що матеріальні умови побуту, розвинуті потреби не були викоренені підкорювачами, напроти, вони самі їм підкорились3[165]. А потреба в товарах, які не виробляються у певній місцевості, є передумовою здійснення зовнішньої торгівлі. Крім того, вигідне географічне положення Італії дозволило їй узяти на себе роль торгового посередника між Європою і Сходом.

Перші звичаї міжнародної торгівлі формуються в сфері торгового мореплавства. Відсутність засобів перевезення великих партій товарів сушею та небезпека середньовічних доріг зумовили розвиток норм, що регулюють морську торгівлю. Однак на те була ще одна причина, яку правильно помітив П. Цитович: «Передусім розвивається і закріплюється морське торгове право, імовірно, на ґрунті звичаїв і переказів морської практики Середземного узбережжя, які уціліли від античного світу»1[160].

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте http://www.mydisser.com/search.html

Причиною нормотворчості безпосередніх учасників торгових відносин – купців стала відсутність адекватних регуляторів торгівлі. Варварські Правди, розраховані на статичне натуральне господарство, були нездатні регулювати буржуазні відносини, що зароджувалися. Римське право також виявилося мало пристосованим до розвинутої торгівлі.

Звичайно, середньовічний торговий оборот використовував такі добре відомі римському і взагалі античному праву угоди, як купівля-продаж та позика, майже нічого не додаючи до них. При цьому у вітчизняній спеціальній літературі, особливо в роботах радянського періоду, досить поширена думка, що торговельні звичаї середньовіччя засновані на нормах римського права. Наприклад, зазначалося, що «... jus mercatorum було одним із провідників, за допомогою якого поширювався вплив римського права в середні віки»2[31]. Така думка викликає низку заперечень.

Спочатку розвиток торгівлі в Римі і, отже, формування торгових норм стримувало рабство, бо воно заважало поділу праці – першій умові розгалуження торгівлі. І рабство ж, як писав П. Цитович, «... давало можливість обходитися без таких інститутів, що тепер неминучі»3[160]. Торгівлю римські громадяни вважали заняттям негідним. Оскільки ж вона могла приносити великий прибуток, для участі в торгових відносинах римляни стали наділяти капіталом рабів. Такі раби здійснювали торгові операції від свого імені, але за рахунок пана, через що останній і одержував прибуток.

Після того, як в інтересах торгового обміну іноземцям у Римі було надане право самостійно вступати в торгові відносини, а потім введено особливу юрисдикцію – praetor peregrinus, римське право сприйняло цілком нові угоди, перенесені з іноземного права. Більшість з них – уже згадувані грецькі звичаї морської торгівлі. Водночас пристосовуються до торгового обороту давно відомі угоди – позика та купівля-продаж, консенсуальні договори витісняють формальні1[165].

Ще на одну обставину указував А. Ф. Федоров. Він вважав, що далеко не відповідали новим економічним умовам принципи римського права, які застосовувались до торгівлі. Особливо це стосувалось прийнятих у період Імперії утрудливих для торгівлі постанов: процесуальних, що позбавили кредитора належного захисту від зловмисних боржників, і матеріальних – обмеження цесії, скорочення прав заставоутримувача, зниження законного відсотка, встановлення права оспорювати силу договору купівлі-продажу у випадку невідповідності ціни вартості товару та ін.2[151].

Таким чином, як не можна цілком заперечувати вплив римського права на середньовічне торгове право, так немає підстав і приєднуватися до думки, зокрема, В. М. Корецького, що в основі торговельних звичаїв лежали норми римського права3[75]. Щодо такої частини середньовічного права, як морське торгове право, то воно, як уже вказувалося, склалося під значним впливом, скоріше, грецького, а не римського права. Сухопутне торгове право, у свою чергу, запозичило ряд нормативних положень з практики морської торгівлі, наприклад, договір commenda і страхування.

Незважаючи на те, що компетенція гільдійських судів у більшості випадків обмежувалась рамками купецького стану одного міста, італійські статути закріпили звичаї, що задовольняли потребам міжнародного торгового обміну. Тут одержали розвиток банки і багато інструментів банківської торгівлі: кредитні операції, платежі за дорученням, перекази за допомогою чеків, вексель, особливо переводний.

