Реферат: Современные теории происхождения права
I. Введение
По вопросу о понятии,сущности и условиях происхождения права существует целый ряд мнений, взглядов,теорий. И. Кант отмечал, что право существует тысячи лет, а юристы до сих порне могут договориться, что такое право. Это относится и к нашей отечественнойнауке. Существование множеств школ и теорий о праве имеет свои причины:
· возникновениетеорий на разных этапах развития общества, каждый этап выдвигает свои проблемы,которые и отражаются в теориях права;
· связь теории оправе с разными философским воззрениями;
· обусловленностьтеории национальными, религиозными традициями, особенностями формированияправовых систем в той или иной стране;
· одной из важныхпредпосылок множественности теорий является сложность механизма правовогорегулирования, который предполагает наличие различных элементов: норм права,юридических фактов, правоприменительных актов, в том числе и судебных, влияниена право и правовое регулирование правосознания, нравственности с ихпредставлением о добре и зле, справедливости, разумности, добросовестности ит.д.
· кроме того, правокак социальный институт, связанный с экономикой, политикой, интересами классови социальных групп и индивидов, в своем регулировании взаимодействует скорпоративными и иными социальными нормами.
Каждая теория создаетсяне на пустом месте, не в отрыве от правового регулирования, но каждая из нихберет за основу один-два феномена, участвующих в правовом регулирование.
Заметим, что существующиетеории страдают определенной односторонностью подходов. На формирование теорииоказывает влияние и идеологическая борьба, развивающаяся в той или иной отрезоквремени.
II. Теории и школывозникновения права.
Существующие Школы иТеории происхождения права могут выражать интересы различных социальных сил,меняются интересы — меняются взгляды на право. По мере развития истории поддавлением сложившихся исторических, экономических и политических предпосылокзарождались и успешно развивались при помощи своих сторонников различныетечения, как то: Теологические теории права, Теории «естественного права»,Юридический позитивизм, Нормативизм, Психологическая школа права, Теориясолидаризма, «Социалистическая юриспруденция и, наконец, Марксистская теорияправа. Все перечисленные выше теории и школы будут подробно рассмотрены далее.
II.1. Теологическаятеорияправа.
Теологические взгляды направо — это исторически первое объяснение сущности права, возникшее еще вдревности. Так в законах царя Хаммурапи записано: «Хаммурапи, царь Вавилона,утвердил своими законами правду и справедливость по внушению бога Мардуха».
Однако не следует думать,что теологические взгляды на право — это далекая история. Центральной идеейбожественных взглядов является утверждение, что право происходит от Бога,создано Богом для регулирования поведения людей. Оно дается человеку черезпосредника, пророка или правителя. Эти взгляды связанны с идеологией мировыхрелигиозных воззрений: иудаизмом, христианством, буддизмом, исламом.
В книге «Исход» Библиизаписано: «Господь позвал Моисея на Синайскую гору и передал каменные скрижали,содержащие закон, писанный перстом Божьим».
В священных книгахиндуизма записано, что Верховное существо (Бог) раскрыло Ману свой священныйзакон как отцу человечества в момент создания мира.
Мусульманское право,содержащееся в священных книгах ислама, является откровением Аллаха ивдохновленными Аллахом изречения пророка Мухамеда.
На мой взглядтеологическая теория не может объяснять происхождения права, потому что нетдоказательств тому, что закон был писан «Божьим перстом». Мы можем судить обэто только из народных историй передающихся из поколения в поколение.
II.2. Теория «естественного права».
В преддверие буржуазнойреволюции наибольшее распространение и развитие получила теория «естественногоправа». Она исходит из двойственности права. Наряду с Позитивным правом,созданным государством,согласно этой теории, существует высшее «естественное право», свойственноечеловеку от природы. «Естественное право» служит критерием оценки правапозитивного. Все, что в позитивном праве противоречит «естественному праву»,недостойно уважения и не должно считаться правом. Под «естественным правом»представители этой теории фактически понимали буржуазные представления осправедливости, общем благе. Основными идеями «естественного права»провозглашались право частной собственности, право на жизнь, личную свободу,стремление к счастью, равенство, право на революционные выступления противправительства, попирающего эти права.
