Реферат: Пробелы в праве и способы их устранения

Министерство экономического развития и торговли РФ

Московский государственный университет коммерции

Южно-Сахалинский институт (филиал)

Курсовая работа по дисциплине

«Теория Государства и право»

на тему:

«Пробелы в правеи

способы их устранения»

Работавыполнена: Студенткой 1 курса, гр. 1.211

Факультета: «Коммерции и права»,

Спец: «Юриспруденция» (уск. под),

Иванковой Натальей Юрьевной.

Руководитель:

Белиба Анна Дмитриевна.

Г. Южно-Сахалинск

2001-2002 гг.

План:

1. Введение……………………………………………………………….3

2. Понятие и виды пробелов вправе………………………………..5

2.1 Природа пробелов вправе………………………………………..5

2.2 Полное отсутствие необходимыхнормативных актов……..…..8

2.3Пробел, какнеполнота действующего нормативного акта…….10

3. Способы устраненияпробелов…………………………………….12

3.1 Аналогии закона и права..……………………………………….14

3.2 Обычаи деловогооборота………………………………………..17

4. Механизмы устранения пробелов в правес точки зрения зарубежной литературы…………………………….…….………..19

4.1Процедурыдоклада…………………………………………..……20

4.2 Обязательство судей постановлятьсамим………………………22

5. Заключение…………………………………………………………...23

6. Приложение…………………………………………………………..26

7. Библиографическийсписок…………….………………………….29

8. Список использованной литературы………………………….….30

1.Введение.

Всовременной России в условиях трансформации политической и экономической жизнистраны появление новых институтов хозяйствования и новых типов общественныхотношений, не охваченных правовым регулированием, неизбежно. Мы живем вситуации, когда законодатели, правотворческие органы не успевают за быстроменяющимися реалиями бытия, что чрезвычайно затрудняет работоспособноефункционирование предприятий. Предметом данной курсовой работы в большей меревыступают пробелы гражданского, хозяйственного права, вместе с тем, основноевнимание я постараюсь уделить вопросам теории государства и права.

Различнымкатегориям российских граждан регулярно приходится сталкиваться с нетипичными икрайне спорными, ситуациями. Запутанность и неопределенность, иными словамипробелы права нашей страны, на мой взгляд, одна из существенных проблем периодареформирования. Их наличие (пробелов) способствует возникновению не толькомошенничества, но и целенаправленным экономическим преступлениям.

Помоему мнению, механизмы восполнения пробелов в Российской Федерации должныразрабатываться юридической наукой в первую очередь потому, что законодательнаявласть не в состоянии в один миг решить огромный возрастающий спектр пробеловроссийского законодательства. Единственным механизмом устранения пробелов,помимо законотворческой деятельности, в российской практике выступаютПостановления Конституционного и Высшего Арбитражного Суда России. Оправильности данного суждения свидетельствует многократный рост исследований,посвященных нетипичным, спорным ситуациям в праве, т.е. пробелам в праве,механизмам их толкования и применения аналогии.

В данной курсовой работе, мноюпредпринята попытка, дать характеристику понятию и видам пробелов в праве.Раскрыть их природу, способы устранения данных пробелов, осветить с точкизрения зарубежной литературы механизмы устранения в праве.

2. Понятие и виды пробелов в праве.

Обилие и разнообразие жизненных ситуаций,фактических обстоятельств не всегда бывает полностью урегулировано юридическиминормами. Природа пробелов в праве заключается, в первую очередь, скорее вобширности и разнородности общественных отношений.

2.1. Природапробелов в праве.

Наиболее наглядно вопрос о пробелах в праве встаетпри проведении кодификаций, когда выявляются неохваченные нормами права областижизнедеятельности. Выявление пробелов в праве не только дополняет и исправляетнеточности и недостатки законодательства, но и одновременно с их выявлением,позволяет глубже понять все стадии правоприменительного процесса. Устранениепробелов в праве, на мой взгляд, ближе к практической деятельности, так каквыявление пробелов требует столкновения правых норм и общественных отношений.Но, при любых обстоятельствах, практические рекомендации требуют сколько-нибудьразвитой методологической базы.