У XII – XIII ст. численність міст Західної Європи, включаючи Англію, одержують автономію від нужденних у грошовій або іншій підтримці сеньйорів. Так як і в Італії, купецький стан міст заповнює правовий вакуум звичаєвими нормами.

Паралельно з італійськими купецькими корпораціями в Європі, особливо на півдні Франції, розвиваються ярмарки. Найчастіше вони ставали осередками міжнародної торгівлі. Як правило, в обмін на грошові відрахування ярмаркам покровительствували сеньйори, на чиїх землях вони розташовувалися. Зацікавлені в одержанні прибутку сеньйори забезпечували безпеку на ярмарках, засновували суди для вирішення торгових спорів, де роль суддів виконували особи з купецького середовища.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте http://www.mydisser.com/search.html

Надалі було визнано за доцільне створити постійно діючі міжнародні організації підприємців, основним завданням яких була б уніфікація права міжнародної торгівлі, зокрема, кодифікація торговельних звичаїв. Так, у 1897 р. був заснований Міжнародний морський комітет (ММК), що поряд з іншим забезпечує відповідність Йорк-Антверпенських правил практиці шляхом їх періодичного перегляду. Одними з останніх видань цієї неурядової організації є Уніфіковані правила для морських накладних і Уніфіковані правила для електронних коносаментів 1990 р.

Наступним значним досягненням підприємців стало створення на Паризькому конгресі в 1920 р. неурядової організації – Міжнародної торговельної палати. Як зазначається в доповіді Генерального секретаря ООН 1966 р., «основною метою МТП у розвитку права міжнародної торгівлі є встановлення торговельних звичаїв і формулювання їх в загальноприйнятній формі»1[184]. За час свого існування Міжнародною торговельною палатою було видано цілу низку кодифікацій комерційної практики, багато з яких в подальшому переглядалися: у 1933 р. – Уніфіковані правила і звичаї для документарних акредитивів; у 1936 р. – Міжнародні правила тлумачення торгових термінів (ІНКОТЕРМС); у 1956 р. – Уніфіковані правила по інкасо, Уніфіковані правила по договірних гарантіях 1978 р.; Форс-мажорні обставини й утруднення 1985 р.; Уніфіковані правила поводження при міжнародній передачі торгових даних засобами комп'ютерного зв'язку 1988 р.; Уніфіковані правила для гарантій на першу вимогу 1992 р. та ін.

Проте видання названими організаціями таких збірників не надає автоматично нормам, що містяться в них, якості уніфікованих звичаєвих норм. Більше того, у спеціальній літературі часто підкреслюється, що міжнародні неурядові організації в подібних документах не тільки фіксують усталені звичаї, а й включають до них і нові правила, що ще не стали звичаєвими1[10]. Погоджуючись з цим, слід визнати і те, що у випадку відповідності нових правил інтересам учасників торгового обороту вони одержують широке розповсюдження і невдовзі набувають характеру звичаїв.

Підбиваючи підсумок викладеному, зазначимо, що виникнення універсальних торговельних звичаїв у середні віки прямо пов'язано з приватною (недержавною) кодифікацією норм, які склалися на практиці. Письмова фіксація норми поведінки уможливлює її широке розповсюдження й однакове застосування, а тому, є однією з умов формування універсальних торговельних звичаїв. Історичні приклади свідчать, що закріплення правила в доступному джерелі служить передумовою набуття ним однакового характеру.

У той же час, важливою передумовою формування звичаєвих норм, як і їх кодифікації, є ступінь свободи регулювання комерційних відносин їх безпосередніми учасниками, що дозволяється державами. Перші однакові торговельні звичаї склалися у той період середньовіччя, коли була відсутня централізована влада, що будь-чим обмежувала свободу комерсантів.

З кінця XVII ст. в регулюванні міжнародного торгового обороту починається новий етап. У централізованих держав, що сформувалися, виникає інтерес до зовнішньої торгівлі як джерела прибутку. Для міжнародної ж торгівлі це означало кінець її саморегуляції. Існуючі універсальні торговельні звичаї знайшли закріплення у джерелах, що виходили від держав, – законодавстві й судових прецедентах. Не можна сказати, що торговельні звичаї в той період не формувалися – у сфері торгівлі практика, як правило, йде попереду законодавця, але їх однаковому застосуванню заважали національні кордони і самостійні судові системи.