В период разложенияфеодализма и свершения буржуазных революций рассматриваемая теория быланаправлена против феодальных теологических представлений о праве, против самихфеодальных порядков, феодального государства и права, которые признавалисьпротиворечащими духу «естественного права». Представители школы «естественногоправа» того времени (Г. Гроций, Ш. Монтескье, Ж.-Ж. Руссо, Д. Локк, А.Н.Радищев) были прогрессивными деятелями, использовали свои идеи для критикифеодального строя и для обоснования нового, буржуазного порядка. Под лозунгамиэтой теории совершались буржуазные революции. Ее идеи были отраженны всодержании Декларации независимости США (1776 г.), Декларации прав человека игражданина во Франции (1789 г.).
После укрепления властибуржуазии роль теории «естественного права» упала. Первое место занялипозитивистские идеи о праве. После второй мировой войны идеи школы«естественного права» в измененном виде были подхвачены теорией «возрожденногоестественного права», которая выступает преимущественно как теологическоепредставление о праве.
Католическое направлениеэтой теории покоится на сочинениях средневекового теолога Фомы Аквинского.Естественным правом провозглашается право божественное, «вечное право», право,данное Богом. Право собственности и вытекающееиз него неравенство бедных и богатых покоятся на этом «вечном» божественномправе.
Главный недостаток теории школы «естественного права» — полное игнорирование сил,воздействующих на волю человека в его правовом творчестве и началазакономерности в развитии права.
Я считаю, что эта теорияне описывает происхождения права, потому что она была выдвинута только для тогочтобы свергнуть старые представления о праве и под ее прикрытием проводитьбуржуазные революции. «Эта теория призвана вытеснить коммунистические идеи,отвергающие частную собственность, а с приходом буржуазных порядков она будетотправлена в архив (Черданцев А.Ф. «Теория государства и права» — учебник длявузов).
II.3. Юридический позитивизм.
Юридический позитивизмвозникает в начале XIX в., когдабуржуазия достаточно упрочила свои экономические и политические позиции, впериод относительно мирного развития капитализма, свободной конкуренции.Юридический позитивизм отражал уверенность буржуазии в незыблемости созданногоею строя, в могуществе ее государства и права. Буржуазия видит в своем правефактор стабилизации, порядка, эффективное орудие против нарастающего рабочегодвижения.
Позитивизм отрицает«естественное право», которое рассматривается как заблуждение умов, ведущее кнарушению порядка. По теории юридического позитивизма право — факт реальности,позитивный факт. Всякое позитивное право происходит от власти. Право — приказвласти, поддержанный санкцией принуждения. Право есть результат толькоправотворческой функции государства, независимой от экономических и классовыхотношений.
Юридический позитивизмсвязан с философским позитивизмом. Сущность права провозглашаетсянепознаваемой. Оно не нуждается в иных обоснованиях кроме факта своегосуществования. Право, по мнению К.Бергбома, является основой любого строя. Позитивисты отрывают истоки права отэкономики и классовых отношений. Свою задачу они видят в описании права, вформально-логическом исследовании его догмы. Формально-догматическийописательный метод признается в качестве основного метода исследования. Врамках юридического позитивизма создается концепция правового государства.Идеи позитивизма присущи современной буржуазной юриспруденции в разныхвариантах.
II.4. Нормативизм.
Одним из направленийсовременного позитивизма является нормативизм. Нормативизм — это крайнее проявление формализма в теории права. Создательнормативизма, Г. Кельзен,воспринял от позитивизма формально догматический метод, от И. Канта — делениесферы познания на сферу бытия и сферу долженствования. Кельзен относит право ксфере долженствования, которая никак не связанна с миром бытия, не зависит отдействительности. Свою теорию он именует «чистой теорией права». Сила права всамом праве. Кельзен строит пирамиду норм. Каждая норма низшего порядкадействует только потому, что создана согласно процедуре, указанной высшейнормой. Сила одних норм опирается, следовательно на другие, высшие нормы, но нена реальные факторы. Сила всей правовой системы вытекает из «основной нормы»,которая презюмирует существующей. В основании пирамиды лежат индивидуальныенормы (решения судов или администраций, договоры и т.п.), включенные в право.Таким образом, суд рассматривается как правотворческий орган. Здесь Кельзенотходит от позитивизма, приближаясь к позиции социологического направления.Государство у него растворяется в праве, которое есть не что иное, какправопорядок, отражение прав.