Понятие пробела всоветской юридической литературе практически не исследовалось. Но практика ижизнь, в ситуации появления новых институтов, наиболее ярко демонстрируютнесовершенство и пробельность права, и вызывают необходимость и потребность впоисках методов и способов разрешения спорных вопросов как в судебных случаях,так и просто в жизненной практике. Так, появление совершенно обновленного типаправоотношений повлекло за собой соответствующее появление норм материального ипроцессуального права, допускавших применение аналогии, как механизмаразрешения и устранения пробелов.

На первом этапе развитиясоветской юриспруденции главенствующую роль несли формулировки права, как таковыеисключавшие саму по себе постановку вопроса о пробелах. Критика действующегозаконодательства в период 30-50-х годов не только не поощрялась, а наоборот,наказывалась. Хотя, в зарубежных источниках, этот вопрос освещался практическипостоянно. В тот момент западная юридическая наука предоставила ряд крупныхработ, посвященных проблеме пробелов в праве, из которых можно почерпнутьтехнический инструментарий и накопленную ими сумму знаний о приемах и средствахисследования пробелов.

Вопрос о пробелах в правев юридической науке возникает преимущественно в связи с применением итолкованием правовых норм, а также при решении общеметодологических задачправотворческого и правоприменительного процесса.

Право по содержаниюесть совокупность конкретно определенных правил поведения людей.1

Понимание понятия пробелв законе или праве достаточно сложное. Смешение фактических общественныхотношений с правоотношениями и, особенно, их включение в понятие права,затрудняет уяснение вопроса о пробелах.

Определяя право черезнормы или совокупность норм, необходимо обращать внимание на применение правав общественных отношениях.

Юридической наукойдано определение понятия пробела в праве — это отсутствие конкретногонормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся всфере правового регулирования, отсутствие нормы права для урегулированиякакого-либо вида общественных отношений.

Существуют действительныеи мнимые пробелы в праве.

Действительный пробел — отсутствие нормы права, регулирующейконкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит всферу правового регулирования. Его следует отличать от мнимого или кажущегосяпробела. Действительный пробел в праве может возникнуть с начала правовогорегулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли бытьпредусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторыхслучаях просто неизбежны.

Вместе с тем, действуетправило, что если существует пробел, то нельзя на этом основании отказать вофициальной правовой оценке поведении лиц, оказавшихся в ситуации, котораянаходится в сфере правового регулирования.

Мнимым является пробел,когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того илииного лица, группы лиц, должны быть урегулированы нормами права.

Мнимые (кажущиеся)пробелы вытекают из представлений, когда полагают, что общественное отношениедолжно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оно вообщенаходится вне той сферы, которое правом регулируется (любовь, дружба и т.п.).Обычно, такие представления характерны для людей несведущих в праве.

В юридической литературеразличаются первоначальная и последующая пробельность вправе.1

Первая обуславливаетсятем, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всехжизненных ситуаций, требующих правового регулирования, а вторая вызываетсяпоявлением новых общественных отношений, которые не могли быть предусмотренызаконодателем.2

Таким образом, пробел вправе – несовершенство права, отсутствие реального содержания, которое должноявляться необходимым его компонентом. Некоторые видят в праве и намеренныепробелы, что значит — законодатель сознательно оставил вопрос, находящийся вполе его зрения, открытым с целью предоставить его решение течению времени илиотдавал его на усмотрение практики. Необходима теоретическая разработкаоснований оставления законодателем тех или иных вопросов без внимания.

Пробелы в праве – этосвоего рода дефекты и волеизъявление законодателя, когда не осознаютсяобъектами право регулирования институты, подлежащие закреплению в праве.

Пробелы – это дефектысистемы права, когда отсутствуют отдельные нормы, а возможно и целые ихсовокупности.

2.2. Полное отсутствие необходимых нормативных актов.

Говорить о полном отсутствии необходимых правовых актовможно, когда нормодатель не урегулировал обособленную

совокупностьобщественных отношений, требующих закрепления правом, и поэтому отсутствуютконкретные нормы права. Если на регулирование каких-либо обстоятельствгосударственная воля проявлена, то можно говорить о пробелах в праве как о полном отсутствиинормативных актов.1

Пробел отличается от ошибки, когда данные фактическиеотношения урегулированы, но в силу изменившихся условий времени, в силу новыхпотребностей и интересов правовое регулирование оказывается неправильным.Пробел в праве есть всегда молчание права.2 Правовые последствия не наступают вслучаях квалифицированного молчания. Если законодатель не проявил положительнойволи на их регулирование, это вовсе не означает, что он проявил отрицательнуюволю.