Відродження звичаїв міжнародної торгівлі тісно пов'язано зі створенням на рубежі XIX - XX століть організацій, які об'єднують підприємців у світовому масштабі, та їх діяльністю з кодифікації норм, що складаються на практиці. Систематизуючи та публікуючи практику комерційних відносин різнонаціональних суб'єктів, сьогодні ці організації, як у свій час середньовічні консули, сприяють формуванню уніфікованих звичаєвих норм.


^ 1.2. Формування звичаїв міжнародної торгівлі


Радянська доктрина міжнародного приватного права (МПрП) традиційно поділяла широку концепцію МПрП, відповідно до якої до складу норм даної галузі національного права входять як колізійні, так і матеріально-правові норми, що регулюють цивільно-правові відносини, що розуміються у широкому сенсі, які виходять за межі однієї держави1[98]. Ця точка зору і зараз залишається пануючою на пострадянському просторі. Водночас у сучасній юридичній науці висловлюються пропозиції з удосконалення деяких категорій МПрП. Зокрема, звертається увага на те, що при визначенні предмета регулювання МПрП слід виходити з того положення, що суспільні відносини стають правовідносинами тільки після їх упорядкування нормами права2[132]. Критикується і конструкція «іноземного (міжнародного) елемента», що використовується для відмежування відносин, які регулюються МПрП, від внутрішніх відносин цивільного характеру1[7].

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте http://www.mydisser.com/search.html

Тому звернемося до визнання як умови утворення звичаєвої норми. Між повторюваністю поведінки і визнанням її загальнообов'язковості існує тісний взаємозв'язок. Визнання передбачає усвідомлення, або переконання, суб'єкта в загальнообов'язковості правила. Зазвичай прихильники необхідності визнання не приділяють уваги питанню про те, що можна розглядати як зовнішнє вираження усвідомлення обов'язковості правила учасниками відносин. Логічно, що визнання зовні повинно виражатися у фактичному дотриманні правила. У той же час усвідомлення обов'язковості правила складається у людини саме під впливом фактичного. Людській психіці властиво розглядати існуюче фактично як нормальне, таке, що має бути. Повторюване і типове у повсякденній соціальній поведінці фіксується членами суспільства як правильне, обов'язковість слідування якому визначається відповідністю такого способу поведінки уявленню про нормальне2[39]. «Повторюваність певних дій, що зрештою стають зразком поведінки, приводить до внутрішнього їх сприйняття людьми як загальнообов'язкових», – зазначає М. В. Цвік3[47].

Тут виникає закономірне питання: як же тоді розрізнити, що перед нами – усього лише звичаєва практика або вже звичаєва норма? На наш погляд, звичаєвою поведінкою у міжнародній торгівлі можна вважати широко розповсюджену комерційну практику, незважаючи на те, чи є її дотримання добровільним, чи ґрунтується на джерелі обов'язкового характеру. В останньому випадку мається на увазі, що підставою дотримання певного правила поведінки є прямо виражена умова контракту, заведений порядок взаємовідносин даних сторін, або навіть норма міжнародного договору або національного законодавства. Таким чином, для констатації звичаєвої практики не важливо, що лежить в основі її дотримання. Для встановлення ж визнання необхідно добровільне дотримання правила учасниками відповідних комерційних відносин. Добровільність у цьому випадку означає, що обов'язок дотримання правила не випливає з якогось із названих джерел обов'язкового характеру. При цьому не потрібно, щоб правило виконувалось неодмінно добровільно всіма підприємцями, для частини ділового співтовариства обов'язковість певної поведінки може ґрунтуватися на іншому джерелі. Так, Міжнародний арбітражний суд МТП як джерело, яке «відображає загальновизнані торговельні звичаї з питання невідповідності товарів у міжнародній торгівлі», розцінив положення Віденської конвенції 1980 р., яка у конкретному випадку була незастосовна до відносин сторін (Остаточне рішення у справі № 5713 за 1989 р.)1 [179].

Водночас, такий критерій розмежування може бути застосований тільки тоді, якщо особа, яка вирішує спір, добре знайома з практикою у тій або іншій сфері міжнародної комерційної діяльності. Навряд чи цього правомірно очікувати від суддів господарських судів. О. О. Мережко висловив думку про те, що джерелом, в якому безпосередньо виявляється діяльність міжнародного комерційного співтовариства, його думка щодо обов'язкового характеру тієї або іншої норми, є неофіційні кодифікації2[104]. На наш погляд, фіксацію з