Юридическая наука,заявлял Кельзен, должна заниматься только нормами, должна отброситьэкономическую и тем более классовую обусловленность права. Оценка права спозиции морали недопустима, ибо связь между этими явлениями не существует.
Перенося учение Кельзенав реальность, можно выделить как положительные так и отрицательные моменты.Вначале о положительном:
· Нормативныйподход больше, чем какой-либо другой, подчеркивает определяющее свойство права- его нормативность. Иметь в виде руководство общее правило — это благо,особенно если оно всеобщее и устойчивое.
· Нормативность в данном подходеорганически связанна с формальной определенностью права, что существеннооблегчает возможность руководствоваться правовыми требованиями.
· Фиксированность средствгосударственного принуждения в случаях нарушения права.
· Противостояние режиму произвола ибеззаконию.
· Косвенная ориентация на необходимостьвозведения в закон надлежащей (справедливой, моральной, прогрессивной) воли.
· Ориентация на подзаконное нормативноерегулирование общественных отношений в ходе юридической практики.
· Признание широких возможностейгосударства влиять на общественное развитие.
Отрицательное внормативном подходе проявляется в игнорировании содержательной стороны права:положение в степени свободы адресатов правовых норм, субъективных правличности, моральности юридических норм, соответствие их объективнымпотребностям общественного развития.
II.5. Психологическая школа права.
Родоначальникомпсихологической школы права считается Л.И. Петражитский, работавший вуниверситетах России, а после первой мировой войны — в Польше. Л.И. Петражитскийи другие представители психологического направления (В. Лундштет, К.Оливекрона, А. Росс) утверждают, что психика людей — фактор определяющийразвитие общества, его морали, права, государства.
С точки зрения Л.И.Петражицкого, первичными в праве являются психическое правовое переживание,правовые эмоции. Правовое переживание носит императивно(обязанность) — атрибутивный(правомочие) характер. Вэтом переживание правомочие и обязанность неразрывно связанны. Норма правапредставляет собой результат такого переживания, мысленное явление, выражающеесвязь правомочия и обязанности. Именно правовые переживания есть звенья,соединяющие общество и придающие ему стабильность. Л.И. Петражицкий не отрицалсуществование официально действующего права, однако не объяснял, почему оносуществует и действует. Признавая наличие позитивного права, он делил правовыепереживания на два типа:
1. переживания позитивного права (представление о том, чтоюридическая норма — результат внешнего решения, представление об ее источнике);
2. переживания интуитивного права, т.е. автономного, несвязанного с позитивным правом.
Интуитивное, автономноеправо признается абсолютным, позитивное — относительным. Позитивное правоменяется параллельно изменению психических переживаний.
Психологическоенаправление все объясняет и выводит из психики, отрывает государство и право отего действительных корней.
II.6. Теория солидаризма в праве.
Основоположником инаиболее известным представителем теории солидаризма в праве был французскийюрист Л. Дюги (первая треть XXв.). В качестве основных положений, на которых базировалось его учение, Л. Дюгивыдвигал два:
1. человек — существо общественное, он не может житьобособленно;
2. общество функционирует лишь благодаря солидарности, котораясоединяет индивидов.
Из этого положения Дюгиделал вывод о наличие неизменной нормы (принципа) солидарности: «поступайсолидарно». Никто не должен нарушать норму солидарности: не делать ничего, чтонаносит ущерб солидарности, а делать лишь то, что содействует солидарности.Принцип солидарности постоянен, хотя его содержание и меняется вместе сизменением общественной жизни. Он является основой правопорядка игосударственной организации. С развитием разделения труда, отмечал Дюги, людистановятся более зависимыми друг от друга (рабочий — от капиталиста, капиталист- от рабочего и т.д.), а потому солидарность должна развиваться и укрепляться.На основе идеи солидарности в обществе стихийно складываются различныесоциальные нормы, в том числе и правовые.