Основными критериями установления пробелов выступают:

1. Потребностьправового регулирования.

2. Не должныпротиворечить требованиям действующего законодательства и нормам права.

3. Научная иправовая политика законодателя в качестве критерия установления пробела.

4. Воля государствана создание соответствующих норм.

О полном отсутствии норм как о пробеле в праве можно судить ина основе анализа действующих норм, если рассматривать их в системе. Допустим,право регулировало некоторую область общественных отношений, состоящую изО=а+б+в. При этом право должно состоять из П=А+Б+В.1

В ходе общественного развития появилось областьжизнедеятельности: О=а+б+в+г, где – а, б, в, г — части которые взаимосвязаны,взаимопроникают и взаимообусловлены друг другом. В данном случае недостаток вправе элемента Г очевиден. Рассматривая право как систему, проникнутуюединством и взаимообусловленностью в своих частях, мы должны признатьдефектность системы, если по каким-либо причинам отсутствует звено,обеспечивающее наряду с другими функциональную связь общественных отношений иправа.

Достижение конечных целей права затрудненно и эффективностьдействующих норм снижается, когда полностью отсутствует необходимый нормативныйакт, в данном случае налицо пробел в праве.

2.3. Пробел, как неполнотадействующего нормативного акта.

Социальная ценность права выражается, прежде всего, в такихего объективных свойствах как нормативность и формальная определенность,поэтому, если законодатель проявил волю на урегулирование определенного типаобщественных отношений, но имеются в наличии не все необходимые нормы,ощущается неполнота издаваемых нормативных актов. О воле законодателя можетсвидетельствовать и сам факт издания нормативного акта. Если выраженноенамерение законодателя не во всем получило формальную определенность, то втаком случае можно говорить о неполноте акта.

Говоря о пробеле в праве как о неполноте действующих актов,(речь идет о дефектах в оформлении государством своей воли, о неполном еевыражении посредством юридических норм), нельзя констатировать неполнотузакона, если понимать ее как несоответствие содержания, логического смысла ибуквального смысла, выраженного в его текстуальной форме, устраняемого путемтолкования. Никакие приемы толкования не способны устранить действующиеустаревшие законы, толкование которых лишь подчинено цели уяснения волизаконодателя, заключенной в нормах права. С помощью различных приемовтолкования уясняется воля законодателя, а с помощью расширительного илиограничительного толкования буквальный смысл норм приводится в соответствии сдействующим законодательством.

Пробелом в праве будет такая неполнота законодательства,когда содержание норм права не дает основания для разрешения определенногослучая, когда ни буквальным текстом, ни его смыслом этот случай неохватывается. Только абсолютно не ясные и взаимоисключающие нормы могутсвидетельствовать о пробеле.

Установление пробела преследует продолжение целей толкованияна новой ступени детализации. При установлении неполноты актов необходимоопределять, входят ли фактические обстоятельства в сферу правовоговоздействия. Именно это и характеризует творческий характерправоприменительной деятельности.

3. Способы устранения пробелов.

Проблема устраненияпробелов по-разному решается в разных отраслях права. Проблема пробелов в правесвязана с определением пределов правового воздействия на общественныеотношения, с понятием правотворчества, применения и толкования права.

При устранении пробелов,необходимо руководствоваться следующими понятиями и определенной процедуре.

Любой пробел – отсутствиеили неполнота нормы в содержании действующей системы права. Следует доказать,что имеющееся содержание не охватывает собой тех общественных отношений,которые призвана регулировать данная система.

Для установления пробеланедостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм. Следует доказатьнеобходимость их существования в действующей системе права.

Необходимо установить,что факты, призванные быть урегулированными, находятся в сфере правовоговоздействия.

Под правовым воздействиемпонимается, в широком смысле, все формы влияния государства на поведение идеятельность людей, в узком смысле, правовое воздействие – влияние наобщественные отношения через нормы права.1 И в том, и другомслучае используются средства правового характера: основанные на нормах права,будь-то индивидуальные правоприменительные акты, акты реализацииправоспособности. Сфера нормативного правового воздействия по своему содержанию– это круг общественных отношений, событий, фактов и обстоятельств, нуждающихсяв правовом опосредовании. Границы правового регулирования и рамки действующихнормативных актов перекрещиваются, но не совпадают. Всегда имеется частьобщественных отношений, жизненных ситуаций и обстоятельств, которые находятся всфере правового регулирования, не регламентированы правом.

Таким образом, в определенный промежуток времени отдельныефакты и отношения остаются не охваченными действующим правом, а

другиеутрачивают свое юридическое значение, хотя продолжают оставаться закрепленнымив формально не отмененных актах. В это время реально возникает объективнаяпотребность в правовом регулировании. Она распространяется на данныефактические отношения, которые входят в предмет правового регулирования, иохватываются его пределами. Правовому воздействию подвергаются лишь теобщественные отношения, регулирование которых объективно возможно, экономическии политически необходимо.

В каждом отдельном случае применение действующих норм кнепредусмотренным ими фактам или неприменение норм, фактически утративших силу,должно быть конкретно и четко определено законодательством. В интересахзаконности требуется четкая регламентация условий и области использования аналогиизакона и права.

Например, в уголовномправе — если в законе не оговорены признаки преступления, никто не вправевозбуждать дело, так как в действиях лиц отсутствуют признаки составапреступления, предусмотренного конкретной нормой уголовного закона.

Главным путем устраненияпробелов является правотворчество. Для временного устранения пробелапредусмотрено два способа: аналогия закона — решение конкретногодела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование похожихобщественных отношений, близких по своему значению и характеру;

аналогия права — решение конкретного дела исходя изпринципов права в целом, отрасли или института данной отрасли права. Пробелы вправе могут восполняться путем аналогии лишь в том случае, если это прямо разрешенозаконом. Применение аналогии недопустимо в уголовном и административном праве.

3.1.Аналогии закона и права.

В российскомзаконодательстве аналогия закона упоминается всего лишь в трех кодифицированныхюридических актах, причем весьма расплывчато.

В ст. 6 ГК РФ записано,что в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 ст. 2 Кодекса отношенияпрямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствуетприменимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречитих существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходныеотношения (аналогия закона)./>1

Так, Панов В.С. разделяетаналогии по отраслям права. Так, например, в уголовном праве аналогия полностью запрещена, тогда как в гражданском праве она разрешена. Общеепризнание запрета аналогии закона в уголовном праве как раз и доказываетконцептуальную природу применения по аналогии. Советское уголовное право долгоевремя придерживалась иных позиций. «Ни один, хотя бы и самый совершенный,кодекс не может, само собой разумеется, перечислить всех деяний, которые такили иначе, в ту или иную эпоху могут оказаться социально-опасными. Основнымкритерием для определения опасности того или иного явления являетсяправосознание господствующего класса…».1 Это обстоятельство в первую очередьсуществует потому, что при применении норм уголовного права последствия дляличности гораздо существеннее, чем в гражданском праве, и в целях безопасностиличности, обеспечения прав и свобод применение аналогии запрещено. Вместе стем, следует отметить, что и в уголовном праве исключить вероятностьвозникновения пробелов практически не возможно.

Юридической наукойустановлено, что пробелы свойственны не только материальному, но ипроцессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального иуголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании института аналогии при восполнении встречающихся пробелов. Так, например, еслидействия суда не предусмотрены законом, то нельзя говорить об их незаконности.

Закрепление аналогиинепосредственно в нормативном акте свидетельствует одновременно о признаниизаконодателем возможности возникновения пробелов. В этом случае, для преодоления пробела используется два приема: аналогия законаи аналогия права.

Аналогия закона — этоприменение к данному отношению, правовой нормы, которая регулирует похожие,однотипные отношения. Аналогия права — применяется тогда, когда невозможноиспользование аналогии закона, и означает применение к данному случаю общихпринципов права и принципов отрасли права, к которой относится этот случай.