Право, по мнению Дюги, несоздается государством. Правовые нормы существуют без государства, которое лишьвыявляет нормы, стихийно складывающиеся в обществе на основе солидарности, иформулирует их в виде закона. Правовые нормы выше государства, вышезаконодателя. Если государство издает правила, противоречащие солидарности, тоони не будут соблюдаться, не войдут в число солидарных норм. Право — это неинструмент политики государства. Оно выражает не волю какого-либо класса, асолидарность различных социальных групп. Существование государства обусловленоразделением труда и необходимостью установления и формулирования права,выражающего солидарные интересы. Разделение на правящих и управляемых являетсяследствием стремления сильных, энергичных индивидуумов использовать своюэнергию на охрану социальных норм, организацию общественных реакций на ихнарушение.
Дюги выступал противсубъективных прав, заменяя их социальной функцией. Рабочий и капиталист неимеют субъективных прав, они обладают лишь определенными социальными функциями,которые призваны осуществлять «святую солидарность»и обеспечивать «счастливуюгармонию». Частная собственность — не право капиталиста, а необходимаясоциальная функция, без которой немыслимо общество.
Идея о социальной функциичастной собственности воспринята конституциями ряда развитых стран. Например, вКонституции ФРГ (ст. 14) записано: «Собственность обязывает. Пользование еюдолжно служить общему благу».
По моему мнению, эта идеябыла бы полезна России, где идет перераспределение собственности, созданнойобщим трудом миллионов, в пользу немногих. Важно, чтобы частная собственность,возникающая в результате перераспределения, использовалась бы не только дляизвлечения прибыли, но и в общесоциальных целях.
Теория солидаризмаактуальна и в другом отношении. Она лежит в основе политики социального,классового сотрудничества, активно внедряемыми разными политическими силами.Эта идея начинает воплощаться и в России. Примером этому служит подписаниеДоговора об общественном согласии, заключение тройственных соглашений(правительство, профсоюзы, работодатели).
II.7. «Социологическаяюриспруденция».
В противоположностьпозитивизму представители социологического направления — «социологическойюриспруденции» — обращаются к условиям функционирования, действия права, кпроцессу его реализации. Поэтому иногда это направление именуетсяфункционализмом. Значительную роль в становлении социологической юриспруденциисыграло движение «свободного права». Его представители (Е. Эрлих, Г.Канторович, Ф. Жени и др.) противопоставляли «живое право» праву в законах.«Живое право» создается «союзами». Каждая организация, фабрика, банк, профсоюз,объединение предпринимателей, утверждает Е. Эрлих, создают свое право.Государственные предписания — это лишь малая часть права, его основную массусоставляет «живое право».
Отсюда вытекало, что судыне связанны жестко государственным предписанием, в особенности если имеетсяпробел или предписания устарели. Судьи могут и должны отыскивать нормы «живогоправа» и на их основе выносить решения. Таким образом обосновывалась свободасудейского усмотрения (отсюда и движение «свободного права»). Представителиэтого движения практически уравнивали судью с законодателем, наделяли егоправотворческой функцией.
Наибольшеераспространение «социологическая юриспруденция» получила в США. Ее философскимистоком является, как правило, философия прагматизма (действия, практики),согласно которой истинно то, что полезно, а применительно к праву — правомерното, что полезно. Как мне кажется «социологическая юриспруденция» переноситцентр тяжести с вопроса, что такое право, на то, как оно действует, что с егопомощью достигается. Роль законов принижается, право растворяется в другихсоциальных фактах, уравнивается с иными социальными нормами, справоприменительными актами и т.п.
«Социологическаяюриспруденция» разнообразна по своим оттенкам. Одно из ее направлений — институционализм. Его представители исходят из той реальности, что в общественаряду с государством существуют другие институты, каждый из которых якобысоздает свое право. Крайнее проявление правого нигилизма — школа «реалистов».Умеренные реалисты еще придают какое-то значение законам, а радикальные считаютзакон пустым сосудом, который судья может заполнить чем угодно.