Применение права по аналогии неликвидирует пробел, он только преодолевается в конкретном случае. Пробел вправе может заполнить и ликвидировать только законодательный орган.

Так, ...«вдоказательстве по аналогии основанием умозаключения служит сходство в некоторыхсвойствах между двумя отдельными предметами или классами предметов: из этогосходства заключают, что эти предметы похожи друг на друга и еще в каком-либосвойстве или свойствах, которые, как известно, принадлежат одному из них, нонеизвестно, принадлежат ли другому… „Две вещи сходны в несколькихсвойствах, следовательно, и в данном свойстве“ — таково доказательство поаналогии...» 1

В ряде областей правовогорегулирования применение аналогии полностью исключено. Так, аналогия закона иправа не применяется при привлечении к уголовной, административной,дисциплинарной и имущественной ответственности, что служит гарантиейнеприкосновенности личности, обеспечивает стабильность правового регулирования,служит пресечению произвола и субъективизма.

Следует отметить, что внекоторых правовых системах понятие пробельности права отсутствует. Вчастности, в англосаксонской. Здесь судья ликвидирует пробел в праве впроцессе решения конкретного дела путем создания судебного прецедента.

3.2 Обычаи делового оборота.

Ещеодним способом устранения пробелов в праве являются обычаи делового оборота. Гражданские отношения, кроме законов, указов Президента РФ, постановленийправительства, актов Министерств, договоров, регулируются обычаями деловогооборота (т.е. обычно предъявляемыми требованиями), которые рассчитаныисключительно на предпринимательские отношения1.

ВГражданском кодексе под обычаями делового оборота понимается сложившееся ишироко применяемые в предпринимательской деятельности правила поведения, непредусмотренные законодательством, и неважно, зафиксировано оно в каком-либодокументе или нет.

Обычай — этодополнительный источник права, что вытекает из ст. 5 ГК. Обычно предъявляемыетребования такого общего статуса в ГК не получили и, следовательно,приравниваться к обычаю не должны. Вопрос о применении и содержании такихтребований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числехозяйственных возможностей должника и кредитора.

На основе обычно предъявляемыхтребований могут складываться обычаи, однако такое перерастание должно бытьпризнано практикой их применения и получить свое подтверждение в наличиипризнаков обычая, названных в ст. 5 ГК.

Для определения обычаяделового оборота необходимо наличие названных в Гражданском кодексе ч.1 ст. 5признаков:

а) сложившегося, т.е.устойчивого и достаточно определенного в своем содержании;

б) широко применяемого;

в) не предусмотренногозаконодательством правила поведения;

г) в какой-либо областипредпринимательства;

Названные признаки, могутвызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае спорадолжны разрешаться судом. Понятие области предпринимательства следует толковатьрасширительно: это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль;не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота; возможны так называемыелокальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальныхрегионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательскойдеятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и т.д.).

Обычайделового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в письменномдокументе, хотя нередко они имеются и являются желательными, ибо это вноситопределенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческихспоров.

В ряде статей ГК имеютсяпрямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определенынормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства.Наиболее часто такие отсылки встречаются в гл. 22 «Исполнениеобязательств» (ст. 309, 311, 314, 315, 316), гл. 30 «Купля — продажа» (ст. 474, 478, 508, 510, 513), гл. 45 «Банковский счет»(ст. 848, 863, 867, 874), гл. 51 «Комиссия» (ст. 992, 998).

Применение обычаевпредусматривается отдельными нормами и других действующих в РоссийскойФедерации актов, в частности ст. 134, 135 КТМ, и может вытекать из положенийзаключенных Российской Федерацией международных договоров.

Судили другой правоприменительный орган обязан, обнаружив в нормативном (правовом)акте пробел, который не восполняется договором, применить обычаи деловогооборота. Они используются не только в качестве источника права (правилаповедения), но и как обстоятельство, которое должно учитываться при толкованииправа. При этом обычай делового оборота, воспроизведенный в договоре,приобретает правовую силу условий договора и занимает место договора.

4. Механизмы устранения пробелов вправе с точки зрения зарубежной литературы.

Механизмы устраненияпробелов в праве с точки зрения правоприменительной практики можно условноразделить на две большие группы.

Во-первых, это передачаспорных, неоднозначных и отсутствующих ситуаций на откуп судей и судов, которыемогут как руководствоваться определенными методологическими институтами, так ирешать все, исходя из предельно общих принципов построения правовой системыстраны.

Во-вторых, возможносоздание центрального суверена, органа власти, который будет в краткий срок,знакомиться с неохваченными правом вопросами и давать свое решение, непреложноверное и истинное в последней инстанции. Рассмотрим оба способа, смешивая приэтом понятия молчания закона и его неясности, в виду их крайней схожести.

4.1. Процедуры доклада.1

В течение своей долгойэволюции римское право создало для толкования законов очень различающиесяинституциональные механизмы. Среди них можно выделить процедуры доклада. Можнопроцитировать «Институции Юстиниана». Последние, как это известно, предполагалинамеренное устранение всех неточностей и споров в природе права. Предполагаявыделить случаи, когда у судей возникали трудности употребления текстов,которые им казались двусмысленными, им предписывалось ходатайствоватьимператору, «которому принадлежит исключительное право издавать и толковатьзаконы».

ВоФранции абсолютные монархи, озабоченные тем, чтобы помешать и не датьвозможности судьям изменить общий смысл своих постановлений их толкованием,предоставляли возможность и обязывали суды и трибуналы обращаться к ним с этимтипом доклада.

Силясьуменьшить роль Парламента, им предписывалось также регистрировать своиПостановления и толковать их централизованным путем. «Гражданское постановлениео реформировании юридической системы», например, гласит, что если в ходесудебного процесса, возникли какие-либо сомнения и проблемы по выполнениюэдиктов, его Величество предписывает судам свободное толкование, но также имнеобходимо проинформировать об этих случаях и о своей позиции по толкованиюсложных случаев Центральный аппарат власти. Впоследствии тенденция кодификацииусилилась, роль судьи в механическом применении закона ограничивалась. Так,предписывалось судьям не решать им самим их сомнения, если смысл закона, им некажется абсолютно точным, а обращаться к центральному аппарату судопроизводствас вопросами и докладными записками.

Примерно в тоже времяпоявляются процедуры применения право по аналогии. То есть судьямпредписывается обращаться со своими сомнениями не к Суверенному владетелювласти, а к «Руке и помощи закона». В данном случае говорится о явно различныхпроцедурах обращения.

После появления в IVIII веке доктрины о разделении властей,необходимость разделения законодательной и исполнительной власти былаобоснована Монтескье. Что же по отношению к ликвидации пробелов в праве вданной доктрине нас занимает? Естественно, доктрина разделения властейнеисправимо ведет к уменьшению роли судей. Так, под влиянием данной концепциибыла проявлена склонность к разработке и изданию абсолютно точных текстов законов,оставляющих мало свободы судьям, и отдающих приоритетное право устраненияпробелов законодателю, даже мелком несоответствии правовых норм каждомуконкретному случаю. Так, судьям было запрещено самим толковать право в случаенеясности и пробельности закона, но им предписывалось обращаться кЗаконодательному корпусу во всех случаях, которые они сочтут необходимым,заново переписать закон. Однако, такая формулировка скорее уполномочивала, чемобязывала судей обращаться к законодательной власти, для того, чтобы получитьточную и право облеченную формулировку закона. Затем, была введена новаяпроцедура, если судебный процесс дважды не приводил к однозначному решению,судам последней инстанции предписывалось обращаться к законодателю с просьбойдать уточнения. Если процедура общего обращения вскоре исчезла, специальная, вслучае конфликта судебных решений, просуществовала намного дольше.