II.8. Марксистская теория права
Марксистская теория праваназванная так по имени одного из основоположников К. Маркса характеризуетсяпризнанием связи права с государством. Государство создает и обеспечиваетсоблюдение права. В праве выражена государственная воля. По этим признакаммарксистскую теорию права иногда рассматривают как разновидность позитивизма.Однако волевой характер права отмечали еще древнеримские юристы. Отличительнойособенностью марксистской теории является то, что государственная воля, выраженнаяв праве, носит классовый характер. Это воля экономически и политическигосподствующего класса (рабовладельцев, феодалов, буржуазии, пролетариата иливсего народа в социалистическом праве).
Другой важной чертой этойтеории является положение о том, что указанная воля — не произвол определенногокласса, а содержание ее предопределенно материальными условиями жизнисоответствующего класса, общества в целом.
Однако материальными, производственнымиотношениями (базисом) содержания права обусловлено лишь в конечном счете. Направо оказывают влияние и многие другие факторы (соотношение классовых сил,традиции, мораль, правосознание, политика и др.), а потому оно относительносамостоятельно по отношению к экономике. В силу этого оно оказывает обратноевлияние на развитие экономических, да и других отношений, выступает в качествеважного фактора стабилизации и развития общественных отношений.
Марксизм выдвинул такжегипотезу об отмирании государства и права.
III. Заключение
Рассматриваемые выше теории права воснове правопонимания имеют разные явления правовой действительности. Одни — явления существующие «до закона» (естественное право, солидаризм), другие — то,что возникает «после закона» (социологическое направление в теории права),третьи делают акцент на нормативности права (юридический позитивизм). Первыедва подхода не сводят право к закону. Наряду с законом в качестве права рассматриваюти другие явления. Однако следует подчеркнуть, что ни одно из этих направленийне отрицает существования позитивного права как системы норм, связанных сгосударством.
Знакомство с разнымиподходами к праву обнаруживает много ценного и приемлемого в каждой из них. Ив этой связи возникает желание объединить в единое понятие все признаки, болеевсего отвечающие интересам правоприменительной практики. Следуя интегративномуподходу, не стоит настаивать на том, что тот или другой признак права являетсянеприемлемым или, напротив, существенным необходимым, без которого права вообщенет. По-видимому, есть такие качества, отсутствие которых делает правонесовершенным, ущербным, консервативным, реакционным и т.д. Вряд ли вдействительности мыслимо вполне совершенное право. Но уж если и искатьсущественные признаки права, то делать это надо отдельно по отношению ксодержанию и к форме права. И тогда справедливые меры свободы будутхарактеризовать содержание права, а формальным свойством существенногохарактера будет общеобязательность, основывающаяся на принуждении со стороны главенствующейструктуры данного социума.
Итак, право вдействительности всегда в чем-то неудостоверительное, несовершенное, требующееразных изменений и неодинаковой трансформации в зависимости от условий, места ивремени. Поэтому в научных целях и в интересах эффективного правотворчества следуетприветствовать разные подходы к праву, разные определения права и стремление ких синтезу в рамках единого понятия. Определение права как совокупность норм,общих правил поведения ориентируются на такие свойства, как формальнаяопределенность, точность, однозначность правового регулирования.
IV. Списоклитературы
1. Черданцев А.Ф. «Теория государства иправа» учебник для ВУЗов — М.: Юрайт — М 2001 год, 432стр.
2. «Всеобщая история государства и права» З.М. Черниловский, «Юрист»,
Москва 1995год, 576стр.
3. «История государства иправа зарубежных стран» под ред. О.А. Жидкова
и Н.А. Крашенниковой, в 2-х частях, ч.I, «НОРМА», Москва, 1996год,
462 стр.
4. «Общая теория права» Г.Ф. ШершеневичМосква 1995 г 363 стр.
Содержание
I. Введение...............................................................................................2
II. Теории и школывозникновения права................................................3
II.1. Теологическая теория права.................................................................4
II.2. Теория «естественного права»..............................................................5
II.3. Юридический позитивизм....................................................................7
II.4. Нормативизм.........................................................................................8
II.5. Психологическая школа права............................................................10
II.6. Теория солидаризма в праве...............................................................11
II.7. «Социологическая юриспруденция»..................................................13
II.8. Марксистская теория...........................................................................14
III. Заключение..........................................................................................15
IV. Список литературы.............................................................................16