4.2.Обязательство судей постановлятьсамим.1

В противоположностьописанным ранее двум путям, существует другая возможность – облечения судейвластью постановлять самим в случае молчания или неясности закона и, тем самым,решать самим сложности, связанные с конкретным случаем. Присутствие в правовойсистеме положения, которая обязывает судей проявлять инициативу в устранениипробелов в праве, и дающие им компетенцию на это, оказывает глубокое влияние навсю систему права в целом. Такое положение дел имеет целью придать правовойсистеме, частью которой оно является, законченный характер и непротиворечивыйхарактер. Похожая норма права кладет в основу системы постулат, которыйсоотносится с двумя следующими характеристиками: принцип разумности инепротиворечивости, а также ситуационности. В таком случае, если законодательне соблаговолил устранять неточности, двусмысленности текстуального содержаниянормы, судья имеет право решать сам устранения пробелы путем толкования. А, вслучае, если законодатель упустил определенную жизненную ситуацию из сферыправового регулирования, то судья обязан сам, исходя из общей политики законодательства,решить сам. Такая правовая система является законченной, если не в данныймомент, то после вмешательства судьи и столкновения с общественнымиотношениями, не попавшими в серу правового регулирования.

Срединорм, которые предоставляют судье право решать самому, можно выделитьограничивающие эту его возможность и устанавливающие правила для данныхисключительных случаев, но каждая правовая система по-разному определят этиметодологические нормы.

5.Заключение.

В данной курсовой работе я постаралась разобратьсяс категорией пробелов в праве, возможными путями восполнения пробелов, доказатьжизненность темы работы и привести несколько примеров недостатков права из моейпрактики, вынесенных в приложение.

И в заключение приведу ряд проблем богатой зарубежнойтеории устранения пробелов, замешанных на использовании формальной логики:

1. Воззвание к основополагающей парадигме и основным принципам права сточки зрения его логической структуре скорее соответствует метафизическойсистеме. В то время, как высокоразвитые нормативные системы достаточно редкосформулированы абсолютно четко, эта процедура абсолютно не ясна, глубокоспорна, и влечет за собой сложности обеспечения юридической безопасностиличности. А в том, что касается юридической и правой системы страны в целом,этот метод автоматически вызывает масштабное расширение нормативной базы.

2. Методологическаянорма, которая обязывает судью принимать решение, которое принял бызаконодатель, исходя из понятий добрые нравы, обычай, деловой оборот и т.д.,также достаточно широко определяет возможности судьи, и, тем самым, имеет рядпроблем в своем существовании. По этому принципу построено, например,Швейцарские законодательство.

3. Использованиеметода схожести (аналогии) или от обратного носит более точный характер.Однако, и эти способы устранения пробелов страдают от неточности норм права.Так, в том, что касается аналогии, это заключается, прежде всего, в том, чтопри принятии решения скорее выводы делаются обратные: под то, что хотятполучить в качестве решения, ищут схожие нормы в законодательстве. А решение - от обратного, содержит трудности, что принимающий решение склонен пренебрегатьотношениями между гипотезой и санкцией нормы.

Ноэто, все их «западные» изыски, очень далекие от тяжелых отечественных будней.Российских законодателей, на мой взгляд, ожидает как всегда свой особый путьустранения недостатков в праве, противоречивости правовых норм, ихвзаимоисключаемость, ликвидация нежизненных устаревших норм.

На мой взгляд, в нашейроссийской практике возможны следующие способы разрешения проблемных ситуаций,с точки зрения правоприменительных органов, в гражданском праве.

1. Соотношение пробелов в праве снеобходимостью прогрессивного экономического развития и реформированияхозяйственных отношений страны.

2. Соотношение с общими принципамипостроения правовой системы России, конституционными нормами.

3. Соотношение пробелов в праве снормами общественной морали, понятиями добрых нравов, добросовестности,разумности, справедливости.

4. Принятие к сведению обычаев деловогооборота и арбитражной практики.

6. Приложение.

Закон Российской Федерации «Онесостоятельности и банкротстве предприятий» был принят Верховным СоветомРоссийской Федерации и введен в действие с 1 марта 1993 года.

Остановимся на существующих недостаткахэтого закона.1

Во-первых, российскийзакон предоставил возможность применения «прокредиторской» и«продолжниковской“ системы и этим ограничился, не утруждая себя детальнымрегулированием механизма их реализации. В частности, порядок рассмотрения делапо заявлению должника ничем не отличается от порядка рассмотрения такого жедела по заявлению кредитора, впрочем, так же, как и все процедуры банкротства,применяемые к должнику. 2

Во-вторых, само понятие ипризнаки банкротства, которыми оперировал прежний закон, не отвечаютсовременным представлениям об имущественном обороте и требованиям,предъявляемым к его участникам. Как известно, согласно указанному закону, поднесостоятельностью (банкротством) понималась неспособность должникаудовлетворить требования кредитора по оплате товаров (работ, услуг), включаянеспособность обеспечить обязательные платежи в бюджет и внебюджетные фонды, всвязи с превышением обязательств должника над его имуществом или в связи снеудовлетворительной структурой баланса должника .3

В-третьих, представляетсяпринципиально неправильным

абсолютно одинаковый, одномерный подход ко всемкатегориям должников при применении к ним процедур банкротства, как это имеломесто в ранее действовавшем законодательстве. Закон не делал никаких различиймежду юридическим лицом и индивидуальным предпринимателем; между крупным(зачастую градообразующим) предприятием и посреднической организацией, необладавшей собственным имуществом; торговым предприятием и крестьянским(фермерским) хозяйством; промышленным предприятием и кредитной организацией.Одинаковыми были признаки банкротства таких должников, применяемые к нимпроцедуры и т.п., хотя было совершенно ясно, насколько различными будутпоследствия их применения.1

В-четвертых, прирегулировании порядка применения процедур банкротства прежний закон совершенноне учитывал многообразие ситуаций, в которых могут оказаться должник и егокредиторы. К примеру, арбитражным судам зачастую приходилось сталкиваться сослучаями, когда руководитель организации должника отсутствует и место егонахождения установить невозможно, когда должник не располагал имуществом,необходимым даже для покрытия судебных издержек и т.п.

Во всех подобных случаяхарбитражный суд должен был, как предписывал закон, объявить должника банкротом,открыть конкурсное производство и для его осуществления назначить конкурсногоуправляющего. Естественно, ни один из кредиторов не соглашался перечислить надепозитный счет арбитражного суда денежную сумму, необходимую для выплатыконкурсному управляющему вознаграждения (хотя бы в порядке аванса). Решенияарбитражного суда о банкротстве таких должников в принципе было невозможнореализовать, поэтому суды хранили такие дела в сейфах, а должники, признанныебанкротами, продолжали числиться в реестре юридических лиц. 1

Пробельность Закона обанкротстве 1993 года послужила причиной принятия многочисленных подзаконныхактов. Достаточно сказать, что к моменту принятия нового закона в областинесостоятельности (банкротства) действовало уже свыше 30 указов ПрезидентаРоссийской Федерации, постановлений Правительства Российской Федерации иведомственных нормативных актов.

Библиографический список:

1. Конституция РФ от12 декабря 1993 г.

2. Закон РФ „Онесостоятельности и банкротстве предприятий“ от 01.03.1993 года.

3. Уголовный кодексРФ от 01 января 1997 г.

4. Гражданскийкодекс РФ ч.1,1994 г. и ч.2, 1995 г.

5. С.С. Алексеев.«Государство и право», Москва, 1993 г.

6. Логинов А. Л.«Нетипичные ситуации в правоприменительном процессе и их разрешение», М.1994, автореферат на соискание ученой степени кандидата юридических наук.

7. Лазарев А.Е.«Пробелы в праве», Москва, 1974 г. с. 43-46, с. 73.

8. И.Б.Новицкий.«Римское право», Москва, 1997 г.

9. Теориягосударства и права. /Под редакцией Н.И.Матузова и А.В.Малько Москва, 1997 г.

10.Теория государства и права. /Под редакциейЛ.И.Спиридонова, Москва, 1998 г.

11. Минто В.,«Дедуктивная и индуктивная логика», Екатеринбург, 1997, с. 360

12. Журнал«Правоведение» № 4, 1997 г., статья «Пробелы в праве» автор Я.М.Магазинер

13. Энциклопедия государстваи права/Под ред. П. Стучки. Т.1, М, 1925 г. стб.113

14. Г.Лобанов.«Поговорим об аналогиях», монография, 2001 г.

Список использованной литературы:

1. Закон РФ „Онесостоятельности и банкротстве предприятий“ от 01.03.1993 года.

2. Уголовный кодексРФ от 01 января 1997 г.

3. Гражданскийкодекс РФ ч.1,1994 г. и ч.2, 1995 г.